A Lógica Das Provas em Matéria Criminal

ALgicadasProvas
em Matria Criminal
LIVRARIACLASSICAEDITORA
NicolaFramarinodeiMalatesta
ADVOGADO
ALgicadasProvas
emMatriaCriminal
ComumprefciodoProf.EMILIOBRUSA
TRADUODEJ.ALVESDES
2.EDICO
LISBOA
LIVRARIACLSSICAEDITORA
DEA.M.TEIXEIRA&C.(FILHOS)
PRAADOSRESTAURADORES, 17
1927
ASANTAMEMRIA
DE
MINHAMAE
AngioladeNataristefani
Junto de quem a minha vida lo doce, da
uma doura qna nunca mais se encontra e da
qualtdaarecordaoparamimumexemplo
aumainspiraodebem.
PREFCIO
1
Desdequeasmodernaslegislaesteemabandonadopouco
apoucoasfrmulasdoprocessoinquisitoria,aantigateoriadas
provasavaliadaspriori pelalei,temcedidosucessivamenteo
lugaraconvicontimadojuiz.Jningumduvida,hojeemdia,
que ste facto constitui um grande progresso nos julgamentos
penais.
Efcil,porm,cairnoexagroaodeterminar-lheosbenefcios.
Asfrmulasdaacusao,dadiscussooral,ouexameime-
diato das provas, do julgamento contraditrio entre partes juri-
dicamente iguais, e da publicidade, so as que permitem, no
melhor modo e graus possveis, a reproduo viva, directa e
sinceradodramacriminosonassalasdostribunais.Ojuiz,que
no processo inquisitrio, favorecido pela lei com uma confiana
ilimitada, reunia em suas mos as duas funes de acusador e
defensor,pareciamaisoprimidosobopsoenormedasfaculda-
desquetinha,doqueverdadeiramentesenhordamatria,com
quedeviaconstruirasuasentena.Mesmodepoisdaabolioda
tortura, que trouxe atrs de si uma profunda transformao da
verdade judiciria em verdade substancial, de formal que era
nosindciosnecessriosparaaaplicaodatorturaenaconfisso
quecomelaseobtinha,mesmodepois,dizia,semoexpediente
daconfisso,rarasvezes,enosemtrabalhos,teriaojuizsobe-
ranopodidodesembaraarasuaconscincia,comquantoafeita
1
Sopostasaqui,comoprefciodestaobra,aspalavrasque,em1895,
oilustreProf.BrusaproferiuperanteaAccademiaRealedelleScienzediTo-
rino,porocasiodaprimeirapublicaodaLogicadelleproveincriminale.
8
Prefcio
aohbitoformalstico,dasnumerosascontradiesemqueatodo
0 instante mais se deixava enredar nas frias informaes que
colhia nosautosescritos: sobretudo para aprova especficado
autordofactoimputadoedasuacriminalidade,mantinha-seem
todoocaso,comoconsequncianecessriadaquelesistema,uma
lutaentreinquirenteeinquirido.Seatudoistosejuntaovn-
culoimpostoaestamesmaconscinciadojuizpelaobrigaode
se subordinar ao valor genricamente atribudo pelo legislador
paratodososcasosacadaelementodeprova,querconsiderado
emsimesmoisoladamente,quercombinadocomoutroselemen-
tos, e isto prescindindo absolutamente da convico dsse juiz,
ver-sehfcilmentestedescernopoucosdegrausdaaltssima
ctedra em que o colocara, delegado da sua autocracia, o mo-
narcanoantigoregimecentralisador.
Pois bem, no obstante as mais vlidas e mais seguras
garantiasdelongadurao,ques.liberdadescivisoferecemas
frmulasacusatriasemconfrontocomasinquisitoriais,quem
h que suspeitasse, precisamente nas primeiras, aninhada, antes
guardada com os mais zelososcuidados por um direito incompa-
rvelmenteprecioso,aquelantima,inverificvelconvico,fruto
indistinto, quer de um raciocnio srio e prudente,quer de uma
irreflexoinstintivaeindmita,aquehojeportdaaparteos
legisladoressubmetemocritriodassentenascriminais,no
somente de absolvio, mas tambm de condenao dos
homens?
Talvezquealeidacompensaodevasertoverdadeira
naordemdosfactosmoraisesociais,comonadosfactosfsicos
emecnicos,eque,quandoasoberaniaabsolutadojuiztenhaj
completado oseu tempopor uma dada formademanifestao,
tenhaelaquetornarinevitvelmenteemrevinditaumaoutra?
Estasconsideraeseoutrassemelhantessugeriramnamente
docriminalistaedohistoriadoroespectculodasalternativas,a
quedehsculostemsidosujeitooordenardosprocessosjudi-
ciaisparaainvestigaodaverdadeemtrnodoscrimesede
seusautores.Semdesenvolveracadeiadestasideiasdendole
geral,convmnoentantonotarofactodequenosprocessos
9 Prefcio
hodiernos, conduzidos segundo um sistema mixto, ou intarsiati
(como lhes chamava Carmignani que no tinha f nles), na
Europa continental, juntamente com a ntima convico foi-se
difundindo pouco a pouco na doutrina e na prtica a importncia
dasregrasprobatrias.Noporquenotenhamjaparecidoobras
de grande valor; pois que para demonstrao consoladora do
contrriobastaria,paranoslimitarmossmaisafoutadas,recordar
asdeGlaser,oexmioautordocdigodoprocessopenalaustraco
de1873:emquedecertosedeixouaojuiztogado,nomenosque
aojri,aplenaliberdadedesentenciarsegundoaprpriaentima
convico e sem freios legais de avaliao das provas. Mas mais
talvez do que os trabalhos desta natureza, no campo da doutrina,
agradaaosestudiososainvestigao dosinstitutos probatrios sob
oaspectohistricoedeerudio;enodajurisprudnciaprtica,j
dehtempointroduziu esevaicadavezmaisalargandoohbito,
especialmenteperanteosjuzespopulares,mastambmperanteos
juzesjurisperitos,deexcitarossentimentosdeunsedeoutros,de
comover os nimos, descurando mais ou menos, ou antes pondo
em segunda linha, os argumentos severos da razo lgica e da
experincia. E que este, e no outro, o facto, pode fcilmente
deduzir-semesmodafreqente ligeireza e porvezes nulidadedos
motivos,quenavagaeindeterminadaorigemdasuaconvicoos
juzes permanentes, obrigados como so a enunci-los, costumam
tomar como suficientes para justificaras suasdeclaraes sbrea
existnciadocorpodedelitodacriminalidadedoarguido.
Estamos, em resumo, na poca em que a pacincia do inves-
tigadoredocrticopareceexaurir-setda,ouemgrandeparte,na
investigao de competncia scientfica. Quanto aos outros
cuidados em prega-se a rapidez adequada s condies e razes
prprias das outras coisas de todos os dias. Permanecem bem
assim, pelo menos na Itlia, complicados e lentos os processos;
mas quanto aos julgamentos finais, o esprito irrequieto teve um
talpoder,queasuainstauraonostemqueserimediata,mas
costuma at ser rapidssima, como uma inspirao espontnea,
irresistvel,deumamenteprivilegiada.
Prefcio
10
Em um tal estado de coisas, escrever entre ns um tratado
completo das regras da lgica judiciria em matria de provas
penais,torna-se j de per si um facto muito notvel. E esta
arazoporqueeujulgueichamar,comalgumasideiasgerais,
a ateno dos estudiosos sbre a obra do snr. Framarino. No en
tanto, atendendo sua natureza de ndole necessriamente ana
ltica, nada direi dela, a no ser que, comquanto restrita no seu
conjunto talvez um pouco formal da lgica smente, constitui
uma obra rica de grande valor, e, sobretudo, sob o ponto de
vista da constituio esquemtica, do rigor e da frca do racio
cnio, e mesmo da clareza da exposio (se bem que um pouco
carregado por frequentes referncias s demonstraes preceden
tes).Oautor,comumaagudezararasemprequeocorrapenetrar
emquestesdanaturezadasquesesuscitamdesdeoprincpio
de qualquer estudo srio sbre a prova, conseguiu entrar, sob
mais de um ponto de vista, talvez mais profundamente do que
anteriormente se conseguira, nas dificuldades espinhosas e que
tofreqentementesemostramrebeldescrticadostratadistas
edosprticos.Manifestam-noabertamenteassuasdemonstraes,
aquifelizesealmmuitoimportantes,ora da insuficincia,umas
vezesdotestemunho nico,outrasda mera confisso,eoraigual
mente da necessidadedaprova do corpuscriminis,sempre que
seja o caso, no de absolver ou de livrar da acusao, mas de
afirmaracriminalidadeepronunciaracondenao;comotambm
as belas declaraes acrca do onus da prova, sbre a verdadeira
natureza dos crimes de facto permanente e suas consequncias
judicirias, como do que respeita grave questo de muito inte
rsse prtico, relativa aos limites das investigaes probatrias
no crime, dependentes da existncia de um contracto, que o for
malismo prprio da lei civil probe provar mediante simples
testemunhos. I
Noquerespeitaaoplanogeraldaobra,bastaadvertir,que
o tratado completo se desdobra em cinco partes. Analisados em
primeirolugarosestadosdealmarelativamenteaoconhecimento
da realidade,elaocupa-se porisso dadiscussodaprova: at
aquigenricamente.Passandoemseguidaaovivodasdificul-
dades jurdicas, examina para esse fim a prova nas suas varias
espcies, que o autor distingue nitidamente em objectiva, subjec-
tiva e formal; subdistinguindo, como racional, a primeira em
directa e indirecta, a segunda em real e pessoal, emquanto que a
terceira,concernenteasformasdaprova,resume-astdasnastrs
categoriasdetestemunhal,documentalematerial.
paraaugurarqneumaobratomeditadaedeumvalorno
comum,encontreentrensumdignoacolhimento,etal,qneato
seu jovem aator tenha de ser recompensado, assim como
reconfortadonosseussriosedoutosestudosfuturos.
E.BRUSA.
INTRODUO
0crime,que,individualmente,ofactodohomemquecom
assuascontingnciasparticularesseconcretisoucomoumaviola-
o particular de um direito particular, pode ser considerado
especficaegenricamenie:especificamente,emrelaoscondi-
esessenciaisqueconstituem,poraquelefactoparticularhumano,
umadeterminadaviolaododireito;genricamente,emrelao
scondiesessenciaispelasquaisssefactohumanoconstitui,
no esta ou aquela espcie de violao, mas uma violao do
direitoemgeral.
Considerandoofactohumanocomo uma individualidade
que constitui uma dada espcie de violao criminosa, tem-se
distinguido o crime em instantneo e continuado, conforme a
violao do direito se extingue num s momento,ou prossegue
mesmodepoisdomomentodasuaconsumao.
Ora,seocrime,consideradoespecificamente,seapresenta,
comoinstantneooucomocontinuado;consideradoaocontrrio
soboaspectogenrico,apresenta-sesemprecomocontinuado.
Nopodeconceber-seumdireito,semobrigaocorrelativa;
nopodeconceber-seumdireito,semaideiadorespeitoquele
develegitimamenteinspirar:seoreconhecimentoouanegao
dereconhecimentododireitodeum,dependessedocaprichodos
outros,o direito deixaria de ser direito. Esta crena em que os
direitosdevemlegitimamenteinspirarrespeito,constituiatran-
quilidadejurdicadoindividuo edasociedade.Estaopiniodo
respeitopelosdireitos,sendoessencialaoconceitodosdireitos,
tambm ela um direito: o direito da tranquilidade jurdica,
direitogenricoqueconstituinosafra,mas,direiqusi,
14
Introduo
oambienteemquerespiram,vivemeteem valor prticamente
todososdireitosparticulares.
Ora, todo o facto criminoso particular, considerado genri-
camente,emquantoconstituiumcrimeemgeral,violaodireito
da tranquilidade jurdica;e emquanto se resolve numa tal vio-
lao,constituisempreumcrimecontinuado.Todoocrimepar-
ticularno,comefeito,maisqueumaafirmaoexplcitada
faltaderespeitoaodireito;nosenoaexteriorizao,emum
factoexterno, de uma ameaacontra todos os direitos,iguaisou
inferiores ao direito violado: uma afirmao explcita e com
factos, de que se est pronto a calcar algum direito, de respei-
tabilidadeigualoumenordoqueodireito violado,sempreque
entre em luta com as prprias paixes. Esta ameaa no se
extingue com o acto consumativo da violao do direito parti-
cular, mas continua ainda a sua vida criminosa; at que esta
continuaodesuavidasejadetidapelapena.Apenanovem
jferirodelinqentepelasuaviolaoconsumada deumdireito
particular: relativamentea esta, factura infectumfieri nequit,
e s ficaria como legtima a aco civil. A pena vem ferir o
delinqente,para interromper a continuao da suaacocrimi-
nosa contra a tranquilidade jurdica do ofendido e da sociedade
inteira.
Sobsteaspectocompreende-seclaramentecomoodireitode
punirencontraoseuprincpiosuperior,easualegitimidade,na
defezadirectadodireito,tantoquantospenascominadaspelo
legislador,comoquantospenasimpostaspelosjuzes:apena
noseimpelegitimamente,sporquefoilegitimamente,porque,
desdequeimposta,seresolvenumadefezaactualeprticado
direito,contraaacocriminosa,continuada,doviolador.
Sob ste aspecto, compreende-se facilmente como a pena,
negando o crime, afirma o direito. A pena j no nega o crime,
porquanto consiste na violao particular de um direito; esta
violaoparticular,porissoqueseefectuouconcretamente,no
podeseranuladapornenhumafrahumana.Apenaimpede,ao
contrrio, eficazmente, o crime, porquanto ste consiste numa
violao,continuada,dodireitodatranquilidadejurdica:Apena
15 Introduo
impedeesustaestacontinuao:eassim,impedindoqueaaco
criminosa continui a negar o direito da tranquilidade jurdica,
torna-ofirme.
Sob ste aspecto, a afirmao e a especificao do direito
contraodelinquente,notantoumaaco,quantoumareaco
penal; e a pena resolve-se prpriamente em uma interrupo do
crime
1
.
Sob este aspecto, se a pena atinge o crime por que uma
violao, continuada, da tranquilidade jurdica, compreende-se
em todo o caso, que ste crime genrico da violao da tranqui-
lidade maior ou menor, segundo a maior ou menor gravidade
que apresenta o crime concreto contra o direito particular; e por
isso proporcionando a pena ao crime particular cometido, propor-
ciona-seviolaodatranquilidadejurdica.
Resumindo, a pena uma interrupo do crime, porquanto
steviola,comumaacocontinuada,atranquilidadejurdica.Esta
interrupo do crime, que constitui a pena, esta interrupo da
continuao da ameaa contra os direitos, encontra a sua
legitimidade substancial na defeza directa do direito;e encontra a
sua legitimidade formal, ou na restrio perptua da liberdade do
queameaa,eliminando-odasociedade,ounarestriotemporria
da sua liberdade; restrio perptua ou temporria de liberdade,
que, ao mesmo tempo que susta materialmente a eficcia da
ameaa, deve tambm procurar anul-la moralmente, corrigindo o
criminoso e desanimando os que teem ms inclinaes. A defeza
directa do direito, exercida com frmulas que impedem
materialmente a continuao do crime, e que moralmente se
dirigemcorrecododelinquenteeintimidaodosmaldosos:
eisapenalegtima:eisoquepoderestabeleceraquelatranquilidade
socialqueocrime,comacocontinuada,perturbava.
Portanto,comooprincpiodapenaconsistenadefezado
1
Considerando assim a pena, no h sistema que valha para pr em
perigo asualegitimidaderacional;se menoengano, mesmoparaanova
escolapenalsteomelhorpontodevistaparaalegitimidadedapena.
16
Introduo
direito, assim a sua finalidade consiste no restabelecimento da
tranqilidadesocial.
Ora,dstemodooprincpiocomoofimdapenalevama
uma e mesma concluso: a pena s deve atingir quem cer-
tamenteru.
Quanto ao princpio da defeza jurdica, le em princpio
universal,compreendendoemsiadefezadetodososdireitos.Ora,
em face do direito,que a sociedade ofendida tem, de puniro
ru, existe em todo o juzo penal, o direito do que tem de ser
julgadoanoserpunido,senoru.Ofimsupremo,porisso,
de tda a ordem processual, que se inspire na defeza jurdica,
deveserconciliaredefenderaomesmotempostesdoisdireitos;
e a conciliao obtem-se punindo smente no caso de certeza
sbreacriminalidade.Enaverdade,seasociedadeofendidatem
odireitodepuniroru,notemcomtudoodireitodeversacri-
ficarnoseualtaruma vtima,sejaelaqualfr,culpada ouino-
cente; no: o direito da sociedade s se afirma racionalmente
comodireitodepuniroverdadeiroru;eparaoespritohumano
sverdadeiro oque certo.Porisso,absolvendoemcasode
dvidarazovel,presta-sehomenagemaodireitodoquetemde
serjulgado,enosecalcaodireitodasociedade.
Seseatendeaofimdatranquilidadesocial,aqueapena
devedirigir-se,descobrir-sehqueapenaspodeservirpara
essefim,quandoatinjaquemrealmenteru.
Apenaqueferiruminocente,perturbarmaisprofundamente
atranquilidadesocial,doqueateriaperturbadoocrimeparti-
cular que se procura punir; porquanto todos se sentiriam na
possibilidadedeserem,porsuavez,vtimasdeumrrojudicirio.
Lanai,pequenaqueseja,naconscinciasocialumadvidasbre
a aberrao da pena, e esta deixar de ser a segurana dos
honestos, mas ser a grande perturbadora daquela mesma tran-
quilidadeparacujorestabelecimentofoichamada;elanoser
maisadefensoradodireito,masafraimanequepode,porsua
vez,esmagarodireitoimbele.Se apena pudesse cair tambm
sbre quem no realmente ru, alm da agresso do nosso
direitoporpartedoindivduo,produziriaopavordaagresso
17 Introduo
porparte da lei. sfrasdo indivduo que comete aagresso
podemsempre,porfim,opr-seasfrasdoagredido:aluta
entrehomemehomem.Masaquiloqueespantariaosmaiscora-
josos,seriaaconsumaodaagressodaprprialeisbreonosso
direito:cada umperceberia quetda asociedade,sobo falso
nomeeafalsadivisadeJustiasocial,poderiadeummomento
para outro cair sbre cada indivduo, esmagando-o, como um
grodetrigosobamdeummoinho.
Uma matrona, com a fronte olmpicamente serena, e que
pesaasaceshumanas,jnoseriaosmbolodajustia;no:
aJustianoapareceriaaoscidados,bonsoumaus,senoqual
umaDeusatemvel,monstruosamentescaesurdaverdade:
nasuafiguraver-se-iamaslinhaseassombras,comqueaima-
ginaodosantigos deviater revestidoaterrvel eimpenetrvel
figura do Fatum! A possibilidade,porisso,de condenarsem a
certezadacriminalidade,deslocariaapenadasuabaselegtima,
da defeza do direito, e torna-la-ia inimiga do prprio fim da
tranqilidadesocial,paraquedevetender.Porissoapena,j
pelo princpio em que seinspira,j pelofim a que tende,s
podeimpr-selegitimamente,quandoseobteveacertezadofacto
dacriminalidade.
Estudarasleisracionaisqueregemaverificaodofacto
dacriminalidade,oobjectodascinciaquesedenominalgica
judicial; estudar as fras judiciais que melhor concretisam e
garantem esta certeza do facto, o objecto da arte judicial.
Naquela scincia e nesta arte,assenta o paldio das liberdades
doscidados.*
Assimcomoocdigodaspenasdeveseraespadainfalvel
paraferirosdelinquentes,assimtambmocdigodasfrmulas,
inspirandopelasteoriasdalgicas,aomesmotempoquedeve
serobraoqueguiacomseguranaaquelaespadaaopeitodos
rus,devesertambmoescudoinviolveldainocncia.Esob
ste aspecto que o Cdigo de processo penal, que o corolrio
legislativo da scincia e da arte judicial, o ndice seguro do
respeitopelapersonalidadehumana,eotermmetrofieldacivi-
lisaodeumpovo.
2
18
Introduo
Lgicajudicial,Artejudicial,Processo:eisatrilogiaracio-
nalmentedecrescente,queconduzaumjuzojusto.
Referindo-nosparticularmenteaojuzopenal,tentamosneste
livroum prospectoda Lgicajudicial: scincia rduae impor-
tante,semaqualodireitodepunirnasmosdasociedadeno
seriamaisqueumaoutenasmosdeumlouco.
Se o tempo e os cuidados urgentes da vida nos permitirem,
tentaremos,emoutrolivro,odesenvolvimentodaartejudicial;
eemumterceirolivrotentaremostalvezmesmo,finalmente,um
estudo sbre o Processo penal positivo, coordenando-o sob os
princpiosjexpostos,deLgicaedeArtejudicial.
Giovinazzo(Prov.diBari),janeiro,1894.
PRIMEIRAPARTE
Estadosdeespritorelativamenteao
conhecimentodarealidade
PREMBULO
Sendoaprovaomeioobjectivopeloqualoespritohumano
se apodera da verdade, a eficcia da prova ser tanto maior,
quanto mais clara, ampla e firmemente ela fizer surgir no nosso
esprito acrenadeestarmos depossedaverdade. Para seconhe-
cer, portanto, a eficcia da prova, necessrio conhecer como a
verdadeserefletiunoespritohumano,isto,necessrioconhe-
cerqualoestadoideolgico,relativamentecoisaaverificar,que
elacriounonossoespritocomasuaaco.
Conseguintemente, para estudar bem a natureza da prova, 6
necessriocomearporconhecerosefeitosqueelapodeproduzir
naconscincia,eparasteconhecimento necessriosaberantes
de mais nada os estados em que pode encontrar-se o esprito,
relativamenteaoconhecimentodarealidade.Conhecendo,portanto,
qual dstes estados de conhecimento se induziu na conscincia
pela aco da prova, obter-se h a determinao do valor intrn-
secodesta.
O estudo dos vrios estados de esprito, relativamente ao
conhecimento da realidade, o objecto desta primeira parte do
livro.
Relativamente ao conhecimento de um determinado facto, o
espritohumanopodeachar-seemestadodeignorncia,dedvida
oudecerteza.
20 ALgicadasProvasemMatriaCriminal
A dvida um estado complexo. Existe dvida, em geral,
semprequeumaasseroseapresentacommotivosafirmativos
e motivos negativps: ora, pode dar-se a prevalncia dos motivos
negativossbreosafirmativos,etem-seoimprovvel;podeexis-
tirigualdadeentreosmotivosafirmativoseosnegativos,etera-se
o crvel no sentido especfico; pode dar-se, finalmente, a preva-
lncia dos motivos afirmativos sbre os negativos, e tem-se o
provvel.Masoimprovvelnoprpriamentesenoocontrrio
doprovvel:oqueprovvelpeloladodosmotivosmenores,e
porissoadvidareduz-seprpriamentesduasnicassub-esp-
ciessimplesdocrveledoprovvel.
assim que, recapitulando, o esprito humano, relativa-
menteaoconhecimentodeumdadofacto,podeencontrar-seno
estadodeignorncia,ausnciadetodooconhecimento;noestado
decredulidade,nosentidoespecifico,igualdadedemotivospara
o conhecimento afirmativo; no estado de certeza, conhecimento
afirmativo,triunfante.
Pondo de parte a ignorncia, que um estado absoluta-
mentenegativo,quenointeressaexaminar,aprincipalmat-
riadestaprimeirapartedolivro,oestudodostrsestadosposi-
tivosqueconsistemnacredibilidade,naprobabilidadeenacerteza.
Mas se o esprito humano chega ao conhecimento de um
objectodadoporumcaminhoascendente,comeandopeloestado
negativo da ignorncia, e subindo sucessivamente aos estados,
gradualmentemaisperfeitos,docrvel,doprovveledocerto,
oestudodstesestados,porisso,sobopontodevistadomtodo,
tornar-sehmaiseficazprosseguindoporordeminversa:depois
de falar da espcie mais perfeita do conhecimento, tornar-se h
metdicamentemaisclarofalardasespciesmenosperfeitas.
Procederemosassimnonossotratadoestudandoeraprimeiro
lugar a certeza, que o estado mais perfeito do conhecimento
afirmativo, passando sucessivamente a estudar as espcies gra-
dualmentemenosperfeitas,daprobabilidadeedacredibilidade.
CAPITULO1Certeza,sua
naturezaeespcies
A verdade, em geral, a conformidade da noo ideolgica
com a realidade; a crena na percepo desta conformidade a
certeza. A certeza , portanto, um estado subjectivo do espirito,
que pode no corresponder verdade objectiva. A certeza e a
verdadenemsemprecoincidem:porvezestem-seacertezadoque
objectivamentefalso;porvezesduvida-sedoqueobjectivamente
verdade;eaprpriaverdadequeparececertaauns,aparecepor
vezescomoduvidosaaoutros,eporvezesatcomofalsaaindaa
outros.
E no j, por assim dizer, porque se tenha a pretenso de
romper todas as relaes existentes eutre a alma humana e a
realidadeexterior:noporquehajapretensodedestacarporum
cortentidoacertezadaverdade,caindoemplenopirronismo.Ns
admitimosqueacertezaderivanormalmentedoinfluxodaverdade
objectiva; mas dizemos que, comquanto derive normalmente da
verdade, elano a verdade:no mais queumestadoda alma,
quepode,porvezes,devidonossaimperfeio,nocorresponder
verdadeobjectiva.Nsdizemosqueacerteza,consideradanasua
natureza intrnseca, qual , no qual seria melhor que tosse,
consistindoemumestadosubjectivodaalma,estudadacomotal,
enojconfundidacomarealidadeexterior.
Os escritores de lgica que admitiram a uatureza subjectiva
da certeza, quando quizeram determinar as suas espcies, deixa-
ram-se gniar frequentemente, como todos os outros, pelo critrio
da verdade objectiva, sem atenderem a que, por esta forma, aca-
bavam por retratar a premissa de que tinham partido. Quando a
certezaclassificadaemespciesdeterminadas,nopodeadmi-tir-
se certeza que no entre em uma dessas espcies; e se o critrio
quedeterminaasespciesobjectivo,nohcertezaquenoseja
determinadaporcritrioobjectivo:asubjectividadeda
certezaperde-seporissoduranteocaminho.Emseguidavere-
mos os rros a que isto conduz. Por agora, urge afirmar que,
admitida a natureza subjectiva da certeza, quando se queira
determinarlgicamenteassuasespcies,nodeverecorrer-sese
no a critrios subjectivos: se a certeza um estado da alma
humana, nesta que devem procurar-se as determinaesespe-
cficas daquela: procedendo de modo diverso, desnatura-se a
certeza.
Mas,emparticular,quaisseroemtalmatriaoscritrios
queconduzemdeterminaodasespcies?
Considerando a certeza em si,como estado da alma,ela
simples e indivisvel; e portanto sempre idntica a si mesma.
Nopodemporissodeduzir-seoscritriosdiferenciais,determi-
nantesdasespcies,danaturezaintrnsecadacerteza:acerteza,
comotal,sempreeparatodos,acrenanaconformidadeentre
anooideolgicaeaverdadeontolgica;sempreeparatodos,
poroutrostermos,apossequesecrterdaverdade.
Masoespritohumanopodechegaraestapossequesecr
ter da verdade por caminhos diversos. E parece-nos que nestes
diversos caminhospelosquais oesprito humanochega con-
quista da certeza, devem pdr-se de lado os critrios subjec-
tivos, a que necessrio recorrer para determinar as suas vrias
espcies.
Vejamoscomooespritohumanochegacrenadepossuir
averdade.
Nsnopossumosaverdadeemquantonoexistenoesp-
rito a sua percepo; e dentre as vrias faculdades do esprito
humanoumahcujafunoindispensvelparaapercepoda
verdade,sejadequenaturezafr.Estafaculdadeainteligncia.
Masa inteligncia umas vezeschega por si s posse da
verdade,outrasnecessitadoauxliodossentidos.
As verdades, consideradas subjectivamente, emquanto ao
modocomooespritoseapoderadelas,dividem-seporisso,em
primeirolugar,emduasgrandescategorias:averdadecujaposse
oespritoadquirepelasimplespercepointelectiva,averdade
puramenteinteligvel;averdadecujaposseoespritonopode
adquirirsemoconcursodossentidos,noslimitesdestanecessi-
dadeaverdadesensvel.
Masnobasta:continuemosnaanlise.
A inteligncia, dissemos, faculdade indispensvel para a
percepodaverdadedequalquernatureza,qnersejapuramente
inteligvel, quer sensvel. Mas para chegar verdade, a inteli-
gnciatemduasfunesdiversas:aintuioeareflexo.por
isso bom considerar estas duas funes intelectivas, tanto relati-
vamentesverdadesinteligveis,quantossensveis,paradeter-
minarasvriasespciesdecertezaquedelasderivam.
Comecemosporconsiderarasduassobreditasfunesinte-
lectivasrelativamentesverdadesinteligveis.
Comoaverdadeemgeralaconformidadedanooideo-
lgicacomarealidade,dizemos,porisso,queacrenadaper-
cepo desta conformidade a certeza. Ora referindo-nos em
especialverdadepuramenteinteligvel,acerteza,estaopinio
detera verdade,pode,antesdetudo,derivardasuapercepo
imediata:ocasodaintuiopura,ocasodaintuio,primeira
funointelectiva,emrelaointelectiva,emrelaosverdades
puramente inteligveis: tem-se em primeiro lugar a realidade
ideolgicaqueBeafirma;eacertezaquese tem,filha daevi-
dnciaideolgica,ecertezaintuitivapuramentelgica.
Outrasvezesaverdadepuramenteinteligvelnosepercebe
por viaimediata: chega-seaelapor intermdiodaoutrareali-
dadeideolgicapresentenanossamente.Estaoutraverdadeper-
cebida directamente, fazendo-nos conhecer a verdade que pro-
curamos e que no percebemos directamente, constitui a sua
demonstrao,ed-nosasuacerteza.Afunodointelectoque
nestecasonosconduzdeumaverdadeconhecidaaumaignota,
areflexo;eomeiocomqueareflexoconduzonossoesp-
ritodeumaaoutraverdadesempreoraciocnio.Averdade
quechegamosaconhecer,revela-se-nossobaluzdeumaverdade
mais geral: a luz das verdades mais gerais que se expande
sbreasparticulares,fazendo-asconhecer.Ora,quandosetrata
do conhecimento de verdadespuramenteinteligveis,a verdade
geralqueasdemonstra,percebe-sedirectamente;edesta,por
deduco, extrai-se a verdade particular, demonstrada, que se
pretende verificar: o mtodo evolutivo das scincias puramente
racionais. A certeza que dle deriva a certeza reflexa pura-
mentelgica.
I Das verdades puramente inteligveis, como tais, s pode
pois obter-se, quer por intuio quer por reflexo, a certeza
puramente lgica.
Mas esta certeza puramente lgica, quer intuitiva quer
reflexa, nunca a de que necessrio tratar-se no crime. Em
matria criminaltrata-sesempreda verificaode factoshuma-
nos;enodecertoapropsitodeumfactohumano,comoo
facto criminoso, que pode falar-se da evidncia de uma verdade
puramente inteligvel, e assim de uma certeza intuitiva metafi-
sicamenteaxiomtica:nohfactohumanosemamaterialidade
queoexteriorise,eestassepodeobterpormeiodossentidos.
Da mesma forma no pode obter-se no crime a certeza reflexa
puramentelgica.Estabaseia-senomtodoevolutivo,peloqual
deumaverdadepuramenteinteligvel,percebidadirectamente,
se deduz outra. Ora, quando se trata da verificao de factos
materiais e contingentes, no pode haver uma tal certeza; pela
prpriamaterialidadeecontingnciadetaisfactos,nopossvel
deduzi-los sem a percepo sensria, evolutivamente, de uma
verdadepuramenteinteligvel.
Conseguintemente,aintuiopura,ouaevidnciaideol-
gica, como o raciocnio puro, ou a deduo ideolgica, no so
fundamentosdecertezaaproveitveisnocrime.
Passemosaconsideraraintuioeareflexorelativamente
quelasverdadesquechamamossensveis.
Soverdadessensveistantoasqueemsimesmassocons-
titudasporumamaterialidadesperceptvelpormeiodossen-
tidos, e que podem chamar-se em particular verdades sensveis
materiais,quantoasque,comquantosendoemsimesmasfactos
psquicos,comoosfactosdanossaconscincia,spodemperce-
ber-se atravs da materialidade em que se exteriorisam, e que
podemchamar-seemparticularverdadessensveismorais.ste
ocampodacertezaemmatriacriminal.
As verdades sensveis materiais podem perceber-se tanto
pelaintuiocomopelareflexo.Asverdadessensveismorais
s se podem perceber por meio da reflexo. Consideremos era
primeirolagarasverdadessensveismateriaisemquantosoper-
ceptveispormeiodaintuio;coisaquedlugaraumaespcie
simplesdecerteza.Passaremosemseguidaaconsideraraver-
dadesensveltantomaterialcomomoral,emquantoperceptvel
pormeiodereflexo;coisaquedlugar,comoveremos,auma
certezamixta.
Relativamente,pois,sverdadesseusveisdaprimeiraclasse,
s que consistem em materialidade perceptvel smente pelos
sentidos,relativamenteaestas,dissemos,acertezapodeantesde
tudoderivardapercepoimediatadarealidadefsica,deque
setemanoo:tem-seemfrenteacoisamaterialqueseafirma;
acertezafilhadaevidnciafsica,ecertezaintuitivaJisica.
Aintuiosempreumafunointelectiva,mesmorelativamente
sverdadessensveisdequeaquifalamos.Masapropsitodo
tais verdades sensveis percebidas directamente, necessrio
observarqueaacodointelectosimplicssimae,direi,aces-
sriadaacodossentidos:afirma,apreendendo,oqueossen-
tidoslhefornecem:aintuio,direiassim,sensitiva,aintuio
dos sentidos, a percepo intelectiva do que se sente. isto,
sempre que se considere a verdade sensvel, como aqui consi-
derada,emsimesma,enonaspossveisdeduesnosujeitas
aos sentidos, que podem extrair-se dela. Tratando-se, pois, de
verdades materiais percebidas directamente, o trabalho do inte-
lectosimplicssimo,eacessriodaacodossentidos:afirma
aquilo que os sentidos lhe apresentam. por isso que a esta
certeza intuitiva das materialidades fsicas chamamos, sem mais,
certeza fsica, desprezando na denominao a indicao do ele-
mentointelectivoqueacessrio,equenoconsistenumacoope-
raoprpriamenteactivadointelecto.
Eis,segundonosparece,asduasespciesprimitivasdacer-
teza,bemdistintasentresi:certezapuramentelgica,relativa
sverdadespuramenteinteligveis,e que aquese obtempelo
trabalhoexclusivodointelecto,medianteaintuioouarefle-
xo;certezaprincipalmentefsica,relativasverdadessensveis,
equeaqueseobtemprincipalmenteporobradossentidos,a
queadereacessriamenteointelectocomaintuiodossentidos.
Chamando simplesmente lgica a primeira certeza, poder-se h
chamarsimplesmentefisicaasegunda,noj,repito,porqueno
concorraparaelaointelecto,masporquenointervemnelacom
umtrabalhoprpriamenteactivoeprincipal.
Soestas,segundoanossaopinio,asquesoconsideradas
comoasduasnicasespciessimplesdacerteza:certezasimples-
mente lgica, que a crena na posse da verdade, qne nos
reveladasmentepelointelecto;certezasimplesmentefsica,que
acrenanapossedaverdade,reveladaemnspelossentidos,a
quese juntaacessriamenteointelectocomaintuiodossentidos.
Masestasduasespciessimplesnemsempreandamsepara-
das; muitas vezes combinam-se entre si. Neste caso tem-se uma
terceiraespciedecerteza:acertezamixta;eesta acerteza
mais frequente em matria criminal. percepo da realidade
fsica por obra dos sentidos, a que se janta acessriamente a
intelignciaintuindoossentidos,vemjuntar-sefreqentemente
o concurso activo da inteligncia, qne, pela reflexo, conduz da
realidadefsica percebida directae materialmente afirmao
de uma realidade fsica ou moral no percebida em si, directa e
materialmente. Isto tem sempre lugar no qne respeita ao conhe-
cimentodaquelasverdadessensveisquechamamosmorais,por-
que consistem em uns fenmenos do esprito humano que se
percebem atravs da materialidade em que se exteriorisam: os
sentidos recebem estas materialidades, e a inteligncia, pela
reflexo,sobedelasafirmaodosfactosmoraisdaconscincia.
isto mesmo tambm tem lugar, freqentemente, quando se
trata do conhecimento de verdades sensveis materiais: a per-
cepo sensria da materialidade de uma verdade sensvel pode
conduzir, por meio da reflexo intelectual, afirmao de uma
outra verdade sensvel material, em relao com aprimeira,e
nopercebidadirectamente.
Emoutrostermos,nsconsideramosa verdade sensvelem
relaointuio,primeirafunodainteligncia,supondo-a
percebidaporviaimediata;e chamamoscerteza fsica,a que
daideriva.Agora consideramosaverdadesensvelnoqueres-
peitasegundafunointelectual,queareflexo,eencontra-
mo-nosemfacedacertezamixta.
Averdadesensvelnemsemprepercebida,nemsemprese
podeperceber,porviaimediata;muitasvezeschega-seaelapor
viamediata:partindodeumaverdadesensvelpercebidadirecta-
mente passa-se afirmao de uma outra verdade no percebida
directamente.Umfactofsicoconduz-nosaoconhecimentodeoutro
factofsicooumoral;eofactoquenosconduzaoconhecimentode
outronopercebidodirectamente,constituiasuaprova.sem-
preareflexointelectual quenosconduzdoconhecidoaodesco-
nhecido; e a nos conduz por meio do raciocnio. O raciocnio,
instrumentouniversaldareflexo,aprimeiraemaisimportante
fontedacertezaemmatriacriminal.topobreocampodas
nossas verificaes pessoais que, limitando-nos a le, seramos
envolvidospelodesconhecido: oraciocnioque,alargandoseus
augustos limites,alarga a nossa viso intelectual para horisontes
indeterminados. Quando, partindo de uma verdade sensvel per-
cebida directamente, a inteligncia, por meio da reflexo, nos
conduzafirmaodeumaoutraverdade,acertezaquederiva
emnsdetaispercepes,certezamixtadefsicaedelgica.
certeza fsica emquanto verdade sensvel percebida directa-
mente: certeza lgica emquanto verdade no percebida pelos
sentidos, e a que nos conduz a inteligncia; e, esta ltima,
certezalgica,comquantotambmtenhaporobjectoumareali-
dadefsica,porissoqueestarealidadefsica,nanossahiptese,
percebida pelo esprito imaterialmente, por um trabalho com-
pletamenteintelectual.
Vejamosemqueconsistestetrabalhointelectual,que,de
umarealidadefsicaconhecida,nosconduzaumarealidadefsica
oumoraldesconhecida,fazendo-apercebersempreimaterialmente.
Apropsitodareflexorelativamentesverdadespuramente
inteligveis,dissemosquealuzdasverdadesmaisgerais,que
sederramasbreasparticulares,tornando-asconhecidas,eque
oinstrumentodequeareflexoseservepararecolher,direi
assim,osraiosdasverdadesgerais,econcentr-lossbreasver-
dades particulares, o raciocnio. Dissemos que, tratando-se de
verdadesparamenteinteligveis,averdadegeral,queasdemons-
tra, percebida directamente, e desta por deduo se extrai a
verdade particular que se quer verificar; e ste precisamente o
mtodoevolutivodasscinciasabstractas.Tambmdissemosque
quandosetratadaverificaodefactosparticulares,stes,devido
a sua materialidade e contingncia, no podem deduzir-se evolu-
tivamentedeverdadespuramenteinteligveis.
Ora, passando a falar particularmente da reflexo relativa-
mente s verdades sensveis,observaremos que, mesmo tratan-
do-sedestas,paraconcluir,porviadoraciocnio,qualquercoisa
sbreumfactoparticular,hsemprenecessidadedeumaverdade
maisgeraldequeseparta.Noemtanto,estaverdademaisgeral,
paraconcluirsbre verdadessensveis,no pode serumaver-
dadepuramenteintelectual,poisque,comodissemos,dasverda-
despurasdarazonopodemdeduzir-seascontingnciasfsicas:
dequenaturezaserpoisestaverdade?Qualportantoomtodo
quesegueaintelignciaparaconcluirsbrefactosparticulares?
Nagrandeeindefinidavariedadedosfactosfsicosemorais,
existem analogias no modo de ser e de actuar das coisas e dos
homens.Tdasestasanalogias,observadassbreopontodevista
das causas que as produzem, constituem as que se chamam leis
naturais: leis fsicas e leis morais. Se estas conformidades se
observam ao contrrio sob o ponto de vista da harmonia dasua
existncia,constituemoquesechamaordem,queseconcretiza
noconstante,ounomodoordinrio,deseredeactuardanatu-
reza. Ora, quando se trata de chegar por via mediata ao conhe-
cimento de verdades sensveis, a reflexo deriva precisamente
desta verdade geral, que, sob um ponto de vista, se chama lei
natural,esoboutro,ordem;verdade geralquenoumaver-
dade puramente da razo, mas uma verdade experimental, por
isso que o esprito humano sobe para ela por induo da consi-
derao das vrias contingncias particulares no percebidas
directamente. Estas leis naturais, a que a reflexo chega por
induo,equeresolvemtdas,concretamente,nomododesre
deactuarconstanteouordinriodanatureza,soaluzperene
queiluminaa multido,deoutraformaobscurae desordenada,
dascontingnciasfsicas;sobestaluzqueumacoisatemvalor
para verificaroutra; assimquese determina aeficciaproba-
tria em uma coisa ou em uma pessoa, que funcionam como
prova.Partindo-sedaideiageraldaordemcomomododesere
deactuarconstantedanatureza,deduzem-seconseqnciascer-
tas;partindo-sedaideiadeordemcomomododeseredeactuar
ordinriodanatureza,deduzem-seconseqnciasprovveis.Gomo
a relaoespecficaconstanteentreumefeitoe umadadacausa
conduzaafirmarcomcertezaestacausa,quandose percebecon-
cretamente aquele efeito, assim a relao especfica ordinria
entre um efeito e uma dada causa leva, ao contrrio, a afirmar
simplesmente com probabilidade esta causa, quando se percebe
concretamenteaqueleefeito.Como arelaoespecfica constante
entreumasubstnciaeumatributoconduzaafirmarcomcerteza
ste atributo na substncia indivisa que se considera, assim a
relao especfica ordinria entre uma substncia e um atributo
leva a afirmar simplesmente com probabilidade ste atributo na
substnciaindivisa.
Masestateoriadaleinatural,comoideiageralexperimen-
tal,aqueamentechegaporinduo,edequesobepordedu-
o,apropsitodeumaverdadefsicaquese percebeu,afir-
maode outraverdadea estaconexa,esta teoria,dizia,ser
mais detalhada e claramente desenvolvida, quando falarmos do
caminholgicodoespritohumanorelativamentesprovasindi-
rectas.
Aqui basta-nos observar que a reflexo, segunda funo da
inteligncia, aplicando-se s verdades sensveis, d lugar a uma
terceiraespciedecerteza,equeestaterceiraespciedecerteza
acertezamixta.Principia-sepela perceposensriadeuma
dada materialidade: os sentidos colhem directamente e princi-
palmente uma dadamaterialidade, relativamentequalse tem
uma certeza fsica. A reflexo, em seguida, funo intelectual,
subordinando esta materialidade particular ideia geral experi-
mentaldaordem,fazcomquedestamaterialidade,conhecidapor
percepo directa, sejamos conduzidos ao conhecimento de um
ignotoque,comquantosejamaterialporsuanatureza,noper-
cebidomaterialesensivelmente,eporisso,paraonossoesp-
rito, como que uma realidade ideolgica. quele ignoto, conhe-
cemo-locomoobjectodeumasimplesoperaointelectual,eno
deumasensao;eporissoareflexoemquantonoslevapor
um trabalho todo le intelectual ao conhecimento dsse ignoto,
percebidoassim imaterialmente,geraemnsumacertezalgica.
Temos portanto razode chamarcerteza miadaa estaespcie de
certeza,provenientedareflexoemrelaosverdadessensveis.
Esta certeza mixta ,pois,subdividida em trs subespcies,
determinadas pela diversa orientao do trabalho racional: a
reflexopodedesenvolverasuaacoaclarandoarelaoentre
a afirmao e a coisa afirmada, estabelecendo a verdade da
afirmao, o que sucede nas provas materiais indirectas; pode
desenvolvertambmasuaacoaclarandosimplesmentearela-
oentreoafirmanteeaafirmao,estabelecendoaveracidade
do afirmante, o que sucede nas provas pessoais directas; e pode,
finalmente,desenvolverasuaacoparaaclararaduplarelao
entre o afirmante e a afirmao e entre a afirmao e a coisa
afirmada,oquesucedenasprovaspessoaisindirectas,isto,no
caso de que a afirmao de uma pessoa tenha por objecto uma
afirmao indirecta de alguma coisa. Mas veremos tudo isto cla-
ramentedentroempouco.
Concluindo, temos pois trs espcies de certeza: certeza
simplesmentelgica,certezasimplesmentefsicaecertezamixta;
e esta ltima subdivide-se em trssubespcies, que dentro em
poucodeterminaremosclaramente.
Acertezasimplesmentelgica,querintuitivaquerreflexa,
nopossvelrelativamenteaofactododelicto,pelasrazes
queexpozemosanteriormente.
A certeza simplesmente fsica possvel para o juiz relati-
vamenteaodelicto,masemcasosraros.Estacertezaverifica-se
nocasodocrimecometidoemaudincia,sobosolhosdojuiz
quetemdeojulgar,everifica-selimitadamentematerialidade
percebidadofactocriminosoocorrido.Estacertezaverifica-se
tambm no caso de materialidade criminosa, que, comquanto
produzida fora do juzo, no emtanto, pela sua permanncia,
apresentada em juzo, e submetida percepo directa do juiz.
Tda a materialidade por isso que faz f da prpria existncia
fonte de certeza fsica. E digo: por isso que faz f da prpria
existncia, porque de uma materialidade directamente percebida
pode por meio de um trabalho de raciocnio, ser-se conduzido
afirmao de uma outra verdade contingente, e emquanto a esta
outra verdade j no se obteria certeza fsica, mas lgica. A pro-
psito, digamos, quanto a um escrito falso, se se apresenta em
juzo o escrito materialmente alterado, esta alterao percebida
directamente, emquanto asimesma fontedecerteza fsica. Mas
poder-se-iadeumatalalteraomaterial,decujaexistnciasetem
a certeza fsica, ser tambm levado a determinar a pessoa que o
alterou, o meio empregado para a alterao, e finalmente a
inteno que se tinha ao alter-lo. Ora, relativamente a estas
afirmaes ulteriores, a certeza j no seria fsica, mas lgica.
fonte, repita-mo-lo, de certeza fsica, tda a materialidade per-
cebidadirectamente,porissoquefazfdasuaprpriaexistncia;
poroutrostermos,fontedecertezafsicaaquelaespciedeprova
quenschamamosprovamaterialdirecta,porissoquedirecta.
Aqui, entre parentesis, uma observao explicativa: colo-
cando-nos sob o ponto de vista da forma probatria, pelas razes
queexporemosemseulugar,nschamamosprovamaterial,aque
se indica geralmente com o nome de prova real. fecho o-
parentesis.
Passemos a falar da terceira espcie de certeza, isto , da
certezamixta.Eestaaricaeimportantecerteza,sbrequeassenta
principalmente a lgica criminal. Esta espcie de certeza,
dissemos, subdivide-se em trs subespcies. Ora, estas trs
subespcies da certeza mixta, distinguimo-las com as denomina-
es de certeza fisico-lgica, certeza fisico-histrica e certeza
fisico-lgico-hisirica. Procedamos, pois, ao exame de cada uma
destas subespcies, para determinar claramente a sua natureza
especial.
1. Certezafsico-lgica,oulgica,porantonomasia.
Suprimindoaindicaodoelementosensriodestacerteza,
porissoquesteelementocomumatdasetrssubespcies
da certeza mixta, podemos por antonomasia chamar-lhe lgica,
semreceiodeequvocos;porquantosabemosquerelativamente
aofactocriminosonopodehavercertezasimplesmentelgica;
e por isso sempre que em matria criminal se fala de certeza
lgicanopodeentender-seprpriamente,senoacertezafisico--
lgica.
Esta certeza verifica-se, portanto, DO caso em que da per-
ceposensriaimediatadeumfactomaterial,decujaexistn-
ciasetemporissoacertexafisica,sepassapormeiodotraba-
lhodoraciocnioaafirmarumoutrofactonopercebidosensvel
e imediatamente, criando, por isso, relativamente a ste, uma
certezalgica.Percebe-seimediatamenteumamaterialidadediversa
dodelicto,esubordinandoestamaterialidadeideiageralexpe-
rimental do modo de ser e de actuar constante da natureza,
passa-seafirmaododelictoemumdosseuselementos.Assim,
a propsito de adultrio, a percepo do recente parto de uma
mulhercasada,separadamaterialeconstantemente,suponhamos,
hdoisanos,domarido,conduzafirmaodareuniovenrea
delacomumhomemquenoseumarido,isto,afirmao
doseuadultrio:obter-se hporissodsteadultrioumacer-
tezafsico-lgica.
Comosev,nestaespciedecerteza,otrabalhodoracioc-
niodirige-seprincipalmenteaaclarararelaoqueexisteentre
o factoindicativoeofactoindicado,isto,entreafirmaoe
coisa afirmada. Tendo-se percebido sensvel e directamente um
dadofacto,areflexodesenvolveasuaacoparamostrarcomo
que,partindodaquledadofacto,sedeveconcluirpelaverdade
deumoutrofactonopercebidodirectamente.
fonte de certeza fsico-lgica a prova material indi-
recta, o indcio que se funda na percepo directa das coisas
materiais.
Veremos depois, em lugar prprio, como o indicio s se
subordinanormalmenteideiadomododeseredeactuar
ordinriodanatureza,espodeporissoconduzirnormalmente
aconseqnciasprovveis,enocertas.
2. Certezafsico-histrica,ouhistricaporantonomsia.
Esta certeza verifica-se quando, havendo a percepo ime-
diataesensriadapalavraarticuladaouescritadeumapessoa
que atesta, e havendo, assim, certeza fisica da existncia de tal
palavra,pormeiodetrabalhoderaciocniosepassaaestabelecer
rdito na pessoa que faz f, isto , se passa a estabelecer a
veracidadenapessoaqueatesta,paraconcluir pelaverdade da
coisa atestada. Como se v, fonte desta certeza a afirmao
directadapessoa,ou,noutrostermos,aprovapessoaldirecta.
AtestemunhaafirmatervistoTcioperpetrandoofurto.Quando
areflexochegaaestabeleceraveracidadedotestemunho,pas-
sa-se naturalmente, sem qualquer outro trabalho lgico, afir-
maodaacofurtivadeTcio.
Desta noo deduz-se que a certeza fsico-histrica no
prpriamentemaisdoqueumadeterminaoparticulardacer-
tezafisico-lgica,determinaoparticularquesefundanoindicio
particular da reflexo. Nos outros casos de certeza lgica, com-
preendidos na classe precedente, o trabalho do raciocnio enca-
minha-seaesclarecereestabelecerarelaoentreaafirmao
eacoisaatestada;encaminha-seaesclarecercomoaafirmao
deumacoisadevefazercreremumaoutracoisa,que,assim,
acoisaatestada.Noscasosdecertezalgicacompreendidossob
a denominao particular de certeza histrica, ao contrrio, o
raciocnio dirige-se a esclarecer e estabelecer a relao entre a
pessoaqueafirmaeaafirmao.Eoraciocnioque,naafirmao
depessoa,nosesclarecesbreanaturezadestarelao,indu-zindo-
nos a hav-la como uma relao de veracidade ou de falsidade;
isto , fazendo-nos dizer: o testemunho verdico; ou vice-
versa:otestemunhofalso.E,comoemtdaarelao,tambm
nesta a luz provm da natureza dos termos: a natureza do
testemunho (verosmil, no contraditrio, etc), a natureza da
testemunha (proba, desinteressada, etc), a natureza dstes
termossubordinadaideiadomododeseredeactuarconstante
danatureza,quenoslevaafirmaodequearelao
3
que existe entre afirmante e afirmao, uma relao de vera-
cidade.Quandopois,naafirmaodirectadepessoa,seestabe-
leceupelotrabalhodo raciocnioarelaodeveracidadeentrea
pessoaqueatestaeaafirmao,arelaodeconformidadeentre
aafirmaoeacoisaatestadaumaconsequncianatural,espon-
tnea,que norequertrabalhoalgumactivodainteligncia.
sob o ponto de vista da relao entre afirmao e coisa
afirmada, relao que na prova material indirecta afirmada
portrabalhodoraciocnio,equenaprovapessoaldirectaafir-
madanaturalmente,semesfroalgumlgico,sobsteaspecto
que o indcio foi considerado pelos tratadistas como uma prova
artificial,eotestemunhofoiconsideradocomoumaprovanatu-
ral;coisaque,sempresobsteaspecto,sverdadeemquanto
se considera o indcio em relao com o testemunho directo,
comomelhorveremosemlugarprprio.
Repitamos,concluindo: fonte da certeza histrica a afir-
mao directa de uma pessoa, e a certeza histrica difere da
certeza lgica em que na primeira o raciocnio dirige-se unica-
menteaoesclarecimentoedeterminaodarelaoentreapessoa
que afirma e a afirmao, e na segunda, ao contrrio, dirige-se
principalmente ao esclarecimento e estabelecimento da relao
entreaafirmaoeacoisaafirmada;naprimeiraacoisapro-
vadaestemimediataconexocomaprova,eamente,deum
modonatural,semesfro,passadamaparaaoutra;nasegunda,
aocontrrio,pormeiodetrabalhodoraciocnioquesepassa
daprovacoisaprovada.
3. Certeza fisico-histrico-lgica, ou simplesmente hist-
rico-lgica.
Esta certeza resulta da concomitncia das duas certezas
precedentes;verifica-sequandoaafirmaodeumapessoatem
porobjectoumaafirmaoindirectadeumacoisa,isto,quando
ofactomaterialqueserveparaindicarodelitoouodelinquente
no imediatamente percebido na sua materialidade pelo juiz,
mas,aocontrrio,afirmadopelatestemunha.Nestecaso,depois
de ter percebido imediatamente, por via dos sentidos, a palavra
atestadodatestemunha,decujapalavra,articuladaouescrita,
setemporissocertezafsica,necessriopassarporissopormeio
de trabalho do raciocnio determinao da veracidade da
testemunha, a qual veracidade acreditada por um trabalho de
reflexo constitui em especial a certeza histrica; e passar final-
mente, por meio de ontro trabalho do raciocnio, determinao
da relao probatria, que o facto afirmado pela testemunha, tem
comodelitoqueporlesequerdeterminar:esteoutrotrabalho
do raciocnio constitui em especial a certeza lgica. Eis porque
chamamosaestacertezafsico-lgico-histrica,quetemporfonte
a prova pessoal indirecta, isto , a afirmao indirecta, de uma
coisa,comocontedodaafirmaodeumapessoa.
Eis, pois, determinadas as espcies e subespcies, em qne
classificamosacerteza.Nohprovapossvelquenoencontreo
seu lugaremalgumadas classesporns designadas. Comefeito,
uma prova s pode ser rial ou pessoal: a prova rial e a prova
pessoalspodempoisserdirectasouindirectas.Ora,considerando
estas vrias espcies probatrias, vemos que elas se subordinam,
todas,nossaclassificaodacerteza:aprovarialdirecta fonte
de certeza fsica; a prova rial indirecta fonte de certeza lgica
(no sentido de fisico-lgica); a prova pessoal directa fonte de
certezahistrica;aprovapessoalindirectafonte,finalmente,de
certezahistrico-lgica.Qualquerquesejaaprovaencontraoseu
lugar natural em uma das classes por ns designadas; esta a
luminosacontra-provadaexactidodanossaclassificao.
Massens,partindodeumanoosubjectivadacerteza,do
conceito da certeza como estado de alma, temos procedido
determinao das suas espcies com critrios igualmente subjecti-
vos, no assim, digamo-lo, que se tem feito geralmente. Tem-se
procedido,geralmente,determinaodasespciesdecertezasob
o critrio objectivo das verdades, que podem ser objecto dela.
Atendendo a que existem verdades necessrias, como a da infe-
rioridade da parte ao todo, verdades constantes como a da malea-
bilidade do ouro, e verdades eventuais como a da conquista que
Csar fz das Glias, com stes mesmos trs critrios da neces-
sidade,daconstnciaedaeventualidade,faz-sedistinodacer-
tezaemmetafsica,fsicaeeventual
1
. Eestadistinoobjectiva
foi adoptada at por aqueles que tinham afirmado a natureza
subjectiva da certeza, sem atenderem a que, procedendo assim,
caiam em flagrante contradio: admitia-se como subjectivo um
gnero,cujasespcieseramconsideradas,tdasesempre,objec-
tivas.
Adistinodaverdadeemnecessria,constanteeeventual
exactssima,emquantoserefereverdade.Massesequerapli-
carestamesmadistinodeterminaodasespciesdecerteza,
edasuanatureza,nosefazmaisdoquedesnaturaracerteza.
A certeza no mais do que um estado subjectivo do esprito
humano:sejadequenaturezafraverdade,elascertapara
oespritohumanoemquantosejulgaconformeaoconceitoque
delasetem.nestacrenadaconformidadedanooideol-
gicacomaverdadeontolgica,queassentaaessnciadacer-
teza;eporissoquandoaverdadeontolgicanosparececonforme
com a noo que dela temos, ela sempre, e do mesmo modo,
igualmente certa para ns, seja qual fr a sua natureza. Uma,
objectivamente, ser verdade necessria, outra constante, outra
eventual;massetdasastrsnosparecemexistentesnomundo
darealidade,talqualnossopresentesaopensamento,tdasas
trsserodomesmomodocertasparans.
Estaclassificaodacertezacomcritriosobjectivos,no
temsido,pois,formuladaportodoscomaexactidoontolgica
quereconhecemos,emquantoverdadeemsi,nadistinosupra-
citada de verdade metafsica, fsica e eventual. H tratadistas
que, ao contrrio, tem falado de certeza metafsica, fsica e
moral,etemtomadocomocertezamoralaquederivadaafir-
mao pessoal, e nste sentido os mais correctos chamaram-lhe
histrica.Podeserquemeengane,masparece-meque,reduzida
assim, a classificao s serve para originar cada vez maiores
confuses. Em primeiro lugar v-se fcilmente que a certeza
moral,nestesentido,nocorrespondecertezaeventual:dos
VejaGALLUPPI,Elementiifilosofia,vol.IV.
factos eventuais, que so no s os factos livres do homem, mas
tambmos factosparticulares e extraordinriosdanatureza fsica,
dosfactoseventuais,dizia,podehavercertezanosporrelaes
alheias,mastambmporpercepoprpriadirecta.Distoconclui-
se que a certeza moral, ou histrica se assim sequerdizer, como
espcie de certeza, no pode incluir-se na classificao objectiva
acimaexposta:consideradaemsi,comcritrioparticular;este
critrio particular um critrio subjectivo, como vimos na nossa
classificao, falando precisamente da certeza histrica, como de
umasubespciedacertezamixta.Adistino,pois,dacertezaem
metafsica, fsica e histrica, uma distino heterognea, que
comea com critrios objectivos, e vai terminar num critrio
subjectivo,quesserveparacriarconfuses.
Tambm tem havido quem, precavendo-se da monstruosi-
dade lgica de uma distino heterognea nas suas partes, tenha
dado uma significao homognea e subjectiva supracitada dis-
tinodecertezametafsica,fsicaehistrica:metafsica,dizem,
acertezaprovenientedosimplesraciocnio;fsicaaproveniente
dos sentidos corporais; histrica a proveniente das afirmaes
alheias. Mas, compreendida assim a classificao da certeza,
conquantotenhaomritodasubjectividadehomognea,contudo
incompletaeinaceitvel.
Para nos convencermos da inexactido de tal classificao,
basta lanar um golpe de vista sbre as provas, e procurar subor-
din-las s espcies de certeza. Consideremos em matria parti-
cular a prova material indirecta, isto , o indcio puro percebido
directamente na sua materialidade pelo juiz, e no j acreditado
sob a f da afirmao pessoa]: de que certeza ser fonte a prova
material indirecta? De certeza metafsica, no; reconhe-cer-se h
facilmente, quando se no trate de verdades puramente racionais.
De certeza histrica, tampouco; pois que estamos na hiptese da
materialidade do indcio ser percebida directamente pelo juiz.
Ser,ento,fontedecertezafsica?Examinemos.
Para julgar da natureza de uma dada certeza, necessrio
referi-laaoseuobjecto,isto,coisaqueseverifica.Ora,quando
sefaladeprovamaterialindirecta,fala-sedeumfactomaterial
directamente percebido, que serve para nos fazer conhecer um
outrofacto,nopercebidodirectamente,equequeremosverifir
car:asteoutrofacto,quenopercebemoscomosnossossen-
tidos, somos conduzidos pela reflexo; chegamos a por meio do
trabalho do raciocnio; e no entanto dste outro facto, que
precisamenteoqueverificamoscomaprovamaterialindirecta,
notemoscertezafsica,mascertezalgica.Talvezsedigaque
deve falar-se de certeza fsica, s porque se parte da percepo
sensria,directa,dasmaterialidadesdofactoindicador?Demodo
algum! ,esta, uma lei comum a tda a certeza mista: come-
a-sesempreporperceberdirectamentecomosnossossentidos
as materialidades daquilo que constitui a prova, para passar era
seguidaacrer,portrabalholgico,nacoisaprovada.Istoveri-
fica-setambmnocasodeafirmaopessoal;comea-sepelaper-
cepomaterialedirectadapalavradatestemunha,parapassar
emseguidaacrernascoisasafirmadas.Serotestemunhotam-
bmfontedecertezafsica?Concluamos:comaclassificao,
emsentidosubjectivo,da certeza em metafsica,fsica ehist-
rica, a prova material indirectaficafora do campo, no podendo
subordinar-seaqualquerdastrsclasses.
Voltemos agora a considerar a classificao objectiva da
certeza na frmula, ontolgicamente exacta, precedentemente
exposta, da certeza metafsica, fsica e eventual: classificao
que se funda na trplice natureza possvel da verdade, neces-
sria,constanteoueventual.Jconsideramosaquelaclassifica-
onasuanatureza,edemonstramosserinaceitvelparaacer-
teza;considere-mo-laagoranassuasconseqncias.
Aprimeiraconsequnciaerrneaaquelevouaerrneaclas-
sificaoobjectivadacerteza,foiesta:considerandoqueaver-
dadenecessriasuperioraqualqueroutraverdade,sendoaquela
cujocontrrioimpossvel;considerandoqueaverdadeconstante
superiorverdadeeventual,emquantoaprimeiranoadmite
o contrrio, a no ser no caso de uma lei natural diversa e no
conhecida, e a segunda admite normalmente a possibilidade do
contrrio;considerandoestascoisas,chegou-seassimconcluso
deumarelaomaioroumenorentreasvriasespciesdecerteza.
Disse-se:seacertezametafsicaconsistenaverdadeneces-
sriapresenteaoesprito,estacertezadevesermaiorquequal-
quer outra; e se a certeza fsica consiste na verdade constante
presenteaoesprito,estacertezasermenorqueacertezameta-
fsica, e maior que a certeza eventual. Ora, tal consequncia
errnea,comoerrneaapremissa.Acertezaumestadode
almasimpleseindivisvel,enoentantosempreigualeidntico
asiprprio.Acertezaconsistenacrenadaconformidadeentre
aprprianooideolgicaeaverdadeontolgica:eportantoou
se cr nesta conformidade entre a prpria noo ideolgica e a
verdadeontolgica,esetemigualmenteacerteza,aindamesmo
que setrate de verdadenecessria,constante oueventual; ou
nosecr,enosetemcertezademodoalgum.Fazercompa-
raes sbre a quantidade das vrias certezas no razovel; a
certeza, estado simples e indivisvel da alma, sempre igual,
qualquer que seja a verdade objectiva a que se refira. Quem
percebeu bem pessoal e directamente o lacto eventual da facada
vibrada por Tcio sobre Gaio, quem percebeu pessoal e directa-
menteofactoeventualdeumarocbaquedestacando-sedamon-
tanhaseprecipitanovale,esttocertodestaverdadeeventual,
quantooestdequeaparteinferioraotodo,verdadeneces-
sriaeporissodeordemsupremaentreasverdades.
Anaturezadiversadasverdadesemquesecr,noinduz
adiferenasdequantidadenacerteza,comoestudodeterminado
da alma; um tal estado de alma no tem mais nem menos;
sempreidnticoeigualasiprprio.necessriopormobser-
var que, em um momento psicolgico e ideolgico diverso da
certeza concreta, pode, considerando em abstracto as vrias
espcies dela, afirmar-se, relativamente, uma maior ou menor
possibilidade de rro: o que no o mesmo. Eu me explico:
quando consideramos separadamente trs pareceres, podemos
encontrar, sob oponto de vista da espcie aquessespareceres
pertencem,queoprimeiromaiscapazderrosqueosegundo,
e o segundo que o terceiro. Mas atendei bem; eu disse: consi-
derando-os em abstracto; e aqui que est o ncleo do pro-
blema,poisque,emconcreto,quandochegamoscertezade
umadeterminadaproposio,querdizerqueregeitamostdas
as relativas possibilidades de rro, sem o que no teremos
certeza.
Trata-sedemomentosideolgicosepsicolgicosdiversos.
Quando o esprito humano em um momento psicolgico e
ideolgicoquenoodacertezaconcreta,consideraemabstracto
diversas espcies de certeza, se acha que uma espcie oferece
menoresgarantiasqueoutraparacorresponderverdadeobjec-
tiva, afirma lgicamente que a primeira apresenta maiores possi-
bilidadesdarroqueasegunda.
Quando,pois,oespritohumanochegaateracertezade
uma verdade determinada, quer dizer, repitamos, que ps de
parte tda a possibilidade de rro; e no emtanto a certeza
sempre igual paraoespritohumano,tanto quandosereferea
umaverdadenecessria,comoquandoaumaverdadeconstante
oueventual.
Arapidezdosmovimentosintelectuaischegamuitasvezes
a no deixar distinguir a sucesso e a diferena dos momentos
intelectuais, simulando a sua simultaneidade e por vezes a sua
identidade;masistonodeveenganaroolhardofilsofo.Oque
hde sucessivoe dediversonoesprito, reveladopelalgica,
quandodissimuladopelotempo.
Concluindo,noracionalandarprocuradequaldeentre
asvriascertezas a maior, porque a certeza notem graus
nem quantidade; tem-se a certeza ou no se tem. S lgico
procurarqualdascertezassejamaisoumenossujeitaarros.
Bistolgicosobopontodevistadacertezaespecfica,consi-
deradaemabstracto,poisqueacertezaparticular,considerada
emconcretonaconscinciadeumdadohomem,julgasempre
ter garantias suficientes contra o rro, sem o que no existiria
certeza.
Estainvestigaodamaioroumenorpossibilidadederro
nas vrias espcies de certeza nasce espontnea e natural da
consideraodequeacertezanemsemprecorrespondeverdade.
No podemos por isso deixar de examinar ste problema
relativamentenossaclassificaoparticulardacerteza.
Masqualseromtodosegundooqualpossamosproceder
soluo de um tal problema? Devemos tambm deixar-nos guiar
pelo critrio objectivo da necessidade ou da contingncia das
verdades?
Em primeiro lugar, em matria criminal, tratando-se do
verificarfactoshumanos,eportantoverdadessemprecontingentes,
o critrio da necessidade e da contingncia das verdades no
bastaria para nos elucidar sbre a diversa capacidade dos rros,
relativamente a verdades igualmente contingentes, das vrias
espcies e subespcies da certeza. Em segundo lugar, a maior ou
menor capacidade de rros no deriva prpria e directamente da
naturezaespecialdaverdade,masdomodocomooespiritodelase
apodera.Compreendoquea verdade, tendoumanaturezadiversa,
entra diversamente na posse do esprito; o que explica porque
que mesmo partindo em tal questo de critrios objectivos, se
possa chegar- a conseqncias verdadeiras, sempre na esfera da
eficcia dstes critrios: mas fica sempre de p que o| rro,
consistindo no na realidade objectiva, mas na percepo do
esprito,no,emoutrostermos,nacoisa,masnasuapercepo,a
possibilidade do rro seja prpria e imediatamente estudada, no
naverdade,masnomodocomooespritoseapossadela.
Se se quer ser exacto, pois com critrios subjectivos,
tomando para guia o diverso modo como o esprito se apossa da
verdade, que se deve estudar o problema da maior ou menor
possibilidade de rro nas vrias espcies de certeza. Procedamos,
com tal mtodo, quele exame, relativamente nossa classi-
ficao.
Ns admitimos como espcies primitivas da certeza, a pura-
mentelgicaeafsica,edissemosqueacertezapuramentelgica
a crena da posse da verdade revelada em ns pela simples
inteligncia, e a certeza fsica a crena da posse da verdade
revelada em ns pelos sentidos, a que se junta acessriamente a
inteligncia. Ora considerando que certeza puramente lgica se
chega pelo simples trabalho dos sentidos e da inteligncia, v-se
queorromenosfcilnaprimeira,emque
podeinsinuar-seporumanicavia,emaisfcilnasegunda
em que h duas vias para se introduzir. Esta diferena de pos-
sibilidadederromximaquandoseconsideraacertezafsica
emrelaoprimeirasubespciedacertezapuramentelgica,
isto , certeza puramente lgica intuitiva, ou evidncia ideo-
lgica, diga-se assim, do que o rro pode considerar-se directa-
mente excluido. Vice-versa, esta diferena mnima quando se
considera a certeza fsica em relao segunda subespcie de
certeza puramente lgica, isto , a certeza puramente lgica
reflexa, era que o rro no difcil. Tdas as scincias pura-
mente racionais desenvolvem-se por uma cadeia de ideias evolu-
tivamentededuzidasumasdasoutras;eahistriadosrros,em
quetaisscinciasteemcado,resolve-sena histria dosrros
emquecauacertezareflexapuramentelgica.
Mas deixemos de parte a certeza puramente lgica, que,
como dissemos, se no pode nunca ter relativamente ao facto
criminosoquesequerverificaremmatriacriminal;epassemos
a considerar a certeza fsica e as vrias subespcies da certeza
mixta,emquantosuacapacidaderelativaderro.
Emtdasestascertezas,existeoconcursodainteligncia
e dos sentidos; mas importa considerar que o trabalho dos sen
tidosidnticoemtdas.Nacertezafsica,comonastrssubes
pcies mixtas, na lgica, na histrica e na histrico-lgica, a
percepo sensria sempre a mesma; e s tem uma impor
tncia diversa, segundo o diverso concurso da inteligncia, con
curso diverso pelo qual determinada a espcie particular de
certeza que se tem. O trabalho dos sentidos no pode por isso
oferecer-noscritrioalgum diferencial da facilidade dorro; ste
critrio diferenciai assenta todo no trabalho, mais ou menos
complicado, pelo qual a inteligncia chega posse consciente da
verdade.Examinemosacertezafsicaeassubespciesdacerteza
mixtaluzdstecritrio.
Partindodstecritrio,encontra-se,emprimeirolugar,que
a certeza fsica, espcie simples, , menos que qualquer outra,
susceptvel de rro; e menos susceptvel de rro, porque na
afirmaodirectadeumacoisa,provenientedacertezafsica,o
trabalhodo esprito simplicssimo:resolve-senapercepopura
esimplesdossentidos.Orronoporissofcilnacertezafsica.
Vem em seguida a certeza fsico-histrica, subespcie da
certeza mixta, em que a possibilidade de rro maior que na
certeza fsica. Na certeza fsico-histrica, que deriva da afirmao
directadeumapessoa,nosetratajdeumapercepointelectual
simples e directa, como na certeza fsica;o trabalho do esprito
mais complicado. necessrio o raciocnio para estabelecer a
veracidade do afirmante, veracidade fundada na negao do
enganoedavontadedeenganardoafirmante;depoisdeseestar
convencidodistopelotrabalhodoraciocnioqueseconcluinatural
e simplesmente a verdade do facto afirmado. Quem h que no
veja a maior possibilidade de rros, em que se pode car da parte
dojulgador?
Depois da certeza fsico-histrica, apresenta-se a certeza
fsico-lgica,comomaissusceptvelderro.Estacertezaderivada
afirmao indirectadeumacoisa,daprovamaterialindirecta;eo
trabalho do raciocnio mais rduo e mais complicado, que na
certeza precedente. No se trata aqui simplesmente de nos
convencermosdequeornatestemunhasenoenganaenomente;
trata-se, ao contrrio, de alguma coisa maia difcil: trata-se de
procurar as razes porque uma coisa diferente do delito indica o
delito. E, uma vez que no campo das contingncias, todo o facto
pode derivar de mais de uma coisa, e pode produzir mais de um
efeito,arelaodofactoqueindicacomofactoindicadojno
absolutamente unvoca; e o raciocnio tem precisamente a difcil
tarefa de guiar neste incerto e indefinido labirinto das
contingncias possveis, que se ligam, como causa a efeito, com
um dado facto. rdua tarefa, na verdade; caminho dedleo, e
insidioso,emqueoespritopodefcilmenteafastar-sedocaminho
direito.
O cmulo, finalmente, da possibilidade de rro encontra-se,
como natural, na subespcie mais complicada de certeza mixta,
nasubespciequenschamamosfsico-histrico-lgica.Estasubes-
pciedecerteza,comovimos,derivadaafirmaopessoalindi-
rectadeumacoisaatravsdasformasdaafirmaopessoal,isto
, da prova real indirecta, como contedo da prova pessoal:
natural, por isso, que tdas as possibilidades de rro da certeza
histrica,etdasasdacertezalgica,seencontremacumuladas
nestaterceirasubespciedecerteza,queresultadoconcursodas
duassubespciesprecedentes.
Ataqui,emseguidaatermostradoqueadivisoobjec-
tiva da certeza levou afirmao da existncia de certezas
maiores e menores, temos vindo combatendo essas afirmaes
irracionais, e demonstrando como a certeza, estado simples e
indivisveldaalma,sempreidnticaeigualasimesma,pelo
quespodefalar-selgicamentedasuamaioroumenorcapaci-
dadederrosemquantoseconsideraemabstracto;eviemospor
isso considerando esta diversa possibilidade de rros, tal qual
resultadaconsideraoabstractadasdiversasespciesdecerteza.
Masalmdissonointilobservar,queadivisoobjec-
tivadacerteza,eaconsequenterelaodemaisoudemenos
entre as suas vrias espcies, levaram tambm a outras
conseqnciaserrneas.
Em primeiro lugar, admitindo certezas maiores e certezas
menores,admitindo uma relaode maisoude menosentreas
vriasespciesdecerteza,chegou-seconclusodeque,sendo
elas mensurveis entre si, fssem mensurveis em si mesmas, e
passou-seassimafirmaodaexistncia,nocampoprobatrio,
deprovasplenas,deprovassemi-plenas,edefracesdeprova,
indefinidamente descendentes, da certeza: rro ste, de que nos
ocuparemosemparticularnoutrapartedestaobra.
Emsegundolugar,considerandoacertezasobopontode
vista objectivo, considerando-a sob o ponto de vista da sua cor-
respondnciacomaverdade,concluiu-sequeverdadeiracerteza
aquecorrespondeabsolutamente,sem possibilidadederro,
verdadeobjectiva;ecomoestacertezaabsoluta- nodeesperar
emmatriacriminal,chegou-seporissotambmconclusode
queacertezacriminalsprobabilidade,poisqueexistesempre
possibilidade de rro: outra teoria falsa de que tambm teremos
ocasiodenosocuparparticularmente,emseguida.
Aquiconcluiremosobservandoquecomestasnoesinexactas
sefazumjgocontnuodepalavrasnacrticacriminal,insinuando
nos nimos aquelepirronismo scientfico que gera,porsuavez,o
pirronismo prtico, fundamento fcil das decises arbitrrias e
injustas;poisquecertasmximas,comoaqueconfundeacerteza
com a probabilidade, so feitas propositadamente para servir de
cmodoapoioindolncia,instigandoadescansarsbreelascom
ahipocrisiadeumaboaconscincia.
CAPITULOII
Certezaemquantoaosujeito,e
convencimentojudicial
As nossas investigaes, at aqui, teem-se encaminhado a
determinar e analisar a natureza e as espcies da certeza. Volte-
mosagoraasnossasinvestigaesparaadeterminaodosujeito
dacerteza.
Estasegundainvestigaomuitomaisfcilqueapri-meira:
quando se tenha j determinado a natureza da certeza, a
determinao do sujeito no mais do que uma simples deduo
lgica.
Aodarmosanoodecertezavimosqueelaconsisteemum
estado da alma; e s com isto temos determinado o sujeito. Se a
certeza tem uma natureza subjectiva, o sujeito natural da certeza
no ,nempode ser, seno o esprito do julgador. Por virtudede
uma simples deduo, poder-se-ia obter sem necessidade de
qualqueroutrainvestigao,sobopontodevistaracional.
Mas o movimento histrico gradualmente ascendente da
humanidadeconduziu,emmatriaprobatria,prepondernciada
substnciadasprovas,comcritriosfixadospelalei,determinando
emquecondiesprobatriassedeveestarcerto,eemquaisno:
obtiveram-seassimasprovaslegais.Efaleidaspro-
46
ALgicadasProvasemMatriaCriminal
vaslegaiscomodeum progressohistrico,porqueelassubsti-
turam as ordalias e os duelos judicirios,, sistema probatrio
barbaramente taumatrgico, atingido pelos anteu do quarto
conclio de Latro. Assim, se bem que o sistema do livre con-
vencimentosejahistoricamentemaisantigo,noentantoaspro-
vaslegais,paraotempoemquefloresceram,foramrealmente
umprogresso;esteprogressofoitantomaisbenficoquanto
certo que elas foram substitudas ao processo inquisitorial, tor-
nando-seassimumcorrectivoaoarbtriojudicial,temvelemtal
formadeprocesso.
Oaparecimentohistricodasprovaslegaislevouoscrticos
a falar de certeza legal, como se existisse na lei um segundo
sujeito possvel da certeza. E eis porque no podemos agora
dispensar-nos de falar da certeza relativamente a um duplo
sujeito.
Se a certeza em matria criminal se confia conscincia
autonmica do juiz, em que ela deve produzir-se como na de
qualqueroutrohomemracional,ecomosmesmoscritrioslivres,
apenas subordinados s leis eternas da razo, tem-se a certeza
natural,acertezadohomem,quepodemosdesignarcomonome
de certeza moral; especificao respeitante,para ns, sem equi-
vocoaosujeitodacerteza,tendons,naclassificaodeduzida
dasuanatureza,abolidosemelhantenomenclatura.
Seacerteza,pois,sefazapenasconsistiremcertascondi-
es predeterminadas pela lei, e impostas ao esprito do juiz,
tem-seacertezalegal,umacertezaquesebuscanonoesp-
ritodojuiz,masnoscritrioslegislativos.
Esta certeza legal, legislativamente, pode ter uma com-
preensomaioronmenor.Podeemprimeirolugar,noadmitir
demodoalgumoscritrioslivresdojuiz,que,destaforma,jul-
gando,se verifica ascondiesprobatriasparaa imputabilidade
determinada pela lei,devecondenar,e,se asnoencontra,deve
absolver;oertezaestaquecompletamentelegal.
Aleipode,emsegundolugar,deixaraojuizumadetermi-
nada aplicao do seu livrecritrio,e tem-se acerteza parcial-
mentelegal.
47 ALgicadasProvasemmatriaCriminal
Olimite,pois,sobumpontodevistamaisgeral,podeserde
duas espcies diversas, dando assim lugar a duas subespcies de
certeza parcialmente legal. Pode o limite referir-se unicamente
condenao,dizendoaleiaojuiz:tutenssempreplenafacul-dade
de duvidar da culpabilidade e de acreditar mais ou menos na
inocncia, e podes por isso sempre absolver; mas a tua certeza da
culpabilidade no ligtima, e no podes por isso condenar, seno
nestas determinadas condies. Ter-se-ia uma certeza legal conde-
natria, juntamente com a certeza moral absolutria. A limitao
pode referir-se unicamente a absolvio, declarando a lei ao juiz:
noponholimitestuaconvicorelativamentecondenao;mas
nopoderslegitimamente,duvidandodaculpabilidade,crrjmais
ou menos na inocncia, e por isso absolver, seno nestas deter-
minadas condies. Ter-se-ia neste outro caso uma certeza legal
absolutriaeumacertezamoralcondenatria.Estasegundasubes-
pciedecertezaparcialmentelegal,quechameicertezalegalabso-
lutria, opondo-se a que se faa valer a certeza natural do juiz,
eventualmente gerada no seu esprito relativamente inocncia,
ope-se com maior fra a fazer valer as convices menores do
juiz, que no entanto poderiam lgicamente ser suficientes para
absolver,poisque,comosabemos,paralegitimaraabsolviono
ocorreacertezadainocncia,bastandoqueestasejulguepossvel,
bastando a incerteza da culpabilidade. Portanto, para sermos mais
completos e exactos, poder-se h nesta hiptese falar antes de
crena legal absolutria: compreender-se h assim no s o caso
em que o juiz tenha na sua conscincia a certeza da inocncia, e
no possa absolver, porquea leino partilha da sua certeza,como
tambm o caso em que o juiz, comquanto no esteja certo da
inocncia, tambm no tenha certeza da culpabilidade, e
comquantoistobastasseparaabsolver,lenoopudesse,porquea
lei no partilha com le esta crena maior ou menor da inocncia
possvel, crena que sempre includa ha incerteza da
culpabilidade. Esta segunda subespcie da certeza parcialmente
legal seria pois contra o acusado, e teria uma tendncia odiosa e
cruel;comoaprimeira, emfavordo acusado, teriauma tendncia
benignaesimptica.
Tudo isto,relativamenteaofenmeno histricodacerteza
legal, e possibilidade da sua aplicao legislativa, mais ou
menosextensa.
Coloquemo-nosagorasobonossopontodevista,queo
pontodevistaracional,aexaminarsteassunto.lgicofalar
decertezalegal? possvelpredeterminar,semrro,ascondi-
es particulares e concretas, de que deve provir uma certeza
particulareconcreta?
IEmvistadoquetemosvindodizendoarespeitodanatureza
dacerteza,v-sequeseacertezapodereduzir-secategoriadas
suas espcies, no susceptvel de ser determinada nas suas
individualidadesparticulareseconcretas.
A certeza, dissemos, um estado subjectivo; eacrescenta-
mos que ste estado subjectivo no pode ser considerado como
independente da realidade objectiva: um estado psicolgico
produzido pela aco das realidades percebidas, e da conscincia
daquelas percepes. Ora, como no julgamento criminal se trata
sempre de realidades contingentes, e estas podem variar indefi-
nidamente de natureza e de relao, a certeza por isso que a
elas se refere concretamente, no pode ser predeterminada por
critriosfixos.Odelicto,porumlado,tem,porsimesmo,formas
indefinidamentemultplicesdeapario;poroutro,temrelaes
indefinidamentemultplicescomascousasecomaspossoas,que
depoissoempregadasparaaverificaodomesmo,tornando-se
provas dle. Assim como varia a relao entre o delito
particulareacoisa oupessoaquesefazservir deprova,assim
tambmvariaovalorprobatrio,queencontranaquelarelaoa
suaeficcia.Comopredeterminarasvriasrelaes,eportanto a
vriaeficciadasprovas?
Dodelitopodemprviamentedeterminar-seasespcies,e
naclassificaoegraduaodasespciesdelituosasencontrafun-
damento e justificao o Cdigo penal, mas nunca se podem de
antemo determinar tdas as formas de apario particulares e
concretas. E a certeza judicial que deve servir de fundamento
condenao, no se pode referir ao delito espcie, refere-se ao
delitoindivduo, e porissoindeterminvelcomooseu
objecto.0objecto,pois,dasprovaslevaaconcluircontraacer-
tezalegal.
Por outro lado, as realidades contingentes que funcionam
comoprova,sotambmsdeterminveisemquantosespcies,
e no estudo e na determinao destas espcies que consiste
precisamenteacrticacriminal.Masseasrealidadescontingentes
que funcionam como prova se consideram quanto sua indivi-
dualidade, elas j no so determinveis, pois que a sua indivi-
dualidade, comoa individualidade de qualquer realidade contin-
gente, indefinidamente varivel na sua concretizao. Ora,
surgindo a certeza no da prova especfica, mas da prova indi-
vidual,portantoindeterminvelcomoaprovadequeprovm.
O sujeito das provas tambm leva por isso a concluir contra a
certezalegal.
Emsuma,aprovatemumobjectoeumsujeito.Oobjecto
da prova concreta em matria criminal a individualidade
criminosaquesequereprovar;osujeitodaprovasoacoisae
a pessoa que fazem a prova. Sendo o delito concreto, ou indi-
vidualidade criminosa,se assim se lhe quere chamar,variabils-
simo, resulta que a prova tem um objecto variabilissimo em
matriacriminal.Acoisaeapessoaqueconstituemaprovaso
por sua vez tambm realidades contingentes e variveis at ao
infinito na sua individualidade; resulta daqui que o sujeito da
prova em matria criminal tambm , em concreto, variabilis-
simo. A certeza, no entanto, s criada no esprito pela per-
cepodarelaointercedenteentreosujeito,quefazaprova,
e o objecto provado; e como estes dois termos so individual-
mentevariabilssimos,variabilssimaindividualmentetambm
asuarelao,eporisso variabilssimaacertezaqueaviso
delas.Edigovariabilssimaacertezasempredebaixodoponto
devistadassuasorigens;porque,emquantoasimesma,sabemos
que, consistindo a certeza em um estado simples da alma,
sempreidnticaasimesma.
Parece-meassimclaramentedemonstradaairracionalidade
de tda a prvia determinao do valor das provas individuais e
concretas,eassimairracionalidadedetdaacertezalegal;com
a diferena de que a certeza Malmente legal totalmente irra-
cional, e as certezas parcialmente legais so parcialmente irra-
cionais:relativamenteaelasaracionalidadeterminaondecomea
olimitelegal.
Acertezalegalumrrolgicoqueseresolveemumrro
juridico,pelacondenaoqueobrigaainfligiraquemsetem
porinocente,epelaimpunidadequeobrigaaconcederaquem
setemporculpado.Esterrojurdico,porsuavez,converte-se
em um rro poltico, devido perturbao que origina na cons-
cincia social, constituda espectadora da condenao fatal do
inocenteedaabsolviofataldodelinqente.Bastaquesereper-
cutanaconscinciasocialoecodeumanicacondenao,reco-
nhecidainjustaenoobstanteinfligidaaoinocente;bastaque
serepercutanaconscinciasocialoecodeumanicaabsolvi-
o,reconhecidainjustaenoobstanteconcedidaaodelinqente,
paraquetdaafnajustiahumanasedesvaneaenofique
maisnoscoraes,aonome dajustia,senoumsentimentode
receioededesnimo.
Falando dasprovas em geral, voltaremos ainda a falar das
provaslegais.Massoboaspectodenoodacertezapodemos
prponto.
Posta de parte a certeza legal, resta-nos smente dizer
algumacoisaemparticulararespeitodacertezamoral,emquanto
se integra prpriamente no que ns chamamos convencimento
judicial.
Dissemosqueacertezaacrenanaconformidadeentrea
noo ideolgica e a realidade ontolgica. Agora, necessrio
observar que em matria criminalasrelaes de conformidade
entre uma noo ideal proveniente de provas que, em rigor,so
sempre,sejamcomoforem,imperfeitas,eofactocriminosoque
sequereverificar;estasrelaes,dizia,jnosoabsolutas;no
se referem a verdades da razo evidentes, mas a verdades de
factosemprecontingentes.Enoentanto,comovmos,acerteza
em matria criminal susceptvel de rro, admitindo, assim, a
possibilidadedocontrrio.Quemdiz:estoucerto,nofazmaia
doqueafirmarasgrandes,masnoabsolutas,relaesdecon-
ALgicadasProvasemMatriaCriminal 51
formidade entre opensamento prprio e a verdade objectiva; no
faz seno afirmar preliminarmente a suficincia dos motivos em
favordaverdade.Masestaafirmaopreliminar,emqueconsiste
a certeza, nem sempre arrasta consigo o assentimento seguro e
definitivo da vontade; e sucede por vezes estarmos intelectual-
mente certos, sem que estejamos moral e seguramente convenci-
dos da verdade. Quando isto sucede, para termos ste convenci-
mento seguro, so novamente avaliados e pesados os motivos que
determinaram a certeza, para que ela no se desvanea, mas se
confirme. Neste assentimento seguro e definitivo da vontade que,
esclarecida pela razo, regeita definitivamente as possibilidades
contrrias, fao consistir o convencimento racional, que, como
necessrio para julgar, chamo tambm convencimento judicial. A
certezadiz:vejorelaesdeconformidadeentreomeupensamento
e a verdade. O convencimento acrescenta: nesta viso intelectual
no b rros, estou certo de que o pensamento conforme coma
verdade. A certeza a afirmao preliminar da verdade,
significandoqueanooideolgicaseapresentacomoverdadeira;
o convencimento a afirmao necessria da posse da certeza,
significando que a certeza legtima, e que o esprito no admite
dvidas sbre aquela verdade. O convencimento racional, em
suma,nosenourajuzosucessivo,determinadoreaperfeioa-
dor do primeiro, que constitui a certeza: a certeza a crena da
verdade; o convencimento, por sua vez, a opinio da certeza,
como legtima. Por um lado,portanto, acerteza moralencontraa
sua perfeio no convencimento racional, por isso que ste se
resolve na conscincia da certeza consentida e segura; por outro
lado, ste convencimento prpriamente, em especial, o acto
volitivo e definitivo de assentimento verdade, como integrao
da certeza: o assentimento da vontade, o assentar do esprito
sbreacerteza
l
.
1
AdistinoqueGALLUPPIfazentresentimentoejuzodacerteza,
anlogaminhadistinoentreconvencimentoracionalecerteza.Eisas
suaspalavras:necessriodistinguirosentimentodacertezadojuzo
sbreacer-
Em linguagem comum, quem diz, simplesmente: convico,
entendedizermenosquecerteza;porisso,paraevitarequvocos,
faleideconvencimentoracional.Convicto,nestesentido,almde
certo,exprimeomximopontodapersuaso:apersuasopor
umaseguravisointelectual,enopeloimpulsocegodoesprito.
Para determinarmelhoranoo doconvencimentojudicial,
mencionemosrpidamentealgunsdosseusprincipaisrequisitos;
osqueteemmaiorimportnciarelativamentesprovasjudici-
riascriminais.
Emprimeirolugar,emvistadoquetemosdito,resolvendo-se
oconvencimentojudicialnacertezaaceitaesegura,eportanto
emumactosimpleseindivisveldoesprito,resultadaquele
no susceptvel de graduao, nem mais nem menos que a
prpriacerteza.Nohmaisoumenosconvencimento,comono
h mais ou menos certeza: est-se convencido, ou no se est
convencido.
Em segundo lugar, ste acto volitivo em que, especifica-
mente, assenta o convencimento que torna perfeita a certeza,
paraqueconserveasuanaturezagenunaeracional,nodeve
serdeterminadoporrazesestranhasverdade,quelaverdade
queasupremametadedoesprito;verdadedequeacerteza
nomaisqueacrenadasuaposse,eaqueoconvencimento
nosenoumahomenagem.Oconvencimentodeve,porisso,
seremsegundolugar,naturalnojuiz,isto,talqualsurgeda
teza.Oprimeiroaconscinciadeurajuzosemoreceiodeengano.Ose-
gandoumjuzoverdadeirooufalso,comoqualsepensa,queonmero
dosmotivosafavordecertojuzosuficiente.Resultadaquiqueumhomem
pode julgar que uma dada proposio certa, tendo ao mesmo tempo um
sentimento de incerteza, relativamente a ela. GALLUPPI,Elementi di filo-
sofia,vol.iv,cap.v.
Dissequeestadistinoentresentimentoejuzoanloga,enoidn-
tica, minha, porquanto ste sentimento de quo fala GALLUPPI um sen-
timento no raciocinado, mas instintivo, em quanto que o convencimento
racional,dequeeufalo,oconvencimentoesclarecidopelavontade,prove-
nientedoexameatentodosmotivossbrequesefundaacerteza.
aco genuna das provas, e no artificial, isto , produzido por
razesestranhassuanaturezaintrnsecaeprpria.
Estas razes estranhas que perturbam a naturalidade do
convencimento, podem por isso encontrar-se no exame indirecto
das provas, como quando o juiz pelo debate tenha formado a sua
convico pessoal, no examinando e pesando as provas directas
por sua conta, mas segundo as apreciaes feitas sbre elas pelo
juizinstrutorqueasrelata.
Podem,almdisso,estasrazesestranhasconsistirno influxo
legal, que faz atribuir substncia das provas uma eficcia pro-
batria predeterminada; pelo que o juiz deduz o valor, no da
prova directamente examinada, da prpria prova individualmente
considerada, mas do preceito legislativo que quere se lhe atribua
aqueledeterminadovalor.
Destas duas espcies de influncia externa que perturbam a
naturalidade do convencimento judicial, e que se concretizam em
geralno examenodirecto,ou nasimples apreciao nodirecta
das provas, teremos ocasio de falar a propsito das importantes
regras que derivam da naturalidade do convencimento relativa-
mentesprovas.
Finalmente, estas razes estranhas verdade, perturbadoras
danaturalidadedoconvencimento,podemsurgiraindadapr-pria
alma do magistrado, consistindo emumadisposio particular do
seu esprito, que influa na determinao do convencimento. Esta
espciedeinfluncia,estainflunciainternanomenosperigosa
queasexternasparaotriunfodaverdade.Parecer,pois,claro,que
as disposies do nosso esprito podem influir sbre a convico,
conduzindo at ao rro a inteligncia,quando se atendaaque a
vontade que determina a ateno do pensamento mais a uma
considerao que a outra; a vontade que, excluindo sem exame
um argumento, pode firmar o pensamento sbre um argumento
contrrio; quando se atenda finalmente a que a vontade est
exposta aos ventos das suas paixes. A fra do nosso
temperamento,afradosnossoshbitos,dasnossasinclinaese
das nossas prevenes, pode facilmente arrastar-nos a juzos
falsos.precisoporissoqueanossavontadenoper-
turbecomasuainflunciaaliberdadeeaserenidadedasvises
intelectuais; e esta liberdade e serenidade da inteligncia no
serosalvas,seonimoquesedispeajulgar,noseprepara
paraissocomaexpurgaodequefalaraPlatonoPhedon,e
queograndefilsofojulgavanecessriaparachegarverdade:
necessrioexpurgaroespritodaspaixes.
Mas, alm de natural, o convencimento judicial deve ser
tambmraciocinado.Oconvencimentodequefalamos,jodis-
semos, no o que surge de impulsos cegos e instintivos do
nimo, como o sentimento da certeza, de que fala Galluppi;
nemmesmooquesurgedeumapercepoindistintaeinvolun-
tria das razes, o que autorizaria a caracteriz-lo simplesmente
racional;massimoquedeterminadopelavisodistintaepela
apreciao das razes: isto , no deve ser cego,nem simples-
menteracional,masraciocinado.
Masdizerqueaconvicodeveserraciocinada,nodeter-
mina qual a natureza que devem ter as razes que legitimam o
convencimento; e muitas vezes as preocupaes e prevenes
subjectivasda pessoa doum talpsoamotivosfteis,que os
fazemconsiderarcomorazessuficientes.Ora,importantepara
anoodoconvencimentojudicial,acrescentarqueasrazesque
odeterminaramdevemserdenaturezatalquecriemaconvico
emqualqueroutrapessoaracionalaquemsejamexpostas.Ocon-
vencimentonodeveser,poroutrostermos,fundadoemaprecia-
es subjectivas do juiz; deve ser tal, que os factos e as provas
submetidasaoseujuzo,sefssemsubmetidasapreciaodesin-
teressada de qualquer outra pessoa racional, deveriam produzir,
tambm nesta, a mesma convico que produziram no juiz. ste
requisito,queeucreioimportantssimo,oqueeuchamosocia-
bilidadedoconvencimento.
Quandosefaladoconvencimento,comocaminhodacerteza
ocorridaemumjuzopenal,fala-sedelerelativamenteaofacto
da criminalidade: a criminalidade que no pode afirmar-se
quandonosejaprpriamenteebemverificada.Oranecessrio
noesquecerqueemnomedaconscinciasocialqueseexerce
ajustiapunitiva;nestaconscinciasocialqueestalegiti-
mao do direito de punir: pune-se para destruir a perturbao
social que o delito produz. Por tudo isto, compreende-se que a
certeza moral do juiz, a certeza da criminalidade, para ser fun-
damento legtimo de condenao, deve encontrar apoio na cons-
cinciasocial.contradioentreaconscinciasocialeadojuiz,
deve levarsempreabsolvio,enuncapodelevarcondenao.
Se o juiz, embora quando se sinta pessoalmente convencido da
criminalidade do imputado, acha que as suas razes no so tais
que possam criar uma igual convico em qualquer outro cidado
racional e desinteressado, deve absolver. Assim como, quando o
juiz, devido natureza dos motivos conducentes afirmao da
criminalidade, cr que por les a condenao do arguido seria
legitimada mesmo em face da conscincia social, embora o juiz
creianisso,devenoobstanteabsolveroarguido,seste,perantea
sua conscincia de juiz, no se apresenta, sempre racionalmente,
comcertezaculpado.
Devendo, contndo, o convencimento ser sempre raciocinado,
devendo, contudo, aspirar-se sempre sua sociabilidade, esta
sociabilidade do convencimento apesar disso uma limitao
absoluta para a condenao, e no para a absolvio. O juiz s
pode, julgando legtimo o seu convencimento, condenar legitima-
mente, quando julgue que os factos e as provas submetidas sua
apreciao, quando, submetidas apreciao desinteressada de
qualquer outro cidado racional, produziriam tambm nste a
mesmacerteza,queproduziramnoseuesprito.
Devendo aspirar-se sempre sociabilidade do convencimento
indiciai, e devendo le quanto criminalidade ser sempre indis-
pensvelmente social, segue-se que o juiz nunca dever funda-
mentar as suas persuases naquilo que conhece como homem par-
ticular.Emquantosuaconscincia,nadahmaiscertoqueaquilo
que lepercebeudirectamente;masno omesmo relativamente
conscincia social. Se o juiz tem particularmente conhecimento
do facto criminoso, ou de factos comprovativos da inocncia,
declina o ofcio de juiz e apresenta-se como tstemunha: o seu
tstemunho ser avaliado e pesado no s pelo magistrado que
julgar,maspelasociedade.
ste princpio da sociabilidade do convencimento judicial,
aindanoexpostoanteriormente,queeusaiba,porpessoaalguma,
damaiorimportncia.Estasociabilidadeencontraasuaorigem
unificadora na razo humana,em que se inclui a harmoniaespi
ritual dos homens. Nesta sociabilidade, que uma espcie de
objectivao da certeza, est a melhor determinao do conven
cimento judicial, determinao que impede que le se resolva,
maisoumenoshipcritamente,emumarbtriodojuiz. I
Mas,paraquesteprincpiodasociabilidadedaconvico
nosejaumaestrilaspiraodopensador,precisoquetenha
umaconcretizaoexteriorejudicial.Eestaconcretizaoentra
nonmerodaquelascondiesquetornampossvelaapreciao
dasociedadesbreaquelamesmamatria,queobjectodojuzo
domagistrado.Nistoestagarantiaconcretaeprticadasocia-
bilidade: na fiscalizao que a prpria sociedade pode exercer
sbreaapreciaodomagistrado,reprovando-acomodisforme,
ouaprovando-acomoconformesuaprpria.Asociedadepode,
pois, exercer a sua fiscalizao por duas formas: ou com um
juzosucessivo,oucom um juzocontemporneo declarao do
magistrado.
Os fundamentos da sentena so o meio prtico, que torna
possvel a verificao da sociedade por meio de uma apreciao
sucessivadomagistrado.Aobrigaodefundamentaradeci-
soobriga,porumlado,ojuizadeclararasrazesdoseupr-
prioconvencimento,etorna,poroutro,possvelsociedadefis-
calizaressaconvico
1
.
obrigaodefundamentaradeciso,princpioinconcussoparaas
sentenasdojuizpermanente,nopodeaplicarsesdojri.Ofactodeser
o jri composto de concidados do acusado, chamados, relativamente, em
grandenmero para ojulgarememaudincia pblica, eoamplodireitode
recusaconcedido,contrales,aosargidos,fazemcrerqueasociabilidade
do convencimento seja suficiente garantia, para no ser necessrio dar os
fundamentosdoveridicto.Seistojusto,eatoqueponto;seainstituio
dojri,comoexistehoje,umbemouummal,no6ste olugarparao
dizer:matria,nodelgica,masdeartecriminal.
O meio prtico, pois, que torna possvel a fiscalizao da
sociedade com um juzo directo, contemporneo ao do magis-
trado,apublicidadedosdebates.
Concluindo, os dois cnones judiciais da publicidade dos
debatesedosfundamentosdasentena,dequeteremosocasio
de falar mais largamente noutro lugar, no so mais que duas
conseqncias do princpio da sociabilidade do convencimento,
princpioquensjulgamosdamximaimportncia,porissoque
aquele,peloqualajustiaprimitivaseresolveemumafuno
verdadeiramente social, e no no arbtrio, mais ou menos hip-
critamentedisfarado,dohomemsbreohomem.
CAPTULOIIIA
probabilidadeemrelaocomacerteza
Temsidoditoporalgunstratadistas,erepetidoporqusi
todos,queacertezaemmatriacriminalapenasprobabilidade.
Eisumaafirmaoquefalsasobopontodevistadalgica,e
perniciosasobopontodevistadodireito:umaafirmao
quefuncionacomoumnarcticosbreaconscinciadomagis-
trado, adormecendo-lhe aquele sentido de actividade, que a
garantiadajustia,porissoquefazsentirvivaanecessidade
dasinvestigaesparasechegarverdadecomcerteza.
Que diriam os senhores tratadistas, se lessem numa sen-
tena: Tcio condenado a tal pena, por ter provvelmente
cometidotalcrime?Osproclamadoresdapremissainsurgir-se--
iam contra a concluso lgica: a costumada fatalidade a que
conduz uma premissa que no verdadeira. Para radicar nos
espritos esta premissa falsa, contriburam escritores de alto
valor,algunsdosquaisnohesitaram,at,emcolocarnoprin-
cpio do seu tratado de lgica judiciria o ttulo equivoco de
LgicadasProbabilidades,sempensaremnafunestaconfuso,
queporestaformasevemacriarouaacreditar.
Analisemos, pois, as relaes entre certeza e probalidade, e
procuremosdeterminarassuasdiferenas.
A certeza , de sua natureza, subjectiva; mas pode ser con-
sideradasobopontodevistadassuasrelaesobjectivas.Acer-
teza,sobopontodevistaobjectivo,confunde-secomaverdade:
averdadeemqiiantoseguramentepercebida.Ora,averdade,
emsimesma,nomaisqueaverdade;eporisso,comoobjecti-
vidade, nica em si, da certeza, s se revela ao nosso esprito
apresentando-secomoumaconformidadesimplesesemcontras-
tesentreanooideolgica:oquetemlugar,aoprimeiroaspecto,
como verdades intuitivas, quer sejam contingentes, quer neces-
srias,eportantocomocertezasintuitivas.Considerandoaobjec-
tividadedacerteza,emquantoserevelaassimaoesprito,nob
quemnovejaasuadiferenadaprobabilidade,tomadatambm
objectivamente; e sob ste aspecto, a distino no necessita de
defeza. A probabilidade, objectivamente, no tem por contedo a
simplesverdade,como a certeza; tem um objecto multplice:
tem por objecto os motivos maiores que convergem afirmao,
juntamentecomosmotivosmenoresquedivergemdaafirmao.
Acertezaolbadaobjectivamente,naverdade,nopodetermoti-
vos divergentes da sua crena; a probabilidade, deve t-los; a
certeza tem um objecto nico, a probabilidade, objecto mult-
plice.
Se a verdade, de que o esprito se apodera, fsse sempre
percebidadirectamente,imediatamente;nosendoaverdade,em
si mesma, seno uma, nunca existiriam para a certeza motivos
divergentesdasuacrena,nemmesmorelativamenteaverdades
contingentes;easimplicidadeobjectivadaverdadereproduzir--
se-iasubjectivamentenacerteza.
I Mas, j o vimos, no pelo caminho da inteno que se
chega sempre verdade e certeza; tambm por outro absolu-
tamentediverso.Oespritohumano,limitadonassuaspercepes,
nochega,namaior partedasvezes,verdade,senopormeios
indirectos.Aevidnciaideolgicaeafsica,econseguintemente
a certeza intuitiva em geral, no teem seno um campo limita-
dssimonosnossosconhecimentos;estecampocadavezmais
limitado quando se trata daquela certeza intuitiva fsica de que
necessrioocupar-nosnacrticacriminal.porissoquechegando
nsqusisempreporcaminhos indirectos percepoda verdade
contingente da criminalidade, e sendo multplices os caminhos
indirectosquepodemconduzirverdade,poisquemultplicesso
tambm as relaes da verdade; ainda quando os mesmos factos
tenhamrelaescomverdadescontingentesopostasentresieque
podemconduziraelas;segue-sequemesmoemmatriadecerteza
nos encontramos qusi sempre em face no s de vrios motivos
convergentescredibilidade,mastambmdemotivosdivergentes
dacredibilidade.
Sesepretendessequeacertezaemmatriacriminalnosfsse
afirmada sempre como uma percepo simples e imediata da
verdade,conforme,emsuma,unidadeobjectivadoseucontedo,
se se pretendesse a ausncia absoluta de motivos que possam
destruir a certeza do magistrado que deve servir de base
condenao, seria necessrio renunciar a esta grande misso da
justia punitiva, to difcil seria o caso que autorizasse a ferir o
delinqente.Nacrticacriminalnoessaaespciedecertezaque
se refere ao convencimento judicial; no se exige a ausncia
absoluta de motivos divergentes. Oontentamo-nos mesmo com que
existammotivosconvergentesemotivosdivergentes,contentamo-
nos, em suma, com a objectividade do provvel, uma vez que ela
seja espeeialisada por uma determinao subjectiva, sem a qual
no poderemos sar do provvel. A determinao subjectiva, que
nos faz sar da probabilidade, e nos abre as portas da certeza,
consistenorepdioracionaldosmotivosdivergentesdeacreditar.
Acertezaquedeveservirdebaseaoparecerdomagistrados
podeseradequeojuizseachadeposse:acertezacomoestadode
alma seu.Nstepontode vista, a certezano senoa afirmao
intelectual,porpartedomagistrado,daconformidadeentreaideia
e a realidade. Ora, esta afirmao pode ter lugar no obstante a
percepo de motivos contrrios afirmao: o esprito v stes
motivoscontrrios,enoosachandodignosdeseremtomadosem
conta,regeita-os,eafirma.
Enstecasonosedeixadeestaremfacedacerteza,por-
queseestsemprediantedaafirmaodaconformidadeentrea
nooideolgicaearealidadeontolgica;esenoobstanteexis-
tem,nanossapercepo,motivosdivergentesdacrena,quese
noharmonizamcomaunidadeobjectivadaverdade,masantes
comamultiplicidadeobjectivadoprovvel,nonecessriode-
duzir,porisso,quenanossaafirmaoexisteantesprobabilidade,
quecerteza:foiestadeduco,creioeu,queconduziuemrro
os tratadistas; ou, pelo menos, nesta deduo que est a nica,
explicao scientfica do seu engano ao afirmarem a identidade
entreprobabilidadeecerteza.
Se os tratadistas tivessem reflectido e analisado um pouco
melhor, teriam visto quea existncia de motivos divergentes da
crena,contrapostosaomesmotempoaosmotivosdecrr,tanto
em caso deprobabilidade como decerteza, no era senouma
simples e dbil analogia entre a probabilidade no seu aspecto
objectivo e a certeza na sua limitao subjectiva, que d uma
aparnciamultpliceaumobjectonico;analogiaquenodevia
levarconclusodasuaidentidade.
Ealuzteriavindofcileclaradeconsiderarigualmente,.
na integridade subjectiva,tanto a certeza como a probabilidade..
Para sermos exactos, repitamo-lo, sempre no nimo de quem
julga, sempre subjectivamente que devem ser consideradas a
certeza e a probabilidade; porque uma e outra s teem natureza
subjectiva.
E j no h,j o dissemos, quem pretenda,considerando
assimacerteza,destac-lacomumcortentidodaverdade.Deus
nosdefenda!no nosqueiramoslanar,decabea para baixo,
emplenopirronismo.Admitamosqueacertezaprovmdoinfluxo
objectivo da verdade; mas digamos que, comquanto derive da
verdade,noaverdade:nomaisqueumestadodaalma,
quepodeporvezes,devidonossaimperfeio,nocorrespon-
der verdade; e contudo de natureza subjectiva, como a pro-
babilidade. Em suma, no julgamos dever separar o que no
existe separado,a certeza e a verdade, mas no julgamos tam-
poucodeverconfundi-las:distinguimo-las.
E o que dissemos quanto certeza, repetimo-lo para a pro-
babilidade. Tambm no entendemos considerar a probabilidade
como separada das realidades percebidas que em ns a produzem.
Deus nos livre disso! no nos queremos julgar embalados nos
braos de um perptuo delrio fantstico. Admitamos que a pro-
babilidade deriva de dados objectivos, mas digamos que a pro-
babilidadenoconsistenessesdados:consisteantesnaqueleestado
dealmaqueproduzidopelasuapercepo;etem,porisso,uma
natureza subjectiva, como a certeza. Tambm aqui no queremos
separarenoqueremosconfundir:distinguimos.
Pode, por isso, falando-se da certeza e da probabilidade,
consider-las sob o ponto de vista objectivo; mas smente no
sentidodeseestudarumadassuasrelaes;nonosentidodese
estudar a sua natureza. O estudo da relao pode tambm trazer
luz para o estudo da natureza; mas a relao de um ente nunca
constituir tda a natureza do ente. E quem troca a simples
relao, conquanto importante, pela natureza de um ente, falseia
fundamentalmenteoseuconceito.
Emumtratadosbrealgicadacrena,spodeatender-se
certeza e possibilidade, emquanto uma e outra se apresentam
conscinciadequemsedispeacrr.
Posto isto, se os sobreditos escritores tivessem analisado
melhoranaturezasubjectivadacertezaedaprobabilidade,teriam
achadoimediatamenteadiferenaentreelas.
Em que consiste subjectivamente a probabilidade? Consiste
na percepo dos motivos convergentes e divergentes, julgados
todosdignos,naproporodoseudiversovalor,deseremlevados
emconta.
Eis como j fcil estabelecer a diferena entre a probabi-
lidadedeumlado,ea certeza commotivosdivergentes dooutro.
A probabilidade atende aos motivos convergentes e divergentes, e
julga-os todos dignos de serem tomados em conta, se bem que
mais os primeiros, e menos os segundos. A certeza ao contrrio
acha que os motivos divergentes da afirmao no merecem
racionalmente considerao, e por isso afirma. Esta afirmao
apresenta-seaoespritohumanocomocorrespondendo
62
verdade; e a certeza que dela deriva, como qualquer outra
certeza, no mais que conscincia da verdade. Como que
podeconfundir-seateestadodeespritocomoprecedente?
sterepdiodosmotivosdivergentesnecessrio,parasetera
certeza;istonecessrioparasepoderpronunciaracondenao
com justia: a simples probabilidade no bastaria. Desde que
se encontre um motivo para no acreditar, digno de ser
tomadoemconta,faltaacerteza,enopodecondenar-se.
Nas vrias e ordinrias contingncias da vida, o homem
deixa-se guiar por apreciaes provveis, e est bem. Se para
obrarfssenecessrioacertezadosresultadosdotrabalho,tdas
asfontesdaactividadehumanasecar-se-iam.Qualaindstria
que podia surgir, se fsse necessria a certeza antecipada do
lucro? O trabalho industrial seria assim destrudo e abolido.
Gomoencontrarcapitaisparaasemprsas,separaasemprsas
fssesemprenecessrioacertezaantecipadadolucro?Oscapitais
iriamdormirosonodasuainrcianofundodoscofres.Quem
maiscultivariaa terra,se para a cultivar fsse preciso acer-
teza antecipada de uma produco remuneradora? terra aban-
donada,acabariaporsetornarestril.Eistoverdadeiro,no
snomundoeconmico,comoemqualqueroutroramodaacti-
vidadehumana.Nosendoohomemimpelidoaobrarsenopor
umfimmaisoumenosprximo,massemprefuturo,enosendo
dadoaohomemjulgardofuturosenoporjuzosprovveis,exigir
a certeza para obrar, abolir a actividade humana. O homem
deixaria de se mover, porque todo o seu movimento poderia
exp-lo a um risco. Seria condenado a uma imobilidade infe-
cunda,queo conduziriaat extinoda famliahumana.E
com efeito, se quem associa a si na vida uma companheira,
tivesse de estar certo antecipadamente de no ir de encontro a
algumadaquelascalamidadesfsicasoumorais,aquepodelevar
o matrimnio pelo duplo lado da mulher e dos filhos, quem
poderia casar-se? Imobilidade, solido e sterilidade aniquilar
dora, eis o destino do homem que no quisesse absolutamente
deixar-sejulgarporjuzosprovveisnosactosordinriosdasua
vida.
63
Massebemqueparaasocorrnciasordinriasdasuavida
o homem confie em juzos, pensados quanto quiserem, mas
simplesmente provveis, talj no permitido na verificao do
facto criminoso que se diz ter sucedido, j no permitido para
exercer o sagrado e terrvel mister da justia punitiva: sagrado e
terrvel, porque um mister divino nas mos do homem. Se se
podesse condenar em consequncia de juzos simplesmente pro-
vveis, a justia punitiva, j o dissemos, perturbaria mais a
conscincia social, que o prprio delito: os cidados pacficos
achar-se-iam expostos, no s s agresses dos delinqentes par-
ticulares, como s mais temveis, por isso que mais irresistveis,
da denominada justia social. sempre a certeza, e no pode ser
senoacertezacomoestadodoesprito,quedeveservirdebase
condenao.
Mas ste estado da alma pode ser relativo a uma verdade
percebida semmotivos contrrios, e emmatria criminalumcaso
rarssimo de certeza, smente possvel em relao a algum dos
elementos criminosos, e impossvel relativamente totalidade do
delito; pode, contudo, ste estado de alma ser relativo a uma
verdade percebida tambm com motivos contrrios, e um caso
frequente de certeza criminal. Mas tambm nste segundo caso,
nste caso freqente, no permitido falar de probabilidade,
smente porque se perceberam motivos contrrios ao acreditar:
trata-sesempredecerteza,domomentoemqueosmotivoscon-
trriosaoacreditartenhamsidorepudiados.
V-sedaquiqueemmatriacriminal,dequenosocupamos,
sebem que a certeza no seja a probabilidade, como demonstra-
mos, nem por isso a probabilidade deixa de ser o caminho mais
freqente da certeza. Comea-se por tomar em conta motivos de
erremotivosdenocrr;isto,principia-sepelaprobabilidade;
depois, rejeitando os motivos que levam a no crr, passa-se
certeza.
conveniente observar que muitas vezes, pela imperfeio
do esprito humano, no se atende a motivos dignos de serem
tomadoseraconta;eentojulga-seestarnacerteza,enoseest,
aocontrrio,senonaprobabilidade.Porisso,soboponto
de vista da possibilidade objectiva docontrriodo que se cr, o] que ns
julgamossercerteza,nopassadeprobabilidade.
Mas nem por isso, repitamo-lo, isto autoriza a concluir pela
identidade entre o certo e o provvel. A possibilidade objectiva 4o
contrrio noest na natureza da certeza; e est ao contrriona natureza
daprobabilidade. possibilidadeobjectivadocontrrio,noumaparte
danaturezadacerteza,massimasuaimperfeio;eaimperfeionunca
poderserconsideradaporumbomlgicocomoelementoconstitutivoda
naturezadeum[ser:aocontrrioumanegaoparcial.
Portanto, no pode sob aspecto algum, afirmar-se que a pro-
babilidade seja o mesmo que a certeza; e para pronunciar uma
condenao,nsjodemonstramos,semprenecessrioacerteza.
A probabilidade s entra por isso ao servio da criminalidade, ou
legitimandoapotestasinquirendi,ouentocomoumprimeiropassopara
acerteza.stesegundocasoverifica-se,quandoprovadaprobabilidade,
que apresenta motivos convergentes crenae divergentes dacrena, se
vemjuntarumaoutraprovaqueexcluiosmotivosdivergentesdacrena:
tem-se assim, em concluso, o que ns chamamos prova cumulativa da
certeza,isto,aquelasomadeprovasque,criandoacerteza, podeservir
de base legtima para se pronunciar uma condenao. ste modo de
funcionar da probabilidade em proveito da certeza, analis-lo hemos
melhoraofalarmosdasprovas.
Julgamos no ser possvel estudar bem a probabilidade sem se ter
emvistaacerteza;eprocedemosassimadiantenanossainvestigao.
Do que temos dito at aqui, parece claro que se erra na definio,
quando se faz consistir a probabilidade na percepo das mais fortes
razesqueinduzemafirmao.Seesta definiobasta paradistinguir o
provvel do simplesmente crvel, que, como veremos, consiste na
percepo de razes iguais para a afirmao e para a negao, no basta
porm para o distinguir da certeza; e confunde-o particularmente com a
certeza,quenanossalimitaosubjectivaacompanhadademotivospara
nocrr.
Nemmesmobastaparaaintegridadedadefinio,dizerque
aprobabilidadeapercepodasmaioresrazesqueconduzem
afirmao e das menores que conduzem negao. ste
aditamento precisa um pouco mais o conceito da probabilidade,
masnemporissochegaadistingui-ladacerteza.Nanossacerteza
ordinria e defectiva, relativamente a factos contingentes no
percebidos directamente, apresentam-se ao nosso esprito, j o
dissemos,nosmotivosparacrr,mastambmmotivosparano
crr. E, no obstante isto, quando e porque dizemos ns estar
certos? Smente ento, e smente pelo facto de a inteligncia ter
rejeitadoporsimesmaosmotivosparano crr.Aprobabilidade
nunca rejeita os motivos para no crr; aceita-os como tendo um
valorinferioraosmotivosparacrr.
Apresentemos um exemplo. Sabemos que numa urna se
encontramnoventaeoitoesferaspretaseduasbrancas.Tciotirou
daquelaurna,aoacaso,umadasesferasacontidas.Nahiptesede
no o podermos saber directamente, trata-se de saber por meio
indirectoseaesferaextradapretaouno.Encontramosnoventa
e oito motivos que induzem a acreditar que a esfera extrada
preta; encontramos contemporneamente dois motivos que
induzemanocrrqueaesferaextradasejapreta.Porstesdados
objectivospodemosafirmar,comgrandssimaprobabilidade,quea
esferaextradapreta,atendendoaqueosmotivosqueinduzema
esta afirmao so em nmero muito superior aos que induzem
negao: entre os motivos convergentes afirmao, e os
divergentes dela d-se a mesma relao proporcional que entre
noventa e oito e dois. Mas j assim no se pensarmos em que
rejeitamos osdois motivos divergentes;se os rejeitarmos, a nossa
afirmao seria certa e no provvel.- No os rejeitamos;
aceitmo-los como dignos tambm de serem levados em conta,
mas em conta inferior quela em que merecem ser levados os
noventa e oito motivos convergentes. Eis a especializao da
probabilidade: ela a percepo dos motivos maiores
convergentes a crr, e dos menores divergentes de crr, julgados
todoslesdignos
6
deserem levados em conta, segundoadiversamedidado
seuvalor.
importante uma ltima observao a propsito da proba-
bilidade.Ns,falandodecerteza,sustentmosqueelaeraimen-
survel; e por isso no s se no pode estabelecer a relao
entreasquantidadesdasvriasespcies,comotambmimpos-
svelgraduar,emsimesmas,cadaespcie:tem-seacerteza,ou
nosetem.Somoslevadosaestaafirmaopelaconsideraoda
naturezadacerteza.Ora,aconsideraodanaturezadaprobabili-
dadeconduz-nosaumadeduooposta.Existindonanoodapro-
babilidade motivos convergentes, e divergentes, que so levados
todosemconta;medidaqueosmotivosconvergentesaumentam,.
ediminuemosdivergentes,cresceaprobabilidade;evice-versa,
medida que diminuem os motivos convergentes e aumentam os
divergentes, diminui a probabilidade. Compreende-se que nste
segundo caso s se supe o aumento dos motivos divergentes
dentro de uma medida sempre inferior dos convergentes; de
outra forma,chegando a nmero igual, extinguir-se-ia tdaa
a probabilidade, e, ultrapassando-a, obter-se-ia uma probabili-
dadeoposta.
Conseguintemente, a probabilidade graduvel. Mas a sua
graduaonopodedeterminar-secomlimitesfixos;porquanto
o nmero dos motivos que em abstracto podem vir a influir
nela indefinido; e quanto aos motivos que, em concreto, so
levados em conta, existe sempre nles, em primeiro lugar,
alguma coisa indeterminada que foge adio numrica, e,
depois,nosimplesmenteonmerodosmotivosquedetermina
o grau da probabilidade, mas especialmente a sua importncia,
valorlgicoquenosepodedeterminararitmticamente.
Portanto,se sepodefalar demaisoumenosnoque res-
peita a probabilidade, coisa que se no pode fazer no caso da
certeza,nocontudopossveldeterminardemodofixoenum-
ricoosvriosgrausdeprobabilidade.
Agraduaodaprobabilidade,portanto,sesenoquereir
de encontro ao fantstico, reduz-se simplesmente a dizer que
podeter-ae,relativamenteaumobjecto,umaprobabilidade
mnima, a que eu chamarei, e depois direi a razo porque, o
verosmil, ama probabilidade mdia, que poder cbamar-se, sim-
plesmente, o provvel, e uma probabilidade mxima que ser o
probabilssimo.
Determinar, pois, os limites precisos que separam o veros-
mildoprovvel,estedoprobabilssimo,6impossvelquandose
noqueiracairemfantasiaseinexactidesindignasdasoincia.
CAPTULOIV
Acredibilidadeemrelaocertezae
probabilidade
Quando se discute sbre a existncia ou no existncia de
determinados factos, o facto no considerado seno como rea-
lidadeemaco,enoemsimplespotncia.Eporissoacertezae
a probabilidade, de que se fala a propsito de um determinado
factocriminoso,soumacertezaeumaprobabilidadequealese
referemcomoaumarealidadejefectuada,enoparaseefectuar.
Ofimsupremodacrticajudiciria6portantoaverificaode
umarealidadeverificada.Assentemosistoantesdemais,parase
determinar o ponto de vista em que nos colocamos para ver as
relaes da certeza e da probabilidade com o que crvel: a
credibilidade, como a certeza e a probabilidade, sob o ponto de
vista do processo judicial, s considerada relativamente
realidadejverificada,objectodasinvestigaesjudicirias.
Oqueontolgicamentepossvel,porissoquepodetertido
vida no mundo da realidade, lgicamente crivei no mundo do
esprito, por isso que pode ter sido reputado objecto real de um
conhecimento. O possvel a potncia capaz do actuar, e sob o
nossopontodevista,oterpodidoserumarealidade:arealidade
apotnciajexercida.Apercepodeum
objecto,comopossibilidadedeumarealidadejverificada,
parans,ocrvel;apercepodeumobjectocomorealidade
dequesenoduvida,parans,certeza.
O possvel portanto, direi assim, a potncia embrionria da
realidade,comoocrvelapotnciaembrionriadacerteza.No
sendo a realidade mais que uma potncia realizada, o seu
conceitoincluiodeumapotnciarealisvel;isto,orealinclui
opossvel.Daquiovelhoeincontestadoaforismodoslgicos:
abesseadpossevaletillatio.
Por outro lado no sendo a certeza seno a percepo da
realidade de que se no duvida,comoo crivei apercepo da
realidade possvel, segue-se que a certeza, por sua vez, inclui a
credibilidade.Oque certo no pode deixar desercrvel; o
prprioaxiomadoslgicos,transferidodomundodasrealidades
paraodoconhecimento.
Enemsmenteocertoincluiocrvel.Nopodendopen-
sar-sesenooquepossvel,segue-sequenopodehaverconhe-
cimento humano afirmativo sem a premissa tcita da
credibili-
dade.Nosocerto,masoprovveleatoimprovvel,sob
oseupontodevistaafirmativodapossibilidadedeser,incluem
sempre, em geral,acredibilidade. O que aparece mesmomini-
mamentepossvelnomundodosfactos,semprecrvelno
mundodoesprito.Masstemododeconsiderararealidade
muitovastoparaoslimitesdonossotratado,eporconseguinte
pretenciosamenteacadmicoe intil. Quandose supeque o
esprito humano, partindo de uma verdade real, chegou at
certeza,seriaacadmicofalaraindadacredibilidade.
Quandorelativamenteaumaverdadereal,sesupequeo
esprito humano atingiu o provvel que mais do que a mera
credibilidade, seria acadmico falar ainda do crvel puro e
simples.
Ocrvel,comoseachaincludonocertoenoprovvel,no
mais que uma premissa tcita da certeza e da
probabilidade,dequejfalamos.Resta-nosfalardocrvelno
sentidoespecfico:procuremosdeteterminarasuanoo.
Relativamenteaumfacto,oespritopodeachar-senoestado
ignorncia, ausncia de qualquer conhecimento; no estado de
dvida em sentido restrito, conhecimento alternativo, incluindo
igualmenteosimeono;noestadodeprobabilidade,prevalncia
doconhecimentoafirmativo
1
;noestadodecerteza,conhecimento
afirmativotriunfante.
Advidaeaprobabilidadenosomuitasvezessenoduas
etapas para passar das obscuras regies da ignorncia, s regies
luminosasdacerteza.Edigomuitasvezes,porque,geralmente,h
verdades to cheias de esplendor intrnseco que o esprito se
apodera delas directamente, sem passar atravs das transies da
dvidaedaprobabilidade.
Nas noes que demos sbre a certeza e sbre a probabili-
dade vimos, que a certeza no tem j motivos divergentes da
crenadignosdeseremlevadosemconta;queaprobabilidade,ao
mesmo tempo que tem mais motivos convergentes crena, tem
menos motivos divergentes dela, dignos todos les de serem
tomados em considerao. Pois bem, senhores, quando se d a
paridade entre motivos convergentes e divergentes, tem-se a
dvida em sentido especfico, aquela dvida que eu chamo mera
credibilidade.
E compreende-se porque preferimos falar de credibilidade e
nodepossibilidade,comooutrosteerafeito;porquanto,segundo
o que temos dito, a possibilidade uma determinao
exclusivamente ontolgica, e ns no entendemos dever ocupar--
nos aqui do ser em si, mas do ser emquanto objecto do conhe-
cimento. Ora sob o ponto de vista do conhecimento do ser,
inexacto falar de possibilidade; ao contrrio necessrio falar de
credibilidade, para pr em relevo a natureza subjectiva daquilo
quesequereindicar.
Alguns,falandosempredopossvel,julgaramporissopod-
loindicarindiferentementecomonomedeverosmil.Ora,
1
Na noo da probabilidade, a prevalncia dos motivos convergentes
sobreosdivergentes,inclui-seoimprovvel,porissoqnestenosenoo
contrriodaprobabilidade:oqneprovveldoladodosmotivosmaiores,
improvveldoladodosmotivosmenores.
70
parteainexactidodotema,emque,comodissemos,seincorre
falandodopossvel,queumestadoontolgico,devenoentanto
dar-seanoodosvriosestadossubjectivosdoespritohumano,
em face da verdade; parte, dizia, a inexactido do assunto,
parece-me que nem mesmo exacta a correspondncia entre
verosmilepossvel.Atendendopatenteetimologia,verosmil
no oquepodeserumaverdadereal,masoquetempare-
cenadisso.Eparahaversemelhanadeverdaderealnobasta
asimplescondiodapossibilidade,exige-semaisalgumacoisa.
Exige-se algum motivo que nos indusa a crr numa verdade,
maisque como simplesmente possvel, como real: nesta apa-
rnciaderealidadequeassenta,direiassim,operfileoescoro
da verdade real,quesechamaverosimilhana.Em umainfini-
dadedecasos,ns,comquantonopossamosfazersemadmitir
a possibilidade de certas verdades reais, tdavia, sem descobrir
aquele tal perfil da realidade, achmo-lo inverosmil. Basta que
apelemospara alinguagemcomum,maisexacta,nste ponto,
quealinguagemscientficadealguns.Everosmilparans,no
o que nosaparece simplesmentepossvelmas oque,por uma
razomaisoumenosdeterminada,nosinclinamosajulgarreal.
porissoquemarcamoscomaverosimilhanaoprimeirograu
daprobabilidade:verosmil,provvel,probabilssimo.
No falamos portanto de possibilidade, no falamos de
verosimilhana;parece-nosmaisexactofalardecredibilidade.
Parans,tantocomoacertezaeaprobabilidade,tambm
acredibilidadeumestadosubjectivo,quenodeixadesertal,
s pelo facto de ser determinado por motivos objectivos. Existe
simplescredibilidadeparans,credibilidadeemsentidoespec-
fico,semprequeaconscinciaseencontraemfacedemotivos
iguais para a afirmao e para a negao; na percepo das
razes iguais para crr e para no crr, pe-se de parte a sua
naturezaespecfica.Senoexistissemmotivosdeespciealguma,
noexistiriaconhecimentoalgum.Seosmotivosdeixassemde
seriguais,noexistiriamaisocrvelemsentidoespecfico:ter--
se-iaoprovvel,quemaisqueocrvelespecfico,atendendo
aosmotivosmaiores;eter-se-iaoimprovvel,quemenosque
ocrvelespecfico,atendendoaosmotivosmenores.Seexistissem
apenas motivos de uma s espcie, dignos de serem levados em
conta, nem mesmo haveria conhecimento do crvel em sentido
especfico, mas do certo, pleno de credibilidade genrica, do lado
dos motivos nivocamente convergentes, e conhecer-se-ia o
incrvel,ausnciaabsolutadecredibilidade,doladooposto.
Ponhamos de parte a probabilidade e a certeza, que no so
seno desenvolvimentos e aperfeioamentos da credibilidade em
geral, estados mais perfeitos do esprito, dos quais um est mais
prximo da verdade, e o outro j a atingiu; ponhamos de parte,
repito, a certeza e a probabilidade, de que j falamos, no nos
convindofalarnelasspelofactodeincluiremocrvelemgeral.
Mas convm observar que no reverso dstes estados mais
perfeitosdosnossosconhecimentos,encontram-seosdoisgrandes
adversriosdocrvel,quedevemsertomadosemconsiderao:o
contrriodaprobabilidade,oimprovvel;ocontrriodacerteza,o
incrvel.
O improvvelnodestriacredibilidadesenonasuafra
mdia:destrinicamenteaparidadedosmotivosparacrrepara
no crr, aquelaparidadeque constituia credibilidadeespecfica;
mas no temfra para destruir acredibilidade genrica, que por
isso,noobstanteoimprovvel,continuaasubsistir.Vice-versa,o
incrvel arranca pelas razes tda a credibilidade, especfica e
genrica.
No , pois, necessrio ocupar-nos do improvvel em parti-
cular,porquanto,nochegandoadestruiracredibilidadegenrica,
no autoriza a suspender as investigaes da justia, e a basear
sbrele,semmais,asentenadomagistrado.Seainocnciano
sepodeprovar,nemporissosepodecondenar;seacriminalidade
se no prova, no por esta improbabilidade, como tal, que se
deve absolver, e deve bastar menos do que a improbabilidade do
delito para absolver; bastando a credibilidade especfica, pura e
simples,queprovmdaparidadederazesparaainocnciaepara
aculpabilidade;bastandoatmenosdoqueisso,bastando- mesmo
nicamente a simples existncia de motivos menores para a
inocncia,dignosdeserem
tomadosemconsiderao,sebemqueexistammotivosmaiores
paraa criminalidade,isto ,bastandomesmoa prpriaimproba-
bilidadedainocncia.Quandosetenhapresentequeacondena-
ospodeserbaseadanacertezadacriminalidade,v-seime-
diatamente que a credibilidade racional, mesmo mnima, da
inocncia, sendo destruidora da certeza da criminalidade, deve
conduzirnecessriamenteabsolvio.Detudoistoderiva,que
steprimeiroinimigodacredibilidade,oimprovvel,nopode
ser causa de graves e perniciosas conseqncias judicirias.
Oimprovvelnoumtrmoparaasinvestigaesjudicirias;
,aocontrrio,umatransio.
Poroutrolado,estesmesmosrroseaquelasrazesderro
queviciamoincrvel,socomunstambmaoimprovvel.in
til,porisso,ocupar-nosdistoemespecial.
Noentanto,porm, necessrio dizer umapalavraares-
peito do incrvel. O incrvel, s por se apresentar como tal,
fechaasportasnafacedetdaaafirmaocontrria,sustando
tdaainvestigaojudiciria:nopodeporissodeixar-nosde
falardlenacrticacriminal.
percepo inexacta do incrvel pode conduzir em rro o
espritohumanoporduasvias,quereporquefazjulgarincrvelo
quenaverdadecrvel,quereporquefazjulgarcrveloqueem
verdadeincrvel:humfalsoincrvelnoprimeirocaso,eum
falsocrvelnosegundo.Ofalsoincrvelconduzarrooesprito
humano,fazendo-orejeitaroqueestadmitido.Surgemcontudo
mil provas, fachos radiosos como luz do sol, a revelarem uma
realidadeontolgica,aondeofalsoincrvelpeoimpossveleo
nulo;surgepormumamultido,milvozesvibrantes,aafirmar
como verdadeiro um dado facto; pois bem, o juizj no cr
nelas, se, julgando aquele dado facto impossvel no mundo da
realidade,otemcomoincrvelnasuaconscincia.Ofalsocr-
vel,porsuavez,fazcarnoutrosrrosoespritohumano,arras-
tando-o a admitir o que rejeitado. importante, por isso,
determo-nosumpoucoaofalarmosdoincrvel,quepodeenga-
naraconscinciadojuiz,tantosendoafirmadosemrazo,como
nosendoreconhecidocomrazo.
7
3
.
A noo geral do incrvel apresenta-se em duas palavras: o
incrvel o oposto da certeza. Quando o esprito humano est
certo de uma verdade, o oposto quela verdade , por isso"
mesmo,ontolgicamenteimpossvel,elgicamenteincrvel.Como
astrevassooopostoluz,comoonadaoopostoaoser,como
ofalso ooposto verdade,assimtambmoincrvelo oposto
aocerto.Certezaeincredibilidadeso,assim,duasfacesdomesmo
conhecimento humano, a face positiva e a facenegativa. Segue-se
daquiqueoincrveltemumanaturezasubjectiva,comoacerteza,
eque,segundoaprovisodeverdadesverificadasquetemoesp-
ritohumano,sedeterminaohorizonteparaalmdoqualcomeaa
incredibilidade. O incrvel , assim, um estado subjectivo, criado
poroutroestadosubjectivoqueacerteza.
Desta noo, derivam consideraes que no devem ser des-
prezadas. Eis aquiuma primeira. Se o incrvel ooposto ao que
sejulgaverdadecerta,segue-seque,segundoadiversaespciede
verdade, e o diverso modo em que ela conseguintemente se
apresentacomocertaaoespritosehaverumadiversaespciede
incredibilidade. Ora, julgamos importante, sob ste critrio,.
distinguir duas espcies de incrvel, uma das quais exclui tda a
necessidadedeprovas,eaquesemprovasnadafaz.
H verdades patentes por si mesmas em tda a sua com-
preenso, verdades necessrias e de senso comum; e a estas
verdades necessrias so assimiladas as verdades contingentes,
quandopercebidasdirectamentenasuaindividualidade:oopostoa
estas verdades para o esprito o incrvel patente. Existem
verdades no patentes, verdades contingentes, e no percebidas
directamente;eaestasverdadescontingentesvem-seassimilaras
verdades necessrias que no so de senso comum, e que
necessitam ser demonstradas particularmente para serem admi-
tidas: o oposto destas verdades , para o esprito humano, o
incrvelcondicional; isto , incrvelse a verdade aque seope
setornacerta.
Ofactodeoscorposslidosnopoderempenetrar-seeentrar
um para dentro do outro, uma verdade da primeira espcie,
prpriamente uma verdade necessria e desenso-
comum. Ora se se diz que Tcio roubou em uma casa fechada,
passando atravs da continuidade dos muros; eis que ste facto
particular asseverado cai no incrvel patente. Para alegar, como
defeza,estaespciedeincredibilidade,nosonecessriaspro-
vas, porque a verdade a que se ope ste facto incrvel, est na
conscincia de todos. Poder haver necessidade de tstemunhas
paranosconvencermosdequeumcorponopodepassaratra-
vsdacontinuidadedeoutro?
O alibi afirmado por Tcio para repelir a acusao de ter
pessoalmente consumado um furto, a afirmao apresentada por
Caio, de no saber escrever para repelir a acusaode ter redi-
gido um libelo difamatrio, so verdades contingentes e parti-
culares: podem ser e no ser. Mas quando estas verdades par-
ticularessoadmitidas,subordinando-seaumaverdade gerale
no contingente, induzem a incredibilidade do facto contrrio:
subordinando o alibi,comoo nosaber escrever,ao princpiode
contradio,segundooqualnosepodeadmitirqueumacoisa
seja e no seja ao mesmo tempo e sob as mesmas relaes,
subordinandoaquelasverdadescontingentesaumprincpiogeral
e no contingente, que se induza incredibilidade do facto con-
trrio.incrvelqueTciotenharoubadoemNpoles,emquanto
estava em Londres; incrvel que Caio tenha escrito um libelo
difamatrio, no sabendo escrever: incredibilidades estas condi-
cionais, pois que so dependentes de verdades relativas: o furto
imputadoaoprimeiroeolibelodifamatrioimputadoaosegundo
vo de encontro a uma condio particular que, subordinada ao
princpiogeral,constituio incrvelcondicional.Eestasverdades
contingentes, em que se baseiam as condies particulares do
incrvel,necessitamprovas,parapoderemserafirmadas.Jno
setratadeverdadespatentesemtdaasuacompreenso,eque,-
comotais,existemnaconscinciadetodos;trata-se,aocontrrio,
de consolidar em primeiro lugar verdades contingentes e
particulares, que podem ser ou no ser. Assim,no primeiro dos
casossupracitados,paratornarincrvelaacusaodaexecuo
do furto, necessrio verificar com provas particulares, a per-
mannciadeTcioemLondresaotempodofurtoemNpoles;
assim,nosegundodoscasos,paratornarincrvelaacusaodeter
escrito o libelo difamatrio, necessrio provar com provas
particnlares o facto de Caio no saber escrever; e em seguida,
naturalmente, subordinando estas duas condies particulares ao
princpio da contradio, tornar-se h incrvel a criminalidade de
TcioeadeCaio.
Passemos agora a outra considerao, derivada tambm da
noo do incrvel. Dissmos que o incrvel o contrrio da ver-
dade certa; acrescentmos que sempre relativo ao estado dos
nossos conhecimentos: ste acrescentamento faz sentir a neces-
sidade de uma investigao posterior. Admitido que o incrvel
relativo ao estado dos conhecimentos humanos, importante per-
guntar:existemounoconhecimentosimutveis?Existe,porisso,
ou no existe, um incrvel que permanea e deva permanecer tal
imutvelmente?Porontrostrmos,existeumincrvelabsoluto?
Ns, ao distinguirmos o incrvel em patente e condicional,
colocmo-nos sob o ponto de vista da necessidade, ou no neces-
sidade, das provas: necessria a prova no incrvel condicional,
porissoqueleoopostodeumaverdadenonotriaporsis;
no precisa aprovano incrvelpatente,por isso que ste no
mais que o oposto de uma verdade evidente. necessrio agora
proceder a uma outra distino do incrvel, relativamente sua
fraintrnseca.Eparaofazernecessrioatendernaturezada
ideiageral,cujocontrriooincrvel.
Dissmos que tambm no caso do incrvel condicional, que
consiste no oposto de uma verdade contingente, existe sempre
uma ideia geral, por meio da qual, subovdinando-lhe a condio
particular verificada, se obtem o incrvel. Ora pondo de parte a
considerao da existncia, ou no existncia, de uma condio
contingente,dirijamos anossaateno simplesmenteparaanatu-
reza da ideia geral, de que nasce o incrvel: pela considerao
daquelaideiageralquepoderemosverseexiste,ounoexiste,um
incrvelimutvel.
convenientenoentanto comearporobservarque,quando,
paraversehounoumincrvelabsoluto,seempreendeo
estudo das vrias espcies de verdades, que podem ser ocon-
tedodaideia geralpresentenossamente,cujoopostopara
nsincrvel,necessarioprocederaestainvestigao,levando
nicamenteemcontaasverdadesqueteemoconsensouniversal.
Se existe um incrvel absoluto que tenha o direito de se apre-
sentarcomotalconscincia,spodeencontrar-senoopostode
verdadesgeralmenteconsentidas;porquantodesdequeumaver-
dadeadmitidaporunse negada por outros,oseu opostoser
incrvelparauns,ecrvelparaoutros,eosprimeirospodero
servencidospelasrazesdossegundosepassar,naturalmente,a
tomarcomocrveloqueprimeirotinhampornocrvel.Oincr-
vel absoluto, se o h, que se apresente como tal conscincia
humana, s pode consistir, repetimo-lo, no oposto de verdades
geralmente aceitas. Psto isto, duas categorias de verdades h,
bemdistintas,queteemoconsensogeraldahumanidade.
Ahumanidade,emprimeirolugar,percebedoismodosde
ser constantes e nunca mudveis das coisas e dos homens, e
induz dles leis naturais. Estas leis so verdades geralmente
aceitas,semprequese referemafactosdeobservaocomum;
mas no sendo estas leis para ns seno ideias experimentais,
resultantes da soma das observaes particulares, segue-se que,
apenasse nosapresentauma observao deespciediversa,a lei
mudalgicamente:estasverdadesnosoassimnecessriamente
imutveis.Aasserodaexistnciadeumhomemdaalturade
dezmetrosincrvel,porqueasomadasobservaesparticula-
res leva a tomar como lei natural, nunca mudada, a altura
humanainferioradezmetros.Masnadadeintrnsecoseopea
crrqueamanhsedescubraumaraadegigantesemumailha
perdida no Oceano, onde os homens tenham,todos, mais de dez
metrosdealtura.Qualseriaaconsequncia?Quealeimudaria,
e o incrvel desapareceria por sua vez. ste incrvel no pois
imutvel:umincrvelrelativoaoestadodosconhecimentos.
Outracategoriadeverdadeshquesoevidentementeimutveis
por um princpio de razo. So as verdades apodcticas da
conscincia;eocontrriodelassempreabsolutamente incrvel.
Poderporventuramudar-sealgumavezaverdadedoqueos
lgicoschamamprincpiodecontradio?No;h-desersempre
verdade a impossibilidade de uma coisa ser e no ser ao mesmo
tempo e sob as mesmas relaes; e o contrrio dste princpio
nunca deixar de ser incrvel. Suponhamos mesmo que uma
simples verdade de facto, uma verdade contingente mas
verificada,seachasubordinadaaumprincpionecessrio,comoo
de contradio; e o contrrio daquela verdade de facto, que
emquantoasimesmacontingente,sersempre,paratodoseem
tdaaparte,consideradocomoincrvel.SuponhamosqueTcio
acusadodamortedeCaio,efectuadaemumdadolugareemuma
dadapoca,esuponhamosqueseprovaqueTcionaquelaocasio
estavaemoutrolugar:apresenadeTcionolocaldocrime,que
o contrrio daquela verdade contingente, mas verificada, que
consiste na presena contempornea de Tcio em um lugar
diverso, ser sempre e em tda a parte incrvel. Nunca poder
acreditar-se em parte alguma do mundo que, quem est em um
lugar, possa estar contemporneamente em outro, pela fra
necessriaeimutveldoprincpiodecontradio.
Se existe pois um incrvel que pode deixar de ser assim,
devidoaumamudanadeestadodosconhecimentos,deveexistir
tambm um incrvel sempre e por tda a parte necessriamente
incrvel.
Dasnoesacimaexpostas,resultapoisquepodeser,quanto
aoseuvalorintrnseco,absolutoourelativo,tantooincrvel,que
chamamos patente, como o que chamamos condicional sob o
ponto de vista da necessidade de provas. absoluta e patente-
mente incrvel que uma coisa seja e no seja ao mesmo tempo e
sobomesmorespeito;incrvelpatentemente,masrelativamente,
a existncia de um homem da altura de dez metros. incrvel
condicionalmente, mas absolutamente, que Tcio tenha cometido
um crime em Npoles ao mesmo tempo em que se achava em
Roma; incrvel condicional e relativamente que Tcio tenha
cometido um crime na Itlia, estando, dois dias antes daquele
crime,naAmrica.
Julgamosagoraoportunopassarconsideraodosrrosem
quesepodecarapropsitodoincrvel.Indicamosprece-
dentemente,apropsitodeincrvel,comoporduasviaspode
serinsidiadaaconscinciadojuiz.convenientevoltaratratar
destasconsideraes.
Em primeiro lugar, derivando o incrvel do estado doe
conhecimentos, segue-se que uma deficincia de conhecimentos
pode,levarareputarcomoincrveloque,narealidadedascoi-
sas, crvel; e esta espcie de rro, que leva negao de
factosverdadeiros,a primeira dasviasporquepodeserinsi-
diadaaconscinciadojniz.
Em segundo lugar, o incrvel, por razes inerentes ao seu
contedo especial em relao s paixes humanas, exerce por
vezes uma tal fascinao sbre a conscincia, que a induz a
reput-lo crvel; e factos, que deveriam rejeitar-se pela sua
incredibilidade, so ento aceitos como crveis. Esta espcie de
engano, que arrasta a afirmar factos falsos, a segunda via
pela qual pode ser insidiada a conscincia do juiz. I
Examinemosparticularmentecadaumadestasespciesderro.
A possibilidade do primeiro rro que leva negao de
factos verdadeiros, por pretensa incredibilidade, aparece clara-
mente logo que se atenda a que o incrvel tem uma natureza
subjectiva,esemprerelativoaoestadodosnossosconhecimen-
tos.estanaturezasubjectivaquenecessrionuncaesquecer,
parase estaremguardacontraasinsdiaspossveisdoincrvel
sbreoespritohumano.Porvezes,aquiloquepareceumaverdade
verificadapelaconscincia,nosenoumrro;eentooincrvel
que da deriva, no seno ignorncia. Suponhamos que das
excavaes feitas em uma cidade sepultada, das excavaes de
HerculanoedePompeia,seextraivivoemeditandoumsbio
dosvelhostempos:suponhamosqueopobrePlnio,ovelho,que
amou a scincia at sacrificar-lhe a vida, desenterrado, e se
encontra vivo, vencedor duas vezes milenrio da morte. Pois
bem,quemlhenarrasseteratravessadooOceano,semfrade
velasnemderemos;quemlhenarrasseterumamigoresidente
em outra parte distante do mundo, v-lo-ia sorrir desdenhosa-
mente de incredulidade, exclamando: incrvel. E o sorriso des-
denhosodovelhosbioseriasimplesmenteignorncia.
7
9
Quantomenoronmerodasverdadesqueohomempossui,
tanto maior o nmero dos seus rros; rros que toma por
verdades verificadas, de que deduz, por isso, falsas incredibilida-
des.Aignornciadetdasasleisdanaturezaconduzadarsleis
que se conhecemumcontedo mais amplo queo verdadeiro;isto
, conduz afirmao de leis falsas, que origiuam falsas
incredibilidades. Eis porque, medida que a humanidade segue a
sua marcha, o falso incrvel diminui: que a humanidade,
avanando no nmero de anos, avana tambm nos conhecimen-
tos. O pensamento humano fz sempre novas conquistas: explo-
rador formidvel, avana sempre mais atravs das regies inex-
ploradas;emedidaqueavana,oignotoretrocedediantedle,e
ocampodo incrvel,doincrveloriginadopela ignorncia,tor-na-
secadavezmaisapertado.
A criana toma como ltimos confins do mundo o cume da
montanha que v ao longe envolta pelas nuvens da porta de sua
casa; e medida que avana em idade descobre que por trs
daquela montanha outros mundos existem, outras terras e outros
mares.stealarga-sedohorizonte,quesednavidaindividualdo
homem, verifica-se tambm como lei na vida da humanidade: as
ideias conquistadas por uma gerao iluminam o caminho s
geraes que se lhe seguem; os corolrios do sculo que morre
tornam-se postuladosparao sculoquenasce. V-sedaquiqueo
queparecefalsamente incrvel ignornciadeumagerao,pode
exactamente revelar-se crvel aos conhecimentos da gerao que
lhes sucede, igualmente ao que se verifica quanto aos diversos
perodos da vida de uma mesma gerao, ou de um mesmo indi-
vduo,paraaadquisiodeumnovoconhecimento.
Quem que no se recorda de ter ouvido na sua infncia
contar feitos estranhos e maravilhosos de mgicos e feiticeiros ?
stes contos povoaram ento de espectros as nossas noites de
criana, aqueles contos que faziam rir de incredulidade os nossos
velhos; aquelas histrias, cuja lembrana tambm nos faz depois,
nanossaprimeirajuventude,sorrirdeincredulidade.Enoentanto
senhores,emmildaquelashistriasfantsticas,trrordascrianas
edasamas,seaonomedeMgico,substituirdes
80
hoje o de hipnotizador, se s pobres vtimas daqueles poderes
misteriosos, deres boje o nome de nevropatas, j no vos encon-
trareisemfacedoincrvel.Asfantsticasfbulaspodemencontrar
oapoiodedocumentoshumanos,nemmaisnemmenosdoqueas
narrativas de um realista moderno. Para nos convencermos basta
ler as experincias feitas em nossos dias na Salp-trire sob os
olhos do grande Charcot, e com o mtodo da hipnotizao pela
simples fixao de ura objecto resplandecente. So experincias
maravilhosas que fazem vir aos lbios as solenes palavras de
Hamlet:
Incieloeinterra,
Vhaditacose,Orazio,chelanostra
Filosofianonhasognatemsi!
Com Charcot, o hipnotismo sau do reino da fbula e da
superstio, para evitar triunfantemente no da histria e da
scincia;poisqueAle,ograndeneuro-patologistamortohpouco,
determinou,comaobservaodoafenmenosnevro-mus-culares,as
notas fisiolgicas do que le classifica como estados fundamentais
dohipnotismo:letargia,catalepsia,sonambulismo.Asimulaoj
no assim possvel, e a fbula mnda-se em histria: o que se
tinha como incrvel revelou-se crvei. Se a princpio o juiz penal
ouvindoafirmarcertosfactosanormais,denatureza hipntica,no
os admitindo mesmo prova, os rejeitava sem mais com uma
simplespalavra:incrvel;agora,sentiranecessidadedeproceder
cautelosamente,admitindo-osprova,ereservando-senicamente
afaculdadedenoadmitirosfactos,noporseremincrveis,mas
pornoseremverdadeiros.
Concluindo: para evitar as insdias do falso incrvel sbre a
conscincia do juiz, no h a aconselhar-lhe seno ponderao e
uma modesta prudncia no seu juzo. O juiz que no se sente
suficientemente esclarecido quanto ao conhecimento de uma ma-
tria, no deve, sentando-se presumidamente na ctedra, julgar
levianamente. Que consulte os peritos sbre a matria contro-
vertida,ecomoespritodesapaixonadoeserno,queseesclarea
pormeiodassuasrespostas.Eseemseguidaaisto,enoobstante
isto, devido a uma certa imperfeio, sempre inerente aos nossos
conhecimentos,vemacaremrrosterro,noserimputvela
ningum:seraconseqnciafataldaimperfeiohumana.
Passemos agora a falar da segunda espcie de rro; do rro
quelevaoadmitir,comoverdadeiros,factosqueseriamrejeitados
como incrveis. Tda a histria est cheia dstes rros de
humanidade.
Se a ignorncia que torna possveis stes rros da huma-
nidade, porm sempre nas paixes que se criam as causas im-
pulsivas dles: o que impele os homens a acreditar no incrvel
sempreapaixohumananasuadupladeterminaodeamorede
dio,dedesejodobem,queseresolvenotil,edemdodomal,
O desejo do bem explica-se umas vezes na forma positiva do
simplesapetecerdeumbemquesenogoza,outrasresolve-sena
forma negativa de querer afastar um mal que se sofre, ou que se
deve sofrer. Querer poder, umprovrbio bompara manteros
esforos da perseverana; mas, na realidade, devido imperfeio
humana, so bem dbeis as nossas fras para a adquisio dos
bensquenopossumos,sobemdbeisosnossosesforos para o
afastamento dos males que nos afligem! E o esprito humano,
sentindoasuaimpotncia,esentindonoentantoforteoseudesejo
do bem, vai ansioso procurar um poder superior que o ajude a
alcanarobemeaafastaromal.Estedesejoansiosodaprocura,
torna-opropensoaacreditarnainflunciadepoderesmisteriosose
auxiliadores.
Assim, pois que quod volumus facile credimus, se explica a
f prestada em todos os tempos aos vaticnios pelos antigos,
orculossolenesdapitonisanoseutemplo,smodernaseinfantis
adivinhaes da cigana vagabunda; s respostas dos augures, dos
auspices e dos arspices entre os Romanos, aos horoscpios
medievais da astrologia judiciria, scincias loucas que nodcimo
terceiro e no dcimo quarto sculo chegaram a ter cadeiras e
professoresemduascidadesclebresdaItlia;sconsultas
a
dos falsos videntes da antiguidade, s consultas espiritistas dos
mdiums dos nossos dias. Quo til seria conhecer o futuro,
paraalcanarobemeafastaromal!eeis,pordiversasformas,
aoserviodahumanidadeumapretendidascinciadivinatria,
eemvistadaqualoespritohumanoexperimenta,quandono
creianela,qusiqueumntimodesalento. -
Oconhecimentodofuturocolocaohomememcondiesde
se prevenir contra os males, e encaminhar-se para o bem, na
medida das suas fras. Mas seria bem melhor para os destino
humanos,queospoderesocultosinterviessemdirectamente,no
s para nos revelar simplesmente os males e os bens, mas para
combater unsefazer-nosconquistar osoutros. E assim que,
como sempre, pela mesma razo, pois que quod volumus facile
credimus,seexplicaainclinaoqueahumanidadetevesem-
pre para dar f a fras misteriosas, capazes de nos fazerem
alcanarafelicidade,eafastarosmalesdavida,asdoenas,at
amorte.Doelixirdelongavida,sonhodeperptuajuventudee
deimortalidade,docondedeCagliostro,aosremdiossecretose
spanaceiasmisteriosasde algum charlatoobscurodosnossos-
dias; da antiga f nos talismans e nos amuletos, com figuras e
palavras misteriosas, at aos vulgares cominhos de nossos dias
contra a jettatura: uma contnua cadeia de credulidade
humana,dequecadaanelumdesejodefelicidade.Seriaassim
til ao homem ter um aliado misterioso para se defender doa
males, e para frar os bens a serem nossos! E eis aqui uma
pretendida scincia taumatrgica, em virtude da qual, no acre-
ditandonela,oespritohumanoexperimentaumasecretaeinex-
primvelsensaodeamargura!
Odesejodobem,pois,nasuaduplaforma,positivaenega-
tiva, torna-nos propensos a crr em poderes misteriosos que o
prometem,econseguintementeemfactosincrveisquesoasua
conseqncia.
Mas, como dissmos, outro estmulo, para acreditar em
factosincrveisnosvemdomdodomalcomomal,domdo
que pertnrba as faculdades mentais, e no permite mais uma
sernaapreciao.Atendeibemqueeufalodemdo,enode.
temor:stenascedaperceposernadoesprito,eraciocinado,
e no equilbrio espiritual, que no se perdeu, converte-se em
desejo do bem; aquele irracionado e instinctivo; e converte-se
apenasemperturbaointelectual.Ohomem,porvezes,sentindo-
sefatalmentepredestinadoagravesmales,sentindo-sedesarmado
em face dles, presa de uma agitao de esprito em
consequnciadaqualsejulgaalvejadoporumpodermisteriosoe
malfico. O terror da peste, em Milo, faz ver, aos espritos do
dcimo terceiro sculo, a causa de todo o mal em um liquido
espargido sbre os homens e sbre as coisas: faz acreditar nos
untori. O terror da clera, nos nossos dias, fz crer em pequenas
garrafas malficas cujo contedo, dado a beber pelos mdicos,
propagavao mal. Os ignorantesdonosso sculo,eosdo dcimo
terceiro sculo, encontraram o seu rro fantstico numa fonte
comum:omdoirracionaldomal.
Sempre,eemtdaaparte,obemcomassuasfascinaes,o
mal com os seus mdos, actuando violentamente sbre s esprito
humano,teemfeitocrerentreoshomensemumpoderirracional,
misteriosamente malfico e em um poder irracional
misteriosamentebenfico,umOrmusdeumArimane,emvirtude
doqualoincrvelsetornacrvel.
Dever,porisso,quemjulga,estarprevenido,noscontra
aquelaprimeiraespciederro,quelevaarejeitarcomoincrveis
factosquenaverdadesocrveis,mastambmcontraestaespcie
de engano, que leva a admitir, como crveis, factos incrveis. E
conseguintemente dever le, com esprito serno, unicamente
sequioso de verdade, colocar-se fora e acima daquelas correntes
apaixonadas de ideias, e daqueles ambientes viciados, que so
motivadosnamultidotantopelasfascinaesirracionais dobem,
comopelosmdosirracionaisdomal.
SEGUNDA PARTE
Daprovaemgeral
CAPITULOI
Provaeregrasgenricasprobatrias
A prova pode considerar-se sob um dplice aspecto: pode
considera-sequantosuanaturezaesuaproduo,equanto
ao efeito que produz sbre o esprito daqueles perante quem
produzida. Sob ste segundo aspecto resolve-se na certeza, na
probabilidadeenacredibilidade,assuntostratadosnapartegeral
precedente, sob o primeiro aspecto, isto , o da sua
naturezaedasuaproduo,quensconsideraremosaprova
emtodoorestodstelivro,comeandoaquiporconsider-laem
geral,parapassardepoisaconsider-lanasespecialidadesderi-
vadasdosujeito,doobjectoedaformaqueaprovapodeter.
Como as faculdades perceptivas so a fonte subjectiva da
certeza, as provas so por isso o modo de apreciao da fonte
objectiva,queaverdade.Aprova,portanto,sobsteaspecto,
omeioobjectivoporqueaverdadechegaaonossoesprito;e
como oesprito pode,relativamente a um objecto,chegar por
meio das provas tanto simplescredibilidade,como probabi-
lidadeecerteza,existiroassimprovasdecredibilidade,pro-
vas de probabilidade e provas de certeza. A prova, em geral,
portantoarelaoconcretaentreaverdadeeoespritohumano
nassuasdeterminaesespeciaisdecredibilidade,deprobabili-
dadeedecerteza.
necessrio,porm,observarquenacrticacriminalnose
fala do facto seno como realidade verificada. Ora, aquelas pro-
vas que chamamos de credibilidade no so prpriamente provas
quanto ao facto real, mas quanto a uma ideia. Quando o nosso
esprito,relativamente aumdado facto, chega a teruma ideiada
sua simples possibilidade, acha-se num estado especial que
constitudo pela igualdade de motivos para crr e para no crr
nle;comaideiadasimplespossibilidadedeumfacto,nosetem
razo alguma preponderante para crr na sua realidade. Ora,
visando-seemjuzocriminalaestabelecerarealidadedosfactos,
ssoprpriamenteprovasasqueinduzemnonossoespritouma
prepondernciaderazesafirmativasparacrremtaisrealidades;e
conseguintementessoprpriamenteprovasasdaprobabilidade,
que a simples preponderncia maior ou menor das razes
afirmativassbreasnegativas,easdacerteza,queotriunfodas
razesafirmativasparacrrnarealidadedofacto.
necessrio observar tambm que o fim supremo do pro-
cesso judicirio penal a verificao dodelito, na suaindividua-
lidade subjectiva e objectiva. Todo o procedimento penal, no que
respeitaaoconjuntodasprovas,stemimportnciasbreoponto
de vista da certeza, alcanada ou no, relativamente ao delito;
porquantotodoojuzospoderesolver-seemumacondenao,ou
em uma absolvio, e precisamente a conquista da certeza do
crimequelegitimaacondenao,assimcomoadvida,ou,por
outraspalavras,anoconquistadacertezadodelito,queobriga
absolvio.Oobjectoprincipaldacrticacriminalconsisteporisso
em indagar como que da prova pode legitimamente nascer a
certezadodelito;oobjectoprincipaldassuasinvestigaes,por
outrostrmos,oestudodasprovasdacerteza.
No s por ste facto que as provas de probabilidade
devembanir-sedoprocessocriminal;elas,almdeservirempara
a legitimao da potestas inquirendi, podem mais servir, no seu
conjunto,paraconstituirumaprovacumulativa decerteza, capaz
de legitimar a condenao por parte da potestas judicandi. Mas
distomesmoderivaqueasprovasdeprobabilidade,como
tais, s so consideradas quando capazes de constiturem uma
provacumulativadecerteza;eporissosempreverdadequeo
objectoprincipaldasinvestigaesdacrticacriminaloexame
dasprovasdacerteza.
Eaquinosepodepassaradiantesemesclarecercomo
que as provas de probabilidade podem, acumuladas de certa
forma,converter-seemprovasdecerteza,econseguintemente
emquesentidoasprovasdeprobabilidade,apresentando-secomo
elementos da prova que chamamos prova cumulativa de cer-
teza, podem autorizar legitimamente a condenao. Para escla-
recer isto, ocorre lembrar a noo do provvel. O provvel,
como dissemos em lugar prprio, tem por sua natureza motivos
convergentes afirmao, e motivos divergentes dela. Admita-
mos, pois, que exista uma prova de probabilidade: existiro nela
motivos convergentes e divergentes. Mas se a esta primeira
provadeprobabilidadejuntarmosoutraprovaexcluindoosmoti-
vos divergentes, eis que resultar da uma prova cumulativa de
certeza.Poramor daprecisoe da clareza,mesmosobpena de
sermosacusadosdepedantismo,exemplifiquemosprticamente;
erefiramo-nosprpriamenteaoexemploexposto,anteriormentea
propsito de probabilidade. Tnhamos suposto que em uma urna
estavamcemesferas:noventaeoitopretaseduasbrancas.Supo-
nheroosagoraocasodeTcioterextradoumaesferadaquela
urna,semquesepossasaberpormeiodirectoseelapretase
branca:depoisdaextraco,aurnafoidespejadasbreaguade
umribeiro,deixandocaira,semasver,asesferasnelacontidas.
Quer-sesabercomcertezasefoibrancaounegraaesferatirada.
Aprovadacertezadeseconteremnauroanoventaeoito
esferas pretas e duas brancas, ser uma prova de probabilidade
grandssima da extraco de uma esfera preta. Suponhemos
agoraqueaestaprovadeprobabilidadedeextracodaesfera
pretase vem juntar outra prova de certezade seconteremna
urna, posteriormente extraco, duas esferas brancas, porque,
suponhemos, banhadas de uma substncia viscosa, se colaram s
paredes da urna. Eis que pela excluso dos motivos divergentes,
chegamosaumaprovacumulativadecerteza.Nsqueramos,
bomprecisaristo,verificarseaextracofoideamaesferabranca
oupreta.Aprovadecertezadeseconteremnaurnanoventaeoito
esferas pretas e duas brancas, simplesmente uma prova de
probabilidade da extraco de uma esfera preta.
Conseguinteraente,paraaverificaodaextraco,notemosat
aqui seno uma prova de probabilidade. A prova de certeza da
adernciadasduasesferasbrancasurna,porsis,relativamente
extracoquequeremosverificar,noprovadeespciealguma,
nemdecerteza,nemdeprobabilidade.Masestasegundaprova,esta
provadecertezadaadernciadasduasesferasbrancas,excluindo
os motivos divergentes apresentados pela primeira prova, pela
prova de probabilidade daextraco de uma esfera preta, d-nos
comoresultadoumaprovacumulativadecertezadaextracode
uma esfera preta. Tal prova de certeza por isso rigorosamente
incontestvel, no caso rarssimo de existir, como no nosso
exemplo, determinao numrica e incontrovertvel dos motivos
convergentes e divergentes; s ento que, excluindo os motivos
divergentes, se devem necessriamente admitir os motivos
convergentes, e a prova de probabilidade resolve-se, pela
acumulaodasoutrasprovas,emprovaabsolutadecerteza.
fim concluso, portanto, as provas de probabilidade, com-
quanto no possam servir de base a uma sentena condenatria,
no so contudo banidas do juzo penal. Mas, atendendo a que o
estudo das provas em crtica criminal tem emvista estabelecer se
elas so capazes,ou no,deproduzir acertezadodelito,porisso
queestacertezaqueservedebasecondenao,comoafaltade
certezaservedebaseabsolvio;tomandoistoemconta,segue-
sequeo estudo,oprprio estudodasprovasdeprobabilidadeem
juzo penal, s tem importncia quando as revela capazes ou
incapazes de produzir a certeza, capazes no seu conjunto,
incapazes individualmente. E por isso, voltando ao que dizamos,
fica sempre como verdadeiro que, sendo o objecto principal da
crtica criminal indagar a forma como da prova nasce, ou no
nasce, a certeza do delito, o seu objecto principal o estudo das
provasdecerteza.
Psto isto, podem os considerar a prova referindo-nos prin-
cipalmente certeza, que a oica base legtima da condena
o judicial; e considerando-a assim, a prova a relao con
creta entre a verdade objectiva e a sua certeza subjectiva.
Ecomoacertezaencontraasuaperfeionaconvicoracional,
que se resolve naconscincia dacertezasentidae segura,por
isso, em concluso, pode dizer-se que a prova a relao parti
culare concreta entre averdade e o convencimento racional.
evidente, portanto, que a relao entre o esprito convicto e a
verdadeseindividualizanaprovaintermdia.
IAbroaquiumparntesis.Nsfalamosdaprovacomosendo
uma coisa sempre diversa da verdado que procuramos. Como
podeserisso?Nohverdadesqueserevelamporsimesmas?
Edarealidadecriminosa,queserevelanasuaformaimediata
ao esprito do julgador,no se fala talvezem critica criminal,
comoumaespciedeprova? Epoisumrrodacrticacriminal
falar-sedeprova,quandoaprpriaverdade,semintermedi-
rios,queseapresentaaoespritoquearocolhe? Averdadeper-
cebida directamente , ou no , prova? Em crtica criminal,
considerandotdasasviaspelasquaisaverdadepodechegar
aoesprito,tdasestasviascompreendem-senonomegen-rico
dasprovas,incluindo-senelatambmimprpriamenteocasodea
prpriaverdadeseapresentardirectamentepercepodojuiz.
E ns tambm, no seguimento dste tratado, entre as outras
provasfalaremostambmdaquelaespciedeprovaqueconsiste
naprpriaverdadeprocurada,queseapresentadirectamente ao
esprito. Mas, para nos justificarmos, a ns e aos ontros,
necessrioobservarqueaverdadeinvestigada,queemjuzopenal
a do facto criminoso, revelando-se ordinriamente em via
imediataedirectasmenteemparte:seestaparte,emquantoa
si mesma, mais que prova em sentido prprio, a prpria
evidnciadaverdade,pois,quantosoutraspartesdaverdade,
no percebidas em si mesmas, uma verdadeira prova. Euma
parte da verdade investigada que, emquanto se apresenta
imediatamente percepo relativamente a si mesma, serve por
vezesparaprovarasoutraspartesdaverdadequesequereveri-
ficar:eisemqueconsisteaexactaespecializaoeajustificao
daquela prova directa que ns chamamos real relativamente ao
sujeito, e material quanto forma. Fica, em todo o caso,
estabelecido que scientificamente a evidncia no prova, e no
rigorlgicoquandosefaladaprova,elaconsidera-secomosendo
diversadofactoprovado.E,ditoisto,sigamosnonossocaminho.
Aprova,dissemosns,,emconcluso,arelaoparticular
e concreta entre o convencimento e a verdade. Ora visto que a
natureza de tda a relao determinada pela natureza de seus
trmos, por isso na considerao dos dois trmos daquela
relao, que se chama prova, na considerao da verdade
objectiva e da convico subjectiva, que ns encontramos os
princpiossupremosdaprovaemgeral.
Principiemospelaconsideraodotrmoobjectivodaprova:
oconvencimento.
I
Ao determinarmos a noo de convencimento jmdicial, dis-
semos em primeiro lugar que le no pode graduar-se como a
certeza. Deriva da que as provas, sem mais nada, ou geram o
convencimento, e teem a eficcia e a verdadeira natnreza da
prova, ou no chegam a produzir o convencimento, e no mere-
cem o nome de provas, no tendo a eficcia, nem a verdadeira
naturezapersuasivadelas.Deveporissorejeitar-se,relativamente
certeza, a graduao ilgica da prova em plena e no plena;
deve rejeitar-se porque, como a convico no plena no con-
vico,aprovanoplenanoporissoprova.Nemaautoridade
dosgrandesnomestemvalorparaabalarafnalgica.
As grandes intelectualidades tambm se deixam arrastar a.
defeza de afirmaes errnias; e isto, muitas vezes, por um rro
primordialaceitosemserabenefciodeinventrio.aaltivezea
nobrezadanatnrezadohomem,mesmonosseusrros:aceitauma
premissa,arazo,nobreprivilgiodohomem,arazo
arrasta-a as suas conseqncias; a evoluo indefinida dos
conhecimentoshumanos:evoluoprogressivadeverdades,se
sedesenvolvesegundopremissasverdadeiras;evoluoregressiva
de rros, se se desenvolve segundo premissas falsas. Para falar
simplesmente da questo de que nos ocupamos aqui, trmos
admitidoqueexisteuma relao demaisoude menosentreas
vriasespciesdecerteza,levoulgicamenteconseqnciade
serdeterminveltambmum maiseum menosemcadaespcie,
considerada era si mesma.a mensurabilidade que torna deter-
minvelomaiseomenos;oracadaumadasespciesdecerteza
nopodesermensurvelentreasoutrasquandoonosejaem
si mesma; e portanto conclu a lgica, que a certeza, sendo
mensuravelemsimesma,susceptveldagraduao.Agraduabi-
lidade da certeza conduzpois, por sua vez, graduabilidade das
provas. Da as fantsticas determinaes de prova plena, semi--
plena, semi-plena maior, semi-plena menor; os estranhos fraccio-
namentosdasmetades,dosquartosedosoitavosdeprova.
Masfelizmente,podemospoupar-nosfadigadstestraba-
lhosaritmticosdefraces:aprovanonempodeserseno
um inteiro.Em matriadecerteza,repetimo-lo,noexistemeio
trmo:tem-seacertezaounssetem.Algicanoadmitefrac-
es de certeza; a meia certeza uma antinomia nos trmos,
perdovelnaretricadovulgo,masquenodevetercabimento
nalinguagemseveradascincia.Ecomonoexistemfraces
decerteza,fracesdeprovanopodemexistir:ouaprovano
chegaaproduzirnoespritoacertezajudicial,enoprovade
certeza demodo algum, ou chega a produzir esta certeza,e
provaplenadecertezarelativamenteaoobjectoprovado.
E atendei a que no foi por acaso que nomeei o objecto
provado,poisquesempreenicamenteemrelaoaleque
deveatender-seeficciadaprevadedaracerteza:umaprova
que chega a dar a certeza de um elemento criminoso, no
julgada na sua eficcia probatria seno relativamente a sse
elemento, e no relativamente aos outros elementos de que se
compeofactocriminoso,aosquaiselasenorefere.rrovul-
gar,enoraro,odeatenderfradaprovadeproduzira
certeza, relativamente quilo a que ela no destinada a provar:
nopodendodestaformaexistirnmaprovaboaparaafirmartndo
oqueprovvel,nopossvelexistirprovaplena;tdaaprova
serincompletarelativamenteaoquenoprovaeqnesedesejaria
verprovado.nmaaberraobemestranhadalgicaquerermedir
a fra de uma prova, levando em conta aquilo a que a prova se
no refere. Repitamo-lo, a eficcia da prova de dar a certeza
sempreconsideradaem relaoaoobjectoprovado.
Mas h uma outra premissa falsa que tem feito acreditar a
graduao das provas. Muitos partiram da afirmao, j por ns
combatida, de qne a certeza em matria criminal no seno
probabilidade; e esta confuso entre certeza e probabilidade
extraviou-os por isso, naturalmente,noexamedsteobjecto.
Dissemos qne, contrriamente certeza, a probabilidade
admite um roais e um menos, se bem que no determinveis por
limites bem marcados. Dissemos, com relao a estas ideias,
existir o verosmil que vem ser a mnima probabilidade; o
provvel em sentido especfico, que a probabilidade mdia; e o
probabilissimo que a probabilidade mxima. Em ordem a esta
graduao das probabilidades, podem as provas dividir-se em
provas de verosmil, do provvel e do probabilissimo. Ora, que
rendo adoptar esta linguagem, que substncialmente errnia
quando dela se usa a propsito da certeza, pode considerar-se
como prova plena a da maior probabilidade, e chamar-se h por
isso, sempre com a mesma linguagem, prova semi-plena, a da
probabilidademdia,esemi-plenamenoradoverosmil.Esta
graduao que j no seria substancialmente ilgica falando-se
do provvel, ter sempre, porm, aquela indeterminao quo ns
demonstramos existir na graduao do provvel; e esta indeter
minao,naturalnesseobjecto,serdepoisaumentadapelaine-
xactido das palavras, com a adopo da nomenclatura de prova
plena e semi-plena; porquanto a prova de probabilidade nunca
podeserverdadeiramenteplena.
Detdaaforma,aprobabilidadenocerteza,esefalando
de probabilidade se pode admitir uma graduao de prova, ela
absolutamenterejeitadaquandosefaladecerteza.
92 A LgicadasProvasemMatriaCriminal
Relativamente s provas prpriamente de probabilidade,
podempoisconsiderar-segraduveis,masnodeveesquecer-se
queelasnopodemservirdebaseaumaafirmaodecrimina-
lidade seno quando se apresentam como elementos de uma
provacumulativadecerteza.Segue-sedaqui,quequandosefala
de uma afirmao de criminalidade supem-se sempre provas,
individual ou cumulativamente, de certeza; e, no existindo
provas semi-plenasde certeza,segue-se tambm que sem prova
plenanuncasepode,emconcluso,pronunciarumacondenao.
Eno secreiaquesejamestasquestespuramente acad-
micas.Asmeiasprovas.quesocondenadasemnomedalgica,
condena-asahistriaemnomedajustia.Ahistriadiz-nos
que,admitindoasfracesdecertezaeasfracesdaprovada
certeza, tdas estas fraces um belo dia se colocaram compla-
centementeaoserviodaimbecilidadeedaferocidadehumana;
ejulgava-selegtimoesmagarumacusadosobopsodefraces
de prova, pela imputao de delitos que o pedantismo cruel
chamouprivilegiados.Tristeprivilgio,naverdade:oprivilgio
quea estultciahumana concedia barbaridade;o de punirum
inocente,comosefsseumru.
Depoisdeteremesfarrapadoalgica,apontodesbressal-
tarematasombradopobre Aristtelesnooutromundo,eis o
estranho epifonema a que chegaram os antigos criminalistas: in
atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet judici jura
transgredi.Enopensavamospregoeirosdestamxima,queas
criminalidades mais atrozes so as menos crveis, devido aos
obstculosmaioresqueencontram,quernarepugnncianatural
dohomem,quernotemordapenajudicialenodapenasocial,
queconsistanareprovaopblica.Nopensavamnisto;epara
se verificarem os crimes mais improvveis, julgavam bem con-
tentar-secomasprovasmenores!
1
1
Mrio Pagano observa que o argumento da menor credibilidade do
delitoderivar da sua maior atrocidade, umsofisma, quando odelitose
achaobjectivamenteverificado.Porestaformaderaciocinarnuncaexistiria
apresunodainocncia,anoseremfacedecrimesobjectivamenteincer-
Nem mesmo os antigos criminalistas pararam aqui: no
limitaramnicamenteaosdelitosatrozesotriunfodameiacerteza
e das meias provas. Proclamavam tambm um outro aforismo,
anlogo ao primeiro: para os delitos de prova difcil, so
suficientes as provas no plenas. E no atendiam, os qne afirma-
vam ste outro aforismo, a qne os verdadeiros delitos de prova
difcil so tais, no s relativamente ao delinqente, mas tambm
relativamente ao delito objectivamente considerado. Ora, a socie-
dadestemodireitodepunirquandoodelitotenhaperturbadoa
tranquilidade social: a pena deve assegurar aquela tranqilidade,
tirandoaosperversosacoragemparadeliuquir,eanimando,assim,
os bons no gzo pacfico dos seus direitos. Mas a sociedade s se
sentelegitimamenteperturbadanasuatranqilidadecomacerteza
do delito: e quando um delito, mesmo porqne de prova difcil,
noseconseguiuverifar,asociedadenotemdireitodepunir.A
pena deve reprimir a perturbao que nasce do delito certo,
atingindo o delinqente certo, e no deve, tomando em conta a
perturbao fantstica que pode nascer da suposio do delito,
atingir um delinqente suposto. Infligir a pena a um delinqente
suposto,infligi-laaumino-
toa. Mas isto um rro. Quando se fala da menor credibilidade do delito,
derivando-adasuamaioratrocidade,jsenofaladecredibilidademnordo
factoobjectivodacriminalidade, qnepoderiaserinelnctvelmentecerto;
masfala-sedasuaimputaoaumcidadoqne,normalmente,considerado
nodelinqente.Apresunodeinocnciarefere-seaosujeitodaimputao,
enoaofactoobjectivodacriminalidade,eporissoessapresunojno
inclui a incerteza do delito: mesmo que o crime seja certssimo objectiva-
mente, o cidado dle acusado defendido pela presuno de inocncia,
emquantonofr vencidopelasprovasdasuacriminalidade. Ora,sobste
pontode vista, queoverdadeiro, a presunodeinocncia tantomais
forte, epor issotantomenos crvel acriminalidade, quanto maisatroz o
delito; porquanto se o homem no comete ordinriamente crimes, no
cometeordinarssimamenteoscrimesatrocssimos.Eporisso,sedaatroci-
dadedodelitosedevessededuzirumadiferenanasprovasnecesriasparao
imputaraumhomem,dever-seiamexigirmaioresprovas,emvezdemeno-
res,paraoscrimesmaisatrozes.
94 ALgicadasProvasemMatrtaCriminal
centepossvel;umaperturbaodaconscinciasocialsuperior
produzidapeloprpriodelito.
I Mas a lgica das barbaridades no atendia a tudo isto, e
chegava at a deixar-se levar por um mpeto de clera, que
tomavaaresde santa,contraosquecombatiam assuasmxi-
mas. Com delinqentes da peor espcie, dizia ela, como os
autoresdoscrimesmais atrozes;comdelinqentesquejogam
com a impunidade, como so os autores de crimes difceis de
provar,nonecessriousardetantascautelas:peorpalaeles,
quecaramemsemelhantescrimes.
E aqui os pregoeiros de semelhantes teorias perdiam-se
logonoscaminhosinsidiososdosofisma.Falavamdedelin-
qentes da peor espcie e de delinqentes que jogam com a
impunidade, e falando assim, no reparavam que tomavam como
verificado aquilo cuja verificao se discutia; no reparavam
que,poressaforma,estandoemfacedesimplesarguidosles
os consideravam como rus, a priori, antes de qualquer apre-
ciao. Devendo, em outros trmos, estabelecer o que seria
necessrio para a verificao da criminalidade de um acusado,
comeavamlogoporconsider-locriminoso,perdendo-se,assim,
emumimpudentecrculovicioso.
E cobrindo-secomsemelhantessofismas,comocom um
nobre manto, que a justia humana tem feito por vezes car
cabeasinocentes,sempensar,finalmenteesbretudo,queuma
scondenaoinjustamaisfatalparaatranquilidadehumana
quedezabsolviesnomerecidas!
II
Continuando a determinar a natureza do convencimento
judicia],vimostambmqueledevesernaturalparaojuize
noartificial;isto,nocriadopeloinfluxoderazesestranhas
verdade.
Ora a naturalidade da convico leva como conseqncia
imprescindvelnaturalidadedasprovas;naturalidadedasprovas
queconsisteemqueasuavozdevechegaraonimodojuizsem
ser alterada por influxo algum estranho sua natureza. Da
algumasregrasrelativassprvas.
A) Em primeiro lugar, para que a voz das provas chegue
inalterada ao nimo do juiz, necessrio que as provas se apre-
sentem, tanto quanto possvel, de uma maneira imediata ao juiz,
para que le possa examin-las directamente, e no atravs da
nvoadasimpressesdeoutraspessoas,ouatravsdasexpres-ses
equvocasdeoutrascoisas.
A coisa ou a pessoa que servem de prova, devem, tanto
quanto possvel, apresentar-se directamente perante os olhos do
juiz: esta a regra da originalidade das provas. A prova no
original,nosendoprpriamenteumaprova,masaprovadeuma
prova,fontemenospuradecerteza.
Oseroralaprovanosenoumaaplicaoparcialdaregra
geral da originalidade das provas; no mais que a perfeio
formal da originalidade relativamente afirmao pessoal, por
isso que a manifestao natural e originria do pensamento
humano a palavra articulada. E a palavra articulada a
manifestao natural e originria do pensamento humano, pois
que o prprio pensamento tem como forma natural a palavra,
como instrumento de reflexo. E da palavra que se serve a
reflexo para determinar a ideia que tem em vista; e por isso as
ideias vo-se determinando como palavras pensadas. A expresso
externa,originriaenatural,dopensamentohumano,porissoa
palavraarticulada.Masoseroralaprova,sporsi,nofixatodo
o conceito da originalidade da afirmao pessoal; serve
simplesmente para excluir aquela espcie de inoriginalidade, que,
como depois veremos, prpriameete uma originalidade menos
perfeita, e que deriva das formas sucessivas de manifestao do
pensamento humano;formas sucessivas que consistem, em geral
r
na representao da palavra articulada, e em particular, na
representao por meio da escrita. A palavra articulada a
representao perfeitamente original do pensamento; a palavra
escrita a representao perfeitamente original da palavra
articulada,masnodopensamento:ora,oseroralaprova
s por si, no leva excluso, dentro de certos limites, desta
expresso escrita, emquanto a expresso no perfeitamente
original do pensamento. Pode por isso tambm com a prova
verbaldar-se,poroutromodo,ainoriginalidadedaafirmao
pessoal. Suponhemos que uma tstemunha, se bem que ver-
balmentereferesimplesmenteoqueouviudeumaprimeira,e
porissooriginal,tstemunhadevista,eteremosumdepoimento
oraleinoriginalaomesmotempo.
Para que o preceito de ser oral a prova seja a completa
aplicao do da originalidade perfeita relativamente afirmao
pessoal, necessrio juntar mais alguma determinao. A origi-
nalidadeperfeitadaafirmaopessoaldetermina-setdanaprova
oral da tstemunha de scincia prpria, isto , da tstemunha
que teve a percepo pessoal dos factos que constituem o con-
tedodoseutstemunho.
Mas falando de originalidades de provas em geral, e em
especial da prova oral, no se enuncia de modo algum uma
regra absoluta: nem sempre possvel,noencadeardasprovas,
elas apresentarem-8e perante o juiz na sua perfeita originali-
dade; e por isso na enunciao da nossa regra no se afirma
seno o seguinte: o desideratum da scincia 6 a originalidade
perfeita das provas, e para ste fim necessrio atender aos
limites da possibilidade judiciria. Infelizmente stes limites
somuitoestreitos,especialmentenoquerespeitaafirmao
de coisas; esta, ordinriamente, no se apresenta seno como
contedo da afirmao pessoal, e por isso a prova real, original,
superiorquetransmitida,srarasvezesseapresenta.
Deresto,noaquiolugardeentraremdetalhessbrea
originalidadedasprovas;emoutrolugarfalaremosdela.Aqui
era necessrio smentedeterminara regrada originalidade das
provas,enotar comoelaeaconsequente natureza verbalso
umadeduoderivadadanaturezadoconvencimento.
B) Para que a voz das provas actue com a sua eficcia
natural sbre o nimo do juiz, necessrio que ste no seja
violentado na sua conscincia, nem mesmo por aquilo que cha-
mamos,apropsitodeconvico,influxolegal.
A lei no deve colocar-se acima da eficcia das provas, e
dizer ao magistrado: a tua convico estar vinculada a estas
determinadas provas. J rejeitamos as provas legais sob o ponto
de vista superior e mais geral da certeza, considerada quanto ao
seu sujeito; e poderemos, sem mais, passar adiante. Mas con-
veniente dizer aqui mais algumas palavras, para maior clareza e
integridadedeexposio.
Combatendoacertezaeconseguintementeaprovalegal,no
h j quem pretenda negar lei tda a possibilidade de preceitos
quantoproduodasprovas.Temoscombatidonica-
mentealeique,nosecontentandocomprescreverfrmulaspara
a produo das provas, se deixa levar prvia avaliao da sua
substncia, e demonstramos, segundo nos parece, com clarezade
razesquoilgicaemsiestaavaliaoprviadasubstnciadas
provas, e origem de rros judicirios nas suas conseqncias. A
convico o resultado de uma multido de motivos que se no
podem predeterminar, e funda-se sbre uma srie indefinida e
impossveldeprever de pequenas circunstncias. Mesmo quando
olegislador,pormeiodeumlongoepacientetrabalhodeanlise,
quisesse pr de lado tdas as variedades possveis nas
contingncias das provas; depois de ter feito um cdigo com
milhares de artigos, encontrar-se ia necessriamente sem ter
previsto tudo: teria smente, com certeza, multiplicado por
milharesosvnculospostosconscinciadojuiz,paraaqualcada
umdstesartigospoderia,emdadascircunstncias,noserseno
umaportafechadaemfrentedaverdade.
Nemmesmo necessriooprsprovaslivresoargumento
do arbtrio judicial que opem os defensores das provas legais.
Em primeiro lugar, as provas legais no fazem mais do que
substituir o arbtrio da lei ao do juiz; e depois, ste arbtrio
possvel do juiz encontra o seu correctivo naquela sociabilidade
da convico, de que anteriormente falamos; sociabilidade que
garantidapelafundamentaodasdecises,epelapublicidadedo
juzo,comodissemos.Aprimeiradestasgarantias,osfundamentos,
torna possvel a fiscalizao da sociedade por meio de um juzo
sucessivoaoproferirdadeciso;asegunda,apublici-
7
dade,tornapossvelafiscalizaodasociedadepormeiodeum
juzocontemporneodadeciso.Esecomtudoistonemsempre
sechegaaevitarosrros,issodevidoimperfeiohumanae
nofaltadeprovaslegais,quenofaziamassimsenomulti-
plicarosrros,tornando-osfatais,porqueobrigariamacomet--
los,mesmoquandoreconhecidoscomotais.
Combatendoasprovaslegais,repetimos,nosequeredizer
quealeinopossaemitirpreceitoalgumemmatriadeprovas.
A lei pode, em primeiro lugar, emitir preceitos obrigat-
rios, taxativos, relativamente s provas que so sempre e abso-
lutamenteexcludaspor razessuperioresseventualidadesda
suaconcretizaoparticular.No,assim,ilgicodizeraleique
no admitido como tstemunha o pai, nem quem tenha conhe-
cimento dos factos por confidncia inerente ao seu estado, sua
profisso, ou ao seu ofcio: existe um princpio superior even-
tualidade dos singulares e concretos depoimentos daquela
espcie,existeumprincpiosuperiorqueseopesuaprodu-
o.Nohnistoafaltadelgicadasprovaslegais.
A lei pode tambm prescrever preceitos taxativos quanto
frma das provas, preestabelecendo, para a sua produo, con-
diesformais.
Nem mesmoseriailgico,por simesmo,que alei,mesmo
quanto prpria eficcia substancial das provas, prescrevesse
regrascom valor deconselhos,regras que seno devam seguir
quandoasparticularidadesdofactoindividual,nosusceptveis
deseremprevistaspelalei,aissoseopozessem.
A investigao e a convenincia das regras obrigatrias
sbreaforma,comodasregrasfacultativassbreasubstnciadas
provas,so,porisso,objectodeinvestigaesdaartejudiciria.
No h em tudo isto a falta radical de lgica do que a
organizaodasprovaslegais.quererdara priori,necessria-
mente,umdadovalorsprovasconcretas,quererdeterminar
a priori o vrio pso que devem ter as suspeitas inerentes s
provasparticulares,eovrioinfluxoqueestasdevemtersbre
a deciso do magistrado; tudo isto, que constitui a soberba
Taidadedasprovaslegaiscontraquesecombate.
E se do campo da prova criminal se rejeitam as provas
legais, com maioria de razes devem rejeitar-se as provas autn-
ticas,quenosomaisdoqueprovaslegaisprivilegiadas.
Naorganizaodasprovaslegais,nosedumvalordeter-
minado s provas, se no na hiptese de elas no terem sido
paralisadasedestrudasporprovasemcontrrio:aocontedodas
provaslegaissemprelicitoporissocontraporoutrasprovas.Mas
aocontedodosactosautnticosnopermitidocontraporoutras
provas; no pode combater-se aquele contedo seno tomando o
caminho longo, difcil e nem sempre possvel, da argio de
falsidade. Podeis ter na mo mil provas para demonstrar que o
contedo de um acto autntico no verdadeiro; e de nada isso
valer, se no conseguis provar igualmente a falsidade do acto.
No h quem no veja o absurdo do acto autntico, como prova
em matria criminal; mas desta exportao do direito civil, e do
valor determinado que a lgica lhes atribui em direito penal,
ocupar-nos hemos em particular, falando da fra probatria do
documento.
Mas h ainda uma prova legal mais privilegiada que o prprio
acto autntico: a presuno juris et de jure. Contra o contedo
das provas legais em geral, pode sempre fazer-se prova; contra o
contedo das provas legais privilegiadas, que so os actos
autnticos, no licito provar seno por meio da arguio de
falsidade; contra a presuno juris et de jure, prova indirecta e
privilegiadanamaiselevadapotncia,nolcitoprovardemodo
algum,sendoelainatacvelnasuasubstnciadeprovaindirecta:
precisamente a mscara do silncio sbre a face da verdade.
Basta simplesmente enunciar, em crtica criminal, a natureza da
presuno juris et de jure, para ser rejeitada; mas ela por vezes,
importadadasteoriascivis,introduz-seclandestinamentenaprova
penal. Sob ste aspecto, ocupar-nos hemos dela em particular, a
propsitodeprovasindirectas.
Quanto ao estado da nossa legislao, no se admitem pro-
vas prpriamente legais. Mas, dissemo-lo h pouco, s vezes as
provas legais condenadas genricamente, introduzem-se em espe-
cial,escondendo-seartificiosamenteemdisposiesquenores-
peitamsprovas:muitasvezesencontra-seumapresunojuris
et de jure insidiosamente anichada em um artigo hipcrita do
cdigo das penas. Assim as penas especiais para alguns actos,
quandoproveemdepessoasqueforamdeclaradassuspeitas,actos
que,quersejamindiferentesquerpreparatrios,nuncasopun-
veis para a generalidade dos cidados; aquelas penas especiais,
dizia,aomesmotempoque seexplicamesejustificamcoma
ideia de punir aqueles determinadosactos, em si mesmos, como
crimes mi generis, que pem a sociedade em sbressalto pela
condio pessoal do autor que se qualifica de suspeito; aquelas
mesmas penas, repito, por pouco que se considere a altura des-
proporcionadaa queaselevaram algunscdigos,deixaram trans-
parecer claramente como que, na redaco dos respectivos
artigos, possa ter tido fra sbre o nimo do legislador uma
presunojurisetdejuredeumcrimecometido,ouaomenos
de uma inteno punvel, presuno juris et de jure aceita pelo
legislador,eimpostaaonimodojuiz.
Antes de passar adiante, necessrio mencionar aqui um
problemarelativoinflunciadaleisbreasprovas.Aocomba-
trmosasprovasprpriamentelegais,reconhecemoscomoleg-
tima a aco da lei, tanto para excluir precisamente algumas
provaspor princpiossuperioresseventualidadesdasua parti-
cularconcretizao,comoparaprescresverasfrmulasprotecto-
rasdaverdade.Ora,quandoaleiimperestriesproduo
dasprovas,quandoimpefrmulaslegaisparaasuamanifesta-
o,qualserafraobrigatriadaleivigente,relativamente
ao tempo e ao espao? isto , relativamente s normas da lei
anterioredaleiestrangeira,sobcujoregimenteve,emhip-
tese,lugarocrime?
Quaisquer que sejamas normasque a lei julgue impr em
matria de prova, elas s podem tender garantia da correcta
formaodoconvencimento:aconvicopresume-segarantida
na sua legitimidade pelas normas que a lei vigente impe, ao
tempoenolugardojulgamento.sempreporissoaleidolugar
edotempoemquesejulga,quedeveimperar,quantospro-
vas,emmatriapenal.Emmatriapenalaverdadeobjectiva
queseprocura,acimadetudo;eaconvicodaverdadenodeve
presumir-segarantidadosenganos,senopelaleiemvigorquando
eondesejulga.
Voltandoaonossopontodepartidaeconcluindo,nodevem
impr-se vnculos convico do juiz. A eficcia da prova
determinada pelas suas fras naturais e individuais: cada prova
concretadevepoderprovarmaisoumenos,segundoassuasfras
naturais,nomodificveispelalei;enodeveexistirprovacontra
cujo contedo seno possa insurgir vlidamente uma outra prova.
Tudo isto constituioque chamarei liberdadeobjectiva daprova:
serasegundaregraderivadadanaturalidadedoconvencimento.
o) Mas para a naturalidade do convencimento no basta a
originalidade,isto,queaprovasejapercebidadirectamente;no
bastaaliberdadeobjectiva,isto,queaprovanotenhalimitao
preestabelecida de valor quanto ao objecto provado; necessrio
almdisso,queserespeitemascondiesgenuinasdaexistncia,
comoprova,dosujeitoqueprova;isto,necessrioaliberdade
subjectivadasprovas.
Esta liberdade subjectiva das provas pode ser violada, quer
alterando-se materialmente a coisa que faz a prova, quer alte-
rando-semoralmenteapessoaquefazaprova:edigomoralmente
nestasegundahiptese,noquantonaturezadomeioemquese
opera, que pode ser tambm material, mas quanto ao sujeito
probatrio sbre que se opera, que sempre moral, supondo-se
queomeioactuasbreosujeitodaafirmaopessoal;poisqueo
sujeitodaafirmao,comorevelao,conscientedapessoa,no
prpriamenteapessoafsica,masapessoamoral;apessoafsica,
em rigor, no seno o instrumento de que a pessoa moral se
serveparaexteriorisarsuaafirmao.
No falaremos da primeira espcie de violao da liberdade
subjectiva das provas, queconsiste na alterao materialda coisa
quefazaprova,porqueissoconstituidiversoscrimes,segundoos
casos e no nos compete falar de crimes. Por isso, quando a
alterao da coisa que faz a prova tem em vista inculpar algum,
tem-seacaluniareal;quandoaalterao tememvistafazercrr
emumcrimesemintenodeoatribuiraalgum,tem-se
asimulaodocrime;quandoaalteraodestinadaailudir
ajustia,desculpandooarguido,tem-seocrimedefavoritismo;
eassimpordiante.
Quantooutraespciedeviolaodaliberdadesubjectiva
dasprovas,outraespciequeconsistenaalteraointroduzida
nonimodapessoaqueafirma,nonoscompeteocupar-nosdela
relativamenteformacriminosaquepodeassumir,tantocoma
ameaacomocomosubrno.
Compete-nossmenteocupar-nosdaquelaacosbreoesp-
ritodoqueafirma,que,envolvendo-senahipcritacapadeamor
pelaverdadeezlopelajustia,olevaadizerdiversamentedo
queteriadito,eaproduzir,assim,umaafirmaonoconforme
scondiesespontneasegenunasdosenesprito.
Estaformadeviolaodaliberdadesubjectivadasprovas,
spodeexercerasuainflunciamalficadapartedomagistrado
queintrroga,que,procedendoassim,nossefurtaaoCdigo
Penal, mas mais ainda, procedendo assim, encontrou por vezes
legitimaonoscdigosdoprocesso,equsisempreincitamento
naprticajudiciria:jocompreenderam,falemosdasugesto.
Paraconsiderarexactamenteestasugesto,necessrioprin-
cipiarporobservarquenemtdaasugestoseapresentacomo
umaviolaodaliberdadesubjectivadotstemunho,ecomoum
meiodestinadoafazerdesviardaverdade:nemtdaasuges-
toilcita.Porpoucaprticaquesetenhadamatriajudici-
ria,sabe-se quemuitasvezesatstemunha,nopercebendoa
razodoinqurito,divagaemdetalhesinteisparaojulgamento,
desprezandoosfactosqueinteressam.Ora,emtalcaso,chamar
atstemunhaaoassuntotil paraoexame,sugerindo-lheaquilo
sbrequedevedepr,noporcertoprejudicaraverdade;,
aocontrrio,dirigiroespritodatstemunharevelaodaver-
dadequeseprocura.Sabe-setambmquemuitasvezesats-
temunha, por uma fraqueza natural de memria, ou por pertur-
bao, no est em condies de expr a verdade; e que, no
entanto, bastaria a recordao de uma data, de uma circuns-
tncia, de um facto, para a colocar novamente no caminho das
recordaesdaverdade.Ora,emtaiscasos,sugerir-lheestadata,
estacircunstncia,stefacto,jnoumaviolaodasualiber-
dade subjectiva, j no prejudicar a verdade; , ao contrrio,
colocaroesprito datstemunhaemcondiesdeprestar ser-
vioverdade.Hpoisumasugestoquenocontrriaaos
finsdajustia,umasugestolicita,quedeterminadapeloduplo
fimdoauxliodamemriaedoauxliodaintelignciadatste-
munha,umasugestolcitaque,dirigindo-seadespertarasrecor-
daesadormecidas,ouaafastardivagaesinteis,servepara
otriunfodaverdade.Masparaqueasugestotendenteastes
doisfinssirvaaotriunfodaverdade,necessrioqueseapre-
sente quer com a forma realmente e substancialmente dubita-
tiva,quercomaformaafirmativadirectaeexplcita.
A sugesto ilcita auxilia sem mostrar auxiliar: nisto est
principalmenteasuanaturezainsidiosa.bomquesesaibase
a tstemunha fz uma afirmao por iniciativa sua e por sua
lembranaespontnea,ouseporumincitamento,queachamou
ao assunto, ou lhe despertou as recordaes adormecidas; bom
saber-setudoisto,paraolevaremdevidaconta.Eparassefim,
bom,comoveremos,quenasinquiriesescritasasrespostas
datstemunhasejamprecedidasdaspreguntasformaisdomagis-
tradoqueintrroga.
Istoemquantosugestolicita.
Masordinriamenteasugestoapresenta-secomoumavio-
laodaliberdadesubjectivadatstemunha,eporissoilcita.
Asugestoilcitapodeserdetrsespcies:violenta,fraudulenta
eculposa.Asugestoviolenta sugereas respostaspor meiodo
temor,a fraudulentapormeiodoenganooriginadopelodolodo
intrrogante, aculposa por meio dorro originado pela negli-
gnciadointrrogante.
Naprimeiraespcie,nocasodesugestoviolenta,ointr-
ro
gadoarrastadoaresponderdeumdadomodoporqueteme:
a violncia que lhe sugere a resposta, a violncia nas suas
vriasformas,acomearpelatorturadaidademdia,eaacabar
pelacarrancaferozepelavozgrossadealgunsdosinstrutores
dosnossosdias.Emfacedatortura,ointrrogadoeraacometido
pelotrrordosofrimentofsico,pelotrrordeumapenacorpo-
ral e directa, em que incorria, no satisfazendoao inquisidor
Em presena da ameaa implcita do instrutor, o interrogado
acometidopel temordeumapena,oudeumaumentodepena,
indirectaeaflitiva,que,comquantonoofendaocorpo,produz
uma dor moral, restringindo a liberdade: o acusado receia ver
aumentar os rigores do crcere preventivo, anterior ao julga-
mento,oudoposterioraojulgamento,pornotercontentado
osinterrogantes;atestemunhatemeapossibilidadedeum pro-
cessoeapossibilidadedeumapenaporfalsotestemunho,no
sesubmetendoaosseusdesejos.
Na segunda espcie de sugesto, no caso de sugesto frau-
dulenta,pormeiodeumartificiosorodeiodepalavras,oucom
umaartificiosaapresentaodecoisas,ojuizproduznoesprito
do interrogado uma determinada convico, para obter da uma
respostaanloga; ouento,pormeio doequvoco,arrasta-o a
umaresposta,dadanumsentido,etomadaeregistadaemoutro.
Nestasduasprimeirasespciesdesugestoilcita,ojuiz
no fazmais do que tomar o lugar dos delinqentes,a quem
roubaasarmas:aviolnciaeafraude.
Masapreguntasugestivaenganadorapodederivartambm,
almdodolo,daneglignciadoinquiridor:tem-seassimater-
ceiraespciedesugesto:asugestoculposa.Sobopontode
vistadequeminterroga,aspreguntassugestivasdolosaspodem
chamar-se prpriamente insidiosas, como as preguntas culposas
podemchamar-sesimplesmentecapciosas;massobopontode
vistadointerrogadoaspreguntasinsidiosasnosedistinguem
das simplesmente capciosas, produzindo idntico efeito. O juiz
incluindo na sua pregunta uma dada resposta, quer o faa por
impercia, quer por dolo, prejudica do mesmo modo a causa da
verdade: relativamente ao esprito do interrogado, a resposta
sempre igualmente inspirada pelo interrogante; e a impercia
dste,produzomesmoefeitododolo,prejudicandoigualmente
verdade.
Ns consideramos em geral a sugesto, como violao da
liberdadesugestivadointerrogado;masasugesto6contrria
verdademesmoquandopodeprestareventualmenteaointer-
rogado armaspara mentir, dando-lhe um conhecimento dos factos
quepodemfacilitaretornarmaisverosmeisassuasmentiras.Sob
steaspecto,aindamaisperigosaasugestoculposa.
Ebastaquantoasugesto.
Concluindo, a terceira regra proveniente da naturalidade -da
convicoconseguintementealiberdadesubjectivadasprovas,
III
Falando da convico judicial, determinamos uma outra
condio natural dela na sociabilidade. Isto , a convico no
deveseraexpressodeumacondiosubjectivadojuiz:deveser
tal, que os factos e as provas submetidas soa apreciao, se se
submetessem apreciao desinteressada de qualquer outro
cidado razovel, devessem produzir tambm nste aquela certeza
que produziram no juiz. isto que chamamos sociabilidade do
convencimento.
Mas esta sociabilidade que encontra a sua origem unifica-
dora na razo humana, emque assenta aharmonia espiritualdos
homens, esta sociabilidade resolver-se ia em uma mera aspirao
deumpensadorsolitrio,senotivesseumaconcretizaoexterior
ejudiciria.
Para que a conformidade entre a convico do juiz e a
hipotticaapreciaosocialnosereduzaaumaestrilaspirao,
necessrio que as provas se apresentem apreciao do juiz] de
uma forma que torne possvel a apreciao contempornea do
pblico.Eeisaoutraregradasprovas:asuapublicidade.
E na publicidade que assenta o preservativo e correctivo do
arbtrio judicirio, mais do que mesmo no fundamento das deci-
ses, de que falamos a propsito da convico. O fundamentar,
dissemos, torna possvel a fiscalizao da sociedade por meio da
apreciao sucessiva ao proferir da deciso. Mas mesmo admi-
tindo que o sistema processuald a maiornotoriedade deciso
do magistrado, no entanto ste juzo sucessivo, que se torna
possvelpelosfundamentos,6umaapreciaoindirecta;no
temcomomatriadeobservaosenoasimpresseseosmotivos
correspondentes do juiz. E sabe-se que a cultura superior e a
flexibilidade do engenho de um homem, como o magistrado,
habituado contnua ginstica intelectual, tornam possvel, nar-
randofactoseprovas,dar,aunseaoutros,umanaturezaeum
valorquenocorrespondesuarealidade.Osfundamentosser-
vemprincipalmenteparaa fiscalizaoporparte da magistratura
superior,nahiptesedevriosgrausdejurisdio.
Oquecolocaasociedadealturadejulgareficaz,directae
contemporneamente ao magistrado, a publicidade do julga-
mento. Pelas portas abertas da sala da audincia, juntamente
com o pblico, entra muitas vezes a verdade e a justia. Entre
aquelas mil cabeas sem nome, da multido que se espalha
pelassalasdajustia,entreaquelasmilcabeas,ojuiztemer
sempre a superioridade de um observador mais atento e de uma
inteligncia maisperspicaz, pronta a observar e a julgar melhor
que le no observe e julgue; entre aquelas mil cabeas sem
nome o juiz temer sempre uma conscincia mais serna e lci-
damentejustaqueasua,pelaqualle,juiz,poder porsuavez
ser julgado e condenado. E le, juiz, sob a influncia salutar
dste receio, pr-se h em guarda contra as suas possveis pre-
venes, defender-se h das suasprprias fraquezas, ser circuns-
pecto no cumprimento dos seus deveres, e s procurar ter em
pistaaverdadeeajustia.Istoquantoaojuiz.
tstemunha,porsuavez,nasolenidadepblicadeuma
sala de audincia, exposta observao indagadora do pblico,
pensar, por um lado, que naquele pblico pode achar-se quem
conheaosfactosmelhorquele;etemer,poroutro,arepro-
vao social, caso no desempenhe bem a sua obrigao morale
jurdica:maisfortementelhefalarnonimoavozdodevere
ozlopelaverdade.
Quanto ao acusado,tambm parale oinfluxo da publi-
cidade todo em vantagem da verdade e da justia. H no
homemumsentimentomisteriosoeinexplicvel,quelhefaz
crrqueasuaconscincianoestbastanteencobertaaosolhos
investigadoresdasociedade;enstesentidomisteriosoedivino
assenta a eficcia daquela sano social, que torna o homem
hesitantenomalefirmenobem.Estesentirmisteriosoedivino
falar mais que nunca ao nimo daquele que alvo de uma
acusao.O inocentefortalecer-sehcomapresenadopblico;
julgar sentir que lhe vem da multido um spro forti-ficante de
simpatia. Quem sabe o que seria das suas fras de nimo, se se
achasse s na presena do seu juiz ? Ao culpado, ao contrrio, s
lhe parecer poder esperar da multido um spro de reprovao.
Quer inocente, quer culpado, a publicidade do julgamento e das
provas no servir conseguintemente, seno para o triunfo da
verdade.
No h seno a injustia que tenha necessidade da couraa
temveldosegrdo;ajustia,aocontrrio,tranqilaesegura,no
temrazodetemeroolhardepessoaalguma:deitaporterratodos
osescudosetodososvus,emostra-senoseuolmpicoesplendor
coram populo. No deve esquecer-se que o benefcio social da
justia intrnseca seria perdido, se ela extrin-secamente no se
mostrasse qual , serna e inexorvel. Para que pois a justia,
alm de o ser, aparea como tal, necessrio abrir as portas ao
pblico;steaprenderarespeit-la.
Ataquiexaminamosasregrasrespeitantesprovaderivada
da natureza do convencimento. E procedendo assim, no atende-
mos seno influncia, sbre a natureza das provas, de um dos
trmos daquela relao em que assenta a essncia da prpria
prova:ainflunciadotrmosubjectivo.
Passemos agora a examinara influncia dooutro trmo que
assentanaverdadeobjectiva.
IV
Qualaverdadequeseprocuraemmatriapenal?
, j o dissemos, a verdade objectiva, por isso que essa
nicamente, que entrando, por meio da prova, em relao com o
esprito do julgador, podegerar legitimamente, nle, a convico
racionaldacriminalidade.Aochamarmosobjectivaestaverdade,
108 ALgicadasProvasemmatriaCriminal
j com isso determinamos a sua natureza: no se trata de uma
verdade formal,qual a que resulta do estado dasprovas, quer
sejam suficientes, quer insuficientes, mas de uma verdade subs-
tancial,extra subjectiva,acujaverificaosechegapormeiode
provas suficientes. Para ns que puzemos de lado, na primeira
partedstelivro,aconfusoqueoscrticosfazemfrequentemente
entre acerteza e probabilidade, para nsque partimos da pre-
missadequesenopodecondenaremquantosenoestcerto
dacriminalidade,parans,emmatriacriminal,nopossvel
oequvoco:quandosefaladeverdadedodelito,trata-sesempre
daquela verdade que se apresenta ao esprito como uma reali
dade certa e indubitvel, no da que se apresenta como prov
vel, mesmo que seja cora a mxima probabilidade,e por isso
comosusceptveldedvida.
Danaturezadaverdade,quenecessriaemmatriapenal
para se poder proferir uma condenao, derivam outras regras
respeitantesnaturezadasprovas.
A)Em primeiro lugar,se a verdade formal no basta para
servir de base a uma condenao penal, mas necessrio a ver
dade substancia], necessrio sempre portanto em matria penal
procurar as melhores provas, porque so as que melhor podem
fazer chegar conquista da verdade substancial: necessrio
no nos contentarmos com as provas que nos fornecem, se no
quandoelassoasmelhoresquepossamobter-seconcretamente,
e quando a lgica das coisas no leva a crr que devam existir
melhoresprovasainda.
Eestauma regra fecundssimadeaplicaesemcrticacri-
minal; e no seguimento do nosso trabalho poderemos apreciar
melhorasuaimportncia,apropsitodealgumaquestoproba-
tria.
Dste princpio, segundo o qual a prova, produzida para
nelaseapoiaraconvico,deveseramelhorquepossahaver
emconcreto,resulta aconseqncia dequenecessriononos
contentarmoscomasprovasinorigmais,quandopossamosobter
asoriginais;nodeverecorrer-seststemunhasdeouvirdizer,.
quandosepodeobteradeclaraooriginaldaststemunhasdo
scincia prpria: necessrio exigir as provas subjectivamente
melhores.
Do mesmo princpio deriva a conseqncia de que neces-
srio no nos contentarmos com provas indirectas quando pos-
svel obter provas directas; necessrio no nos contentarmos
com os depoimentos de quem viu o acusado a fugir com um
punhalnamo,quandohquemseachavapresenteaoconsu-mar-
seocrime,epodedeprarespeitodele:devemexigir-seasprovas
objectivamentemelhores.
Sempre devido ao mesmo princpio necessrio no nos
contentarmos com as formas de prova menos perfeitas, quando
podem obter-se formas mais perfeitas; necessrio no nos con-
tentarmos com o depoimento escrito, quando pode lgicamente
obter-se a prova oral: devem exigir-se as provas formalmente
melhores.
ste princpio, de que o convencimento deve apoiar-se nas
melhores provas que podem obter-se, , repetimo-lo, de uma
grandssima importncia e de uma multplice aplicao. E a
enunciao dste princpio tanto mais importante, se se consi-
derarquenenhumtratadista,queeusaiba,procuroucoloc-loem
relvo; e se se considerar tambm que a prtica judiciria o
desprezar freqentemente. Quantas sentenas h que por des-
prsodeprovassoumaviolao flagrantedestaregradecrtica
judiciria!
B) Pela prpria natureza da verdade ocorrente em matria
criminal, no bastando a probabilidade, mas sendo necessria a
certeza para poder infligir-se a condenao, segue-se que no
lcito deduzir convico alguma de criminalidade do estado das
provas, se elas no so suficientes para reflectir no esprito a
verdade substancial. No isto o que sucede em matria civil
onde se vai em busca daquela verdade formal que deriva do
estado das provas, sejam ou no suficientes. Deriva de tudo isto
que em matria de prova necessrio ser mais exigente em
matria penal que em matria civil; e que por isso o campo das
provaspenaismaisrestritoqueodasprovascivis.
Masporqueque,emquantoemmatriacriminalsepro-
cura a verdade substancial,em matria civil noscontentamos
com a simples verdade formal ? E pela diversa natureza doe
direitosemquesto.bomv-locomurapoucodeanlise:
1.Em matria civil entrara em questo direitos alien-
veis; conseguintemente, lgico, em geral, admitir renncias de
direitos e aceitao de obrigaes, tda a vez que no vo de
encontro aosprincpios,sempresuperiores,daordem pblica.
Emmatriapenal,aocontrrio,trata-sededireitosinalienveis.
Explica-se por isso em matria civil a admisso de tran-
saces, de juramentos decisrios, e de perenes de prova;
explicaseporissoemmatriacivilainexorabilidadedacontu-
mcia e do silncio da parte: coisas que tdas elas seriam o
triunfodoabsurdoemmatriapenal.
2. Pela mesma alienabilidade dos direitos em questo em
matria civil, segue-se que quandoas partesseapresentam em
juzo, cada uma se sujeita a ver aceita ou rejeitada a prpria
alegao.Naapresentaodeumafalsaalegaocivil,inclui-se
uma renncia especial: o que produz uma alegao que no
verdadeira,mostraterrenunciadoalegaoverdadeiraqueeven-
tualmentelhepudesserespeitar.Ojuiz,pois,nadamaistema
fazer do que pronunciar-se entre as duas alegaes opostasde
facto.Eaindaqueojuizseconvencessedequenemumanem
outracorrespondeverdadeobjectiva,mesmoquandoapartea
ela tenha implicitamente renunciado, deve le contudo pronun-
ciar-senecessriamentepelaalegaoquelhepareamenosinfun-
dada,sebemquenocorrespondaverdadeobjectiva.
Em matria penal, ao contrrio, mesmo que a acusao se
apresente maia bem fundada por um lado, e que do outro se
apresente manifestamente falso o mtodo de defesa adoptado
pelo argido, ,porm, sempre verdade objectivada crimina-
lidadedste,quesedeveatender;eporissoseno seobtm
essa verdade, embora resulte ser falsa a afirmao da defesa do
arguido,esetornamaisfundadaaacusao,sersempreneces-
srioabsolver.
3.Osdireitosprivadosnopodemficaremsuspensoentre
oscontendores,semqueseperturbetdaatranqilidadena
convivncia social. 0 magistrado civil obrigado por isso a atri-
buir os direitos a um dos contendores. Mas devido prpria
natureza dosdireitos privados, no pode pronunciar-se a favorde
uma das partes, sem se pronunciar contra a outra, por isso,
qualquer que seja a convico a que se chegou per allegata et
probata, necessrio condenar uma parte para dar o direito
outra, e emitir assim uma sentena qualquer. A necessidade pois
de se pronunciar, resolvendo-se na necessidade de condenar
algumpronunciando-se,obriganacondenaocivilacon-tentar-se
com uma certeza fictcia, correspondente a uma verdade mais
convencional,quereal.
Em matria penal, porm, comquanto em face do argido
stejaasociedadecomocontendente,adecisoafavordoacusado
nocontraasociedade;ao contrrio emseu favor,poisque
de intersse social que no se condene seno o delinqente
indubitvelmenteverificadotal.Ojuiznoporissocolocadona
alternativa de condenar algum para absolver o acusado, ou de
condenaro acusadopara salvarosdireitosdeoutrem;e aqui
r
no
levamos em conta os intersses civis do que se diz ofendido,
porquanto stes intersses so acessrios no julgamento penal, e
lepoderiaaindafaz-losvalernojuzocivil,quandoselhefeche
ocaminhonoprpriojuzopenal.
No julgamento penal, pois, deve pronunciar-se sempre a
absolvio emquanto se no alcana a certeza substancial da
criminalidade; smente nste caso que a sentena a favor do
acusadoseriaemprejuzodasociedade.
4. Em matria civil, trata-se de direitos particulares e
determinados que entram em questo: cada um pode, por isso,
prevenir-se contra as agresses possveis aos prprios direitos.
Quemnoseprevinecomprovas,umdescuidado,epeorparale:
jus civile vigilantibus scriptum est. No se tendo munido de
provasaverdaderealdoprpriodireito,fica-seporissoobri-gado
a ver triunfar a verdade formal contrria, resultante das provas
produzidas.
Emmatriapenal,aocontrrio,emprimeiro lugarainocn-
ciaumfactonegativoeindeterminado,quenopoderodear-se
de provas contnuas; e por isso, mesmo que existisse o mximo
descuidoemprovaraprpriainocncia,oacusadoinocentedeve
ser sempre absolvido, porquanto a absolvio do inocente de
primria ordem pblica. No pode existir condenao penal pelo
descuidoquehouvernasprovasdainocncia:sempreesempre,
acondenaopenalnopodeatingirsenoacriminalidadeveri-
ficadacomoverdadereal.
Ebastaquantodiferenaentreosistemaprobatriopenal
eocivil.
Eis aqui, pois, mais dois cnones probatrios, derivados da
consideraodaverdadesubstancial,comofimobjectivodaprova
emmatriacriminal.
Conseguintemente,recapitulando,tantoparaaconsiderao
dotrmosubjectivocomodotrmoobjectivodaquelarelaoem
que assenta a essncia das provas, existem asseguintes regras
geraisdecrticajudiciria:
1. Ingradnabilidadedasprovasdacerteza.
2. Originalidadeeproduooraldaprova.
3. Liberdadeobjectivadasprovas.
4. Liberdadesubjectivadasprovas.
5. Publicidade.
6. Produodamelhorprova.
7.Emmatriapenal,asprovasdevemsertaisquereve-
lemaverdadesubstancial,nobastandoaverdadeformalcomo
emmatriacivil.
As primeiras cinco regras derivam da considerao do con
vencimento,isto,dotrmosubjectivodarelaoemqueassenta
a eficcia das provas; as duas ltimas, da considerao da ver
dade,isto,dotrmoobjectivodarelaoprobatria.
Edaconsideraodomesmotrmoobjectivo,derivatambm
uma observao importante para a metodologia da lgica judi-
ciria. Deriva da que, quanto essncia das provas, no tem
importncia a diferena dos sistemas processuais: em qualquer
sistema,sejaacusatrio,inquisitriooumixto,semprever-
dadesubstancialquedeveatender-se.Nocompeteporissoocu-
par-nosdasvariedadesprocessuais:algicacriminaltersempre
os mesmos e imutveis preceitos, 6 arte criminal que compete
moitasvezesvariarosseus.
Masnecessrionoentantoobservartambmque,sedebaixo
do ponto de vista da razo indiferente essncia das provas o
sistema processual, porquanto todos os sistemas processuais, con-
siderados nos seus princpios lgicos fundamentais, devem tender
paraaverdadesubstancial,contudo,sobopontodevista8ofacto,
os diversos sistemas processuais, considerados nos seus princpios
prticos e fundamentais, determinadores da sua natureza
especfica,doumaorientaodiversainvestigaodaverdade.
O ponto de partida para chegar verdade sempre a imparcia
lidade da investigao, por um lado, e a igualmente livre pro
duo das provas, por outro, tanto por parte da defesa como da
acusao. Mas esta imparcialidade da investigao, e esta livre
produodasprovas,noso igualmente garantidas pelosdiversos
sistemas. O sistema acusatrio que, tendo por origem histrica
a luta judiciria do particular contra o particular, inspira-se na
paridade dos direitos entre acusador e acusado, mais conforme
investigao imparcial da verdade. O sistema inquisitrio que,
tendo por origem histrica a luta judiciria do Estado ou da
autoridade teocrtica contra o particular, inspira-se, ao contrrio,
na superioridadeda acusao sbre adefesa, pouco escrupuloso
quantoinvestigao daverdadefavorvelao acusado.Osistema
minto, que tem um primeiro perodo inquisitrio e um segundo
acusatrio,apresenta-senaprimeirafasepoucopropcioaotriunfo
da verdade favorvel ao acusado, ao passo que na segunda apre
senta-se, ao contrrio, igualmente propcio, em geral, ao triunfo
da verdade objectiva, quer desfavorvel quer favorvel ao
acusado.
O sistema mixto o sistema processual que prevalece; e
ste sistema, se bem que comece por uma fase inquisitria para
acabar por uma acusatria, deve sempre e de todo o modo,
necessrio no o esquecer, inspirar-se na investigao imparcial
da verdade, tanto na primeira como na segunda fase, se quere.
ser digno de povos civilizados, atendendo verdade substancial,
queodesideratumlgicodojulgamentocriminal.
necessrio,finalmente,observarqueasregrasprobatrias
precedentementeexpostassereferem,emgeraleprincipalmente,
sprovasemquantosoapresentadasnojulgamentopblico,por-
quantosbreoestadodasprovasnosdebatespblicosquedeve
basear-se a convico judicial da criminalidade, para poder legi-
timamenteinfligiracondenao.Masasprovasteemtambm
a sua produo em um estdio processual diverso do dos debates
pblicos,comoserianoestdioinquisitrio,queiniciaosistema
que se denomina mixto. Ora, num tal estdio, as regras proba-
triasexpostaspornsteemtambmoseuvalorquandosetemem
vista preparar as provas para o julgamento pblico, apro-
ximando-se omaispossveldacerteza: porisso,sobsteaspecto,
mesmo nste estdio, procuram-se de preferncia as provas ori-
ginais,eem geral,asmelhoresprovas;tambmnsteestdio,
as provas devem ser apreciadas segundo o que valem natural-
mente; tambm nste estdio, se deve respeitar a sua liberdade
subjectiva; tambm nste estdio, se ter em vista sbretudo a
descoberta da verdade objectiva em geral. Emquanto, pois, as
provas se produzem no perodo preparatrio em servio da ins-
truo, a aplicao das regras probatrias revela-se em duas
limitaes:nanaturezaparticulardsteperodo,enofimaque
le se dirige. Sob o ponto de vista da natureza particular do
perodo instrutrio, necessrio observar que a arte criminal
pode aconselhar frmulas incompatveis com algumas das regras
probatrias,como o caso do segrdo instrutrio,que se ope
publicidade das provas. Sob o ponto de vista do fim a que se
dirige o perodo instrutrio, necessrio no esquecer que a
instruo no atende & certeza da criminalidade, bastando-lhe a
simples probabilidade para legitimamente mandar seguir no-
julgamento. Para o estdio judicial que tem necessidade de cer-
teza,asregrassoabsolutas;paraaqueleparaque bastaasim-
ples probabilidade, as regras subordiuam-se ao sistema proces-
sual, tendo no entanto sempre em vista o favor da verdade e da
justia, em que deve tambm inspirar-se a arte criminal para
aconselhar esta ou aquela concretizao de um sistema pro-
cessual.
CAPTULOII
Classificaofundamentaldasprovasdeduzida
dasuanatureza
Oespritohumano,se,colocadoemfacedeumaideiageral,
pode alcanar com um golpe de vista as suas linhas gerais, direi
assim, constitutivas da sua estrutura genrica, no consegue com
igual facilidade perceber as linhas diferenciais, constitutivas das
espcies contidasnaquelaideia.necessrioquesnteseinicial
sucedaaanlise,paraquealuzdaideiageralsederramesbreas
espcies.aanaliseque,concentrandosucessivamenteolumeda
intelignciasbrecadaumadaquelaspartesdequesecompeum
todo intelectual, faz com que cada uma destas partes se torne
transparente ao esprito; e por isso, da clara e determinada viso
daspartestomadassingularmente,passa-seemseguidasuaviso
complexa, harmnicamente clara e determinada, naquela luz
meridianadainteli-gnciameditativa,queasntesefinal.
No sendo a scincia mais que um sistema harmnico de
conhecimentos claros e determinados, e no vindo a clareza e a
determinao seno da anlise, segue-se que esta a grande e
pacienteoperriadascincia.Chamemo-la,pois,atrabalho.
Comecemos pela classificao das provas, para podermos
estudarcadaumadassuasclasses.
Mas qualo critrio com que devemos proceder a esta divi-
so das provas? Lembra-me aqui uma criana minha conhecida,
quequerendotomarconhecimentosmaiscompletosrelativamente
sua boneca, aplicou-lhe uma forte martelada reduzindo-a a
fragmentos; era ste tambm um mtodo analtico; mas infeliz-
menteaspartesnomaisforamreconhecveis,eo todonomais
pdeserreconstruvel.Poisbem,senhores,escritoresh,capazes
destasanlises"infantistambmnascincia;hesctitores,
que, em seguida a terem despedaado, com grande espanto, um
objecto ideal, apresentam ao pobre leitor os restos das insignifi-
cantes particularidades que da extraram; e julgam, procedendo
assim,terfeitoanlisescientfica.
No com critrios acessrios e acidentais que pode proce-
der-seclassificaonascincia;seassimqueseprocede,nob
aesperarclarezaalgumaeordemnasideias;sesepro-cedeassim,
emvezdesechegar,comumavisolcidadaspartes,harmnica
e clara viso do todo, chega-se, por meio do indeterminado e
arbitrrio esmiuamento das partes, confuso tenebrosa do todo.
Procedendo-se por ste modo, no basta ter classificado em dez,
vinte,ecem,umdadoobjectoideal';osaspectosacessriosdecada
objecto so indefinidamente multplices, epoder-seh continuar a
juntar outras dez, outras vinte, outras cem classes, sem nunca ter
esgotadoassriespossveisdasclassificaes.Questeestudodos
aspectos mesmo acessrios de uma ideia possa fazer-se como
preparao interior do escritor relativamente organizao
scientfica, compreende-se; que dste estudo dos acessrios
tambm se queira fazer participaro leitor, mantendo-se-lhe porm
sempre a sua qualidade de acessrios, tambm se compreende.
Mas que stes acessrios se faam passar por principais,
colocando-os no topo das classificaes, um rro imperdovel,
quetornaimpossveltdaaorganizaoscientfica.
E nesta falta caram alguns escritores de crtica criminal,
multiplicando classificaes no essenciais; classificaes no
tomadasasriopelosprpriosautores,poisquenopassaramem
seguida a organizar o seu estudo sbre elas, mas sbre uma
classificao aceita, pelo consenso geral dos escritores, como cri-
trioindiscutvelemetdicodoestudodasprovas.
O leitor j conhece qual o mtodo de classificao geral-
mente aceito pelos escritores, com variantes no fundamentais:
costumam dividir-se as provas em indcios, prova tstemunhal,
confissoedocumento,tomandoodocumentonoseusentido lato
detdaacoisamaterialquefuncionecomoprova;muitosporisso
reduzemolargosentidohpoucomencionadode
documento, referindo ste, em sentido restrito, prova escrita, e
indicando qualquer outra materialidade probatria com uma
denominaoulteriorcomo a deprova realoudeinspeco judi-
cial. Mas, importante notar isto, todos, na classificao e no
consequente tratado das provas, costumam colocar o indicio, ou
prova indirecta se assim se quere dizer, a pardo depoimento, da
confisso e do documento, no colocando em primeiro lugar nem
mesmoaprovadirecta.
Devemos seguir o mesmo caminho? Em verdade, confesso
no saber explicar como que um tal mtodo de classificao
tenhapodidoseraceitoatporprpriosintelectuais.
Quem h que no veja que o depoimento, a confisso, o
documentosoespecialidadesdaprovarelativamentejorma.ao
passoqueoindcioumaespecialidadedaprovarelativamente
substncia? O testemunho, a confisso, o documento podem ter
porcontedoumindiciocomoumaprovadirecta;oindcioum
dos contedos possveis das trs espcies precedentes. Que
espcie de lgica scientfica esta, que toma para base de uma
classificao fundamental um critrio Jormal, caindo ao mesmo
tempo em um critrio parcial substancial? No com uma
classificao essencialmente heterognea e incompleta como esta,
que pode esperar-se uma organizao scientfica. O que se diria
de um naturalista, que depois de ter dividido a humanidade na
espciecaucsica,nanegra,namonglicaenaamericana,viesse
a lume com uma quinta espcie, a masculina? Risum teneatis
amici ? Masdizer-se-lhe-ia, se houvesse vontade de lhe dizer
algumacoisa,tantoentreoscaucsicoscomoentreosnegros,os
monglicos,osamericanos,existemmachosefmeas!Vstomais,
dizer-se-lhe-ia,comoespcieparticularoqueumapossibilidade
comum a tdas as espcies precedentes: vs comeais por
estabelecerasvossasclassescomumcritrioformal,eemseguida
apresentais uma classe deduzida de um critrio sexual parcial;
critrio sexual, que substancial ao organismo fsico: a vossa
espciemasculinaumdespropsitoquenotemporondeselhe
pegue.
Poisbem,odespropsitodonaturalistaclassificadorseria
nemmaisnemmenosdoqueumdespropsitoanlogoaodo
escritordacrticacriminal.
Tdaaclassificaoque,semfazerumaclasseespecialda
provadirecta,colocaoindciocomoumaespcieprobatriaa
pardotstemunho,daconfissoedodocumento,umaclassifi-
cao absolutamente heterognea e incompleta,e no pode pro-
duzirsenoconfuso.Nopodemosporissoabsolutamenteaderir
aumtalmtododeclassificao.
Antesdepassarmosaclassificaraprova,julgamosoportuno
repetir uma observaoj feita noutro lugar. A prova pode con-
siderar-serelativamenteaoefeitoqueproduzsbreoesprito;e
sobsteaspectoresolve-senacertezaenaprobabilidade,deque
no nos compete aqui tratar. A prova pode, pois, considerar-se
emquantosuanaturezaesuaproduo;esobsteaspecto
queaquiaconsideramos,eteremosdeclassificar.
Ora, para procedermos por nossa vez classificao da
prova,considerando-acomoconsiderada,emquantosuanatu-
rezaesuaproduo,lanaremosmodetrscritriosessen-
ciaisehomogneosemsimesmos.Parece-nosquesoapenas
trs aspectos prpriamente essenciais prova: a prova pode
considerar-seemquantoaoseucontedo,ouemquantoaosujeito
dequedimana,ouemquantoformacomoseapresenta.
Considerandoaprovaemquantoaoobjecto,oucontedo,se
assimse quiserdizer,todosvemquea prova pode respeitar
tantocoisaquesequereverificar,comoaumacoisadiversade
quesededuzaprimeira;equantoaojulgamentopenalempar-
ticular,poderespeitaraodelitoouaumacoisadiversadodelito,
dequepormeiodotrabalhoracionaldoespritodojuizsededuz
odelito.Aprovadivide-seportanto,emquantoaoobjecto,em
duasclasses:
1. Provadirecta;2.provaindirecta.
Considerandoaprovaemquantoaosujeitodequedimana,
todos vem que no pode haver dois sujeitos possveis: como
produzindoaprova,podeapresentar-seumapessoaouumacoisa
peranteaconscinciadequetemdeverificar,queemmatria
penalojuizquejulgaplenamente,comfaculdadedeabsolver
e de condenar, ou, em outros trmos, o jri dos debates. Quanto
aosujeito,aprovadivide-se,portanto,tambmemduasclasses:
1. Prova pessoal, ou afirmao de pessoas; 2. prova real,
ouafirmaodecoisas.
Considerando a prova quanto Jorma, v-se em primeiro
lugarqueaafirmaopessoalpodeassumirperantequemtemde
a verificar, que em matria penal o juiz dos debates, a forma
transitriae inseparveldapessoa,daprovaoral,ouumaforma
permanente, que se destaca da pessoa, e que se reduz prin-
cipalmente forma escrita. A afirmao derivada de coisa, por-
tanto, quer se apresente como contedo de uma das formas da
afirmao pessoal, e nste caso no d lugar a classe especial
quanto forma;quer se apresente na sua forma original e mate-
rial sob os olhos do juiz dos debates, e ento d lugar a uma
classeespecial.
prova,porisso,emquantoforma,falandogenricamente,
divide-seemtrsclasses:
1. A prova tstemunhal, que em geral a afirmao
pessoal na forma real ou possvel, como explicaremos, da prova
real.
Aprovatstemunhal,emquantoprovmdetstemunhasque
interveem in facto, e tem por matria coisas perceptveis pela
generalidade dos homens, chama-se prova tstemunhal comum;
quando, ao contrrio, provm de tstemunhas escolhidas post
factum,etempormatriacoisasperceptveissaquemtemuma
percia especial, chama-se prova tstemunhal pericial. O
tstemunho comum compreende portanto o de terceiro, o do
acusado eodoofendido.Conseguintementeaprovaporperitos,
o depoimento de terceiro, o depoimento do acusado e o do
ofendido,nosomaisqueoutrastantassubespciesdestaclasse
quedenominamosprovatstemunhal.
2. A prova documental, que a afirmao pessoal na
forma de escrito, ou de outras materialidades permanentes,
quandoessaafirmaono podeserreproduzidaoralmente,como
precisaremosemtempoelugarprprio.
3. A prova material, que a afirmao de uma coisa na
materialidadedassuasformasdirectamenteperceptveis.
Emconcluso,recapitulando,aprovapodeconsiderar-se
sob trs aspectos igualmente essenciais: quanto ao objecto,
quanto ao sujeito, e quanto forma. Quanto ao objecto a prova
divide-se em prova directa e indirecta; quanto ao sujeito, em
prova pessoal e real; quanto forma em prova tstemunhal,
documentalematerial.
E eis o programa do nosso estudo. Procederemos desenvol-
vendo distintamente,emprimeirolugaraclassificao relativa
aoobjecto;depois,arelativaaosujeito;efinalmente,arelativa
formadaprova.Eorientadosporstetrplicecritrio,julga-
mos assim desenvolver racional e ordenadamente tda a matria
probatriacriminal.
Mas antes de passar adiante, necessrio fazer aqui uma
observaodeordemgeral,importante,segundonosparece,no
s para classificar as provas em abstracto, mas mais ainda prin-
cipalmenteparadeterminaraclasseaquepertencecadaprova
em concreto. Falando da classificao emquanto ao objecto,
determinamos no delito o objecto da prova em matria criminal.
Falando da classificao quanto ao sujeito e quanto forma,
consideramostantoosujeitocomoaformasemprerelativamente
conscinciadojuizdosdebates.Poisbem,chamamosaaten-
odoleitorparaestasnossasdeterminaes,porquenosparecem
degrandssimaimportnciaemcrticacriminal.
Eimportantssimonoesquecerqueosdoispontosdevista,
osdoisplosparanoperderaorientaoemmatriadeprovas,
soprecisamente,deumlado,acoisaquenecessrioverificar,
que em matriacriminal odelito,do outrooespiritoquea
deveverificar,queemmatriajudiciriasempreoespritodo
juiz dos debates, no julgamento pblico. E digo, no julgamento
pblico, por quanto, segundo o princpio da sociabilidade do
convencimento,emmatriapenal,apardaconscinciadojuiz,
que julgouplenamente, existe tambma conscinciasocialque
deveformarasuaconvico;eistoverifica-sepormeiodapubli-
cidadedojulgamento.Nofazemosporissomaisdoquereferir
a prova a esta dupla conscincia, quando, referiu do-a ao juiz dos
debates,ajuntamos:no julgamentopblico. Oprimeiro critrio,o
das coisas a verificar, serve para determinar a prova sob o ponto
de vista do seu contedo; o segundo critrio, o do esprito que
deveverific-las, serveparaadeterminarsobopontode-vistado
sujeitoedaforma.Nosetendofirmesstesdoispontosdevista
aoraciocinarsbreanaturezaevalordasprovas,nuncaseobtero
ideias precisas e scientficas: atribuir-se h, a cada momento,
natureza e valor diverso a cada prova, segundo ela se refira a
contedodiversoeadiversaconscincia,ecair-sehporissonum
contnuo e indeterminado vaguear da mente de um conceito para
outro,fazendoassimperderaoleitortdaafscientfica.
grande importncia dos pontos fixos acima mencionados
aparecefcilmente.
Se se no tem sempre em vista o delito, como objecto da
prova em matria criminal, como que se pode chamar com
seguranaeimutvelmentedirectaouindirectaumadadaprova?
O que prova indirecta relativamente a um delito, prova
directa relativamente s circunstncias imediatamente provadas.
Oonseguintemente,indeterminaodoconceitosbreprovadirecta
eindirecta;poisquetdasasprovassodirectasrelativamenteao
queimediatamenteprovado;esotdasindirectasrelativamente
ao no imediatamente provado; oonseguintemente, confuso geral
dasprovas,quantoaoobjecto.
Se o sujeito de que dimana a prova no fr considerado
sempre relativamente conscincia do juiz dos debates, nunca
encontraremos coisa alguma estvel na classificao das provas
quanto ao sujeito: o que deriva da prova pessoal, emquanto
conscincia do juiz, deriva de provas reais relativamente cons-
cincia do prprio afirmante, que vem referir em juzo a sua
percepo das coisas: conseguintemente, confuso das provas,
emquantoaosujeito.
Quanto prpria forma, se a no considerarmos sempre
relativamenteconscinciadojuizdosdebates,encontrar-nos
hemostambmaquiobrigadosadesignaroraumaclasseformal,
oraumaoutra,mesmaprova:oquedocumento,segundoos
nossos critrios, relativamente aojuiz do debate, oque docu-
mentoemquantoseapresentaemjuzocomoafirmaoescrita,
quejnopodereproduzr-seoralmente,devidomortedaquele
cujo depoimento recolhido pelo juiz instrutor representa, ver
dadeiro tstemunho oral para ste ltimo, perante quem a tste
munhadepsoralmente:confuso,porisso,dasprovasemquanto
forma.
Dste modo uma confuso geral e bablica apodera-se da
crticacriminal,enohjscinciapossvel.
Asreflexesprecedentesreferem-sedeterminaodanatu-
rezadasprovas. Masconvmaqui fazer umaoutra reflexode
ordem geral, relativamente determinao do valor das provas.
Tendotdaaprovaum sujeitoqueacoisaouapessoaafir-
mante,euma formaque aquela porque aafirmao serealiza,
segue-sequeumaprovaemconcretonopodeconduzirlegitima-
mentecerteza,notendosidoavaliadaparticularmentesobste
trpliceaspecto.
porissonecessrioobservarqueosujeitoconserva-sedis-
tintodaformanaafirmaopessoal,porquantonasprovaspes-
soais, a pessoa que atesta sempre diversa da sua afirmao
formal;eporissoparaasprovaspessoais,comootstemunhoe
odocumento,necessrioprocedercomcritriosdistintosava-
liaosubjectivaeavaliaoformal.Masnaafirmaodecoi-
sas,aocontrrio,osujeitoeaformaconfundem-se,porquantoa
coisanoseindividualizasenonaquelamesmaformamaterial
comqueaparece;eporissoprocede-seavaliaosubjectivae
formaldasprovasmateriaiscoracritrioscomuns.
Concluindo,urgentenotar,sobum pontode vista geral,
que no pode apreciar-se concretamente uma prova seno ava-
liandoasuacredibilidadesubjectivaeformal,easuaconclu-
soobjectiva:smente em conseqncia destadupla avaliao
(que se torna trplice nas provas pessoais, que teem o sujeito
distinto daforma),podechegar-se a determinar em concretoo
valordeumadadaprova.
CAPITULOIII
Classificaoacessriadasprovasderivadados
seusfinsespeciais
A finalidade suprema e substancialda prova a verificao
daverdade;equalquerquepossaseraespciedaverdadequese
quere verificar, ela s actua como finalidade sbre a natureza
substancialdaprovapeloseuladogenricodeverdade,enopelo
seu lado especfico, consistente nesta ou naquela verdade
determinada: qualquer que seja a verdade a verificar, a prova,
como tal, no a reflectir no esprito, seno como verdade e
emquanto verdade; seja qual fr, por outros trmos, a natureza
daverdadeespecficaaqueaprovaserefere,anaturezadaprova
conserva-sesempreamesma.
No seria por isso lgico estabelecer uma classificao fun-
damentale metdicadas provas, deduzindo-ada diversanatureza
dasverdadesquesequeremverificarpormeiodelas.
, porm, necessrio observar que, de facto, no juzo penal,
perante as provas destinadas a estabelecer a certeza da crimi-
nulidade,desenvolvem-seasprovasdestinadasacombat-la,esta-
belecendo a crena na inocncia; e falo de certeza no primeiro
casoedecrenanosegundo,porquantoaacusaonotemnada
de provado se no conseguiu estabelecer a certeza da cri-
minalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu
abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credi-
bilidade,pormnimaqueseja,dainocncia.
Por isso, emquanto, conforme costuma fazer-se geralmente,
emcrticacriminalpodemasprovasserconsideradasnica-
mente sob o ponto de vista principal da capacidade ou da inca-
pacidadeque teemde gerar a certeza dacriminalidade, como a
afirmaodessacertezaqueconduzlegitimamentecondenao,
tambm por isso a negao de uma tal certeza que conduz
legitimamenteabsolvio;atendendoporm aqueno
debate judicirio se produzem de facto categorias distintas de
prova, determinadas por fins especiais das partesna causa,
bomdistinguirtambmasprovasnstepontodevistaulterior,
dos fins diversos a que tendem no julgamento penal. Sob ste
aspecto,tendoemcontaosdoisfinsprincipaiseopostosaque
visam as provas em matria criminal, elas podem distinguir-se
genricamente em provas da criminalidade e provas da ino-
cncia.
Ecomisso,ter-se-iatudodito,seaosfinsdadefesafsse
precisoestabeleceracertezadainocncia,comoaosfinsdaacu-
sao convm estabelecer a certeza da criminalidade. Mas, repe-
timo-lo, aos fins da defesa no precisa a certeza; basta-lhe
estabelecer a simples crena da inocncia; basta-lhe, noutros
trmos, provar que a inocncia razoavelmente crvel, seja
mesmoemumgraumnimo,destruindoassimacertezacontrria
dacriminalidade.E,porisso,tambmnointilconsiderarum
poucoestadistinodasprovas,derivadadosfinsespeciaisque
teemno debatejudicirio,porquantoessa distinodetermina
pormododiversoasobrigaesdoquequereprovar,equepro-
duzaprovanojuzocriminal.sobrigaesdequemquerepro-
var a inocncia so muito mais restritas que as obrigaes de
quemquereprovaracriminalidade.
Antes de entrar no estudo desta distino, deduzida dos
finsespeciaisdasprovas,necessrio,porisso,observarqueela
sempreconsideradacomoacessriaesubordinadasdistines
fundamentaisquededuzimosdanaturezadasprovas;eporisso
nopodealteraremnadaoprogramadonossoestudo,quecon-
tinuaatercomosua base imutvelasdistinesprecedentes
quederivamosdanaturezadasprovas: quertenda aestabele-
cer a criminalidade ou a inocncia, a prova nunca poder ser
seno directa ou indirecta emquanto ao objecto, pessoal ou real
emquantoaosujeito,tstemunhaloumaterialemquantoforma.
Pstoisto,consideremosasprovasemquantosedistinguem
pelosseusfinsespeciais.
Dissemosj,queasprovasvisam,emgeral,comofimsupe-
rior,nojuzopenalaprovaracriminalidadeouainocncia;pro-
curemos agora examinar um pouco mais determinadamente esta
distinodasprovasderivadadeseusfins;procuremoschegarpor
meiodaanliseaessadistino,afimdeprecisarejustificarasua
noo.
Quaisso,emprimeirolugar,osfinsquepodemdistinguiras
provas de um modo determinado? Como tda a aco humana,
tambm a produo de uma prova pode ser destinada a fins
diversos: no s a um fim imediato, mas a multplices fins me-
diatos, mais ou menos prximos, mais ou menos remotos. Pode
at produzir-se uma prova para um fim estranho ao debate judi-
cirio em que produzida:um acusado pode confessar-se ru de
um pequeno delito que lhe imputado, de um pequeno delito
sucedido onde le no se achava presente, para procurar assim
com a sentena condenatria um alibi, que o ponha a salvo da
pena em que incorreu por um grave crime cometido em outra
parte; um acusado pode confessar-se ru do estupro que lhe
imputado, para procurar uma condenao, que lhe faa vencer a
questo que lhe intentou sua mulher com o fim de nulidade do
matrimnio,porimpotncia.Quandopoissequere,sobopontode
vista do fim, distinguir as provas sob um determinado modo,
necessrio principiar pela determinao do fim de que se quere
falar.Ora,rejeitandoaindefinidamultiplicidadedospossveisfins
mediatos, cada um entende que o critrio determinado e
determinantedadistinospodeserofimimediatodasprovas.
Sob ste ponto de vista, as provas criminais podem distin-
guir-separticularmenteemquatroclasses.
As provas, como tais, podem em primeiro lugar referir-se,
como fim imediato, criminalidade principal, ou a uma crimi-
nalidade acessria, que se resolve em um aumento de criminali-
dade:e tanto emumcomo noutro caso so sempre provas abso-
lutaourelativamenteincriminatrias.
Asprovaspodem,ao contrrio,comofim imediato,referir-se
tantoinocncia,comoaumadiminuiodecriminalidade:tam-
bm aqui, tanto num caso como noutro, existem sempre provas
absolutaourelativamentedirimentes.
Asprovaspodemtambmterporfim'imediato,nojuzo
penal,noacriminalidade,nemainocncia,masacredibilidade
deumaprovadacriminalidadeoudainocncia.Enstecasoa
provaproduzidacom ofimdefortificaracredibilidadedeoutra
prova, prova corroboradora; a produzida no intuito de enfra-
quecerasuacredibilidade,provainfirmativa.
E a propsito desta classe especial de provas das provas,
queseconcretizanasduascategoriasdasprovascorroboradoras
einfirmativas,necessrioumesclarecimentoqueseresolveem
umadeterminaomaior.Umaprovapodeacreditaroudesacre-
ditaroutra,tantoreferindo-seaoladosubjectivodaoutra(eaqui,
falandodoladosubjectivoemgeral,compreendotambmolado
formal),mostrandoasuaperfeiooudefeito,quantoreferindo-se
ao lado substancial, isto , ao contedo da prova que se quero
acreditar ou desacreditar. No primeiro caso, no nasce confuso
alguma;masnosegundocaso,quandoumaprova afavorou
contraocontedodeoutraprova,nointilchamaraateno
do leitor para como e quando deve ser tomada como prova de
prova,quercorroboradora,querinfirmativa,deprefernciaauma
provaincriminatriaoudirimente.
Quando por meio de uma prova se aumenta ou dminni a
credibilidade de outra j produzida de criminalidade, chega-se
sempre a acreditar por conseqncia prxima a hiptese da
mesmacriminalidade,oua contrriada inocncia.Edomesmo
modo, quando se aumenta ou diminui a credibilidade de uma
provadoinocncia,acredta-setambmsempre,porconseqn-
cia
prxima,namesmainocnciaounacriminalidade.Masnempor
issosetersempre,nstescasos,umaprovaincriminatriaou
dirimente,porquantoasprovasincriminatrasedirimentesso
provasdainocnciaedacriminalidadeemumsentidoespecfico,
isto,nosentidodequeainocnciaeacriminalidadesejamo
fimimediatodaprova.Quandoumaprovaafavoroucontraa
subjectividade de outra prova determinada, descobre-se
primeira vista que o seu fim imediato j no provar a cri-
minalidade ou a inocncia, mas acreditar ou desacreditar a cre-
dibilidadedessaoutradadaprova.Quando,pois,umaprovaa
favoroucontraocontedodeumaoutraprova,necessrio
distinguir:sestecontedo,quesecomprovaousereprova,um
factoemqueconsisteainocnciaouacriminalidade,tem-seuma
prova incriminatria ou dirimente, pois que nesta hiptese
apresenta-se como fim imediato, principal, provar a inocncia ou
a criminalidade; se ao contrrio ste contedo, que se comprova
oureprova,umfactoemquenoconsistanemainocncianema
criminalidade, tem-se simplesmente uma prova de prova,
corroboradora ou infirmativa, porquanto nesta segunda hiptese,
no h outro fim imediato que no seja o de fortificar ou
enfraquecer a credibilidade das provas. Suponhamos que se
apresenta uma prova tstemunhal da inocncia, e que esta prova
teria o mximo valor se no houvesse no seu contedo um facto,
na afirmao do qual no consiste a inocncia, e que primeira
vistapareceincrvel.Adefesa,vistoqueaincredibilidadedaquele
facto,sebemquenoconsistanelaainocncia,tirariacontudof
provadainocncia,vistosteladofracodasuaprova,recorrea
outra prova, para demonstrar a credibilidade daquele facto: esta
segunda prova por isso que tende de um modo imediato nico a
fortalecer a credibilidade do contedo da primeira, prova
corroboradora.Estaprovacorroboradora,porvia mediata conduz
tambm prova da inocncia, e por isso tambm, em sentido
genrico,provadainocncia;masimediatamente no visa seno a
acreditar a prova da inocneia, e no prpria inocncia, e
portanto no sentido especfico simplesmente prova
corroboradora: atendendo a que esta classificao das provas foi
deduzidadoseufimespecialimediato,temosassimumaprovaque
corroboraocontedodadirimente,masquenodirimente.
De tudo isto que temos dito relativamente s provas corro-
boradoraseinfirmativas,resultaqueelastendemimediatamentea
acreditar ou desacreditar as provas, dirigindo-se sempre ao fim
mediato, prximo e inferior, de fazer acreditar a assero da
criminalidade, ou a da inocncia; e por isso as provas corrobo-
radoras e as infirmativas, sob o ponto de vista do fim superior
prximo a que tendem sempre no julgamento penal, resolvem-se
igualmenteemprovasdacriminalidadeeprovasdainocncia.
Recapitulando,portanto,asprovas,sobopontodevistado
fimespecialimediatoaquetendem,dividem-separticularmente
emquatroclasses:
1.Provasincriminatrias;2.provasdirimentes;3.pro-
vascorroboradoras;4.provasinfirmativas.
Estas quatro classes agrupam-se por isso, sob o ponto de
vistadofimsuperiorimediatoouprximoaquetendemsempre
nojulgamentopenal,emduascategorias:
1. Provas da criminalidade: estas compreendem, por
umlado,asincriminantes,queteemporfimimediatoaprova
da criminalidade; e compreendem por outro as provas corrobo-
radoras das da criminalidade, e as provas infirmativas das da
inocncia,tendentes,umaseoutras,aofimsuperiorprximode
fazer triunfar a afirmao da criminalidade, em cuja prova se
resolvem,asprimeirasporconseqnciamaisprxima,assegun-
dasporconseqnciamenosprxima.
2. Provas da inocncia: estas compreendem, por um
lado,asprovasdirimentes,tendo porfim imediatoprovar aino-
cncia;ecompreendem,poroutro,asprovascorroboradorasdas
dainocnciaeasprovasinfirmativasdasdaacusao,tenden-
tes, umas e outras, ao fim superior prximo de fazer triunfar a
afirmaodainocncia,eresolvendo-seemprovasdainocncia,
as primeiras por conseqncia mais prxima, as segundas por
conseqnciamenosprxima.
primeiracategoria,constituda pelasprovas da criminali-
dade em geral e das incriminatrias em especial, a que tem
principalmente em vista,e de que se ocupa de preferencia a
teoriadasprovas:todososproblemasmaisimportantesdecr-
ticacriminalnoteemporobjectosenoasprovaseaverifica-
odacriminalidade.Dissemosqueexistiamprovasdecerteza
eprovasdeprobabilidade,edissemostambmque acriminali-
dadespodeprovar-sedeummodocerto.Quando,porisso,se
fala de provas da criminalidade em geral, e de provas incrimi-
natriasemespecial,fala-sesempredeprovasdecerteza,seno
naindividualidadesingulardecadauma,pelomenosnoconjunto
probatriodetdasaquelasqueformamofundamentolegitimo
da sentena condenatria; e mostramos anteriormente o modo
comoasprovasdeprobabilidade,noseuconjunto,podemtor-nar-
seprovadecerteza.Tdasasvezes,pois,quesefaladeprovasda
criminalidade,fala-sedeprovasdecerteza,porissoquenopode
afirmar-se a criminalidade quando no steja verificada; e todo o
nosso tratado dirigir-se h principalmente ao estudo da eficcia,
verificante ou no, das provas que chamamos, em particular,
incriminatrias, por se destinarem imediatamente a provar a
criminalidade.
No assim quanto s provas da inocncia, em geral, e s
dirimentes, em especial. Se para provar a criminalidade neces-
srio provas, pelo menos no seu conjunto final, de certeza, para
provar a inocncia ou a menor criminalidade bastam, no s as
provas de probabilidade, e as nfimas provas de probabilidade
que denominamos de verosimilhana, mas bastam, em geral,
tambmasquessoprovasimprpriamente,isto,asprovasde
simples credibilidade. Desde o momento que se tornou racio-
nalmentecrvelahiptesedacriminalidadeeadainocncia,deve
esta ter-se como provada; desde que se tornou racionalmente
crvel a hiptese de uma criminalidade maior, e a de uma
criminalidademenor,deveestater-secomoprovada.
Relativamente s provas da prova em particular, isto ,
relativamentescorroboradorasesinfirmativas,paraseverqual
a fra que devem ter para poderem ter eficcia no julgamento
penal, necessrio atender natureza da prova para cuja
corroboraoouinfirmaosochamadas,porquanto,danatureza
desta prova em relao com a sua, depende o facto de elas
deveremresolver-seemprovasdacriminalidadeoudainocncia.
Se as provas corroboradoras so chamadas a fortalecer a
credibilidade duvidosa de uma prova incriminatria, para terem
eficciajudicialnecessrioquesejamprovasdecerteza;isto,
necessrioquenodeixemdvidasbreacredibilidadedaprova
incriminatria: uma prova incriminatria, mesmo mnima, mas
sempre racionalmente duvidosa, no pode servir de base a uma
condenao.Seaocontrrioasprovas
9
corroboradoras so chamadas a fortalecer a credibilidade vaci-
lante de uma prova dirimente, mesmo que no sejam provas
de certeza, podem ter sempre a sua eficcia no julgamento
penal: basta, ao lado da hiptese da no credibilidade, fazer
acreditar a hiptese da credibilidade de uma prova dirimente,
para que esta possa ter, nos devidos casos, o seu valor judicial,
bastando a simples dvida para justificar a afirmao da ino-
cncia.
Quanto pois s provas infirmativas, se so chamadas para
enfraquecerafdeumaprovaincriminatria,nonecessrio
que sejam decerteza;basta mesmoseremde simplescredibili-
dadeparapoderemter,nosdevidoscasos,umaeficciajudicial.
Basta mesmo produziremamnimadvida racionalsbre acre-
dibilidade das provas incriminatrias, para que estas j no
possamservirdebaselegitimacondenao.Se,pois,asprovas
infirmativas so chamadas para enfraquecer a f de uma prova
dirimente, necessrioento que sejamprovasdecerteza: no
bastaasimplesdvidaparatirartodoovaloraumaprovadiri-
mente;,aocontrrio,necessriaacerteza.
Todos stes preceitos sbre a diversa fra que, para terem
eficcia judicial, devem encontrar-se nas provas, conforme so
incriminatrias ou dirimentes, e conforme corroboram ou infir-
mam uma incriminatria ou uma dirimente, todos stes pre-
ceitosnosomaisque a aplicaode um s e mesmo prin-
cpio; basta a simples dvida para justificar a afirmao da
inocncia, necessria a certeza para justificar a afirmao da
criminalidade.
E isto basta quanto exposio da classificao dasprovas,
derivadasdofimaquesedestinam.
CAPITULOIVO
onusdaprova
Antes de o esprito humano se encontrar, relativamente ao
conhecimento de um facto, no estado de dvida, ou de probabi-
lidade, ou de certeza; antes de percorrer esta escala ascendente
psicolgica que conduz posse luminosa da verdade, pode o
espritohumanoachar-senaqueleestadonegativoetenebrosoque
sedenominaignorncia.
Se ao esprito que ignora se apresentam duas asseres
contrrias, relativas ao facto ignorado, necessrio; se se quere
percorrer aquela escada ascendente do conhecimento, de que a
dvida o primeiro degrau, e a certeza o ltimo, necessrio
comear por impor a obrigao da prova a uma ou outra
daquelasafirmaescontrrias.
Mas poder isto fazer-se arbitrriamente? No; h afirma-
es que teem direito a obter f, antes de qualquer prova em
contrrio;deve existirumprincpio da razo,quedetermine,por
um lado, ste direito a ter f antes do desenvolver das provas, e
que determine, por outro a obrigao contrria da precedente
produodasprovas.
Ainvestigaoeoexamedsteprincpioderazo:eisopro-
blemadeordemgeralquevamostratarrelativamentesprovas.
Snpozemos que se apresentam duas afirmaes contrrias.
Ora, quando estas duas afirmaes se consideram antes que
qualquer prova, extrnseca a elas, venha fazer prevalecer a cre-
dibilidade de uma ou de outra, no possvel julg-las seno
segundo a sua natureza intrnseca, e segundo as presunes de
credibilidade que se acham ligadas a esta sua natureza; se, por-
tanto,da considerao das duasafirmaes emsimesmas resulta
uma ser mais crivei do que a outra, lgico e natural que,
devendo impor-seaobrigaodaprovaaumadelas,seimponha
quenotrazconsigoapresunoprevalentedecredibilidade.
,pois,naspresunesquenecessrioprocuraroprincpio
superiordeterminativodoonusdaprova.
Mas qual a presuno em que consistir prpriamente ste
princpiosuperior.?Eucreioqueo critriodirigentesupremopara
a soluo do problema deve ser procurado prpriamente naquela
presunogenricaqueagraudemedaspresunesespecficas
e particulares, naquela presuno que nasce do curso natural das
coisas humanas.Observandoqueumacoisaseverificana maioria
doscasos,oespritohumano,noconhecendoseelaseverificaou
nonocasoparticular,inclina-se,porumjuzodeprobabilidade,a
cr-la verificada, sendo mais crvel, que em particular se tenha
verificado o que sucede ordinriamente, e no o que sucede
extraordinriamente.Oordinriopresume-se:eisapresunome,
eisaarvoregenealgicadaspresunes.
Masseoordinriosepresume;quandoumaafirmaodeum
facto ordinrio se prova em face da afirmao de um facto
extraordinrio,aprimeiramerecemaisfqueasegunda,eporisso
pela prova da segunda que deve comear-se. Se o ordinrio se
presume,oextraordinrioprova-se;eisoprincpiosupremoparao
onus da prova; princpio supremo que denominarei ontolgico,
porquanto encontra o seu fundamento no modo de ser naturaldas
coisas.
Quem afirma o que est no curso ordinrio dos aconteci-
mentos, no tem obrigao de provar; tem por si a voz universal
dascoisasqueseapresentacomoprovaemjuzo;temporsiavoz
universal das pessoas, que afirma aquela voz das coisas, como
verificada num conjunto de experincias e de observaes. O
ordinrio, conseguintemente, presume-se. Mas quem afirma, ao
contrrio, o que est fora do curso ordinrio dos acontecimentos,
temcontrasi,comocontrria,avozuniversaldascoisas,afirmada
pelaexperinciauniversaldaspessoas;tem,porisso,aobrigaode
sustentar com a prova particular a sua assero: o extraordinrio
prova-se.
Apresentando-se, pois, duas afirmaes opostas, uma ordi-
nria, a outra extraordinria, a primeira presume-se verdadeira, a
segundadeveserprovada.
Apresentando-se duas afirmaes desigualmente ordinrias
(vistoquetantoDOordinrio,comonoextraordinrio,hummais
e um menos), a mais ordinria presume-se verdadeira, a menos
ordinriatemdeprovar-se.
Apresentando-se duas afirmaes desigualmente extraordi-
nrias, a menos extraordinria presume-se verdadeira, a mais
extraordinriatemdeprovar-se.
A percepo de uma coisa ser mais ou menos ordinria ou
extraordinria ser difcil, mas isto no diminu a exactido da
teoria,nemasuaintegridade.
Assim como a observao exterior nos deu o princpio
supremo para o onus da prova, o princpio ontolgico; assim
tambmaobservaointeriornosdoutroprincpiosubordinado
ao primeiro, e a que eu chamarei lgico; um princpio que tem
origem nos meios de prova que o homem possui para indnzir a
certeza em outro homem: denominamos ste princpio lgico,
porquanto a sua origem imediata encontra-se nos meios de
convicoqueoespritohumanopossui,sebemqueasuaorigem
mediataeprimordialseencontretambm,naturalmente,nomodo
deserdascoisas.Eisoprincpioquechamamoslgico:nacoliso
entreumfactopositivo eumfactonegativo,quemafirmaofacto
positivo tem de o provar, com preferncia a quem afirma o facto
negativo.ovelhobrocardo:probatioincumbiteiquidicit,non
quinegat.
Disse que ste princpio nasce da observao dos meios de
verificao que o esprito humano possui. Com efeito, se atender-
mosumpouco,veremosqueofactopositivotemumaduplaesp-
ciedeprovaspossveis:provasdirectaseprovasindirectas.Quanto
ao facto negativo, ao contrrio, s possvel haver provas indi-
rectas. Ena verdade, como possvelprovardirectamente, isto ,
pela sua percepo directa, o que no existiu ? Em rigor, o que
noexistiunopodetersidopercebidoemsi,eportantonopode
serdirectamenteprovado.Nopodehaversenoprovasindirectas
paraaverificao'deumfactonegativo.Eestasprovasindirectas
sotambmmenosnumerosasrelativamenteaofactonegativo,que
aofactopositivo;porquantoofactopositivo
deixaatrsdesiorastodasuaexteriorizao,vestgiosqueo
facto negativo no pode deixar, atendendo a que o nada, nada
produz.Atenta,pois,amaiorfacilidadeemprovarofactoposi-
tivo,quemoafirmaquedevedeprefernciaprov-lo.
Labora em equvoco quem, para combater ste princpio
quenschamamoslgico,pretendadeduziroonusdaprova,a
cargo do que afirma o facto positivo, da impossibilidade de
provar ofactonegativo. No:o factonegativopode provar-se,
mas nicamente por meios indirectos; o facto positivo pode, ao
contrrio, provar-se por meios directos e indirectos. Esta maior
facilidadedeprovaquetem,em geral,ofactopositivo, obriga
quemoafirmaaapresentarasprovas,deprefernciaaquemo
nega,etemporissomeiosdeprovamaislimitados.
necessrio, porm, esclarecer ainda ste princpio lgico,
determinando a sua extenso. O principio lgico, racionalmente,
stende-seapenassverdadeirasnegaes;foradestasjno
temvaloralgum.Algumaspessoas,iludidaspelasaparncias,no
teemvistosenonegaesemtudooqueseapresentavanegativa-
mente.Outras,tendoobservadoquenamaiorpartedasnegaes
existia um contedo afirmativo, teem sustentado que se resolve
qualquernegaoemumaafirmao;eporissoteemnegadovalor
distinoentreasseropositivaeasseronegativa.
Averdade que hnegaesformais,cujocontedoime-
diatoumaasserodofactopositivo,equenoteemdenega-
tivo seno a simples forma; e negaes h substanciais, isto ,
verdadeiras negaes, que teem no s a forma, mas tambm a
substncia negativa, e que por isso no se resolvem imediata-
mente em alguma assero de facto positivo. s negaes
substanciais que se refere o princpio lgico; no s formais,
que,narealidade,nosonegaes.
Hespciesdenegao,que sosempre formais; outras
quepodemserformaisesubstanciais.
A negao de uma qualidade determinada, e a de um
direitodeterminado,sosempreformais.
Aqualidadenomaisdoqueomododeserdasubstn-
cia, enopodeconceber-sesubstnciassemqualidade.No
pode conseguintemente negar-se uma dada qualidade de um
sujeito, nicamente pelo facto de se afirmar, de modo imediato,
uma qualidade contrria, ou pelo menos incompatvel com ela.
No se nega a qualidade de branco a um objecto, seno por se
asseverar que a sua cr vermelha, verde, amarela, ou qualquer
outracr,contrriaaobranco.Anegaodeumaqualidadepor
isso sempre negao formal, tendo por contedo imediato a
afirmaodeoutraqualidade.
O direito concreto no mais que uma relao obrigatria
entre uma pessoa e outra, ou entre uma pessoa e as coisas; e a
existncia real de todo o direito concreto est sempre ligada
existnciadecondiespositivas.Conseguintemente,porumlado,
o Bujeito exclusivo do direito a pessoa humana, e no pode
conceber-seumdireito,direiassim, suspensoforadosujeito;por
outro, a existncia de todo o direito concreto acha-se ligada
existncia de determinadas condies positivas, e no por isso
admissvel pela existncia de condies positivas contrrias.
Quando,pois,senegaumdireitoaumapessoa,afirma-seaoutra,
oupelomenosafirma-seumacondiopositiva,incompatvelcom
aexistnciadodireitoemquesto.
Oacusadoqueparafugirimputaodefurto,negaodireito
do queixoso sbre a causa, afirma o prprio direito, ou o de
outrem que tenha consentido na apropriao que se lhe quere
imputar.Estanegaododireito,porisso,simplesmenteformal:
aformaodireitonegadoaum,asubstnciaodireitoafirmado
aoutro.
Masumdireitoconcreto,dissemos,podenegar-seaumsujeito,
nosatribuindo-oaoutrosujeitodeterminado,mastambmafir-
mando uma condio positiva incompatvel com a existncia do
direito em questo. Assim, para as nossas leis, as simples pessoas
moraisnogozamdedireitoscivis;paragozaremdles,devemser
legalmentereconhecidas.Conclue-sedaquiquepodeimpugnar-se
o direito de propriedade de uma pessoa moral sbre um imvel,
sem atribuir ste direito de propriedade a outro sujeito determi-
nado,mascontentando-secomasimplescondiodeserumapessoa
moral,noreconhecida,osujeitocujodireitosenega.
Esta condio do sujeito incompatvel com o direito de
propriedade; e a negao do direito, mesmo neste caso, formal,
resolvendo-se na afirmao de uma condio positiva. Por isso
quando se impugna um direito testamentrio por falta de uma
condio exigida para a validade do testamento, afirma-se em
conclusoumvciomaterialnotestamento,umacondiopositiva,
incompatvel com a transmisso testamentria de direito; e
tambm nste caso, a negao do direito testamentrio de
outrem, sempre negao formal, resolvendo-se de um modo
imediato, na afirmao de uma condio positiva, incompatvel
com aquele direito. Sempre e por qualquer modo, as
negaesdeumaqualidade,comoasdeumdireito,soporisso
negaesformais.
snegaesdefacto,aocontrrio,podemserformaise
substanciais:soformais,quandossenegaumfacto,deum
modoimediato,eseadmiteoutroemseulugar;sosubstan-
ciais, quandosenegaumfactoadmitindoainrciaeonada
emseulugar.
Voltandoaoqueestavamosdizendo,oprincpiolgicono
sereferesenosverdadeirasnegaes;enegaesverdadeiras
sosmenteasnegaessubstanciaisdefacto.Anegaesfor-
maissotofceisdeprovar,comoasafirmaespositivasque
teemporcontedo;nohporissorazoparaasdispensarda
prova.
Mas aqui apresenta-se uma dificuldade: h negaes for-
mais que no se podem provar; como se explica isto? Se nas
negaesformaishsempreafacilidadedeprovarasafirmaes
que conteem, no deveria haver negaes formais dificilmente
provveis.Temlugaraquiumaconsideraocomplementar.
Asnegaesformaisnoprovveissonegaesindefinidas.
Ora, necessrio atender a que nasnegaes indefinidas, a difi-
culdadedaprovanoderivadasuaformanegativa,massim
do indefinido do seu contedo. E isto to verdadeiro, que
tdasas asseres,mesmo as substancial e formalmente posi-
tivas, quando indefinidas, so sempre e do mesmomodo impro-
vveis.Tantoaquelequediz:Eununcapuzospsnaquele
caminho, como o que diz:Eu trouxe sempre ste amuleto ao
pescoo,nopodeforneceraprovadaprpriaafirmao.Seria
necessrio ter havido tstemunhos indivisveis de tda a nossa
vida, que tivessem atendido a tudo o que nos respeita, para
chegarmos prova da negao indefinida do primeiro, e da
afirmaoindefinidadosegundo.
Mashumadiferenaentreaafirmao(quecompreende]a
negaosimplesmenteformal)indefinida,eanegativasubstancial
indefinida.Aexistnciadeumdadofacto emmomentosdiversos,
autoriza a presumi-lo existente nos momentos intermdios;
portanto, da afirmativa indefinida pode produzir-se uma prova,
que completada pelas presunes. Mas no sucede o mesmo
relativamente negativa substancial indefinida. A inexistncia de
um facto em momentos diversos, no autoriza a presumir a sua
no existncia nos momentos intermdios, quando o facto podia
realizar-se naqueles momentos intermdios. O estado
substancialmente negativo, ao contrrio, no tem continuidade,
como no tem existncia. Provando-se que em momentos mul-
tplicesediversosdesuavidaTciotrouxeraconsigoumamuleto,
ser lcito supor que o tenha trazido nos momentos intermdios;
masporseterprovadoqueTcio,sejamesmoemmilmomentosda
suavida,nopassouporumcaminho,noserlcitosuporquele
nunca por a tivesse passado nos momentos-intermdios,
precedentesousucessivos.
Recapitulemosateoriasbreoonusdaprova,evejamosas
ltimasdeterminaes.
O princpio supremo, regulador da obrigao da prova, o
princpio ontolgico: o ordinrio presume-se, o extraordinrio
prova-se.Esteprincpio funda-seemqueoordinrio,comotal,
apresenta-se j, por si mesmo, com um elemento de prova, que
assentanaexperinciacomum,aopassoqueoextraordinrio,pelo
contrrio,apresenta-sedestitudodetodooprincpiomesmoomais
remoto de prova; e por isso compete-lhe a obrigao da prova
quandoseencontraemanttesecomooutro.
Oprincpiolgico,que,entreumaafirmaopositivaeuma
afirmaonegativa,achando-semaisfacilmenteprovvela
primeira,peaseucargooonusdaprova,umprincpioque
tem valor por se referir s verdadeiras negaes, que so as
negaessubstanciais.
Ora,para complemento e determinao da teoria, neces-
srio observar que o princpio lgico se acha subordinado ao
princpioontolgico.Oprincpiolgiconotemeficciaregula-
dorasbreasprovas,senoquandosetratadeduasafirmaes,
uma positiva e outra negativa, mas igualmente ordinrias ou
igualmente extraordinrias. Em caso de conflito entre os dois
princpios, o ontolgico deve sempre prevalecer. conveniente
esclareceristo.
O caso de conflito entre os dois princpios, verifica-se
quando o facto negativo extraordinrio, e o facto positivo
ordinrio; e o conflito est em que sendo extraordinrio o
factonegativo,peloprincpioontolgicoofactonegativoque
deve comear-se a provar, por isso que extraordinrio; ao
passoque,para oprincpio lgico, sendo positivo ofacto ordi-
nrio,astequeaocontrriocompetiriaaobrigaodaprova,
porissoquepositiva.Emtalcaso,dando-seconflito,dizemos,
sempreoprincpiolgicoquedevecederaoprincpioontol-
gico.Vejamosporque.
O princpio lgico tem fundamento em que a afirmao
negativamenosfcilmente provveldoquea positiva;epor
isso entre duas afirmaes de igual credibilidade, uma mais
facilmente provvel, e outra menos facilmente provvel, parece
naturaldaroencargodaprovamaisfacilmenteprovavel,que
a afirmao positiva. Mas tudo isto, entende se sempre na
hiptese de que ambas as afirmaes, a positiva e a negativa, se
apresentem igualmentenoprovadas.Oraquandoofactonega-
tivo extraordinrio, e o facto positivo ordinrio, no que est,
como dissemos, o conflito, o facto positivo, por ser ordinrio,
apresenta-se j com um princpio de prova (que consiste na
afirmao da experincia comum), e o facto negativo, por ser
extraordinrio, apresenta-se destitudo de todo o princpio
mesmomaisremotodeprova;eentoentende-sequeaafirma-
onegativa,conquantomenosfcildeprovar,apresentando-se,
I
porm, sem prova alguma, tem necessidade de principiar por
provar, se quere ter fra para contradizer a afirmao positiva,
queseapresentajcomumprincipiodeprova.
Suponhamosquesurgeaimputaodeumcrimedeomisso:
queseimputaaumameamortedoseufilhoporlheternegadoo
leite. O acusadordiz me:nodstes,dolosamente,leite ao teu
filho.Ameresponde:dei-lho.Aafirmaodamepositiva,ea
do acusador negativa: segundo o princpio lgico me que
competiria a obrigao da prova. Mas, atendendo a que o facto
afirmado pela me ordinrio, realmente ao acusador pblico
que incumbe a obrigao da prova, devido superioridade do
princpioontolgico.
Eis aqui, parece-nos, determinada genricamente a teoria
sbre a obrigao da prova. Vejamos agora a sua aplicao rela-
tivamente ao seu desenvolver nos debates judiciais, e mais par-
ticularmentenojulgamentopenal.
Ovulgarnoshomensainocncia,porissoelapresume-se,
e acusao quecompete aobrigao daprovanojuzo penal.
Mas necessrio esclarecer esta presuno de inocncia, deter-
minandooseucontedo.
Quilibetpraesumiturbonus,doneccontrariumprobetur:eis
ocelebreadgio,queserviuparademonstraraobrigaodaprova
acargodaacusao.Mascomodevecompreender-seestapresuno
de bondade? Ser esta a presuno da inocncia de quefalamos?
Ohomempresumir-sehinocente,porquedevepresumir-sebom?
Na verdade, necessrio uma grande dose de optimismo, para
aceitar,nasuaamplitude,estapresunodebondade.Semelhante
presuno, tomada como se acha formulada, e levada s suas
conseqncias, conduz presuno no s de que o homem no
incorre em aces ou omisses conscientes, contrrias bondade,
mas que, alm disso,pratica todos os actos bons de que se saiba
ser capaz. Quanto ao ladopositivo dapresuno, relativamente
presunodequeohomempraticatodososactosbonsdequese
sabe capaz, at os optimistas dle duvidaro; e no ste, de
resto, o lado porque se faz uso da presuno no problema
probatrio. Massertalvezverda-
deiraa presunopeloseuladonegativo,quelera aacreditar
que o homem no incorre em aces e omisses, contrrias
bondade? Ser por ventura verdade que o homem ordinria-
mente no comete aces ms? Infelizmente, tanto pelo lado
positivo, como pelo lado negativo a triste experincia do mundo
elucida-nos sbre a falsidade da presuno. No sou pessimista;
mas, basta lanar um olhar fugaz sbre a vida tal qual ela ,
para deitar por terra tdas as iluses cr de rosa relativas
bondade do homem: a vida humana repleta de desejos acres, de
cobia insaciada, de combates sem nome, sem trgua e sem
lealdade,entrehomem e homem; avida humana, digo,no-
umjardimem quefloresamordinriamenteosactosbons.E
se o homem nasce naturalmente bom, aquilo que se chama o
mundo, girando em volta dle, despoja-o de-pressa de um nobre
entusiasmo, ou de uma modesta virtude, como o vento do-
inverno faz s flhas de uma rvore; e fica ento, o que se
chamahomemdomundo,queotroncoqueperdeuasflhas
easflores,asflhas dosbonspensamentos,e asflores dasboas
aces. A experincia, pois, no nos permite aceitar esta pre-
suno indeterminada de bondade humana, nem mesmo enten-
dendo-asmente soboladonegativo,queconsisteempresumir
queohomemnopraticaacesms.
Mas tudo isto, emquanto se entenda por aces mso
que se costuma entender, isto , todos os actos conscientemente
contrrios bondade. Mas se por ms aces se entendem, ao
contrrio, as aces criminosas, ento a presuno j no
uma rsea iluso de optimista, mas uma observao severa de
estadista. A experincia mostra-nos que so, felizmente, em
nmeromuitomaioroshomensquenocometemcrimes,doque
aqueles queoscometem;aexperinciaafirma-nosporissoqueo
homemordinriamente no comete aces criminosas, isto ,
queohomemordinriamenteinocente:ecomooordinriose
presume,ainocnciaporissopresume-se.Eisaquesereduza
presuno indeterminada e inexacta de bondade, quando se
queira determinar dentro dos limites racionais. No falamos
portanto de presunodebondade;falamosdepresunode
inocncia, presuno negativa de aces e de omisses crimi-
nosas, presuno sustentada pela grande e severa experincia da
vida. O homem no maior nmero dos casos no comete aces
criminosas, o homem ordinriamente inocente; a inocncia por
issopresume-se.presunodainocncianoportantomaisdo
que uma especializao de grande presuno genrica, que
exposemos: o ordinrio presume-se. E como, pelo princpio
ontolgico, presumindo-se o ordinrio, o extraordinrio que
deveprovar-se,segue-sedaque,abertoodebatejudiciriopenal,
acusaoquecumpreaobrigaodaprova.
Relativamente ao princpio lgico, demonstrmos que le
deve sempre ceder ao princpio ontolgico no caso de conflito.
Masconvenienteobservarquele,ordinriamente,ou concorre
harmnicamentecomoprimeiro,ounoteminflunciaalgumana
matria.Aparteocasorarodecrimesdeomisso,emvirtudedos
quaia, como veremos, tem lugar o conflito entre os dois
princpios;noscrimesdecomissoaafirmaodoacusadono
mais que uma negao. Ora esta negao ordinriamente
substancial, e, freqentemente, indefinida, e em tais casos o
princpio lgico concorre com o princpio ontolgico para pr a
provaacargodaacusao.Quando,pois,estanegaodoargido
se apresenta formal e indefinida, achando-se ento em face da
afirmao implcita do acusado e da afirmao explcita do
acusador, tratando-se de duas afirmaes contrrias, o princpio
lgico no tem influncia alguma, e domina smente o princpio
ontolgiconadeterminaodaobrigaodaprova.
De todo o modo, qualquer que possa ser a iufluncia do
princpiolgico,lesempreacessrioquantodeterminaoda
obrigao da prova, devendo subordinar-se sempre ao princpio
ontolgico,queoprincipiosupremodoonusdaprova.
Mas o princpio ontolgico pe o onus da prova a cargo da
acusao,porissoqueatendesduasafirmaescontrrias,ado
acusadoreadoacusado,antesdodesenvolverdasprovas.
Mas desde o momento em que o acusador reuniu as suas
provasparasustentarasuaassero,seoacusado,emcontes-
tao da assero do acusador, apresenta uma simples assero
contrria,nofazsenocontraporumaasseronoprovada,
aumaasseroprovada,ecomoaasseroprovadatemdireito
asertomadaporverdadeiradepreferncianoprovada,sendo
apresunodeverdadenstesegundomomentoafavordoacu-
ador,aobrigaodaprovaincumbeaoacusado.
dentro dstes limites que deve compreender-se a pre-
suno de dolo, de que se fala em crtica criminal. O que
geral nos homens, quando praticam qualquer acto, saberem a
naturezadassuasaceseametaaqueasdirigem.porisso
seohomem,semrelaoalgumacomaaco,sepresumeino-
cente, quando,ao contrrio, setenha provado que praticou uma
acoquetemexterioridadecriminosa,presume-seru,porisso
que se presume consciente da natureza da sua aco, que in se
dolum habet. Esta presuno de dolo apenas uma presuno
juris tanium, que encontra a sua justificao na exterioridade
criminosa da aco j provada, por isso que res ipsa in se
dolum habet, por outros trmos, por isso que o facto material
criminoso,emsimesmo,seapresentasusceptveldeumainten-
o dolosa. Quando, portanto, perante a aco criminosa que se
prova e inclui o dolo, o argido se apresenta negando ste dolo,
contrape a uma assero provada, uma assero totalmente
improvadaequeletemobrigaodeprovar.Masnecessrio
no esquecer que a obrigao de provar entende-se sempre de
ummodomuitolimitadorelativamenteaosfinsdadefesapenal.
Se as provas da acusao, para terem conseqncias jurdicas,
devem conduzir certeza da criminalidade, as provas da defesa
produzem o seu efeito quando alcanam simplesmente abalar
aquela certeza; e alcanam sse fim fazendo admitir simples-
menteacredibilidadedoprprioobjecto.
Antesdepassarmosadiante,julgamostil,sobopontode
vistageraldoproblemaqueexaminamos,atenderaumaobjeco
quesetemfeito.
Disse Pietro Ellero que em matria penal a obrigao da
prova compete ao juiz, porquanto o juiz penal deve le prprio
procuraralcanaraverdadesubstancia],queofimsupremo
-
de todo o processo penal; e que por isso dizer-se que essa obri-
gao respeita ao -acusado ou ao acusador um modo de dizer
imprprio,extradododireitocivil
1
.
Salvo o devido respeito ao perspicaz pensador, parece-nos
quelecaeemumequvoco.Seseconsideraaprovanoprocesso
de instruo, compreende-se que no possa falar-se de obrigao
de provar por parte do acusado ou do acusador; no perodo de
instruo obrigao do instrutor procurar cbegar verdade por
todos os meios, tanto com as provas favorveis, como com as
contrrias ao acusado; e no pois ao perodo instrutrio que se
deve referir o problema do onus da prova. Se atendemos prova
no momento em que sbre ela se baseia a sentena judicial de
condenao,compreende-setambmqueojuiztenhaaobrigao
da prova sbre que basear a sua deciso; e isto tambm
verdadeiro em matria civil, com a diferena de que em matria
civil basta a prova formal que induza certeza, ao passo que em
matria penal necessria a prova da certeza substancial. E o
problemadoonusdaprovanoserefereporissoaomomentoda
sentenadomagistrado.Tudoistosecompreende.Masquandose
fala em geral do onus da prova no julgamento penal, fala-se da
obrigao de a produzir em sustentao de uma dada afirmao.
Ora aberto o juzo penal,deveahaversempreumaimputaode
crime,econse-guintementeumacusadoreumacusado,eportanto
umaafirmaoacusadoraeumaeventualafirmaodefensiva;a
estasduasasseresqueserefereoproblemadoonusdaprova,e
tem em vista estabelecer qual das duas deve provar-se primeiro.
Nstecasonuncaserpossveldizer-sequeaobrigaodaprova
incumbe ao juiz que tem de julgar; o juiz, como tal, no afirma
coisa alguma; le deve julgar entre as vrias afirmaes e as
provas;easuaobrigao,comojuiz,nomomentodaproduodas
provas, limita-se a colher tdas as provas que possam conduzir
verdadejudicial,fimsupremodetodooprocesso.
ELLERO:Deliacriticacriminale,xxxviii,xxxix.
Noportantoumrrofalardeprovarelativamenteaoacu-
sadoeaoacusador.
Voltando ao que estvamos dizendo, e concluindo, a ino
cncia presume-se; e por isso no juzo penal a obrigao da
provaincumbeacusao.Apresunodainocncia, to
determina a obrigao da prova em juzo penal, no seno
uma deduo daquele princpio ontolgico que afirmamos ser o
princpio supremo para o onus da prova. I ste princpio,
precisamente por ser supremo, tem tambm valor em matria
civil para determinar oonusdaprova.Instaurado um processo
civil, o autor no pode, sob um ponto de vista muito geral,
levarvantemaisdoqueaimpugnaodeumdireitogozado
pelo chamado ajuzo, ou a afirmao de uma obrigao sua.
Oraaexperinciamostra-nosquesomaisosdireitosgozados
legitimamente, que os gozados ilegitimamente; mostra-nos,
poroutrostrmos,quenomaiornmerodoscasos,osdireitos
gozadosporumapessoasodireitoslegitimamentegozados;e
por isso ordinrio que se goze de um direito que nos
respeita, e extraordinrio que se goze de um direito que nos
nopertence.Aexperinciamostra-nostambmquemaioro
nmero das obrigaes reconhecidas e cumpridas extra-
judicialmente, que as reconhecidas e cumpridas judicialmente;
mostra-nos,poroutrostrmos,que no maiornmero doscasos
as obrigaes so reconhecidas e cumpridas sem necessidade
derecorrerajuzo;eportantooreconhecimentodasobrigaes
semcontestaojudicialordinrio,eonoreconhecimento
extraordinrio. Deriva daqui que o autor que impugna um
direito gozado pelo demandado, o autor que pede
judicialmente o reconhecimento ou cumprimento de uma
obrigao, no faz mais que afirmar um estado de coisas
contrrio ao que est no curso ordinrio, um estado de coisas
extraordinrio; e conseguintemente com-pete-lhe a prova;
porquantoapresunodeterrazoassisteaodemandado.ste
ponto de vista parece-me claro e determinado para se
compreender e admitir a mxima romana: onus probandi
incumbitactori.
Berthamqueredeitarporterraestamxima.Considerandoque
ascausasganhaspelosautoressoemproporobemsuperiors
causas ganhas pelos demandados, le pretende deduzir a menor
credibilidade dstes, e conseguintemente a obrigao da prova a
seu cargo. Mas o agudo engenho do filsofo ingls no reflectia,
aqui,queseascausasganhaspelosautoressoemmaiornmero,
isso devido obrigao a que se veem sujeitos deprovarasua
pretenso;por esta obrigao s se apresentaordinriamente como
autor em juzo quem possui uma bagagem suficiente de provas,
respeitantesverdadedasuaassero.Mesmoqueaobrigaoda
prova se pusesse a cargo do demandado, ver-se-ia logo aparecer
uma multido de autores temerrios e mentirosos; e ento a
estatstica mudaria, e as causas ganhas pelos demandados tornar-
se-iambemsuperioresemnmerosganhaspelosautores.Oseu
argumento no tem portanto valor contra a verdade da mxima
quepeaprovaacargodoautor.
Gomo vemos, esta mxima aplica-se tambm em tda a sua
extensoemmatriapenal,atribuindo-aaoacusador.
Mas a mximaprobatio incumbitauctoriuma mxima'
que atende s duas asseres contrrias antes de qualquer prova,
e determina a qualdelas incumbe a obrigao de provar. Quando,
pois, o autor reuniu as suas provas para fundamento da sua afir
mao, o demandado, que em contestao da afirmao do autor
apresenta uma simples assero contrria, no faz seno contra
por uma assero no provada, a uma assero provada; e
como a afirmao provada tem direito a ser havida como ver
dadeira de preferncia no provada, a presuno de ver
dade sendo nste segundo momento a favor do autor, a obri
gao da prova fica a cargo do demandado: reus excipiendo
fitauctor.
Esta segunda mxima, porm, tem valordiverso emmatria
civileemmatriapenal.Odemandadoqueopeumaexcepo
aco contrria, tem obrigao de fazer uma prova completa da
suaexcepo,oupelomenosdeumaprovasuperiordaacode
quequeredefender-se.Oacusado,queapresenta
10
uma justificao ou uma desculpa, ao contrrio, no incorre
naobrigaodaprovacompleta;bastaqueasuaasseroseja
crvel: mesmo quando a prova da defesa seja inferior v da
acusao,esechegasmenteotornarcrvelajustificaoou
desculpa apresentada, s por isso le triunfa. E por isso, para
evitar confuses, melhor no falar de excepo em matria
penal.
TERCEIRAPARTE
Divisoobjectivadasprovas
CAPITULOIProvadirecta
eindirecta
A prova faz reflectir nicamente no esprito humano a ver-
dade objectiva; por meio da prova que chegamos posse da
verdade. A coisa, ou a pessoa, que faz a prova, reverberando no
nosso esprito a sua relao com a verdade, faz-nos tambm per-
ceber esta. Por isso na relao que a prova tem com a coisa
provada que assenta o contedo, ou o objecto da prova; con-
tedo ou objecto que a sua substncia de prova. Parecer por
issonaturalque,noestudoespecialdaprova,setomeparaponto
de partida a sua natureza objectiva: o critrio substancial da
prova.
Mas para que ste critrio substancial no se perca em
indeterminaes necessrio comear por precis-lo. Em que
consisteprpriamentestecritriosubstancialeobjectivo,aque
necessrio referirmo-nos, para a primeira classificao das
provas?
Sempre que se fala de substncia de provas, no se fala da
relao da prova com a verdade abstracta, ou com uma verdade
concreta qualquer que seja, cuja verificao no se tem em vista;
no: fala-se da relao determinada da prova concreta com a
verdade concreta que se quere verificar. As provas, portanto,
comotais,paraseclassificarememquantoaoobjecto,devem
considerar-se relativamente verdade concreta que se quere
verificar, e em cujo servio so chamadas a funcionar como
provas. nesta relao das provas com a verdade que se quere
verificar que assenta o seu critrio objectivo, que serve para
classific-lassegundoasuanaturezasubstancial.
Eporissonecessrio,emprimeirolugar,determinarqual
a verdade cuja verificao se tem em vista, para passar em
seguida aexaminara relaoconcreta quepode existir entrea
prova e aquela determinada verdade, e determinar assim, a vria
naturezadaprovarelativamenteaoobjecto.
Ser fcil determinar o que, em particular, se considera
comoverdadeaverificaremcrticacriminal.Todossabemque
o julgamento criminal pode tender tanto afirmao da crimi-
nalidade,comoafirmaodainocnciadoacusado.Masaafir-
maodainocncianodemonstrasenoainanidadedoincio
do julgamento; porquanto o procedimento penal no se inicia
por certo com o fim de se afirmar a inocncia dum homem,
paradar-lheoprazerdenosersuspeitadodecriminalidade.
Seojulgamentotivesseemvistastefimacadmico,serianeces-
srio, para cada delito cometido por um autor desconhecido,
instaurar tantos processosquantosso os indivduos que consti-
tuem a sociedade, se nenhum particularmente suspeitado, ou
quantossoosparticularmentesuspeitados,nocasodeoshaver;
paradaracadaumaamargasatistaodeseverdeclararino-
cento, depois de ter sofrido todos os inevitveis vexames prece-
dentes.
O juzo penal s se instaura quando existe a f de poder
chegarverificaodacriminalidade,paraquesefaajustia.
Averdadeporisso,acujaverificaotendeojuzocriminal,
odelito;eacrticacriminaltememvistaprecisamenteachar
as regras lgicas pelas quais a certeza do delito seja, o mais
possvel, isenta de rro e correspondente verdade objectiva; e
todososgrandesproblemasdecrticacriminalteemnicamente
porobjectoasprovasaverificaodacriminalidade.
Conseguintemente, ao examinar e classificar as provas em-
quantoaoseucontedo,devemelasreferir-seemcrticacrimi-
nal,comopontofixo,aodelito,queaverdadeparticularquese
procuraverificar,instaurandooprocesso.
Ora, psto isto, a prova pode referir-se, como a objecto
imediato, ao delito, seja mesmo em um dos seus mnimos ele-
mentos,oupodeconsistirnoprprioelementodelituoso;eento
eladenomina-seprovadirecta.Pode,aocontrrio,aprova,como
a objecto imediato referir-se a uma causa diversa do delito, de
que pelo trabalho do raciocnio se passa ao delito, referindo-se,
por isso, a ste mediatamente, ou pode consistir directamente
nessacoisadiversa;eentoaprovadenomina-seindirecta.
Biparti a hiptese das condies constitutivas, quer da
prova directa, quer da indirecta, para tornar completa a sua
noo,atendendodiversanaturezasubjectivadasprovas,isto,
dasuanaturezapessoaloureal.
A primeira frmula da hiptese, que considera o caso de a
prova ter por objecto imediato o delito ou uma coisa diversa do
delito,refere-secategoriadasprovaspessoais.Umatstemu- nha
vemdeportervistoTciomatandoCaio;ohomicdio,queprprio
edirectamenteatestado,oobjectoimediatodaafirmao:uma
provapessoaldirecta.Umatstemunhavem,aocontrrio,dzer-nos
ter visto Tcio fugir pouco depois de ter sido cometido o
homicdio.AfugadeTcio,queobjectoimediatodaassero,
uma coisa diversa do delito, que no entanto faz concluir pela
existnciadodelito:umaprovapessoalindirecta.
Asegundafrmula,quesupeocasodeaprovaconsistirem
umelementocriminoso,ouemumacoisadiversadodelito,refere-
sesprovas reais.Aletrafalsificadaapresentadaemjuzo uma
provaqueno temporobjectoimediatoodelito,masqueconsiste
no delito, e prpriamente naquele seu elemento, que dentro em
poucoespecificaremoscomonomedeeventomaterialcriminoso:eis
como se concretiza a direco da prova real. O tremor,
suponhamos, que se apodera do argido na sala da audincia,
vistadofatodoindivduoassassinado,nojumaprovaquetem
por objecto imediato uma coisa diversa do delito, mas sim uma
provaqueconsisteemumacoisadiversa,
dequeseconcluodelito:eiscomoseconcretizaanatureza
indirectadaprovareal.
Esta distino objectiva de prova directa e indirecta, que
encontra a suaconfirmao na distinoentre prova inartifi-
cialeartificial,sebemqueremonteaosmaisantigosescrito-
res, parece-me, no entanto, no ter sido sempre tomada em
devidaconta,nemtersidoclaraeexactamentedeterminada.
Emmuitoslivrosdecriticacriminal,estadistinoencon-tra-
se, geralmente, incluida na multido bastarda de cem outras
distines sem importncia; o que faz supr que no se lhe
atribui o seu justo valor, pois que no se lhe designa o seu
devidolugar.Equenoselheatribuioseujustovalor,deduz-se
claramentedofactode oescritornosedetermaislongamente
nestadoqueemqualqueroutradistino.
Alguns,porisso,falando deprova directa eindirecta,mos-
traramnotomarcomoprovadirectaeindirecta,mostraramno
tomarcomoprovadirectasenoaprovadetodoodelito,como
se fsse possvel com uma nica prova comprovar todo o crime.
Admitamosqueumatstemunhatenhavistotodoodesenrolar-se
daacocriminosa:tenhavistoTciomatarGaio.Serestapor-
venturaumaprovadetodoodelito?Nosertalveznecessrio
mais alguma prova? Quando outra coisa no sucedesse, ser
necessrioestabeleceraintenocriminosapormeiodaspresun-
es,que,comoveremos,soprovastambmdaespciedasindi-
rectas. E o prprio cadver, no ser necessrio talvez que seja
verificado pelo examedeperitos? Devemoscontentar-noscom a
palavra da tstemunha, e no procurar outra prova do facto
homicida?MasGaiopodetercadomortonopelasferidas,mas
porumaneurisma;oupelomenos,nosimplesmentepormotivo
dasferidas,maspeloconcursodequalquercausaorgnica:tudo
isto,noosabeatstemunhaordinria,nempodesab-lo.Ots-
te
munhodeTcio,comquantosatisfaa,nocontudoumaprova
completa;noprovadetodo odelito,enopoderser,em
vistadanoosupracitada,umaprovadirecta.Umatalnoo,
comosev,excluitdaapossibilidadedeprovasdirectas;equi-
valeriaadizerque,provasdirectasnoexistem;porquanto,
nestesentido,noashrealmente.Paransprovadirectaaque
tem o seu objecto imediato, ou que consiste, tambm em um
elementomnimoefracionriodocrime.
Outros escritores, em seguida a terem distinguido as provas
em directas e indirectas, vieram dizer que so provas directas o
depoimento, a confisso, o documento, e que prova indirecta o
indcio; e a jurisprudncia tem frequentemente adoptado esta
linguagem.Mostra-secomistonoexistirconceitoalgumjustodo
que seja prova -directa e do que seja prova indirecta: no se
atendeu a que o tstemunho, a confisso, e o documento so
classificaes formais da prova, e a que o indcio uma classi-
ficao substancial; no se atendeu, conseguintemente, a que a
prova,emformadedepoimentoouemformadedocumento,pode
terporcontedotantoaprovadirecta,comooindcio.
Outros escritores, finalmente, combateram abertamente esta
distino atacando-a nas suas razes, mostrando que na prova
denominada artificial, como na denominada inartificial, existe
semprenecessidadedaartecrtica,eporissodeartifciodarazo,
paraaavaliaodaprova.Eestaquepareceumaobjecocontra
anomenclatura,deartificialeinartificial,dadistino,maisdo
que isso: uma objeco contra a importncia substancial da
prpriadistino,queresechameporumouporoutromodo.
Abstraindodestaobjecoprecedente,cumpria-nossemprea
obrigao, para a integridade das noes de prova directa e
indirecta, de indagar como a razo do juiz vem a actuar em face
de uma como em face da outra. Ora desempenhemos volun-
triamente esta obrigao de tratadistas, porquanto no que dire-
mos h-de haver, no s o complemento da noo da nossa
distino objectiva, mas ainda a resposta objeco acima men-
cionada.
Tda a prova tem um sujeito e um objecto: o sujeito da
prova a pessoa, ou a coisa que afirma; o objecto da prova a
coisa que atestada. Tanto o sujeito como o objecto da prova
necessitam duma avaliao especial. Quando o esprito humano
querealcanaracertezadumfactopormeiodasprovas,tem
necessidade, em primeiro lagar, de avaliar a credibilidade sub-
jectiva da prova e, depois, de avaliar a sua concluso objectiva.
Falemos em particular de cada uma destas avaliaes, princi-
piandopelaavaliaosubjectiva.
Apresenta-seemjuzofazendoumaafirmaoumapessoa
ou umacoisa.necessriocomearporavaliaracredibilidade
dste sujeito pessoal ou real de prova; e a credibilidade con-
sistenarelaoentreosujeitoqueafirmaeaafirmao:rela-
odeverdadeoudefalsidadeentreapessoaqueafirmaea
suaassero;relaodeverdadeoudefalsidadeentreacoisa
queatestaeassuasatestaespossveis.
Falodeafirmaorelativamentepessoaqueafirma;efalo
de afirmaes possveis relativamente coisa que afirma; por-
quantoaafirmaopessoalsempreunvocaedeterminada;ao
passo que a afirmao de coisa as mais das vezes polvoca e
indeterminada,excepto quando setrata de prova real-directa,
em que, atestante e assero se identificam, tornando-se un-
vocos, relativamente ao elemento directamente provado; caso de
provareal-directaemqueaqualidadedepolvocassemantm
relativamente aos elementos criminosos no provados directa-
mente por esta prova, que, por isso, relativamente a tais ele-
mentos,sempreindirectaeconseguintementepolvoca.
Ora esta relao de veracidade ou de falsidade entre a
pessoa afirmante e a assero, esta relao de veracidade ou de
falsidade entre a coisa afirmante e o que ela atesta, esta credi-
bilidade,em suma,do sujeitoprobatrio,tem sempre necessi-
dade de ser igualmente avaliada pela razo, quer se trate de
provadirectaouindirecta.
Tanto no caso de a tessemunha dizer ter visto Tcio assas-
sinando Caio, como no de a tstemunha dizer ter visto Tcio
fugindoemtempoposterioraocrime,tantonoprimeirocasode
prova pessoal directa, como no segundo caso de prova pessoal
indirecta,necessrioavaliarpormeiodarazoacredibilidade
da tstemunha; credibilidade derivada da sua veracidade ou fal-
sidade;veracidadeoufalsidadequeconsisteemter-se,ouno,
atstemunhaenganado,eemquerer,ouno,enganar;veraci-
dade ou falsidade que a razo estabelecepor meio de raciocnios
presuntivos,sbrecujanatureza faremosumareferncia analtica
ao falarmos dentro em pouco, particularmente, das provas
indirectas.Isto,quantoaoque respeita avaliaosubjectiva das
provaspessoais,directaseindirectas.
Quantosprovasreaistambmsedomesmo.Tantonocaso
de, num processo por calnia, se apresentar em juzo a querela
caluniosa escrita, como no de, em um processo de homicdio, se
apresentar em juzo o casaco ensanguentado, encontrado em casa
doacusado,tantonoprimeirocasodeprova/real-directa,comono
segundo de prova real-indirecta, ocorre igualmente avaliar por
meio da razo a credibilidade subjectiva da prova real,
credibilidadederivadadasuaveracidadeoufalsidade,quearazo
estabeleceaindapormeiodepresunes.
Averacidade,pois,daprovarealconsisteemprimeirolugar
na segura identidade da coisa que faz a prova, emquanto sua
substncia:emnohaverdvidadequeacoisaqueseapresenta
como prova prpriamente a que se julga, e no coisa diversa.
Apresentando-seumobjecto,encontradojuntodoargidoequese
julga pertencer ao ofendido, necessrio ter-se a certeza de que
ste objecto precisamente o do ofendido e no um objecto
semelhante;necessrioter-seacertezadaidentidadesubstancial
dsse objecto, para que sse objecto possa subjectivamente ter
eficciadeprova.
A veracidade da prova real consiste tambm em no apre-
sentaracoisaprobantesuspeitadetersido falsificada,emquanto
ssuasmodalidades.Avozdascoisasnuncapodeserfalsaporsi
mesma; smente, por as coisas serem polvocas, que nem
sempre se percebe qual a voz que, emanando da genuinidade
das coisas, corresponde verdade. Mas se as coisas no podem
ser falsas por si mesmas nas suas modalidades, podem contudo
ser falsificadas por obra do homem, que pode introduzir-lhes
maliciosamenteumaalteraoenganadoradelugar,detempo
r
ou
demododeser.Aquerelacaluniosaqueseimputa,podetersido
modificadadeformaatorn-lacriminosa,pordolo,suponhamos,
dumescrivooudumsecretrio;ocasacoencon-
tradoemumlugarpertencenteaoacusado,podetersidocolo-
cadoa,suponhamos,depoisdetersidomanchadodesangue,
por malciadum inimigo, ou por precauo do verdadeirocul-
pado.Eassimpordiante.
Mas porque que falando das modificaes da coisa, como
pertinentesavaliaosubjectivadasprovasreais,nolevamos
emconsideraosenoahiptesedealteraesmaliciosas?Con-
vmesclareceraquistefacto.
Ascoisas,devidosuanaturezapassiva,acham-se normal-
mente subordinadas s modificaes que lhes so impressas por
outrascoisasoupessoas; ejustamenteporisso,queascoisas
podemfuncionarcomoprova.Tdasestasmodificaesnormais,
nointroduzidasnointuitodumafalsaafirmao,noalteram
agenuinidadenascoisas,enodevemporissoserexaminadas
pela avaliao subjectiva;entram no estudo objectivo da prova
real, porquanto com oestudo objectivo da prova real,com o
estudodoseucontedo,quedeveexaminar-se,seasmodifica-
esaparentesesto,ouno,ligadasaocrime,epodem,ouno,
conduzirsuadescoberta.
O que no 6 normal na vida das coisas, o que destri a
sua subjectividade natural, ou a sua genuinidade, se assim se
qnere dizer, a sua alterao, introduzida no intuito de pro-
duzir uma falsa afirmao, para que fique assim insidiado o
juzodequemqueretirar,dascoisasumargumentoprobatrio;
em suma, , numa palavra, a sua falsificao. Eis porque,
falando da avaliao subjectiva das coisas, falamos de alteraes
maliciosas,enodealteraescasuaisenomaliciosas.
Em vista do que temos dito sbre a veracidade da prova
real, v-secomoaavaliaosubjectiva das provasreais tem um
campolimitadssimo,etemumaimportnciamuitomenorque
a das provas pessoais. E a pouca importncia da avaliao sub-
jectivadasprovasreaisparecemaisclara,quandoseatendaa
queotomarcontadascoisasemjuzo,paraasfazerfuncionar
comoprova,temlugarqusisempreimediatamenteaocrime,e
quepelapossejudicialimediatadascoisasasseguradaporum
ladoasuaidentidade,eporoutrosoelassubtradassfceis
falsificaes,pormeiodasmilgarantiasdequecostumecerc-
las.
Voltandoaoassuntoprincipal,econcluindo,oqueimportava
demonstrar que, tanto na hiptese de provas pessoais como na
de provas reais, a prova directa e a indirecta requerem de certo
modo a arte lgica para a sua avaliao subjectiva. At aqui no
hpoisdiferenasentreumaeoutraespciedeprova.
Entremos agora no exame da avaliao objectiva, isto , da
avaliaodocontedodaprova.Estaquiadiferenanonotada
pelos contraditores. Vejamos analiticamente esta diferena:
primeiro,entreaprovapessoaldirectaeaprovapessoalindirecta;
depois,entreaprovarealdirectaeaprovarealindirecta.
Comecemospelaprovapessoal. Uma tstemunhavemdepor
em juzo ter visto Tcio disparar uma espingarda contra Caio.
Peranteestaprovapessoaldirectadaexploso,desdequearazo
do juiz tenha fixado por argumentos lgicos a credibilidade da
tstemunha,nopodedeixardeafirmarocontedodotstemunho.
A exploso da espingarda contra Caio, materialidade criminosa
que se contm no tstemunho, afirmada espontneamente,
directamente, naturalmente, sem esfro algum racional, desde
que se admite a crena na tstemunha. Quando, por fra da
avaliao subjectiva, se veio a admitir a veracidade da assero
directa,averdadedacoisaafirmada,acujainvestigaosedirige
a avaliao objectiva, deve admitir-se por conseqncia
imprescindvelsemtrabalhoalgumderaciocnio.
Mas j assim no quando se trata de prova indirecta.
Continuemos no exame da prova pessoal. Uma tstemunha vem
depor emjuzo tervistoo acusado fugindo nodia tal,a talhora.
Estamos em face dum tstemunho indirecto. Depois de trmos
estabelecidoacredibilidadedatstemunha,edepoisdetrmospor
isso concludo pela verdade da fuga,que a coisa imediatamente
provada, nada h feito relativamente concluso final da prova,
isto,relativamenteaodelitoquesequereverificar.necessrio
umasegundaavaliao,aavaliaoobjectiva
daprova,aavaliaodarelaoqueofactodafugatemcomo
crime;necessrioquearazo,atendendoscondiespessoais
doargido,escondiesdotempoedelugar,chegueacon-
cluircomumtrabalhoderaciocnio,queaquelafugaindica-
tiva do crime j cometido. Eia como a razotem necessidade,
paraaprovaindirecta,defazerumsegundotrabalho,queno
necessrio quanto prova directa: o trabalho de concluso
objectiva.
E passemos ao exame da diferena da avaliao directa
entre prova directa e prova indirecta real. Numa causa, por
meio dum libelo difamatno, apresenta-se em juzo o escrito
incriminado. Relativamente materialidade do crime de libelo,
materialidade de que prova directa o escrito apresentado,
relativamente quela materialidade criminosa, ocorrem acaso
trabalhosde raciocnio para se chegar certeza? No; aquia
coisaquefazaprovaeacoisaprovadasoumascoisa;aqui,
afradaprovaconsisteantesnapercepodoescritoincrimi-
nado, do que em argumentaes de raciocnio; a concluso
objectiva desta prova, por isso que directa, no resulta dum
trabalhodedutivodarazo,masdaafirmaopuraesimplesdo
quesev.
Ebemdiversoocasodaavaliaoobjectivapormeioda
prova real indirecta. Encontrou-se um homem assassinado
facadanumcampoondeoterrenoargiloso.Emcasadoacusado
encontraram-sesapatosenlameados,parece,comaquelaespcie
deterreno;e soapresentadosemjuzo.Eisaqui uma prova
realindirecta.Ossapatosenlameados,quequeremaproveitar-se
paraaverificaodocrime,soumacoisabemdiversadocrime:
aquiacoisaprobatriaspodeassociar-secoisaprovadapor
meiodotrabalhodoraciocnio.Enecessrioprincipiarporexcluir
tdas as hipteses que podem explicar como no criminosa a
presenadaquelaespciedelamasbreossapatosdoacusado;
6 necessrio, por exemplo, excluir a hiptese dle ter passado
sbre aquele terreno antes do crime, de por a ter passado em
seguida a le, de ter passado sbre outro terreno da mesma
natureza,situadoemoutrolugar;eassimpordeante.depois
de excludas tdas estas hipteses, no criminosas, por meio de
argumentoslgicos,quearazopodeacharaligaoqueaquela
prova tem indirectamente com o crime: a concluso objectiva
destaespciedeprovasnopode,pois,afirmar-se,senopormeio
dotrabalhodoraciocnio.
Emsuma,sesobopontodevistadaavaliaosubjectivadas
provas,noexistediferenaentreprovadirectaeprovaindirecta,
por isso que a razo desenvolve a sua actividade dum s modo
paraumaeparaoutra;sobopontodevistadaavaliaoobjectiva,
ao contrrio, existe uma grandssima diferena entre a prova
directa e a indirecta. Por meio da simples percepo da prova
directa afirma-se a concluso objectiva; s pode afirmar-se a
conclusodaprovaindirectapassando-sepormeiodotrabalhode
raciocniodasuapercepodocrime.
De tudo isto que temos dito sbre a diversa participao da
razo na avaliao das provas, resulta tambm claramente a
superioridade da prova directa, em geral, sbre a indirecta, por-
quanto a primeira, tendo naturalmente a concluso objectiva,
devida sua maior facilidadede avaliao est menossujeita aos
rros, que a segunda. A prova directa real, portanto, , em
particular, superior directa pessoal, porquanto, como vimos,
para as provas reais a avaliao subjectiva , em geral, menos
rdua do que relativamente s provas pessoais. Por esta mesma
razo, devido maior facilidade de avaliao subjectiva, tambm
as provas indirectas reais so superiores s indirectas pessoais. I
Concluindo: depois de trmos em primeiro lugar determinado o
conceito da distino das provas em directas e indirectas sob o
ponto de vista das diferenas ontolgicas entre umas e outras,
passamosemseguidaadeterminaroconceitosobopontodevista
dasdiferenaslgicas,derivadasdodiversomodoporquearazo
participa na avaliao de umas e de outras. Temos completado
assim a noo diferencial desta distino. Resta-nos simplesmente
fazerumaobservaocomplementar.
Notendofaladoataquisenodasdiferenasqueexistem
entre o que chamamos prova directa e o que chamamos prova
indirecta,podenaturalmenteapresentar-seumadvidaao
esprito deleitor: estasduasespciesde provaacham-se sempre
separadas,entresi,distintamente,semligaoalguma?Noser
intilumapalavraasterespeito.
Segundo o que se disse anteriormente, quando falamos de
provadirectanoentendemosjfalardaprovaimediatadetodo
ocrime; para ns prova directa a prova imediata,ainda que
seja duma fraco mnima dum elemento criminoso. Ora, psto
isto, tendo as fraces dum elemento criminoso uma relao
natural entre ti, segue-se que, por meio de argumentos lgicos,
duma fraco pode passar-se outra, e que portanto a prova
mediatadasoutrasfraces,isto,aprovadirectarelativamente
auma parte,aomesmotempoindirectarelativamenteaoutras
partes do elemento criminoso. E o que dizemos relativamente s
fraces dum mesmo elemento criminoso, verdadeiro tambm
relativamente aoelementointeiro,emface dos outroselementos.
Ns analisaremos, no captulo especial sbre as provas directas,
quaissejamosvrioselementoscriminosos,decujacertezaresulta
acertezadocrime;ora,steselementostambmteemumarela-
o naturalentre si, relao natural que os associa na unidade
docrime,equetornapossvel passardumao outro,pormeio
deargumentoslgicos.Peloque,seentendecomoqueaprova|
directa emquanto a um elemento do crime pode ser prova indi-
rectarelativamenteaoutroelemento.
Conseguintementeparaaprovadocrimenasuatotalidade
no b prova directa quenose apresentecom um mixto de
prova indirecta. Assim: uma tstemunha diz ter assistido ao
levantar-seumarixaentreTcioeoutros,dumlado,Sempronio
e outros, do lado contrrio; ter em seguida visto, de repente,
Tciopuxarporum punhal,eterentofugido,nosabendopor
isso mais nada. Sempronio acha-se ferido. A tstemunha no
apresenta seno a prova directa duma fraco daquele elemento
criminosoqueconsistenaaco;elaviuTcioempunharaarma,
masnoviuTcioferir.Aprovadirecta,deTcioempunhara
arma, serve como prova indirecta para o ferimento que lhe
atribudo:aprovadirectadumafracodaaco,servedeprova
indirectaparaorestodaacocriminosa.Assimportanto,Tcio
desapareceu;Caio viu numa lacta Sempronio feri-lo com facadas;
no viu maia coisa alguma, e fugiu. Esta prova directa da aco
criminosa, que um dos elementos do crime, pode servir de
indicio a outro elemento, do facto homicida que se imputa a
Sempronio. Um ltimo exemplo: Tcio encontra-se morto, e cor-
tado aos pedaos; o exame anatmico do cadver, verificao
directa do facto criminoso, pode servir para indicar indirecta-
mente a pessoa do delinqente devido grande e particular
perciamanualquerevelanaconsumaodocrime.
Ebasta.
Mas se temos afirmado que no h prova directa sem um
mixto de indirecta, ver-se-h que, ao contrrio, a prova indirecta
podeapresentar-sesemmisturaalgumadeprovadirecta.
CAPITULOIIProvadirecta
emespecial
Emvistadoquetemosdito,provadirectaaquetemcomo
objecto imediato a coisa que se quere verificar, ou consiste nessa
coisa;edadoocasodesequerernojulgamentocriminalverificar
o crime que se imputa, prova directa a que tem por contedo
imediato ocrime imputado. Para determinar, pois, emespecial, a
prova directa em crtica criminal, necessrio principiar por
determinaraquiloqueconstitui,soboaspectoprobatrio,ocrime
quesequereverificar.
Ora, em geral, para que um crime se atribua como Jacto
certoaumacusado,necessrioprovartrscoisas:
1. Quesedeuumfactocriminoso:objectividadecriminosa;
2.Questefactofoiproduzidoporacodoargido,oude
outrem sbre quem influiu a vontade do argido: subjectividade
criminosa;
3. Que esta aco, ou esta influncia sbre a aco, foi
animadadeintenocriminosa:subjectividadeinferiorcriminosa.
criminalidade,emsentidojurdico,decadaumdstes
elementos,resultadoconcursodetodosostrs;eporisso,sob
steaspecto,elessoconcomitantesentresi:nopodeadmi-
tir-seumsemseadmitirosoutros.
Factocriminoso:comopodeleentender-se,abstraindoda
acoedaintenocriminosa?Sesuprimirmosaintenocri-
miuosa,ouaacocriminosaqueassociaestaintenoaofacto,
encontrar-noshemosemfacedumfactosimplesmentecasual.
Aacocriminosa,porsuavez, nopodeserafirmada
semasuposionecessriadaintenodolosanapessoaquea
Ipraticou,esemaconseqnciadumfactoqualquer,aindaqueseja
umsimplesperigoreal,quedleresulte.Semintenoousem
[efeitoalgum,podeporacasochamar-secriminosaumaaco?
inteno, finalmente, pode ser, como criminosa, cha-
madaaresponderemjuzo,semumaacocorrespondente,ou
sem algum facto produzido,quere mesmoum simplesperigo de
violaododireito?
Detudoistoresultaaobservaoimportante,quenodeve
esquecer-se, de que a prova, tomada singularmente, dum dstes
elementos no se apresenta seno hipotticamente como prova
dum elemento criminoso, e no aparece efectivamente como
prova directa do crime, seno quando se associa com a prova
suficientementecompletadetodosostrselementosconstitutivos
docrime.
Sesenoprovaumdsteselementos,nopodehavercer-
tezadocrime.Masaimportnciadaprova,relativamenteveri-
ficaodoqueconstituiocrime,decrescemedidaquesepassa
daprovaobjectivadofactoprovasubjectivadoacto,eprova
subjectivadainteno.
O facto que se apresenta com aparncia criminosa, excep-
tuandoospoucoscasosemquepodeaparecerjuntamentecom
asoutrashiptesescrveisdacausalidadecasual,ofactoaparen-
tementecriminoso,dizia,fazsuprumaacocriminosaemgeral
queoocasionou.Parajulgar,nonecessriomaisdoquedeter-
minar melhor e mais seguramente a natureza da aco, refe-
rindo-aaumapessoadeterminada.
aco por sua vez aparentemente criminosa, atribuda a
uma pessoa determinada, faz supor a inteno no agente, conhe-
cendo-se por experincia geral que o homem obra sabendo para
ondedirigeasuaaco,edirigindo-apormeiodavontade. O
facto,portanto,que aconcretisao do crime, fazsubirporuma
cadeia de presunes
1
ao elemento subjectivo da aco como a
uma causa fsica, e ao elemento subjectivo da inteno como a
uma causa moral. Estas presunes no dispensam por certo da
provadoselementossubjectivos,masservemparamostrarcomoo
ponto de partida do processo probatrio o elemento objectivo; o
elemento objectivo que, com quanto faa sbressair os elementos
subjectivos, no tem presuno alguma em apoio da hiptese da
sua criminalidade, tendo ao contrrio ordinriamente (quando se
trata deumfacto quepossa ser interpretado como no criminoso)
uma poderosa presuno em contrrio: a presuno de que os
factos humanos so geralmente inocentes, no sendo os factos
criminosos mais do que uma excepo. Isto, sob o ponto de vista
puramenteprobatrio.
Sobopontodevistadaimputabilidade,portanto,hporacaso
possibilidade de imputao penal, sem um facto sinistro? Haja
embora uma aco dolosa, mas sem mais coisa alguma, haja
embora uma aco correlativa, mas sem facto algum, nem mesmo
deumperigoquetenhapodidocorrerodireito;poderacasofalar-
se de imputao e da pena? Das intenes perversas, que se
conservaram simples intenes, Deus que se ocupa. Das aces
inanes que no tiveram fra de produzir sequer um simples
perigo para o direito, no h razo para a sociedade se ocupar:
deveocupar-se,acaso,tambmdacrianaquetentaesvaziaromar
com uma pequena concha? A sociedade s tem direito de pedir
contasdeumaacohumana,quandotenhaproduzidoalgumfacto
sinistro, ainda que fsse um simples perigo para o direito. E no
facto, que se radica a responsabilidade do indivduo ' para com a
sociedade.
1
Empregoaquiapalavrapresunonosentidolatoquegeralmente
selhecostumaatribuir,nosentidodeargumentolgicoindirecto.
Sob o ponto de vista probatrio, pois, como sob o da imputa-
bilidade,opontodepartidadevesersempreoelementoobjectivo.
De todo o modo, tanto o elemento objectivo, como os ele-
mentossubjectivos,devemserigualmentecertos,paraqueocrime
seja certo. Tda a prova portanto que tem por contedo imediato,
no todo ou em parte, quer o facto criminoso, quer a aco ou a
inteno criminosa, prova directa, mais ou menos parcial, do
crime. bom por isso lanar uma vista de olhos particular sbre
cada um dstes elementos, de cuja determinao depende a deter-
minao das provas, emquanto ao seu contedo, como directas e
comoindirectas.
I.FACTOCRIMINOSO
Nohcrime,semumfactoexternovioladordodireito.Todo
o crime tem por isso um duplo objecto: objecto material que a
coisa ou a pessoa sbre que recae a aco;objecto ideal,. que o
direito que sofre a violao. Resulta daqui uma dupla espcie de
factos:factomaterial,resultantedaacosbreaspessoasousbre
ascoisas;factoideal,resultantedaacosbre
odireito.Apresentemosasrazesdecadaumdstesfactos.
Quanto ao jacto material, falando dle, no entendo j falar
dofimdodelinqente.Ofactomaterialdequefalosimplesmente
o efeito fsico da aco criminosa, em que se concretisa
objectivamenteafigurafsicadocrimeeasuaessnciadefacto;.
esteefeitotsicopodecoincidircomofimdodelinqente,comoo
cadver, no homicdio por dio, e pode ser nicamente um
simples. meio, tambm criminoso era si mesmo, relativamente ao
fim ltimo a que se prope o delinqente, como o cadver, no
homicdio por lucro. necessrio porm observar que a materia-
lidade-meio, produzida pela aco, no pode considerar-se como
constitutiva do jacto material seno emquanto pela sua gravidade
criminosa se considera como constitutiva da essncia de facto do
crime em questo: se assim no , a materialidade-meio deve ser
julgada como fazendoparte no do jacto, mas dooutro elemento*
criminosoconsistentenaaco.
ALgicadasProvasemMalriaCriminal 163
A materialidade em que assenta a figura fsica do crime e
queconstitueofacto,svezes,devidosuanatureza,diversada
aco criminosa, de que simplesmente o resultado extrnseco e
nitidamente distinto; como no caso de homicdio, mesmo quando
cometido por dio ou por lacro, caso em que o cadver, que da
resulta, nunca se confunde com a aco criminosa, mas natu-
ralmente diferente dela. Por vezes a materialidade produzida pelo
crime, comquanto no seja originriamente diversa da aco,
torna-se tal emquanto aco criminosa, medida que se exte-
riorisa, fixa-se em uma materialidade permanente que se espera
do agente, constituindo a figura permanente do crime, como na
publicao falsa para lucro o escrito falsificado. Nesta segunda
hiptese, de originalidade igual entre aco e facto, a aco cri-
minosa,direiassim,ficafotografadanamaterialidadedofacto;na
primeira hiptese, ao contrrio, de diferente originalidade entre
acoefacto,ofactomaterialnoreproduzodesenvolvimentoda
aco,dequeserevelanocomoespelho,mascomoumsimples
resultado.
H crimes, finalmente, cuja materialidade uma s coisa
com a aco humana, ao passo que o facto material est todo na
percepo ou na paixo da aco criminosa passageira: o caso
dos crimesdefacto transeunte,dos crimesqueno deixamatrs
de si efeitos fsicos permanentes. Assim, na ameaa verbal e na
injriaverbal,ofactomaterialesttodono som,quevaiferiros
sentidos de outrem, da palavra ameaadora e injuriosa. Nstes
casos,aprovaobjectivadofacto esttdanaprovasubjectivada
aco, ou, para me exprimir na linguagem brbarada escola,no
existeprovagenricadistintadaprovaespecfica.
Emquantoaofactoidealoujurdico,parecerestranhofalar-
se aquidle, apropsitode provajudicial,quando as provas em
matriacriminalssedirigemverificaodocrimecomoJacto.
Mascomumpoucodeanlise,vr-sehquetemosrazoemfalar
dle, porquanto h casos em que no pode falar-se do facto do
crime, se primeiro no se estabeleceu para prova o facto do
direito.Vejamo-lo.
Odireitospodeserobjectodeviolaocriminosaquando
164 ALgicadasProvasemMatria Criminal
6actualmentegozadoporamapessoa-;efalodegzoactual,rela-
tivamente aodireito,no emrelao coisaa queodireito se
refere. Ora sob o ponto de vista do gzo actual, o homem tem
diversos direitos. Tem direitos inberentes essencialmente sua
natureza de homem, direitos que pela sua simples qualidade de
homem,lhesoatribudoscomogzoactualepessoal:tambm
o selvagem, em face do selvagem, tem sempre iguais direitos,
como,porexemplo,odeconservarasuaintegridadepessoal.
O homem tem tambm direitos naturais sua qualidade de
membro de uma sociedade civil, direitos que, pela sua simples
qualidade de cidado, lhe so atribudos como gzo actual e
pessoal.
Os primeiros direitos, que denominarei direitos congnito--
humanos,noteemqueserprovados;aexistnciadetaisdirei-
tos,easuaprova,esttdananaturezadehomemdosujeito
emquesto.Ossegundosdireitos,quechamareicongnito-sociais,
referindo-seaoindivduocomomembrodasociedade,ouatda
asociedade,tambmnoteemnecessidadedeprovaparticular;
a existncia dstes direitos, e a sua prova, est tda, para os
direitosindividuais,nanatureza,quetemoofendido,demem-
brodasociedadecivil,eparaosdireitoscolectivos,nanatureza
daprpriasociedadecivilconstituda.
Quando se fala portanto de prova particular do direito,
necessriaparaaproradocrime,jnosefaladedireitoscon-
gnitos,querehumanosquerosociais.
Mas alm dstes direitos congnitos, direitos h cujo gzo
pessoal e actual provm de relaes particulares estabelecidas
entreumapessoaeoutra,ouentreumapessoaeumacoisa:so,
stes, os direitos adquiridos. Ora, quando se trata da violao,
quereconsumadaqueretentada,deumdstesdireitos,neces-
srioterprovadoaexistnciadefactodarelaoparticulargera-
doradodireito,parapoderdizerqueodireitoumestadovio-
lado,equeumcrimefoicometido.Porexemplo,aacosbre
a coisa, em geral s tem imputao quando ofenda uma pessoa
individualoucolectiva,apessoaquesegundoalinguagemexacta
daescolaclssicasechamaopacientedodelito;eeisarazo
porquesemprequesetratadeacocriminosaquerecaisbreas
coisas, necessrio atender sua relao com a pessoa do
paciente.
Imputa-seumfurto:nobastaofactodeseapossardacoisa
para se dizer realizado o delito; necessrio tambm a prova da
relaoparticularentreoutremeacoisa,necessrioaprovade
queacoisadeoutrem.Imputa-seoadultrioaumamulher:no
bastaaprovadocomrciosexualpassadoentreelaeumhomem;
necessrio verificar tambm a sua relao particular com outro
homem, a sua relao matrimonial que d ao marido o direito
fidelidade que, na hiptese, ser o direito violado. Sem o direito
deoutremsbreacoisadequeseapossou,nohaveriafurto;sem
odireitodomaridofidelidadedamulher,noexistiriaadultrio;
sem a verificao da existncia de facto dstes direitos, no
poderia existir certeza dos crimes respectivos. E necessrio no
perderdevistaqueocrimeumaentidadejurdica,quesecompe
de materialidade e de idealidade; tanto uma como outra, so
constitutivas do crime, e so por isso o crime. Tanto a prova
imediatadofactomaterial,comoaprovaimediatadoJactoideal,
so provas imediatas, ou directas se assim se lhes quero chamar,
docrime.Aprovaimediatadodireitodeoutremsbreacoisa,,
tanto como a prova imediata de se ter apossado dela,umaprova
directa do furto: a prova directa daquele elemento criminoso
queconsistenodireitoviolado,ou,seopreferem,naviolaodo
direito. A prova imediata do direito matrimonial fidelidade,
assim como a prova imediata do comrcio sexual com pessoa
diversadadocnjuge,umaprovadirectadoadultrio:aprova
directadoelementocriminosoqueconsistenodireitoviolado.
II.AOCRIMINOSA
Naenunciaodstesegundoelemento,faleideacooude
simples influncia sbre a aco, porquanto se sabe que pode
participar-seemumcrimemesmocomasimplesvontadequando
eficazmente manifestada, sem o concurso da aco: o caso da
cumplicidade de quem nicamente causa moral do crime; o
caso do mandante, do que aconselha, do scio no executor;
hipteses,tdaselas,emqueaintenocriminosadequemcausa
moral, influindo, qusi, por assim dizer, se encarna na aco do
cmpliceexecutor,encontrandoassimnelaovinculoquealigaao
facto.
Procuremostrazeralgumasdeterminaesaoconceitoda
acocriminosa.
Seatendermosatodoocaminhoquepercorreaactividadehumana
para chegar da inteno perversa interior exteriorizao do facto
criminoso, encontraremos uma longa srie de actos externos, os
primeiros dos quais se confundem com a multido dos actos
indiferentes, no tendo, E por si, direco determinada para o
crime, e no podendo por isso produzir sequer aquele perigo do
direito, de onde nasce a imputabilidade da tentativa. Ora, ns,
falando de aco criminosa, no entendemos compreender nela
stesprimeirosactosquenoteemumadirecodeterminadapara
ocrime,stesprimeirosactosqueaescolachamapreparatrios,e
que se confundem com os actos indiferentes. No
compreendemos na aco criminosa, seno os actos que
univocamente conduzem ao facto criminoso
1
; nles que se
encontra precisamente a execuo e a consumao do crime;
nles que deve encontrar-se prpria e lgicamente a aco cri-
minosa. Os actos preparatrios no unvocos, apresentam-se na
produo da prova criminal como coisas diversas do crime, e
conducentes a le por meio de argumentos lgicos; os actos pre-
paratrios, portanto, como os actos indiferentes, s podero for-
necermatriadeprovaindirecta;enuncadedirecta.
Aadquisiodaespingardaedoveneno,aindaquefeitacom
ofimdeserviremparamatar,aadquisiodagazua,ainda
1
Paraadeterminaodoquesejaactopreparatriooactounvoco,
veja as perspcuas doutrinas de FRANGESCO CARRARA, a propsito de
tentativanoProgramaenosOpsculos.
que feita no intuito de roubo, so actos preparatrios, porque so
conciliveis com hipteses inocentes, porque no apresentam
univocidade criminosa; e por isso nunca faro parte da aco
criminosa prpriamente dita, e nunca sero matria de prova
directa do crime: s podero funcionar entre as provas como
indcios. Ficam, assim, marcados os limites daquilo que enten-
demosporacocriminosa.
Mas a actividade da pessoa fsica, funcionando como aco
criminosa prpriamente dita, nem sempre actua imediatamente
sbreacoisaousbreapessoaemqueproduzofactomaterial,de
que anteriormente falmos. Qusi sempre, para atingir a meta do
crime,serve-sedemeiosnopessoaisquetornamfcileeficazo
progresso da aco criminosa em direco ao seu fim. Querendo
penetrar-se em um lugar fechado para a roubar, no se recorre
unicamente fra simples e una dos prprios msculos, ou a
recursos da prpria agilidade; mas usa-se da gazua para abrir as
fechaduras, da alavanca para frar as portas, da escada para
altar os muros. Quando se quere matar, no se recorre fra
unadosprpriosbraos,masusa-sedeumpunhal,daespingarda
ou do veneno. stes meios, instrumentos inconscientes, mudos e
cegos, nas mos do delinqente, quando aplicados ao eu fim,
identificam-secomasuaaco,eso,direiassim,animadospela
acocriminosaqueosguia.Mesmoquandostesmeiostivessem
sido criados pela aco do delinqente, como se o ladro
construsse uma escada e dela se servisse para roubar, mesmo
ento stes meios nunca seriam o produto da aco criminosa,
nunca poderiam considerar-se como facto, porquanto sendo
inofensivos emsi mesmos, sob o ponto de vista da criminalidade
nosoenoficamsendomaisdoquesimplesmeios.Emgeral,
tdaamaterialidadeproduzidanocomoconcretizaodocrime,
mas como meio univocamente conducente concretizao do
crime,quandonosejacriminosaemsimesma,noentranofacto
criminoso,masnaacocriminosa:assim,aportaderrubada,que,
para evitar a hiptese da criminalidade intrnseca do dano
efectuadoaoderrub-la,supomospertencenteaoprprioagressor,
aportaderrubada,dizia,paraalcanare
matarumhomem,noumfactocriminoso,masumsimples
meiocriminoso,umapartedaacocriminosa.
Voltando ao assunto principal, tambm os meios pessoais,
tendentes execuo do crime, desde que se dirigem univoca-
mente meta criminosa, passam por isso a fazer parte da aco
criminosa; e necessrio considerar a prova imediata, que lhe*
respeita, como prova directa, mais ou menos parcial, da aco
criminosa. A arma arrancada do peito da pessoa assassinada
uma prova real, que tem contedo de prova directa; o depoi-
mento sbre a natureza e aspecto da arma homicida uma-.
provapessoal,quetemcontedodeprovadirecta.Inecessrio
fazer aqui uma reflexo respeitante a esta espcie de prova
directa,queconsisteDOSmeiosnopessoais-empregados.
Mas antes de entrarmos na reflexo que julgamos conve-
nientefazer,necessrioprincipiarporchamaraatenopara
uma observao j feita genricamente a propsito de prova
directaseindirectas.Dissemosjqueaprova,queconsiderada
directa emquanto respeita imediatamenteaocrime emum do
seus elementos, prova indirecta relativamente aos outros ele-
mentosdomesmocrime.Segue-sedaquiqueumaprovadirecta
daacopodefuncionarcomoprovaindirectaemquantoaofacto
eemquantoaco.Assim,dofactodelevarescondidaacoisa
alheia,mododeexerccioda acofsica provado directamente,
podeconcluir-sedumaformamaisou menoseficaz,massempre
indirecta, a inteno criminosa de roubar. Assim, tambm, do
tactodeter-seusadocontraalgumdumaarmahomicida,modo-
de exerccio da aco fsica provado directamente, pode con-
cluir-sedummodomaisoumenoseficaz,massempreindirecto,
anaturezacriminosadofacto;comose,tendodesaparecidoCaio,
uma tstemunha presencial afirmasse ter visto Ticio disparar
contra Caioum tiro deespingarda,e Caio car; anatureza do
meioempregadofuncionariacomoprovaindirectadofactohomi-
cida,nafaltadaprovadirectadocadver.
Emseguidaatrmosrecordadotudoisto,passemosagora
reflexoquequeramosfazerrelativamenteaosmeiosnopes-
soais empregados. Tomando a aco criminosa em um sentido
restrito e insolnvelmente pessoal, a sua prova directa tambm
prova directa do agente. Mas quando o agente incorpora, direi
assim, na prpria aco estrictamente pessoal meios estranhos e
destitudos, por sua natureza, de vnculo indissoluvelmente pes-
soal;quandofazentrarnaordemdaprpria actividade criminosa
uma alavanca, uma escada, um punhal, a prova imediata desta
alavanca,destaescada,dstepunhal,semprerigorosamenteuma
prova directa, por isso que prova imediata dum fragmento de
aco criminosa. Mas stes meios, provados directamente, no se
achando por sua natureza ligados pessoa, no podem s por si
funcionar seno como provas directas da pessoa do agente; por
outro lado, portanto, relativamente ao facto da consumao so
tambm provas indirectas como tdas as provas directas da aco
una. Conclue-se daqui que emquanto aos fins principais do
julgamento, consistentes na verificao do 'ru e do facto
criminoso,sporsi,asprovasdirectasdestaespciesfuncionam
eficazeutilmentecomoprovasindirectas.
A tudo isto necessrio juntar que estas coisas, relativa-
menteprpriasubstancialidadedasprovas directas,tendoasua
natureza criminosanicamenteno uso, prpriamente emquanto
teem certamente prestado aquele dado uso, que constituem um
fragmentodaacocriminosa;eporisso,paratrmoscontedode
prova directa, devem ter sido percebidas como tendo certamente'
tomadopartenoconjuntodaaco.Umpunhal,suponhamos,que
seencontranacasadeTicio,acusadodeferimentos,nomaisdo
que uma prova indirecta, um simples indcio. O punhal ser, ao
contrrio,umobjectodeprovadirectadaacocriminosaquando
tenhasidovistonomomentodaaco,namodoagressor,ouno
peito da vtima. Como o punhal, assim tambm qualquer outro
meio de execuo, no pode ser objecto de prova directa, seno
quandoseverificaasuaincorporaonaacocriminosa.
Aescada,quandotenhaservidocomcertezaparasaltaromuro,a
gazua,quando tenhacomcertezaservidoparaabriraporta,opunhal,
quandotenhacertamenteservidoparaaagres- j
so,so,todosles,verdadeirosfragmentosdaacocriminosa;
e, nste sentido, podem dar lugar prova directa. necessrio
ter-se a certeza de que stes meios foram encaminhados pela
acodirigente dodelinqenteaofim criminoso;necessrio
queseapresentemcomaunivocidadecriminosa,comoquando
a gazua encontrada nafechadura aberta,aalavancajuntoda
portaarrombada,aescadaemfrentedomuroescalado.
Tudo isto mostra como rara a utilidade, e raro o caso
destaespciedeprovascomodirectas;tudoistomostraarazo
porqueestasprovasscostumamtomar-secomoindcios;etudo
istofinalmenteservirparaexplicaraoleitoraquelesentimento
derepugnnciaque,primeiravista,podepreveniraconscincia
a admitirquestesmeiosmateriais,destinadosexecuo dum
crime, possam considerar-se como matria de provas directas do
prpriocrime.
Uma ltima palavra sbre a aco criminosa.Falamos da
acocomomeiodeconjunoentreaintenocriminosaeo
facto;mascasoshemqueainacoqueligaumaaooutro:
ocasodocrimedeomisso,docrimequetemlugaromitindo
uma aco, a que outrem tenha um direito exigvel, como, por
exemplo,nocasodeinfanticdio,perpetradopelamenegandoo
leitesuacriana.Ora,apropsitodocrimedeomisso,poder-se
hperguntarsepossvelaprovadirectadainacocriminosa.
steumexamequeentranaquestodaprovadofactonega-
tivo,tratadapornsapropsitodoonusdaprova.
Ainacoumfactonegativo;umfactoquenoexistiu,
e que por isso no pode perceber-se directamente; e no podendo
perceber-se directamente, em rigor no pode provar-se directa-
mente.Masquandoainacoimputadadeterminadaemquanto
aotempoeaolugar,podendoobservar-sedirectamenteanatureza
positiva do seu estado pessoal, negativo daquela dada aco, a
provadirectadaqueleestado,incompatvelcomaaco,resol-ve-
se em prova qusi directa da inaco. firmando-se, por quem
observouameeacrianaaotempoquesefixacomosendoo
4ainacocriminosa,afirmando-se,dizia,queameseconservou
sempreafastadadacriana,apresenta-seumaprovadirectadum
estadopositivodame(oseuafastamentodacriana),estadoque
incompatvel com a aco de amamentar, e que por isso se
resolveemprovaqusidirectadenoteramamentado,ousejada
inacocriminosa.
III.INTENAOCRIMINOSA
Antes de passar adiante, necessrio observar que a deter-
minaodapessoadodelinqente,porprovadirecta,stemlugar
naprovadirectadasimplesaco,ounacumulativadaacoeda
inteno: um indivduo no pode ser, por meio de provadirecta,
designado como o delinqente, seno quando resulte por meio da
prova directa ser le o autor da aco criminosa. Eisporqueno
nos ocupamos aqui da determinao da pessoa do delinqente
como matria especial de prova directa. Tendo por isso no
nmero precedente falado da aco, passamos aqui a tratar do
terceiroeltimoelementocriminoso,queconsistenainteno.
propsito de inteno, como matria de prova directa,
necessrio principiar por notar uma diferena dste elemento
criminoso dos dois outros precedentes. A aco e o facto crimi-
noso sucedem-se imediatamente, so dois elementos que se con-
sideram conjuntos: j isto no sucede com a inteno criminosa
relativamente aco e ao facto. A inteno pode nascer na
conscincia 'em poca muito anterior aco, e pode afirmar-se
por um modo indeterminado e destacado da aco. Ora a inten-
o, s por si, considerada na conscincia, como separada da
aco, no elemento criminoso. Sob o ponto de vista da impu-
tao, e sob o ponto de vista das provas, a inteno precedente,
emquanto no se realiza a sua continuidade at ao crime, um
simples facto interno diverso do crime, um simples facto interno
insusceptvel de se verificar, como todos os factos internos, um
factoque,sendodiversodocrime,nopodeservirparasuaprova,
senopormeioindirecto:aintenoprecedenteedestacadaum
simplesindcioqueconduzconclusodaintenosucessiva
concomitantedaaco,emqueemltimolugarconsistepr
pria
menteoelementocriminosointencional.Ainteno,portante,s
pode considerar-se como elemento criminoso quando se supe
ligada aco. ste o ponto de vista sob que se considera o
elementocriminosodainteno:passemosagoraadetermin-lo.
Ocrimequetem umanaturezaexternafsica,temtambm
umanaturezainternamoral.Asuanaturezainternamorala
inteno; e esta o movimento interno do esprito para o
crime.
Para que o esprito se mova para um fim necessrio que
descubra sse fim e o caminho que a le condas: eis a inteli-
gncia,lhodaalma,primeiroelementonecessriodainteriori-
dademoral.
Mas para integrar esta natureza moral interna do crime
nobastaasimplesfunointelectual:necessrio,almdisso,
queoespritosedetermineaalcanaraquelefim,eapercorrer
ocaminhoquealeconduz,dandoassimimpulsoefinalidade
aco.Eeiaavontadeemaco,actividaderadicaldoesprito,
e ponte de passagem entre o mundo interno e o mundo externo;
actividaderadicalquearrancaoespritodasolidodaconscincia,
eoconduzamanifestar-senomundoexternodoshomensedas
coisas.
Paraintegraroelementomoraldocrimenecessriopor
issoaparticipaodaintelignciaedavontade.
Tdaaprovaquetemporobjectoimediatoaparticipao
daintelignciaedavontadenocrime,provadirecta.
Mas a inteligncia e a vontade, escondidas nos secretos
recessos do esprito, onde s penetra o olhar de Deus e o da
prpria conscincia, subtrando-se percepo directados outros
homens, subtraem-se possibilidade de serem objecto de prova
directa.No h senoaafirmao da prpria conscincia que
possaterporcontedodirectoasmodalidadesdoprprioesp-
rito,sempre que a conscincia no tenha perdido a sua lucidez
normal;saconfissopodeserprovadirectadoelementointen-
cional.Exceptuandoocasodaconfisso,nopossvelchegar-se
verificaodoelementointencional,senopormeiodasprovas
indirectas:percebem-secoisasdiversasdaintenoprpriamente
dita,edessascoisaspassa-seaconcluirpelasuaexistncia.
De tda a forma, necessrio determinar era que consiste
ste concurso da inteligncia e da vontade, para determinar em
que consiste ste elemento subjectivo interno do crime, que
assentanainteno,equeoterceirocontedopossveldaprova
directa. A matria vasta; mas ns mencion-la hemos
rpidamente, e da forma mais compreensiva que conseguirmos.
Procedamosporordem.
A) Inteligncia.A prova subjectiva , em primeiro lugar,
chamada para verificar o concurso de facto da inteligncia, rela
tivamente aco praticada e s conseqncias da aco. Esta
viso intelectual da aco e do facto contrrio ao direito que se
lhe segue, necessria para haver dolo. Se faltasse a previso
do facto contrrio ao direito, no existiria dolo; mas culpa, se o
facto era de prever; acaso, se o no era. necessrio, portanto,
verificar em primeiro lugar o modo como funcionou de facto a
inteligncia, relativamente ao crime, para determinar se houve
ou no dolo; e para poder, assim, na segunda hiptese, afirmar
a culpa ou a casualidade, com o critrio da natureza do facto
susceptvelounodeserprevisto.
Mas da inteligncia tambm se determina, alm da activi-
dade concreta ou de facto, o grau de amplitude derivado da
potncia da faculdade: a maior ou menor perfeio, ou a im-
perfeio completa e irresponsveldo acto intelectual, por motivo
decondiesinherentesfaculdadeintelectual.Sobsteaspecto,
oconcurso da inteligncia podeserexcluido,ouenfraquecido,por
causas fisiolgicas, como a idade, o sonambulismo, o surdomu-
tismo,aloucura;eporcausasideolgicas:orro.
Concurso de facto e concurso potencial, eis tudo o que
chamado para verificar a prova subjectiva relativamente inte-
ligncia.
B) Vontade.Relativamenteaosegundoelementodainten
o, que a vontade, a prova subjectiva deve tambm em pri
meiro lugar verificar o concurso de facto desta, podendo com
efeitoavontadedirigir-seprpriamenteaofactocriminoso,ou
a outro, mas aceitando o facto criminoso como conseqncia
incerta da prpria aco: dolo determinado, no primeiro caso, e
indeterminado, no segundo. Distino, esta, que respeita a uma
diversidade fundamental da natureza do dolo, diversidade que
deriva da tendncia diversa que em concreto teve a inteno,
podendoaintenodirigir-seaofactocriminosocomoaumfim
mais ou menos certo da aco, ou dirigir-se a outro, aceitando
tdavia o facto criminoso como uma conseqncia incerta da
aco.Admitidaavisointelectualdofactocriminoso,oestudo
da diversa tendncia da vontade que deve determinar a diversa
naturezadodolo
1
.
Enecessrio,portanto,verificar,emprimeirolugar,omodo
comojuncionoude Jactoa vontade,para vrseo dolodeter-
minadoouindeterminado.
Mastambmrelativamenteaoconcursodavontade,almdo
mododefuncionarconcretooudeJacto,necessrioverificar
asuaplenitude,derivadadaliberdadepotencialdafaculdade;
amaioroumenorperfeiodoactovolitivoporrazodecon-
diesinerentesfaculdadevolitiva.
Estaperfeiomaioroumenordavontadepodeconsiderar-se
relativamente sua energia intrnseca espontnea, e relativa-
menteaoinfluxodascausasextrnsecas,queactuamsbreela.
Quantoenergiaintrnseca,elamaioroumenorsegundo
a maior ou menor fra vencedora da vontade criminosa; e a
medidadestafravencedoradadapelaserenidadeepeladura-
odadeterminaocriminosa.provacompeteporissoverifi-
carseodolofoiserenoeperseverante,isto,premeditado,ouse
foiimprevisto.
Relativamenteaoinfluxodecausasextrnsecas,elaspodem,
actuando sbre a liberdade humana, actuar sbre a liberdade
comofaculdadedeexteriorizao,ousbrealiberdadecomo
1
Paraseacharuma diferenajurdicaentredolodeterminadoedolo
indeterminado,necessriofazerconsistirodoloindeterminadonapreviso
decoisaincerta,porquantoaprevisodecoisacerta,comodireimelhorden-
troempouco,seidentificacomavontadedirigidaprpriacoisa.
faculdadefuncionalinterna.Isto,quantoaoobjectodascausas
influentes.
Relativamenteaoefeitoqueoinfluxoexternopodeproduzir,
hcausasqueaniquilamcompletamentealiberdade,ecausasque
a enfraquecem. Apresentemos ste assunto o mais claramente
possvel.
liberdadepodesercompletamentedestrudanasuafaculdade
deexteriorizaoporumacausafsicaqueactuesbreocorpo;e
tem-se o homem dominado, que o homem transformado
totalmenteemuminstrumentopassivonasmosdeoutrohomem,
ounasdodestino;assim,seoutrapessoaagarranaminhamoem
que introduziu umpunhal, e mata comle; assim, se umfuraco
meatiraparacimadeumacrianaquemorreporstemotivo.
A liberdade pode no ser destruda, mas completamente
paralisada na sua faculdade funcional interna por uma fra
moral(edigo moral,emquantoaoobjectosbrequeactua,que
o esprito humano); e tem-se o coagido. Assim, se, no trror do
naufrgio,arrebatamos atbuadesalvaoaoutronufrago,que
devidoaissoseafoga:coacointernaquemotivouaaco;assim,
se,notrrordesermosassassinados,matamosoagressor:coaco
internaqueprovocouareaco.
A liberdade pode finalmente no ser destruda, nem com-
pletamente paralisada, mas paralisada em parte, sempre na sua
faculdade funcional interna, e sempre por uma causa moral; e
tem-seoviolentado,emquemaespontaneidadededetermina-o
no completa. Por isso, em todos os casos compreendidos no
ttulo genrico de mpeto de afecto, que, comquanto consista em
umacoacointerna,sseentendequandotenhatidooseuimpulso
emumacausaexternaqueactuousbreoesprito:airatemoseu
impulso externo emummalque sesofreu;otemor,em um mal a
sofrer.
Tudo o que temos dito chamado para a verificao da
provasubjectivaemquantovontade.
E eis sumriamente indicado o que constituo o concurso da
intelignciaedavontadenocrime.Indiqueienodesenvolvi,.
176 ALgicadasProvaiemMatriaCriminal
porquessedesenvolvimentopertenceteoriadaimputao,e
nocrticacriminal.
0queimportanotarsobopontodevistadacrticacrimi-
nal que o elemento intencional, sendo uma coisa distinta do
elemento material, necessita de uma prova especial. Na prtica
afirma-se muitas vezes sem mais nada o elemento intencional,
medianteasimplesprovadoelementomaterial;enodireiqne
aprticanuncatenharazo,masquecertamentenemsempre
atem.
A deduo do elemento intencional do elemento material
lgicasmentequandooelementomaterialinsedolumhabet.
Ohomem,serracional,noobrasemdirigirassuasacesaum
fim.Oraquandoummeioscorrespondeaumdadofimcrimi-
noso, o agente no pode t-lo empregado seno para alcanar
aquelefim;adeduo,portanto,doelementointencionaldaprova
do elemento material lgica nste caso, quando mesmo o fim
criminososenotenhaalcanado.Ticioprendeuumlaocorre-
dioaumatrave,e,introduzindonlefraopescoodeGaio,
fugiudeixando-oapendurado.QuerCaiomorradisso,querseja
salvo por algum que sbrevenha imediatamente, o elemento
intencional necessrio para se afirmar o homicdio no primeiro
caso,e a tentativa de homicdio no segundo, ficar provado pela
simplesprovadoelementomaterial.
Por isso,quando se tenhaprovado que Ticio prendeu uma
mechaincandescenteaumpalheiro,elargouafugirparasepr
a salvo; realize-se ou no o incndio, o elemento intencional da
tentativa,comoodocrimeconsumado,encontraasuaprovano
prpriofactomaterial.
Assimtambm,quandosetenhaprovadooelementomate-
rialdoestupro,no'serporcertonecessriaumaprovaespecial
doelementointencional:resipsainsedolumhabet.
Assim, quem entrega uma fortaleza ao inimigo, quem num
bilheteondeseachainscritoovalordemilfrancososubstituo
porumasomadedezmil,notemcertamenteodireitodeexi-
girdaacusaoaprovadasuaintenocriminosa.
Nstescasosenossemelhantes,admitindo-senormalmente
afaculdadeintelectualeavolitivanoagente,necessrioadmitir
quefuncionaramlcidaeactivamenteparaonicofimpossvelda
aco,queofimcriminoso.Nstescasosssepodeimpugnar a
inteligncia e a 'vontade como faculdades potenciais do agente,
porvirtndedecondiesanormais,inerentesconcretamenteaestas
faculdades.Poder-sehassimalegarafaltadejuzoparaexcluiro
concurso intelectual, e o estado de domnio ou de coaco para
excluirolivreconcursodavontade:necessriopelomenosquea
credibilidadesurjadestascondiesanormais,paraobrigarprova
especialdoelementointencionalpositivo.
Mas fora dstes casos emque a materialidade no tem mais
queumsentidoeumnicofimpossvel/emtodososoutroscasos
necessrio uma prova especial para a verificao do elemento
intencional. Um individuo deitou abaixo uma rvore alheia que se
encontrava nos limites de uma sua propriedade, e levou-a dali:
necessrio provar a inteno de se apropriarde coisa alheia,para
lhe imputar um furto; ou necessrio provar a inteno de
atribuir-seapropriedadedeumacoisaquejulgapertencer-lhe,no
obstante a posse alheia, para o imputar por esta razo; ou
necessrio provara inteno defazer injria aoproprietrio,para
o acusar de dano voluntrio. Se se no prova espcie alguma
destas intenes criminosas, o ru, em face da imputao de um
dos trs crimes supracitados, tem sempre o direito de ser
acreditado, quando afirma que arrancou a rvore na boa f de
legtimoproprietrio.Sesenoprovaaespecialidadedainteno
criminosa, a prova da materialidade da aco no serve de coisa
alguma.
Aprovaespecialdainteno,porisso,sempreimportante,
ainda mais importante em matria de tentativa que de crime
consumado.Eeisasrazesdisto:
Em geral, quere para o crime consumado, quere para a ten-
tativa, tanto vale ter querido o facto criminoso, como t-lo pre-
visto como conseqncia certa da prpria aco; nste ltimo
caso, a vontade e a aco, se bem que se dirigissem a outro fim,
inocenteoumenoscriminoso,aceitavam,comtudo,acertezada-
12
178 ALgicadasProvasemMatriaCriminai
superveninciadofactocriminoso,comoconseqnciadapr-
priaaco.Aprevisodecoisacertaidentifica-se,porisso,com
a vontadeaplicadaaomesmo acto; existesempredolodetermi-
nado,tantoparaatentativa,comoparaocrimeconsumado.
Masquando,aocontrrio,apreviso dofactocomode
uma coisa incerta, resultam ento da conseqncias mais im-
portantes para a tentativa do que para o crime consumado;
entossemanifestaodoloindeterminado,eesta espcie de
dolosseconciliacomocrimeconsumado.Aindeterminao
dodolodestriaimputabilidadedatentativa,aopassoqueno
fazsenoenfraqueceradocrimeconsumado.Peloquerespeita
aocrimeconsumado,estadistinodedolodeterminadoeinde-
terminadotemapenasumvalordesimplesgraduaododolo,
ao passo que ao contrrio, quando se trata de tentativa, esta
distino tem o valor de admisso ou excluso da imputabili-
dade.Ecompreende-searazo.
Perante o facto criminoso verificado, natural que, t-lo-
previsto como coisa certa ou incerta, no tem uma tal impor-
tncia que exclua a imputabilidade. A imputao radica-se,
decertomodo,nofactomaterialproduzidopelaaco,bastando-
asuasimplesprevisoparaseafirmarodolodoagente.
Mas quando se trata de tentativa, o facto criminoso no-
existe,oupelomenosnoexisteofactocriminosocorrespondente
ao maior fim criminoso que se imputa; a imputao radica-se
totalmenteno elemento moral, isto,nainteno,quepara ser
imputvel, deve conseguintemente ser bem determinada. E a
vontade excedente aco, que se imputa na tentativa; e esta
vontade, para ser imputada, deve dirigir-se explicitamente ao
crime que se pretende imputar em razo da tentativa. Conse-
guintemente,seodoloindeterminado,nohmaisquefalar
de tentativa; existir uma aco no imputvel, ou uma aco
imputvelpeloque,enopeloquepodiaser,peloqueprodu-
zia,enopeloquepodiaterproduzido.
Todosvemdaquiagrandeimportnciadaprovasubjectiva
daintenonatentativa.
Eeisarazoporquefalamosdofacto,daacoedainten-
o, isto , dos trs elementos constitutivos do crime. Quando a
provatemporcontedoimediato,notodoouemparte,umds-
teselementos,aprovadirecta.
Istosobopontodevistadadivisodasprovasemquantoao
contedo. Voltaremos a tratar dste assunto com uma certa
largueza quando, a propsito de diviso formal das provas, tra-
tarmos da prova directa em especial que se apresenta, na origi-
nalidadedasuaformamaterial,sobosolhosdojuiz.
CAPTULOIII
ProvaIndirectaemespecial,suanaturezae
classificao
Se o homem s podesse conhecer pela prpria percepo
directa,seriabempobreocampodosseusconhecimentos;pobre
no mundo das ideias, pobre no mundo dos factos. Para que um
factopossaserpercebidodirectamente,necessrioacoincidn-
ciadelugaredetempoentreleeohomemqueodeveperceber.
Ora,ohomemsimplesmenteumpontonaamplidoilimitadado
espao;nomaisqueumtomofugitivo,noinfinitodesenvolver-
sedotempo.grandemassadosacontecimentospassa-seforada
esferadasnossasobservaesdirectas;esoporissobempoucos
os factosquenspodemos conhecerpelaviso directa de nossos
olhos.
Supre isto, em parte, a viso directa dos outros, que nos
referemo queperceberam:o conhecimento de cadaum serve-se,
porisso,dodetodos.Masistotambmnemsemprepossvel,e
existe uma multido de coisas que se escapam no s nossa
percepo, mas tambm s dos outros que poderiam referi-las.
Deverohomemrenunciarao conhecimentodestas coisas, e per-
manecer nas trevas? Felizmente, no. Entre uma coisa e outra
existemfiossecretoseinvisveisaosolhosdocorpo,masvisveis
aosdoesprito;fiostnuesquesoomeioprovidencialporque
espritochegaconquistadoignoto;fiostnues,percorrendoquais
o esprito humano, partindo daquilo que conhece directa-ente,
chega ao que no pode directamente perceber. por stes
caminhos, invisveis aos olhos do corpo, que o esprito humano,
achando-se emfacedas causas, se dirige pormeio dopensamento
aos seus efeitos, e achando-se em face dos efeitos, se encaminha
pelopensamentossuascausas.Estescaminhospodemconduzir
bem longe e bem alto. No porventura subindo a corrente dos
homensedascoisasquedecorredehseismilanos,queosolhos
do filsofo e os do santo descobriram DO extremo do horizonte,
um,oInfinito,eooutro,Jehovah?
Masdeixandodepartetudooqueextra-mundanoequeno
nosrespeita,parecequetdaacoisa,nasuarealizaonomundo,
derramaemtrnodesicomoqueumairradiaoderelaes,que
aligaamuitasoutrascoisas.Eprecisamentepelapercepodestas
outras coisas, e pela percepo das suas relaes com o que
queremos conhecer, que ns chegamos conquista do ignoto;
meio de conhecimento indirecto, que o triunfo da inteligncia
humanasbreastrevasdequeorodeiaasuanaturezafinita.
to necessrio vida, servir-se tambm dos meios indi-
rectosparaoconhecimentodas coisas,queanaturezaprevidente,
atnacegueiraanimaldobruto,creouimpulsosinstintivosparao
guiaremdirecoquiloquenoselheapresentadirectamentes
suaspercepessensriasdirectas.Ocoque,farejandoosimples
vestgio,conseguealcanaroseudono,nofazmaisquedirigir-se
para o ignoto por meio do conhecido. O pssaro que, com os
simples prdomos do inverno, emigra para regies mais
clementes,nofazmaisquefugirbrumaqueaindanoveio,mas
que le pressente por meio da percepo dos indcios precursores.
Fatalidadebenfica,esta,nosanimais,queosconduzpelomesmo
caminho por que nos conduz a razo, e os faz chegar a umigual
fim: isto , convico deduzida de provas indirectas; convico
instintivaecega,nles;convicoracionaleesclarecida,emns.
Emns,semprearazoqueguiaoespritonoseucami-
nho do conhecido para o desconhecido, por meio daqueles fios
ideolgicos queligam o primeiro ao segundo. Eo fachoque ilu-
minaarazonstecaminhodedlicoemquefcilperder-se,a
luz das ideias gerais; luz que se reflecte sbre as ideias par-
ticulares,eno-lasfazdistinguir.
O instrumento, pois, de que a razo se serve para recolher,
direi assim, os raios das ideias gerais, e concentr-los sbre as
ideias particulares, , como vimos ao falarmos da certeza em
geral,oraciocnio;oraciocnio,queoinstrumentouniversalda
reflexo.
Masqualabasedsteraciocnio?
A experinciaexternaeaexperinciainterna;aexperincia
do mundo fsico que nos rodeia e a do mundo moral da nossa
conscincia:eis abasedoraciocnioquenos guia,pelocaminho
doconhecido,paraoignoto.
Oassuntorduo,emerecesertratadocomateno.
Procedamoscomordem.Comecemosporestudaranatureza
do raciocnio, que determinada pela natureza lgica da ideia
geralconhecida,quenosconduzaoparticularignoto.Passaremos
por isso a estudar-lhe a natureza e as diferenas ontolgicas; e
estas diferenas dar-nos ho em seguida o critrio para uma
classificaodasprovasindirectas.
Qual,portanto,anaturezalgicadoargumentoprobatrio
indirecto?Semprequesefaladeraciocnio,fala-sedecon-
seq
ncia particular, deduzida de uma premissa mais geral: , em
suma, a forma lgicada.deduo. Ora, emmatriadeargumen-
tosprobatrios indirectos,tratando-sedefactosparticulares,indi-
cadores de um outro facto particular era que se concretiza o
crime,apresenta-sementeumacertadificuldadelgicadeadmi-
tir a deduo como meio intelectual para conduzir ao conheci-
mento do crime. Poder acaso o crime deduzir-se por meio de
umaevoluoracionaldeumaideiageral?
Mastdaadificuldadedesaparece,quandoseatendaaqueo
raciocnio,lgicamente,temumaduplanatureza,relativamenteao
nossoduplomododeperceberocontedodamaior.
Ocontedogeraldamaiorpodeserpercebidoimediata-
mente na sua realidadeideal; e dasua generalidade percebida
podedirectamentededuzir-seoparticularquenelasecontm;
ocasoda deduopura,o mtodofecnndodasscinciasabs-
tractas, que consistem nicamente na evoluo dos princpios
supremos. ste raciocnio, que chamo puro, no tem aplicao
possvelscontingnciasdocrime;enodestaespciederacio-
cnio que entendemos falar, quando falamos da forma lgica do
argumentoprobatrioindirecto.
Mas o contedo da maior do raciocnio, alm da percepo
imediata da sua realidade ideal, pode provir de um trabalho
indutivo;aobservaodasparticularesfaz-nossubirauma ver-
dade mais geral: o caso da induo, o mtodo fecundo das
scincias experimentais. So as vrias particularidades observa-
das,quenosdoaquelaverdadegeral,dequenosvalemospara
em seguida concluirmos pela particularidade do crime. Nste
raciocnio, que chamo experimental, para o distinguir do outro
quechameipuro,semprepormeiodotrabalhodedutivoque
se procede do conhecido ao desconhecido; mas a maior dste
raciocnio, o princpio geral que o ponto de partida da argu-
mentao,nootomamoscomopercepoimediata, masportra-
balho de induo. ste o raciocnio em que se concretiza a
formalogicado argumento probatrio indirecto. Coma
experincia externa, observando que vrios fenmenos fsicos do
mundo externo so conformes no maior nmero dos casos,
conclumospelaverdadegeralqueconstituooordinriofsico,isto
, a regra do modo de ser e de actuar ordinrio das coisas;
servimo-nos por isso dste nosso conceito do modo de ser e de
actuar ordinrio das coisas, como de uma premissa, para
chegarmos concluso de uma determinada particularidade.
Assim,daobservaoparticularecumulativadevriasespingardas
imediatamenteaseremdisparadas,sobe-seporinduoafirmao
geral de que certos e determinados vestgios do cano provam
ordinriamente a exploso recente: encontram-se, em seguida,
aquelesdadosvestgiosnoscanosdeumadeterminadaespingarda,
econclui-seporumaexplosorecentedestaespingarda.
Poroutrolado,comaexperinciainternaobservamosos
fenmenos morais particulares da conscincia, e destas observa-
esparticularespassamosaoconceitodomoralordinrio,isto,
a regra do modo de pensar e de actuar ordinrio dos homens,
verdade geral de que nos servimos como premissa para outras
espciesderaciocnios.Conseguintementedaobservaoparticular
decadahomem,subimosporinduoaoprincpiogeral,dequeo
homemobraordinriamentecomumfim;examinandoemseguida
umadadaaco,conclumosqueoagentedevet-lapraticadocom
umdadofim.
Lgicamente s o raciocnio que chamamos experimental
podefuncionarcomoargumentoprobatrioindirecto.
Procuremos agora examinar a natureza ontolgica dste
raciocnio probatrio, isto , a natureza das verdades que podem
seroseucontedo.
Oraciocnioumjuzo deduzidodedoisoutrosjuzos;cada
um dstes juzos expresso por meio de uma proposio: maior,
menor e concluso. Na primeira das premissas, que se chama
maior,assenta-seojuzomaisgeral,ousejaoprincpioemquese
contm a ilao que se procura extrair com a concluso; a
segunda das premissas, que se denomina menor, no mais que
umjuzoquedeclaraessacontinncia.V-sedaquiqueanatureza
do raciocnio determinada pelo juzo contido na maior;
porquanto, de um lado, a concluso se acha contida naquele
mesmo juzo, e do outro, a menor s serve para declarar essa
continncia.
Para estudar conseguintemente a natureza ontolgica do
raciocnio,basta,comosefzrelativamenteaoestudodanatureza
lgica,estudarumnicojuzo,ojuzoexpressonamaior.Separa
apurar a natureza lgica do raciocnio probatrio, atendemos ao
juzo contido na maior, em relao ao modo como se apossa do
esprito; para apurar agora a natureza ontolgica, devemos
consideraromesmojuzoemrelaodverdadeaqueserefere.
Ora,relativamenteverdade,queoseucontedo,quaisas
espcies de que pode ser ste juzo constitutivo da maior? A
resposta acha-se compreendida na questo geral e metafsica da
reduodosprimitivosjuzos.
Um juzo no mais do que. a relao entre duas ideias.
Ora,estas duas ideias, que constituem os dois trmos de relao,
podem ser idnticas entre si, e podem ser diversas. Eis, sob um
ponto de vista muito geral, duas categorias de relaes entre as
ideias; eis, conseguintemente, duas espcies de juzos possveis,
relaesdeidentidadeejuzosanalticos;relaesdediversidade
ejuizossintticos.
Todososjuzosdeidentidadereduzem-selgicamenteaum
s e supremo juzo que se denomina princpio de identidade:
oque,.
Entreduascoisasdiversas,porisso,nopodeexistirrelao,
senoquandoumaactuasbreaoutra,umadesenvolveasua
actividadesbreaoutra;poroutrostrmos,osjuzossint- ticos
reduzem-seaumsesupremoprincpioquesedenominade
causalidade:todoofenmenosupeumacausa.
Temos,portanto,doisjuzosprimitivosesupremos:oprin-
cpio de identidade,que o tronco primitivo de todos os juzos
analticos, o princpio de causalidade que tronco original de
todososjuzossintticos
1
.
1
Osfilsofosenumeramordinriamenteoitojuzosprimitivos,aque
sereduzemtodososoutros,equeporissochamamtambmprincpios.
Almdosdoispornssupracitados,enumeramoutrosseis:1.oprin-
cpiodecontradio:impossvelqueumacoisasejaenosejaaomesmo
tempoesobamesmarelao;2.oprincpiodeconhecimento:oobjectodo
pensamentooser;3.oprincpiodesubstncia:tdaaqualidadesupe
umasubstncia;4.oprincpiodeexclusodotrmomdio:umacoisaou
no;5.oprincpiodarazosuficiente:noexistecoisaalgumasemasua
razosuficiente;6.oprincpiodefinalidade:todoomeiosupeumfim.
Masstesoutrosseisprincpios,reflectindobem,reduzem-se,porsua
vez,aosdoisprimeiramenteexpostos,queficam,assim,sendoosverdadeiros
juzosprimitivos.Vejamo-lorpidamente.
l.Umacoisanopodeserenoseraomesmotempoesobasmes*
mas relaes, precisamente porque o que , ; o princpio de contradio
reduz-se,portanto,aoprincpiodeidentidade.
2.Oobjectodopensamentooser,poisquesefsseonada,pen-
sar-sehiaemnada,isto,pensar-sehiaenosepensaria,indodeencontro-
aoprincpiodecontradio.Oprincpiodeconhecimento,resolvendo-secon-
Sendoanaturezadetodooraciocniodeterminadapelanatu-
reza do juzo contido na maior, e como o juzo contido na maior
s pode serde duas espcies, segue-seque o raciocnio em geral
s pode ser de duas espcies: raciocnio analtico, em relao .
identidade;raciocniosinttico,emrelaocausalidade.
E em particular, o raciocnio, como argumento probatrio
indirecto,quesob oponto devistalgico spodeser,como ante-
riormente se viu, experimental, sob o ponto de vista ontolgico
pode ser, como depois se viu, de duas espcies: argumento pro-
batrio relativamente identidade, argumento probatrio relati-
vamentecausalidade.
seguintementenoprincpiodecontradio,eresolvendo-sesteporsuavez
noprincpiodeidentidade,segue-setambmqueoprincipiodoconhecimento
serednzaoprincpiodeidentidade.
3.Oprincpiodesubstnciareduz-setambmaodeidentidade,pois
queaqualidadesupeasubstncia,porissoquetdaaqualidadenoseno
omododeserdasubstncia.squalidadessoasubstnciadecompostanas
suasmodalidades,so,direiassim,asaparnciasdasubstncia.Todoomodo
de ser da substncia deve supor consequentemente a substncia, de outra
formasupor-sehiaonada,eseria,porisso,mododeseremododonada,ao
mesmotempoesobamesmarelao, oqueimpossveldevidoaomesmo
princpiodecontradioqueseresolvenoprincpiodeidentidade.
4.Epelomesmoprincpiodeidentidade,poisqueoseroser,uma
coisaouno.
Eis,como,oprincpio,decontradio, odeconhecimento,odesubs-
tncia,eodeexclusodotrmomdio,sereduzemtodoslesaoprincpio
deidentidade.
Vejamosagoraosoutrosdoisjuzos:
5. O princpio da razo suficiente reduz-se ao de causalidade, por-
quantooquecausaemquantoproduz,razoemquantoexplica.
6. Oprincpiodefinalidade, por ltimo, reduz-setambmaodecau-
salidade,porquesempreofimquedeterminaanaturezadomeio-,anatu-
rezadomeio, assim, umaconseqncia ou umefeitopor assimdizer da
naturezadofim.Osfilsofos,chamando,aoprincpiodefinalidade,princpio
dascausasfinais,mostraramconcordarnoqueafirmamos.
Eis,pois,osoutrosdoisprincpios,odarazosuficienteeodefinali-
dade,reduzidos,porsuavez,aoprincpiodecausalidade.
Concluindo,temosportantorazoparadizerqueos verdadeiros juzos
primitivosesupremossodois:oprincpiodeidentidadeeodecausalidade.
Oestadodestasduasespecialidadesdoargumentoprobat-
rio deve conduzir,segundo o nosso parecer, a duasclasses da
prova indirecta: prova indirecta era relao de identidade, em
cuja prova assentamos especial e prpriamente o que se chama
presuno; prova indirecta em relao de causalidade, em cuja
provaassentamosespecialeprpriamenteoquesechamaindicio.
Determinemosestasnoes.
Admitamosquenamaiordoraciocnioprobatrio,quando
seatribueumaqualidadeaumsujeito,existerelaodeidenti-
dade,poisquetodoosercompreendenasuatotalidadetambm
osseusatributos,eentreoatributoeoserexiste,sempre,por
isso,identidadeparcial.
Posto isto, sempre que,a propsito de argumentao indi-
recta,namaiordoraciocnio probatrioseestemfacedaatri-
buio de uma qualidade a um sujeito, o raciocnio leva a uma
presunoprpriamentedita.
Quando,porisso,namaiordoraciocnioprobatrio,seatri-
bui uma causa a um efeito, ou vice-versa, o raciocnio indi-
cativo; isto , raciocnio que conduz a um indcio
prpriamentedito.
Posto isto, para nos no perdermos em abstraces,
vejamoscomoseraciocinaapropsitodepresunoecomoa
propsitodeindcio.
Comecemos por uma presuno qualquer. Pela observao
dosvriosindivduosconstitutivosdeumaespcie,sobe-seindu-
tivamente afirmao de um determinado predicado daquela
determinadaespcie,econseguintementenamaiordeumracio-
cnio diz-se, por exemplo: os homens so ordinriamente ino-
centes.Namenorafirma-seacontinnciadoindivduonaesp-
cie, afirma-se o facto indirectamente probatrio (que chamarei
factopresuntivo),comopertencentequelaespcie;diz-seoar-
gi
doumhomem.Naconcluso,atribui-seaoacusadooquena
maiorseatribuiatodososhomens,oserordinrioainocncia,e
conclui-se:portantooargidoordinriamenteinocente;ou
poroutrostrmos:oacusadoportantoprovvelmente
inocente; ou noutros trmos ainda: conseguintemente o acusado
presumese inocente. esta a presuno de inocncia, por ns
desenvolvida a propsito do onus da prova. Porque que, nstes
raciocnios, se passa a considerar o homem como ordinriamente
inocente? Devido relao ordinria de identidade parcial, afir-
madaentreosujeitodamaiorqueahumanidadeeoseuatributo
de inocente; devido a que, compreendendo-se o indivduo na
espcie,passa-seaatribuiraoindivduooqueseatribuiaespcie.
Examinai, pois, tdas as presunes prpriamente ditas, e ser
sempre ste o caminho percorrido pela razo humana para dar
valorconcluso:ocaminhodarelaodeidentidade.
Tomemos,agora,umindcioqualquer.Cometeu-seumcrime;
Ticio, logo que foi suspeitado como seu autor, fugiu. Esta fuga
serve de indcio de culpabilidade. Qual o caminho que a inte-
ligncia segue para, segundo a nga Ticio, concluir pela culpa-
bilidade?Ei-lo.Daobservaodosvriosfactosparticularessobe-
se afirmao da relao especfica de causa e de efeito entre a
fuga e a conscincia do crime; afirma-se conseguintemente na
maiordoraciocnio:auga,logoemseguidaaser-sesuspeitadode
umcrime,ordinriamentecausadapelaconscinciadocrime.Na
menor, passa-se a afirmar o facto particular da fuga de Ticio, o
facto indicador, e diz-se: Ticio fugiu. Na concluso, passa-se a
atribuir fuga particular de Ticio a causa que ordinriamente se
atribui fuga, em geral, de qualquer outra pessoa naquelas
condies,ediz-se:logoTiciotemprovvel
mente a
conscinciadasuacriminalidade.Eis,emconcreto,ocaminhoda
inteligncia no argumento probatrio que se chama prpriamente
indcio.
Um parntesis: na concluso dste raciocnio indicativo,
assim como na do precedente raciocnio presuntivo, falei de pro-
babilidade; pois que, como declarai falando da certeza, e como
direi dentro em pouco, partindo da premissa do modo de ser
ordinrio das coisas, chega-se apenas a concluses provveis;
partindo ao contrrio da premissa do modo de ser constante das
coisaschega-seadeduescertas.Efechooparntesis.
Concluindo,oraciocniopresuntivodeduzoconhecidodo
desconhecidoporriadoprincpiodaidentidade;oraciocnio
indicativoporviadoprincpiodecausalidade.
Masqnereisumacontraprovadaverdadedanossatese?
Acontraprovaestnaormadiversaemquecostumaexpressar-se
apresunoeoindcio;formadiversa,quesseexplicacoma
nossateoria.
O raciocnio indicativo reduz-se ordinriamente a um enti-
mema,emqueamaioromitida;costumadizer-se,porexem-
plo: Ticio fugiu; logo culpado. O raciocnio presuntivo, ao
contrrio, reduz-se ordinriamente simples concluso, supri-
mindo-seasduaspremissas,maioremenor;costumadizer-se,
por exemplo, simplesmente: o argido presume-se inocente.
Nanossateoria clara arazo.Estno diverso caminho que
se toma para chegar ao conhecido, a razo porque ao enunciar
comoprovaapresuno,secostumamomitirambasaspremissas,e
ao enunciar como prova o indcio, se costuma suprimir
nicamenteamaior.Vejamos.
Tantooraciocniopresuntivocomooindicativoteemsem-
preumamaior,quedadapelaexperinciacomum.Referiudo--
nos aos exemplos precedentes, tanto o princpio especfico da
identidade, expresso pela proposio: os homens so ordinria-
mente inocentes; como o princpio especfico da causalidade
expresso pela proposio: a fuga em certas condies dadas
ordinriamenteejeitodaconscinciadocrime',tantoumprin-
cpiocomoooutro,dizia,soatingidospelaexperinciacomum,
ejulga-seporissointilenunci-los.Eisporqueamaior,tanto
noraciocniopresuntivocomonoindicativo,podeomitir-seigual-
mente:elasupe-seemtdasasconscincias.
Quantomenor,ocasodiverso,paraambososraciocnios.
Noraciocniopresuntivo,amaiorsafirmaacompreenso
dapessoaoudacoisaparticularnosujeitodamaior,parapoder
emseguidaatribuirpessoaoucoisaparticularoqueseatri-
buiaosujeitodamaior.Assim,depoisdeseafirmarnamaior
do raciocnio, que os homens so ordinriamente inocentes,
passa-se na menora afirmar queo argidoumhomem, para
poder-seemseguidaconcluirqueletomadocomoinocente
at prova em contrrio. Ora, tanto nste caso, como no de qual-
quer outro raciocnio presuntivo, a compreenso do particular no
geral, a continncia do indivduo na espcie, uma percepo de
consenso comum: compreendido por todos intuitivamente: e eis
porque se cr tambm completamente intil enunciar a proposi-
oqueafirmaestacontinncia,eseomiteamenorcomoamaior.
ste raciocniopresuntivo,como qualqueroutro, costuma reduzir-
se, por isso, na linguagem comum, simples concluso, e
enuncia-se, nicamente, com as palavras: o argido presu-me-se
inocente.
J assim no , relativamente menor do raciocnio indi-
cativo. No raciocnio indicativo, a menor afirma em primeiro
lugar tda a verificao de ura efeito particular, para atribuir-lhe
em seguida a causa que na maior se atribui ao efeito especfico,
em que por intuio se compreende o efeito particular. Por isso,
depoisdetrmosenunciadonamaiordoraciocnioqueafuga,
primeirasuspeita,ordinriamentecausadapelaconscinciado
crime,passa-senamenoraafirmarafugadoacusado,parapoder
depoisconcluirqueletemaconscinciadasuacriminalidade,e,
conseguintemente culpado. Na menor dste raciocnio admite-se,
por isso, sempre em primeiro lugar um facto particular, a que se
quer atribuir uma dada causa; trata-se sempre de afirmar ou
verificarumefeitoparticular,etodosvemquenopodeomitir-se
a menor nste caso. No s necessrio enunciar a menor; mas,
maisainda,necessrioprov-la;necessrioprovarqueaquele
dado facto particular que se considera como efeito, de onde se
quersubiraoconhecimentodacausa,queaqueledadofacto,que
constitui o material do indcio, se tenha verificado.
Conseguintemente, na enunciao do raciocnio indicativo, se
permitido omitir a maior, nunca pode permitir-se a omisso da
menor;necessriodizer,pelomenos:oacusadofugiu,logoru.
Nste caso sucede o mesmo que no raciocnio indicativo; no se
pretende deduzir a causa do efeito, mas o efeito da causa: a
menor, em vez de conter a afirmao de um facto particularque
se considera como efeito, deve conter a afirmao de umfacto
particularqueseconsideracomocausa.
190 AIlgicadasProvasemMatriaCriminal
Isto no muda nada: ser sempre igualmente necessrio enun-
ciareprovarstefactoparticularcausal,sequereconcluir-sea
suarelaocomumoutrofactoqueseconsideracomoseuefeito.I
A diversa natureza, portanto, como ns a determinamos, do
raciocniopresuntivoedoindicativoexplica-nosadiversamaneira
como costuma enunciar-se a presuno e o indcio; coisa que
servedecontraprovaverdadedoqueafirmamos.Mantenhamos,
pois, as nossas noes como as determinamos sob o ponto de
vistadaclassificao;odesenvolvimentoparticular decadauma
dasclassesesclarecerecompletarmelhoronossopensamento.
necessrio agora fazer um passo para trs. Comeamos
nste captulo por determinar a natureza lgica do argumento
probatrio, e vimos que se parte sempre de uma ideia geral,
conhecida, pela qual, supondo um facto particular conhecido, se
chegaaoconhecimentodeumfactoparticularignoto;procura-
mos determinar que espcie de ideia geral serve de premissa s
provas, e vimosque pelo argumento probatrios podepermi-
tir-seumaideiageralexperimental.
Agora que determinamos tambm a natureza ontolgica do
argumentoprobatrio,eaaclassesem queconseqentemente se
divideaprovaindirecta,julgamosoportunotornaraconsiderar
anaturezalgicaespecialdaideiageraldeondeseparte,para
poder em seguida referi-la a cada uma das classes da prova
indirecta,presunoeaoindcio.
Qual a regra lgica, pela qual o esprito humano se
acha no direito de tirar de factos gerais uma concluso
particular? Deu-se um crime: os factos gerais da criao que
ligao podem ter com esta individualidade criminosa, que
chamamosdelito?
No grande e indefinido acervo dos factos fsicos e morais,
existemconformidadesnomododeseredeactuarfsicoemoral
danatureza.Tdasestasconformidades,atendidassoboponto
devistadacausaqueasproduz,constituemasquechamamos
leisnaturais,leisfsicaseleismorais.
Se,aocontrrio,atendermosaestasmesmasconformidades
sobopontodevistadasuaharmnicacoexistncia,constituem
oque.sechamaaordem,queseconcretizanofactoconstante,
ounomododeseredeactuarconstantedanatureza.constante,
oqueseapresentacomoverdadeiroemtodososcasosparticulares
que se compreendem na espcie; ordinrio o que se apresenta
comoverdadeironomaiornmerodoscasosquesecompreendem
na espcie. Partindo da ideia de ordem como modo de ser e de
actuarconstantedaespcie,deduzem-seconseqn-
cias certas
relativamenteaoindivduo;partindodaideiadeordemcomomodo
deseredeactuarordinriodaespcie,deduzem-seconseqncias
provveisrelativamenteaoindivduo:oconstantedaespcielei
de certeza para o indivduo; o ordinrio da espcie lei de
probabilidadeparaoindivduo.
Dissemos que o esprito partindo do conhecimento de uma
coisachegaaoconhecimentodeoutra,quersobaluzdoprincpio
decausalidade,quersobaluzdoprincpiodeidentidade.
Emquanto relao de causalidade, como meio de conhe-
cimento, quer se parta da ideia geral do modo de ser e de actuar
constantedanatureza,quersepartadaideiageraldomododeser
e de actuar ordinrio da natureza, tem-se sempre uma prova
indirecta, tem-se sempre um indcio,porquanto a causa sempre
uma coisa diversa do efeito, e a percepo de uma relao,
constanteouordinriaqueseja,entrecausaeefeito,nodestria
suadiversidade;eporissoconhecerporrelaodecausalidade,
sempreconhecerumacoisapeloconhecimentodeoutra,sempre
conhecer por meio indirecto; sempre conhecer por meio de
indcio.Conseguintemente,noindciopodepartir-seemtesegeral,
tanto da ideia do ordinrio, como da ideia do constante modo de
ser e de actuar da natureza. Mas importante vr, em particular,
como que as coisas costumam funcionar como indicio, se
subordinadas ideia do ordinrio, ou do constante modo de
actuardanatureza.
Um dado facto s pode ser revelador de outro pelo seu
natural modo de ser, ou pelas alteraes introduzidas no seu
natural modo de ser; e ste facto revelador pode ser um facto
internodaconscinciahumana,ouumfactoexternofsico.
Relativamente aos factosinternosdoespritohumano,no
necessriofazerdistines.stesnuncapodemreferir-sealeis-
infalveis; pois que as diversas casualidades do esprito, e princi-
palmenteoinfluxodolivrearbtrio,produzemanomaliascontrrias
lei: pode por conseguinte, relativamente a facto internos da
conscincia,haverleisparaomaiornmerodoscasos,enopara
todosos casos;leis morais deprobabilidade,eno decerteza. Por
outros trmos, a propsito de fenmenos morais, tomados como
reveladoresdeoutrofacto,spossvelcolocarmo-nossoboponto
de vista do que ordinrio para a espcie, e no do que
constante. O dio feroz de Tcio para com Gaio, nunca poder,
como causa em relao ao efeito, indicarcom cer-teza em Ticio o
assassino de Caio. O prazer mal dissimulado por Ticio plo
assassinatodeCaio,tambmnopoder,comoefeitoemrelao
causa,indicarcomcertezaemTiciooassassinodeCaio.
Emquanto s coisas materiais, conveniente distinguir.
Comecemos por consider-las como efeito revelador da causa, para
passardepoisaconsider-lascomocausareveladoradoefeito.
Uma coisa materialpode ser, como efeito, reveladorade um
factocausal,querpelasmodificaesnelaintroduzidas,querpelas
modalidadesnaturaisquelhesoprprias.
Asmodificaesintroduzidasnascoisasmateriaisresol-vem-
86, como veremos ao falar das provas reais, nas modalidades
extrnsecas de alterao ou de locomoo das coisas. Ora, po-
dendo,tantoaalteraocomoalocomoo,serdeterminadas,quer
pelalivreacodequalquerhomem,querpelapossvelinfluncia
mltplicedemilcoisassbreuma,segue-sequeestasmodalidades
introduzidas nas coisas no podem referir-se a leis infalveis, ao
revelaremasuacausa;podendoapresentaranomalias.Elaspodem
referir-se a leis para o maiornmero de casos, nopara todos os
casos; a leis fsicas de probabilidade, no de certeza. Noutros
trmos, a propsito de modificaes materiais, tomadas como
reveladoras de um dado facto causal, no podemos colocar-nos
seno sob o ponto de vista do que ordinrio, e no do que
constante.
Mas as coisas, por vezes, fazem pensar, j no na causa de
umamodificaosua;masfazempensarnasuacausa,devidoao
seunaturalmododeser:isto,quandoacoisaconsiderada
nasmodalidadesprpriasdasuanatureza,noemumamodifi-
caoextrnsecaquelhefoiintroduzida,isto,quandoacoisa
4 considerada como produzida, e no como modificada. Ora,
entreosefeitosdestaespcieeassuascausas,oespritopercebe
porvezesnosrelaesordinrias,masconstantes;eexistem
ento os rarssimos indcios necessrios. Assim, a criana que,
devidossuascondiesnaturaisdeserderecm-nascida,revela
umpartorecente,revela-onospelasalteraesintroduzidas
na sua modalidade natural, no s por alteraes ou por loco-
moes,maspeloseumododesernaturaleconstante;erevela-o
deummodoconstante.Onascimentoportantodeumacriana
deuma mulher,levaa afirmarcom certeza acpula carnal pre-
cedente dela com um homem; e tratando-se de mulher casada,
admitindo-seacertezadoafastamentodomaridoduranteoperiodo
possvel da concepo, leva a afirmar com certeza o adultrio
dela.Masosindciosnecessriosdestaespciesoraros,alm
detudooquesediz,emjuzopenal.
Passemos a considerar as coisas materiais como causa
reveladora do efeito. Sob ste ponto d vista, a coisa s
consideradaemquantoaoseumodonaturaldeser,intrnsecoou
extrnseco: uma coisa devido ao seu modo natural de ser faz
pensar em outra coisa como seu efeito. Ora, uma coisa no
funcionacomoprovaindirecta,indicandooutracomocausado
efeito, seno porque por sua natureza se considera capaz de
produzir aquela outra coisa como efeito, e no porque a tenha
realmenteproduzido.Poroutrostrmos,umacoisacontingente
no pode s por si, levar suposio de que tenha
necessriamente produzido um efeito, mas que o podia ter
produzido.Numjulgamentopenaltrata-sedeverificarumfacto
humano,ofactodocrime;oraascoisasnopodemactuarsbre
ste facto humano com uma influncia necessria, mas
simplesmente com uma influncia provvel. esta influncia
causal das coisas, nos factos humanos, realiza-se freqentemente
assumindoafunodeprova,logoqueohomemincorpora,direi
assim,naprpriaacoestric-tamentepessoal,coisasestranhas,para
asfazerfuncionarcomo19
meio, como quando o delinqente faz entrar na ordem da sua
actividade criminosa uma alavanca, uma escada, um punhal. Um
dadopunhal,confrontadocomumadadaferida,podeseroque
narealidadeaproduziu;umadadaalavanca,confrontadacoma
porta frada, pode ser a que a forou realmente; uma dada
escada,confrontadacomummuroquefoiescalado,podesera
quenarealidadeserviuparaoescalar.
Paraaverificao,pois,daquelefactoquesechamacrime,
uma coisa no pode servir para o indicar como causa daquele
efeito,senocomprobabilidade,enocomcerteza,isto,sobo
pontodevistadoqueordinrioparaaespcie,enodoque
constante.
E concluindo: no argumento probatrio, em geral, que se
chama indcio, parte-se qusi sempre da ideia geral do que
ordinrio, e rarissimamente da ideia geral do que constante
paraaespcie.
Epassemosaconsiderarapresuno,que,comodissemos,
temporpontodepartidaarelaodeidentidade.
Emquanto relao de identidade como meio de conheci-
mento,necessrioobservarqueestarelaonopodesergera-
dora daquela prova indirecta, que se chama presuno, seno
quando se parte da ideia geral do ordinrio modo de ser da
natureza. Se, a propsito de relao de identidade, se parte, ao
contrrio,daideiadoconstantemododeserdanatureza,oquase
percebecomoconstantenaespcie,percebe-secomoinfalvel.no
indivduo;eoquesepercebecomoinfalvelnoindivduo,atribui-
se-lhe de um modo directo, e no de modo indirecto. No
podeobter-se,repetimo-lo,pelaviadaidentidade,aquelaprova
indirectaquesechamapresuno,quandosepartadaideiado
ordinriomododeserdanatureza;ento,queperce-bendo-seum
atributocomorespeitanteaumaespcie,econse-guintementeem
relao de identidade parcial com ela, se passa a atribu-lo ao
indivduo,nocomoinfalvelnle,mascomoprovvel;passa-se
a atribu-lo ao individuo, no como respeitante sua natureza
individual, o que seria atribu-lo d um modo-directo, mas
comorespeitanteespciequeoindivduoper-
tence; o que atribu-lo ao indivduo de um modo indirecto.
Quandosefala,pois,daprovaindirectaqueconstituiapresuno,
supe-se sempre que no argumento probatrio se parte do
ordinriomododeserdanatureza.
I E assim que, parte os casos excepcionais em que a fra
probatria do indcio derive de uma lei constante, o ordinrio 6
portantoabasefundamentalelgicadaprovaindirectaemgeral:
eis a relao entre os factos gerais do mundo fsico e do mundo
moral,porumlado,eofactoparticulardocrime,dooutro.
O ordinrio da espcie, emguanto aos sujeitos em si e nos
seusatributos,fazpresumiroparticulardoindivduo:eisarvore
genealgicadetdasaspresunes.
O ordinrio da espcie emguanto relao de causalidade
entre diversos sujeitos, faz comque uma coisa, individualmente,
indiqueaoutra:eisarvoregenealgicadequsitodososindcios.
A teoria do ordinrio, portanto, a base tanto dos indcios,
como das presunes: influncia ordinria entre causa e efeito;
adernciaordinriadeumaquantidadeaumsujeito. Antesde
fechar ste captulo, e de passar ao exame particular das classes,
julgamos oportuno fazer uma observao complementar de ndole
comum.
Expuzemosocritriofundamental,quejulgamosexacto,para
a distino entre a presuno e o indcio; vimos, assim, que] no
deve confundir-se uma com o outro. Mas no se julgue por isso,
que o indcio e a presuno ficam separados nitidamente, de
maneiraquequandoexisteumsenopossafalardaoutra.Issono
seria verdadeiro. Antes de mais nada, como a presuno presta
sempreoseuservioparaestabeleceracredibilidadesubjectivade
qualquer prova, concorre tambm por isso para estabelecer a
credibilidadesubjectivadoindcio:depoisdeseterpresumidoa
genuinidade subjectiva do facto indicador, dedu-zindo-a do
ordinrio modo de ser dos factos daquela espcie; depois de se
ter julgado que le no se apresenta assim por obra da malcia
humana, isto , por obra de uma aco destinada a enganar;
depoisdeuma talpresuno,que sepassa afazervaler o indicio
nasuasubstnciaprobatria,comoindicativo
daquele dado facto que se pretende verificar. a presuno que
comeaporacreditarasubjectividadedoindcio,como,deresto,a
detdaequalquerprova.
Mas alm disso, parte o concurso da presuno na apre-
ciao subjectiva do indcio; mesmo emquanto ao contedo,
muitasvezesapresunoeoindciocruzam-seeauxiliam-se.Por
isso, em todos os casos emque o elemento material faz admitir o
elementointencional,quandoresipsainsedolumhabet,emsuma,
nos casos de presuno de dolo, existe sempre a acumulao da
presunoedoindcio.Comea-sepelapresunodequeoacusado
actuou com inteligncia, porquanto todos os homens costumam
ordinriamente proceder desta forma; e esta uma presuno
verdadeira. V-se depois que o elemento material no pode
corresponder seno a um dado fim, e conclui-se que por isso o
agente encaminhou a sua aco para aquele fim; o elemento
materialtorna-se,assim,indicioparticulardodolo.
Eiscomoapresunoeoindciosecruzameauxiliam;eeis
como certos argumentos probatrios podem chamar-se por um
ladopresunes,eporoutro,indcios.Mascomquantoapresuno
eoindciosecruzemeseajudem,nojporqueseconfundam;
conservam-se sempre distintas na sua natureza especfica, que
determinadapelonossocritrioacimaexposto.
TITULOIDOCAPTULOIII
Presuno
Dissemosemprimeirolugar,queoraciocniopresuntivodeduz
o conhecido do desconhecido partindo do princpio de identidade,
emquanto que o raciocnio indicativo deduz o conhecido do des-
conhecidopartindodoprincpiodecausalidade.
presuno no para ns mais que uma espcie da prova
indirecta.
A ste nosso conceito, ainda no apresentado at aqui por
pessoaalguma,opem-seduasnoesdiversas.Disseramalguns:
a presuno no se distingue do indcio; constitui com le uma
coisa nica. Disseramoutros: apresuno no s no o indcio,
comotambmnoprovademodoalgum;ummeiodecerteza
estranhoprova.convenientelanarumavistadeolhosacada
umadestasopinies,antesdepassarmosconfirmaodanossa.
Os escritores que confundiram a presuno com o indcio,
deixaram-sevencerpelalinguagemvulgar;linguagemvulgarque
se deixou, por sua vez, arrastar pela etimologia indeterminada da
palavra. Praesumer, qusi tomar antecipadamente uma opinio;
etimologia genrica e indeterminada do vocbulo, que lana a
suspeita sbre a coisa que significa. E a linguagem vulgar, con-
tinuando em harmonia com as razes etimolgicas, tambm em-
pregou esta palavra com os seus derivados para significar um
vciomoral,prpriodosespritosvulgares;econfirmoucomisso
acondenaodaquelesignificadoequvocodapalavra.
Comovciomoral,apresunoasoberbadosinsignifican-
tes; como argumento lgico mal usado, a certeza dos idiotas:
baixeza,emtodoocaso,moralouintelectual.
Alinguagemcomumno temdado conseguintementepala-
vrapresunomaisqueumsentidomuitogeraleindeterminado;
e isto explica-se tantonste, como em miloutros casos. O senso
comum que se alimenta de vises intuitivas, se tem o poder da
sntese, no tem o da anlise. Compete ao homem de scincia
destrinar das snteses iniciais, indeterminadas e por isso muitas
vezes confusas, do senso comum, as noes analticas, claras,
precisas e distintas, afim de as reunir claramente, e coorden-las
emseguidanasaltasharmoniasdasntesescientfica.
A lgica criminal tem a obrigao de determinar a noo
scientfica da presuno. E que a presuno tem direito a uma
noosua,prpria,deduz-sedeque,emboraascincianotenha
ataquideterminadoasuanoo,comtudo,muitasvezes,quando
fala de presuno, fala dela num sentido especial, que leva
lgicamente suposio de que a presuno alguma coisa
diversa do indcio. Quereis uma prova disto? Apresentai aos
prprios defensores da identidade entre presuno e indcio
argumentos
lgicos, que a scincia schama com o nome de presunes, e
verificai um pouco se les so capazes de consentir que o seu
esprito lhes d o nome de indicio. Os prprios defensores da
identidade entre presuno e indcio, nunca conseguiro nem
podero dizer,por exemplo, que ao acusadoassisteo indcio da
inocnciaatprovaemcontrrio;dirosempreesemprequelhe
assisteapresunodainocncia.
Porque isto? Porque intuitivamente se v que a
presuno uma coisa diversa do indcio, comquanto se no
tenham determinado scientificamente as respectivas noes e
diferenas;porquesesente,comquantosenosaibamdarasrazes,
queoargumentolgico,quelevaajulgar inocenteo acusado,
umaverdadeirapresuno,enoumindcio.
Passemosagorasegundaopinioquecontradizanossa.
Apresuno,dizemoutrosescritores,ummeiodecerteza,mas
noumaprova.Estaopiniononosparecemenoserrneaque
aprimeira.
Antesdemaisnada,julgoperigoso classificar apresuno
comoumafonteespecialdecertezacriminalestranhaprova,
seja porque isto pode insinuar no esprito o desprzopela prova,
mostrandoquesemelapodealcanar-seacerteza,sejaporquea
presuno,quandonoconsideradacomoargumentoprobat-
rio, no revela a sua verdadeira natureza, e adquire por isso na
conscinciadojuizlevianoumaimportnciaexagerada.Tirando
apresuno,queaespcie,doseugnero,queaprovaindi-
recta,perde-setodoocritriolgicoparaavaliarasuanatureza.
Arrastando-o pois directamente para fora do campo das provas,
cria-se a perigosssima dualidade de uma convico produzida
pelasprovas,edeumaconvicoproduzidapelaspresunes,
queseapresentam,porisso,comoargumentosbastardosdeuma
progenitura duvidosa, indefinidos e indefinveis, no campo da
lgicajudiciria:nopodemtrazersenoconfuso.
Masporqueque,tendo-seadmitidoanaturezadeprova
noindcio,se noquisadmiti-la na presuno? Arazoaparece
claramentedadiferentenoodeumaedeoutra;diferenapor
nsjanteriormentedeterminada,eparaqueremetemos.Quando
(se faz valera fuga de Ticio como indcio da sua criminalidade, a
fugaumfactoparticulardiversodacriminalidade,equenecessita
no s ser enunciado, mas tambm ser particularmente provado:
v-seemtudoistoclaramenteanaturezadoargumentoprobatrio.
Quando, ao contrrio, se apresenta com a frmula elptica: o
acusado Ticio deve presumir-se inocente at prova em contrrio;
nosedescobreprimeiravistaqualofactodequesepartepara
cbegar presuno, que na realidade no parece dar lugar a
concluso; aquele facto dissimula-se no sendo necessrio prov-
lo, e parece portanto no se tratar de prova, mas de uma simples
apreciao subjectiva. Mas no assim; h sempre um facto
conhecido de que se parte para chegar ao desconhecido que se
presume,eaqnlefactodeondeseparteumfactoquesetemsob
osolhos,equenoprecisaporissoserprovado,nemenunciado.O
facto que nos leva presuno da inocncia do argido, a sua
qualidade de homem, que, por incluir o ser pertencente espcie
humana, ordinriamente inocente, nos faz concluir pela presuno
dainocncia,ouporoutrostrmos,pelaprobabilidadedainocncia
do acusado. A qualidade de homem no acusado, que o material
dapresuno,saltaaosolhoseprova-seporsis;intilenunci-
la.Aconsequentepertinnciadessaqualidadeespciehumana,
tambmumaverdadeintuitiva,quenonecessitaserenunciada.No
raciocnio presuntivo, procedendo-se em relao identidade,
comojvimos,existeumatalsimultaneidadedepercepodastrs
proposies, que no se enuncia mais que uma s delas: a
concluso. Mas no quere isto dizer que na presuno no exista
umfactoparticulardequeseparte,nemquesepartadedadossem
o apoio da prova. No se sai da esfera das provas; h sempre um
facto probatrio; e para afirmar a verdade dste facto probatrio
temos a viso directa de nossos olhos, e dos de qualquer outro
homem;assimcomoparaa eficciadeprovaque seatribuiasse
factotemos,almdonossotstemunho,oststemunhosdetodosos
homens, tstemunhos registados naquele livro precioso da cons-
cinciahumanaquesechamasensocomum.Nohporissorazo
paranegarpresunoasuanaturezadeprova.
Voltemosporissoanossanoo:apresunonomais
queumaespciedeprovaindirecta.
Relativamente qualidade indirecta da presuno 6 neces-
srio demorarmo-nos um pouco para esclarecer o seu conceito,
prevenindoobjecespossveiseespeciosas.
Dissemos que o raciocnio presuntivo deduz o conhecido do
desconhecidopormeiodoprincipiodaidentidade.Dissemosque
entre um sujeitoeosseusatributosh sempreidentidade par-
cial.Ora,considerandoqueemtdaapresuno,nosefazseno
apropriar umatributoaum sujeito,econsiderandoque oatri-
butoodesconhecidoquesechegaaconhecer,domesmomodo
queosujeitooconhecidoqueserveafaz-loconhecer,resulta,
pelaidentidadeparcialqueafirmamosexistirentresujeitoeatri-
buto,quehidentidadeentreoconhecidoeodesconhecido,ou
seja entre a prova e a coisa provada; e parecer por isso que a
presuno,comoargumentoprobatrio,temumcontedodeprova
directaparaojuizquedelaseserve.Masnoassim.Emmat-
riadeprovas,paradeterminarasuanatureza,necessrioaten-
deraocaminhopeloqualamentepassadaprovacoisapro-
vada.Ora,quandopormeiodoraciocniopresuntivoseafirmano
indivdnoumatributo,aqueleatributoafirma-senopercebendo-o
directamente no indivduoa que se refere,mas percebendo-o na
espcie;eportantoaquelaafirmaodoatributoindividualuma
afirmao indirecta. Assim, tratando-se do indivdno humano, e
dos atributos que, pela sua qualidade de homem, lhe so atri-
budospelapresuno,deveserasuaqualidadedehomemque-
se percebe directamente, como uma prova directa real; mas os
atributosqueselheatribuem,porquepertencemespciehumana,
atribuem-se-lheindirectamente,comosendopercebidosnaesp-
cie,enonoprprioindivduoaquemsoatribudos.
Jodissemos,emmatriadepresunoparte-sedaideia
doqueordinrioenodadoqueconstanteparaaespcie.
Napresuno,atribui-seumaqualidadeaumsujeito,pelofacto
deseacharordinriamenteligadaaossujeitosdaquelaespcie.
Aligaoordinriadeumaqualidadeaumsujeito,aligao
nomaiornmerodoscasoscompreendidanaespcie;demodo
qne casos h, sempre compreendidos na mesma espcie, em que
aquelaligaonoseverifica.Sens,raciocinando,atribussemos
um predicado a um indivduo, porque o percebemos como
predicado constantemente prprio da espcie, e, conseguinte-
mente, infalivelmente ligado a todos os indivduospertencentes
espcie; ento, comquanto seja sempre o caminho indirecto que
percorremos para atribuir aquele predicado ao indivduo, acaba-
remos comtudo por atribu-lo de um modo directo; pois que per-
ceberumpredicadocomoinfalvelemumsujeito,perceb-lono
prprio sujeito. Nste caso, no h que falar de percepo e de
prova indirecta, comquanto por motivo de mtodo intelectual se
tivesseseguidoumaviaindirecta.Estamossempreemfacedeuma
percepo directapura e simples,aquenos conduziaummtodo
lgicamenteindirecto:jsenotratadepresumirumadadacoisa,
masdeapercebercomocoisaevidentementecerta.
Masnosteocasodapresuno.Nsnopartimos,jo
dissemos,daideiadoqueconstantenaespcie,relativamentea
todos os seus indivduos; mas da ideia do que ordinrio; e o
ordinriodapresunoaligaodeumatributoaumsujeitono
maior nmero dos casos compreendidos na espcie, e no em
todos os casos; e por isso a ligao ordinria de um predicado
colectividade dos indivduos de uma espcie, resolve-se emuma
ligaoprovveldoprpriopredicadoaumindivduoparticular.
Existe sempreidentidade,porquanto todoo sercompreende
nasuatotalidadetambmosseusatributos,eentreoatributoeo
ser, como aquele se apresenta ligado a ste, h, por isso, iden-
tidade parcial; mas esta identidade apresenta-se sempre ao nosso
espritono comoidentidadeefectivacomo indivduo,mascom
aespcie;comoindivduoaidentidadeapresenta-sesimplesmente
como provvel. No percebemos,porisso, aquelepredicado, em
simesmo,noindivduoaquemoreferimos,maspercebemo-lono
maiornmerodosindivduosdamesmaespcie,eatribuimo-lopor
isso, como provvelmente ligado, a um indivduo particular, ou,
ento,presumimo-lo no indivduo. Todos vemcomo nste caso
apresunoficasempreindirecta,eaprovaquenosconduz
aestapresunosempreprovaindirecta.Parece-meter,assim,
esclarecidoocarcterdeprovaindirectadapresuno.
Do que temos dito no captulo precedente,e nste, sbre a
natureza do ordinrio, isto , sbre a natureza daquela ideia
geraleexperimentalqueocontedodapremissamaiordetodo
oraciocniopresuntivo,resultaclaramentequalovalorproba-
triodapresuno.Comoapresunopartesemprenodaideia
do que constante, mas da ideia do que ordinrio para a
espcie,segue-sequeapresunoargumentoprobatriodesim-
plesprobabilidade,enuncadecerteza.
s presunes dividem-se geralmente em simples e legais:
presunessimples,asqueseentregam,peloseuvalorprobat-
rio,livreapreciaodojuiz;presuneslegais,aquelasaque
aleiatribuiumdeterminadovalordeprova.Masparansque
nosdeclaramoscontratdasasprovaslegais,estadistinono
tem valor scientifico; para ns as presunes legais so as irra-
cionais;racionalmenteparans,shquefalar,emmatriacri-
minal,depresunessimples.Smentesobopontode vista do
facto legislativo, diremos tambm uma palavra sbre presunes
legais, no final desta parte especial, depois de trmosfalado dos
indcios.Epropomo-nosafalardelasnoaqui,masnofim,por-
quanto,tendoalegislaoaceitadodalinguagemcomumosen-
tidogenrico deprova indirectadado palavrapresuno,com-
preendeu nela tambm os indcios. B por isso aquelas provas
legais que teemcorrido na legislao positiva e na escola,sob a
simplesdenominaodepresunes,nosonarealidadetdas
elas presunes, mas compreendem ao mesmo tempo indcios e
presunes. lgico, portanto, falar delas depois de ter tratado
especificadamentedaspresunesedosindcios.
Querendoapresentarumaclassificaodaspresunespara
asexemplificar,omaislgicopartirdopontodevistaobjectivo,
isto,dopontodevistadanaturezadaquiloquesepresume.
Apresunonosenoaafirmaodaligaoordinria
de uma qualidade a um sujeito: conseguintemente, ou se teem
presunessbreosujeitohomem,considerado,exclusivamente
ouno,comoentemoral,ousbreacoisa,compreendendonela
o homemconsiderado como ser puramente fsico:presunes do
homem,asprimeiras;presunesdascoisas,assegundas.
A importncia probatria das presunes est qus tda nas
presunes do homem. tribui-se uma dada qualidade ao homem
em geral, ou a uma dada espcie de homens, e conclui-se atri-
buindo-a ao homem indivduo: o grande campo das presunes
que teem valor em tdas as matrias que respeitam a factos
humanos ou a afirmaes humanas. assim importante a pre-
sunodainocncia,eadamenorcriminalidade,dequefalamosa
propsito do onus da prova. sempre importante por isso a
presunodequeaintelignciaacompanhaaaco,presunoque
se resolve, em certas condies, na que se chama presuno de
dolo, de que falamos a propsito de onus da prova, e a propsito
deelementointencionaldocrime,edaqualpresunoindicamosa
prprianatureza,mixtadeindicio,nofinaldocaptuloprecedente.
Eporissotambmimportanteapresunodaveracidadeordinria
do homem, presuno, que como veremos, o primeiro e
fundamental argumento da credibilidade subjectiva de tda a
afirmaopessoal.Eemmilcasos,repetimo-lo,queaspresunesdo
homemteemgrandssimaimportnciaemmatriadeprovapenal.
H, pois, as presunes das coisas, quando se atribui uma
qualidade s coisas em geral ou a uma espcie de coisas, e con-
clui-se atribuindo-a coisa indivdua. esta espcie pertence
uma presuno importante a que eu chamarei de identidade
intrnseca das coisas, e aquela pela qual se cr com probabi
lidade, antes de qualquer outra prova, que uma coisa seja actual
mente, em si mesma, precisamente aquilo que aparece, pois que
ordinriamente as coisas so o que parecem ser, sob a f da
experincia comum. O que nos aparece como uma bengala, pre-
sume-se ser nada mais que uma bengala, e no uma arma explo
siva:umapresunodeidentidadesubstancialeintrnseca.
Emesmaespciepertenceaindaumaoutrapresunomais
importante que a primeira, e a que eu chamarei de identi-dade
extrnseca,oudegenuinidadedascoisas.Estapresuno"temum
duplocontedo.
Em primeirolagar,pelapresuno degenuinidade,acoisa
que,pelassuasdeterminaesindividuaisdistintivas,pareceser
a que Ticio possua, presume-se ser prpriamente a que Ticio
possua numa dada ocasio;e de um modo geral, acoisa que
pelas suas aparncias distintivas mostra ter uma relao de per-
tinnciacomumadadapessoa,comumdadotempooucomum
dadolugar,presume-sequetenhaestarelao:umapresuno
deidentidadesubstancialeextrnseca.
Emsegundolugar,semprepelamesmapresunodegenuini-
dade,cr-se,antes de qualquer outra prova,queuma coisa,nem
quanto ao modo, nem emquanto ao lugar, nem emquanto ao
temponotenhasidofalsificadaporobramaliciosadohomem;
pois que geral e ordinriamente as coisas se apresentam sem
falsificao maliciosa,sob a f da experincia comum.E esta
umapresunodeidentidadeformaleextrnseca.Assimopunhal
queaparecemanchadodesangue,presume-seterficadonascon-
dies particulares em que foi encontrado, quer pelo uso que
dlefezoproprietrio,querporumfactocasual,enoadulte-
radoassimpelaacomaliciosadohomem,destinadaaenganar
com aquela aparncia. Assim, tambm, o veneno encontrado no
armriodeumindivduoquedlepossuiachave,presume-sea
pstoporle,enointroduzidoadolosamenteporobramali-
ciosadeoutrem.
Estas duaspresunessbre coisas que chamamosde iden-
tidadeintrnsecaedeidentidadeextrnseca,soofundamento
da credibilidade subjectiva das provas reais, e so de grande
importncia para os juzos humanos. Sem elas achar-nos hemos
condenadosavaguearnomeiodeumgrandevcuodesombras
edefices.Omundoexternonosenosrevelasenopelassuas
aparncias;asvisesdoespritosoprecedidasedirigidaspelas
docorpo.Seopensamentohumano,emtudooqueaparecefisi-
camente, no tivesse de descobrir primeira vista seno uma
iluso, um lgro e uma insdia, o pensamento, desconfortado e
repelido do mundo exterior, s poderia refugiar-se na solido d
conscincia,porduvidardetudo.
ALgicadasProveuemMatriaCriminal 205
TTULOIIDOCAPTULOIII
Indcio
Pargrafo1.doTtuloIIIndicioemgeral
Tantoaodesenvolveroconceitogenricodaprovaindirecta
e ao determinar as bases da sua classificao fundamental, como
ao falar em particular da primeira espcie das provas indirectas,
queapresuno,temosdeterminadoemgrandeparteoconceito
dasegundaespcie,queoindcio.
Em vista de tudo quanto temos dito, tda aprova indirecta,
quer seja presuno quer indcio, tem a forma lgica do racio-
cnio. Mas emquanto o raciocnio presuntivo parte do conhecido
paraodesconhecidosobaluzdoprincpiodeidentidade,oracio-
cnio indicativo parte, ao contrrio, do conhecido para o desco-
nhecidosobaluzdoprincpiodecausalidade.
O indcio, portanto, uma das duas espcies daprova indi-
recta,dequeaoutraapresuno.
A esta noo que apresentamos do indcio, opem-se duas
escolas.
Sustenta-se,porumlado,queo indcio eapresuno so a
mesma coisa. J combatemos esta opinio a propsito da pre-
suno, mostrando como ela s tem por base a falta de anlise
lgica.Osprpriosdefensoresdestaopinio,jodissemos,quando
se encontram em face de algumas presunes verdadeiras, no
sabem como resolver-se a chamar-lhes indcios; no sabem nem
sabero nunca resolver-se a chamar indcio presuno de ino-
cncia que assiste ao argido at prova em contrrio. Como
poder isso ser, se presuno e indcio so uma s coisa? V-se
claramentequeestaafirmaodeidentidadenosefundaemum
convencimento lgico, mas deriva simplesmente da falta de
percepodas diferenas substanciais, que existem entrepresun-
o e indcio. Nega-se, em geral, a distino entre uma e outro,
nicamenteporquesenoalcanamassuasnoesdiferenciais;
e quando, por isso, em particular, temos em nossa frente uma
verdadeirapresuno,notemosacoragemdelhechamarind-
cio,porquearazopressenteconfusamentequeexistenelaqual-
quer coisa de especial, que no permite a sua confuso com o
indcio.
Aopiniodaidentidadeentreapresunoeoindcio,no
sefundapoissbreconvicoalgumalgica;edeveporisso
serrejeitadasemmais.
Masoutraopiniohqueseopenossa.Alguns,poster-
gandoanaturezadaprovaindirectadoindcio,noviramnela
senoumadesignaocolectiva dasprovasimperfeitas.Tdaa
provaimperfeita,qualquerquesejaoseucontedo,umindcio.
Opinio estranha, esta, que trazuma confuso bablica para o
campo das provas. Segundo esta opinio,a mesmaprova ora
indcio,oranoo,semquecoisaalgumasemudenasuanatu-
reza:assim,otstemunhonicoqueseconsideraimperfeito,
umindcio;sesejuntaontrotstemunho,deixandodeexistira
imperfeiopormotivodeser nico,jnoindcio.Oindcio
tomadonstesentido,algumacoisadeindeterminado,ques
serveparaoriginarconfuso.Aimperfeiodasprovaspoderefe-
rir-seaocontedo,aosujeitoeformaprobatria;tudoisto,
pois, se compreenderia no indcio, e com que vantagem para as
determinaes scientficas, todos o vem. Esta opinio nasceu de
algunsartigosdaCarolina,que'enumeraramentreosindcioso
depoimentodeumaststemunha,eaconfisso extra-judicial,
sematendernaturalmentesuanaturezadeprova,massimao
seu valor probatrio. E no para espantar que esta opinio
tenhaencontradodefensores:qualaopinioqueosnoencon-
tra? antes para admirar vr como esta opinio tenha sido
tambm seguida, inconscientemente, por muitssimos; e ainda
maisparaadmirar,encontrarentrestesadeptosinconscientes
tambmhomensdealtoengenho.Depoisdeteremestabelecido
em princpio a natureza de prova indirecta do indcio, querem
enumerarentreosindciosodepoimentodevriaststemunhas
noidneas,odepoimentodeumanicatstemunha,aconfisso
extra-judicial,odepoimentodoofendido,aacusaodeumscio,
formas de prova, tdas elas, que podem ter um contedo tanto-
directo, como indirecto, e que, por isso, principalmente, no so
tomadas em conta, e no teem importncia, seno emquanto se
apresentamcomumcontedodirecto.
O pobre leitor consciencioso, que tem por hbito ler medi-
tando, quando se encontra em face de tais contradies, expostas
com uma grande desenvoltura como verdades no contestadas e
no contestveis para pessoa alguma, fica, primeira vista,
desorientado: no sabe se h de suspeitar do autor, de si, ou da
razohumana.Oautorficacomamelhor;eopobreleitor,asmais
das vezes, induzido a suspeitar de si; e pensa que nas ideias
scientficashladosquelenosabeatingir.Ventona-scincia
uma Deusa misteriosa,que s se revela aos seus sacerdotes,uma
Isis que no se desvela perante os olhos profanos; e sente-se
profano enoadmitido no templo.svezes,porm,emlugarde
se prostrar nesta humilde dvida de si mesmo, o leitor envolve
numasdvida,oquepeor,oautor,asieatodos,eperdeaf
narazohumana,pelomenosnoquerespeitascincia.Omelhor
partidoomaisraro;odeatribuiraoautor,oquelhedeatribuir:
asuacontradio;eomaisraroporissoqueomaisfatigante,
obrigandonosavremqueestlgicaegenticamenteorro;
mas a fixar,emseu lugar,a verdade,deummododeterminadoe
racional. Duvidar sempre mais fcil que afirmar, quando se
quere assentar na dvida; e por isso ao lado da dvida
investigadora,dadvidaquenodescansa,dadvidadosespritos
fortes, dvida que se resolve na tendncia para a afirmao
racional, h outra espcie de dvida: uma dvida inerte, que no
tendeacoisaalguma,eemqueseadormentaagrandemassados
espritos fracos, uma dvida que filha natural da inrcia do
pensamento, e que constitue a scincia cmoda dos indolentes.
Mas a quem escreve em matria scientfica no se consente
semelhante preguia. Tem obrigao de apurar e de combater os
rros dos escritores que o precederam; os que se lhe seguirem,
combateroosseus.Ocampodosrrosvai-se,assim,restringindo,
e o das verdades alargando, e a razo humana, por um progresso
incessante,vai-seaproxi-
mando cada vez mais daquela alta e completa harmonia das
verdades,queanobreaspiraodaintelignciahumana.
Voltando,pois,aoassunto,oindcio,quepodeserperfeito
e imperfeito, no pode ser tomado como equivalente da prova
imperfeita.
Se aqulesindivduosque deram esta significaopalavra
indcio,tivessemusadooutrapalavaparasignificaraquelaesp-
ciedeprovaindirecta,quensclassificamossobomesmonome
deindcio,anossanoseriamaisqueumaquestodepalavras.
Mas no: aquela espcie de prova indirecta, -que denominamos
indcio, fica para les sem nome particular e sem uma noo
exacta em crtica criminal. Anossa questo no conseguinte-
menteumaquestodepalavras;umaquestodeideias;epor
isso,aomesmotempoquerejeitamoscomoerrneaadefinio
doindcio,protestamoscontraaestranhacontradiodosque
emabstractolhe doumsentidode provaindirecta,e emcon-
cretocolocamentreosindciostambmasprovasdirectas,quando
imperfeitas.
Confirmamos, por conta prpria, novamente aqui a
nossanoo:oindcioaqueleargumentoprobatrioindirecto
quededuzodesconhecidodoconhecidopormeiodarelaodecau-
salidade.
Mas qual a fra substancial e probatria do indcio?
Amedidadestafraprobatriaspodeencontrar-senanatu-
reza ntima da prova que examinamos; natureza ntima, que
determinamosemumarelaoespecficadecausalidade.neces-
srio,porisso,paraconhecerafraprobatriadoindcio,inves-
tigaremparticularafradarelaoespecficadecausalidade
quenleligaodesconhecidoaoconhecido.
J vimos, falando da prova indirecta em geral, qual a
formalgicadoindcio.Asuaformalgica,dissemos,oracio-
cnio.Reunitodososindciospossveis,fazeiasuaanliselgica,
eencontrar-vosheissempreemfrentedeumapremissamaior,
que tem por contedo um juzo especfico de causalidade; de
umapremissamenor,queafirmaaexistnciadeumsujeitopar-
ticularquesecontmnosujeitoespecficodamaior;edeuma
conclusoqueatribuiaosujeitoparticularemquestoopredicado
atribudouamaiorao sujeito especfico.Nestaconcluso,assenta
prpriamente o argumento probatrio. No intil aqui um
esclarecimento. Falamos de juzo especfico e de sujeito especifico
por exactido de linguagem, porquanto o juzo verdadeiramente
genricodecausalidadeoprprioprincipiodecausalidade:todo
o fenmeno supe a causa. O juzo de causalidade expresso pela
maiordoraciocnioindicativonoexprime
pr
priamente seno a relao entre uma espcie de causas e uma
espcie de efeitos; eis em que sentido o chamamos especfico.
Compreende-se, pois, que ste juzo especfico de causalidade
sempre geral relativamente ao juzo particular que se quer dle
deduzir. Dado ste esclarecimento, que nos parece til, prossi-
gamos.
Vimos tambm, anteriormente, que a ideia mais geral, con-
tida no juzo da maior, nos dada pela experincia, que a deduz
por induo da observao das vrias particularidades. Vimos,
alm disso, que esta ideia geral de que se parte, consiste, para o
indcioquasisempre,esempreparaapresuno,nomododesere
de actuar ordinrio da natureza. Remetendo para o completo
desenvolvimento das teorias, relativamente a ste ponto, para o
quedissemosanteriormentenestamesmaPartedolivro,julgamos
oportuno considerar aqui de novo a fra da relao, que no
indcio nos conduz do conhecido ao desconhecido, para fixar
assimovalordoindcio.
No indcio a coisa que se apresentacomo conhecida, sem-
pre diversa da coisa desconhecida que se faz conhecer. Ora, uma
coisa conhecida s nos pode provar uma coisa desconhecida
diversa, quando se nos apresente como sua causa ou como seu
efeito, porquanto entre coisas diversas no h, como demonstra-
mos,senoarelaodacausalidadequepossaconduzirdeumaa
outra. A coisa conhecida, que, emquanto serve para indicar a
desconhecida, pode chamar-se tambm coisa indicadora, pode
apresentar-setantocomoumacausa,comoumefeito;eestacoisa
indicadorapodeconsistiremumfacto internodaconscincia,ou
emumfactoexternodomundo.
14
Quantoaosfactos internosda conscincia,vmosbem cla-
ramente,queles,quercomocausa,quercomoefeito,spodem
dar lugar a indcios contingentes. til, por isso, smente,
falar de novo sbre a eficcia probatria possvel dos factos
externos.
Ofactoexternoqueservede coisaindicadora,se seapre-
sentacomopotnciacausal,spodeprovaroseuefeitodeum
modomaisoumenosprovvel;nuncadeummodocerto;porque
no campodascoisascontingentes,causas(nosentidodesimples
potncias causais) que devem produzir necessriamente um dado
efeito, no existem. Tda a causa finita tem necessidade de
determinadas condies, no s extrnsecas mas intrnsecas, e
nemtdaselasperceptveisparans,paraproduzirumefeito;
na falta dasquaisa causapotenciaifica infecunda.Nocampo
dascoisasfinitaspoderapenasafirmar-se,depoisdaobservao
das particularidades, que uma dada potncia causal produz um
dadoefeitonomaiornmerodoscasos,enoemtodososcasos,-
spoderafirmar-searelaoordinriadacausaparaoefeito,
enoarelaoconstante;eoindcioquedeladerivaspoder
serumindciocontingente.
Voltemosaoindcioera queofactoindicativose apresenta
como efeito.Umacoisamaterialpodelembrar outra,comosua.
causa, ou pelas suas modificaes formais, ou pelas suas moda-
lidadessubstanciais.
Vimos que as modificaes formais, reveladoras de uma
dada cansa, se concretizam na alterao e na locomoo. Ora,
podendo a alterao e a locomoo das coisas, derivar natural-
mentenosdemilcasualidades,mastambmdemilmanifes-
taes possveis do livre arbtrio do homem, nunca revelam a
sua causa de um modo determinadamente constante. Em vista
de umaalterao ou locomoo,como prova indirecta, s poder
afirmar-se a relao ordinria entre efeito e causa; s poder
afirmar-se que no maior nmero dos casos, aquele dado facto
que se considera como efeito, deriva daquele outro facto que se
consideracomocausa. Oindicioque da deriva no pode,por
isso,sersenocontingente.Asmancbasdesangueencontradas
sbreofatodeTicio,depoisdoassassinatodeCaio,seroapenas
um indicio contingente da criminalidade de Ticio, como qualquer
outroindicio consistenteem modificaesformaisdascoisas.
Mas dissemos que uma coisa faz induzir outra como sua
causa no s pelas modificaes formais, mas tambm pelas mo-
dalidadessubstanciais.Poroutrostrmos,umacoisapodeevocar
a sua causa no R emquanto modificada, mas emquanto
produzida:no a modificao, mas o natural e substancial modo
deserdacoisapodefazerpensarna sua causa. Assim, a criana
quepelassuascondiesnaturaisdeser,derecemnascido,revela
um parto recente, revela-o no simplesmente pelos critrios
extrnsecosdaalteraooudalocomoo,maspeloseumodode
sernatural.Ora,entreefeitosdestaespcieeassuascausasque
o esprito humano percebe por vezes relaes no simplesmente
ordinrias, mas constantes: e nstes casos o indcio no
contingente,masnecessrio.Porestaforma,dapercepodasleis
nunca alterveis da gerao do homem, deriva uma cadeia de
indciosquesonecessrios:assim,agravidezdamulher,ouantes
a existncia do feto em gestao no tero da mulher, o indcio
necessrio da sua cpula com o homem; assim, as condies
naturais que apresenta o recemnascido, podem funcionar como
indcio necessrio do parto recente; assim, o ser, em geral, em
vida nste mundo, prova necessriamente uma vida intra-ute-rina
precedente no seio de uma mulher, e ter-se dado o parto.
Conquantopoucos,hsemprecontudoindciosnecessrios.
Da fra quepode apresentar a relao de causalidade entre
facto indicativo e facto indicado, relao de causalidade que o
trmite lgico do raciocnio indicativo, deduzimos o valor proba-
trioquepodeapresentaroindicio.Oranestanoodovalordos
indcios que se funda uma primeira classificao dles. Os
indcios, sob o ponto de vista do valor, so de duas espcies:
indciosnecessrios,querevelamcomcertezaumadadacausa,e
indcios contigentes que revelam mais ou menos provvelmente
uma dada causa ou um dado efeito; os primeiros, fundados em
uma constante relao de causalidade; e os segundos, fundados
emumarelaoordinriadecausalidade.
Os indcios contingentes, tomados em um sentido muito
geral, compreendem no s os que apresentam uma maior con-
vergnciademotivosparacrr,doqueparanocrr,mastam-
bmosqueapresentamigualdadedemotivosparacrrepara
no crremum dadofacto; indcioscontingentesde probabili-
dade, os primeiros; indcios contingentes de credibilidade, os
segundos. Mas stes indcios que chamo de credibilidade, se
teem um sentido sob o ponto de vista do conhecimento, no
teemsentidosobodeverdadeirasprovas:oindciodecredibili-
dadesprovarelativamentepossibilidadedeumfacto,e
no relativamente efectiva realidade dsse facto. Falando de
provasemgeral,mostramosclaramente,queasprovasdecredi-
bilidade no so verdadeiras provas; e intil repeti-lo aqui.
Compraz-nos,aqui,observarsimplesmentequesoprecisamente
osindciosdesimplescredibilidade,aqulesindciosproteiformes
quepodemservirigualmenteparaaacusaoeparaadefeza,e
que,conquantodevessemserrejeitados,sefazemporvezesvaler
na prtica judiciria a favor de uma ou da outra, segundo a
fraoratriadoacusadorsuperiorouinferiordodefensor.
Tais provas, onde quer que sejam invocadas, devem sempre
rejeitar-se.
Restam, pois, simplesmente como indcios contingentes os
provveis.Ora,podemosindciosprovveissubclassificar-sesob
omesmopontodevistadoseuvalorprobatrios?Aofalarmos
da probabilidade, demonstramos que, se ela susceptvel de
graduao, a sua graduao no pode determinar-se com limites
fixos; e dissemos que se se pode falar de uma probabilidade
mnima, de uma mdia e de uma mxima, que chamamos o
verosmil, o provvel e o probabilissimo, no podem no entanto
determinar-se precisamente os limites que separam stes graus
unsdosoutros.Pondodeparteoprobabilssimo,cujadelimitao
doprovvelmaisrduaquetudo,osindcioscontingentes,sob
o ponto de vista do seu valor, poderiam assim distinguir-se em
indcios verosmeisou de probabilidade mnima,e indcios pro-
vveisoudeprobabilidademdiaemxima,atendendosempre
quenososusceptveisdesefixarpriori,emtrmosfixos,
ascondiesconstitutivasdaverosimilhana,easconstitutivasda
probabilidadeerasentidoespecial,comodemonstramosfalandode
probabilidadeemgeral.
Recapitulando: o estudo da relao de causalidade no racio-
cnio indicativo, estudo destinado a conhecer a fra probatria
dos indcios, leva-nos a uma primeira distino fundamental
dstes raciocnios, relativamente ao seu valor probatrio: indcios
necessrios, indcios provveis e indcios verosmeis. Mas esta
distino, referindo-se ao valor que, no que respeita grande
massadosindcioscontingentes,nopodedeterminar-seemtr-
mo
sfixos,no satisfazporcompleto snecessidadesdascincia.
scincia necessita de uma distino que parta de um critrio
substanciale determinado, de talnatureza que, dado um indcio,
ste deva, subordinar-se-lhe firmemente e sem deslocaes pos-
sveis.
parte os critrios necessrios que so de uma eficcia
muito rara em matria criminal, os tratadistas teem procurado
descobrirdivisesdos indcios contingentes,segundocritriosque
permitamclassific-lospriorideumamaneiradeterminada.
Emquanto distino precedente de indcios verosmeis e
provveis, no podendo esta, repitamo-lo, determinar-se clara e
precisamente, segue-se em primeiro lugar que mesmo em con-
creto possasurgir por vezes advida sbre seum indcio pro-
vvelseverosmil;emabstracto,pois,porumaclassificaofeita
priori, esta distino tem cada vez menos valor, porquanto a
fra probatria do indcio, a que se refere esta distino, sendo
determinada pelo conjunto das circunstncias concretas do facto
indivduo, e sendo estas circunstncias indefinidamente variveis,
segue-sequeum indcio que emdadas circunstncias provvel
emoutrassimplesmenteverosmil,evice-versa.
Ostratadistasteem-seempenhadoemfazeroutrasdistines,
semprenaesperanadeencontraremumcritriosubstancial,capaz
de uma classificao fixa e determinada dos indcios contingentes.
Vejamos seo conseguiram, examinando rpidamente as distines
acreditadas na scincia; e passaremos em seguida a expr um
critriodedistinoquenospareceserracional.
Fz-se correr, em primeiro lugar, na seincia a distino
entreindciosprximoseremotos.Estadistinopodesertomada
emdoissentidos:podetomar-senosentidoqueCarrara,segundo
o seu costume, formulou com preciso, de indcios conexos
consumaodocrime,edeindciosconexos suasimplesexe-
cuo;epodetomar-senosentidodaclassificao,pornsante-
riormentefeita,entreindciosprovveiseverosmeis.
Tomada na primeira acepo diga-se ao eminentemestre,
com o devido respeito, que a distino se funda em um critrio
acidental, que no nos revela coisa alguma da substancialidade
probatria do indcio. Parecer que, distinguindo os indcios
segundoasualigaocomaexecuooucomaconsumao,
les so assim divididossegundo um critrio fixoque revela e
explica a sua diversa eficcia probatria; o que no assim. H
indciosdeexecuoqueteemumafraprobatriamaiorque
adosindciosdeconsumao.Tersidovisto Ticioagachado,
comumaespingarda,atrsdeumvaladoqueladeiaumaestrada,
uma hora antes de, naquele lugar, naquele caminho, ter sido
morto um homem com um tiro de espingarda' um indcio
remoto que no se liga com a consumao; mas ste indcio
remoto tem uma fra probatria muito maior que a simples
manchadesanguequesetivesseencontradonocasacodeTicio,
manchadesanguequeseriaumindciodaconsumao.
Seportantoadistinoentreindciosprximoseremotos
a tomamos no sentido de indcios provveis e verosmeis, esta
distino no faz mais que ligar a grande indeterminao das
palavras, indeterminao natural das coisas significadas. E o
mesmosedizdasdistinesdoindicioemurgenteenourgente,
violento e no violento, grave e ligeiro; nomenclaturas, tdas
elas indeterminadssimas, que no fazem seno aumentar aquela
indeterminaoquejnaturalmenteseencontranasgraduaes
daprobabilidade,graduaesdaprobabilidadequesochamadas
pelosseusprprios trmos, uma verosmil, a outra provvel.
melhor ento, conservar a distino precedente de indcio
verosmil e de indcio provvel, abolindo tda a nomenclatura
incertaeequvoca;sabe-seaomenosoquesequerdizer.
Tambm se dividiram os indcios em comuns e prprios:
Comuns,osque existemrelativamente a todos osdelitos, como a
fuga, o suborno das tstemunhas; prprios, os que s existem
relativamenteaumdadodelito,comoaadquisiodeveneno,que
um indicio para o envenenamento, como a clandestinidade da
gravidez e do parto, que um indcio para o infanticdio. Esta
distino, sebemque seprsteauma certa classificaomaterial
dos indcios abstractamente considerados, parece-nos contudo
completamente insignificante. Ela no se funda na subs-
tancialidade do indcio; no nasce seno de uma considerao
extrnsecadotodo.Ainanidadedestadistinoresultaclaramente
do facto de um indcio no poder ser chamado a funcionar em
concreto, como prova de ura dado crime, quando no seja
considerado como prprio dsse crime; e precisamente por isso
queoindcioseapresentapelassuascondiesconcretasdeprova.
O suborno das tstemunhas, dizem, um indcio comum, um
indcio que se pode apresentar a funcionar como prova indirecta
paraqualquercrime.Eabsolutamenteverdadeiro:masestauma
consideraoquenotemvaloralgumparaasubstnciaprobatria
doindcioconcreto.Desdequeosubornoseconsideraemconcreto
como um indcio de criminalidade, quer isso dizer que le se
considera relativamente s tstemunhas de uma dada causa, e
relativamenteaoacusadoqueaiseencontrasubjudice;poroutros
trmos, quer dizer que o suborno se considera como indicio
prprio; e no pode ser considerado de outro modo, devido s
condies concretas comque se apresenta.O mesmosucede com
todos os outroa indcios comuns: s teem sentido probatrio
quando se supem com as determinaes concretas, em virtude
dasquaissetornamprprios:umindcioquesequisessecontinuar
a considerar como comum, isto , sem essas tais determinaes
concretas, no seria mais que um facto existindo no ar por
abstraco, sem eficcia alguma probatria. Qual ser pois a
importnciasubstancialdetaldistino?Eumadistinoderivada
deumcritrio extrnsecodo indcio considerado emabstrato,que
notemassimsentido,nemaplicao,relativamente aos indcios
consideradosemconcreto.stecritrio
nicamentepodenasexemplificaesfuncionarcomoacessrio
ao lado de um critrio substancial, afim de no se perder na
infinitamiualhadosindciosparticulares,quepodemverificar-se
relativamenteacadadelito.
Outradistinodosindciosdivide-seemantecedentes,con-
comitantesesubsequentes,tomandocomoguiaocritriomate-
rialdotempoemquesedeuofactoindicativo,relativamente
aotempoda consumaodo delito. Estadistinocronolgica
no tem maior importncia que a precedente,conquanto, como a
precedente, se prste a uma certa classificao metdica dos
vriosindcios.Achamo-nossemprenamesmagravedificuldade:
o critrio material de que se parte nesta distino tambm
le umcritrioextrnsecoquenadareveladanaturezasubstan-
cialdoindciocomoprova;eporissoadistinoquedlederiva
no pode ter importncia alguma racional. Emquanto
distino entre indcios da criminalidade ou da inocncia,
proposta por Weiske, e louvada por Carrara, umadistino
que se no funda na natureza especfica do indcio; uma
distino que pode referir-se a tdas as provas, consideradas
relativamente ao seu fim especial; e por isso, com maioria de
razo,nosocupamosdelafalandodasprovasemgeral.
Pelonossolado,emquantoadmitimos,sobopontodevista
doseuvalorprobatrio,adistinodosindciosemnecessrios
e contingentes, e a subdiviso dstes em provveis e verosmeis,
encontramossempre,emvistadoquetemosdito,sendoaproba-
bilidade e a verosimilhana, como qualquer outra graduao da
probabilidade genrica, indeterminveis, encontramos sempre,
dizia,queemconcretonosesabeporvezesseumdadoindcio
devechamar-seprovvelseverosmil;eachamosporisso,que,
em abstracto, esta distino tem cada vez menos importncia,
porquanto esta distino se refere directamente ao valor dos
indcios,eovalordosindciosnopodecalcular-secomexac-
tido,senoemconcreto.
Sentimos,conseguintemente,anecessidadedeoutradistin-
ocomtrmosclaroseprecisos,sobosquaispossamosclassi-
ficar, de um modo fixo, os indcios. Mas esta distino, que
procuramos, deve, para ser digna da scincia, inspirar-se em um
critriosubstancial,isto,emumcritrioqueenuncieeexplique
a substncia probatria do indcio. Quando tivermos achado ste
critrio determinado e substancial, todo o indcio, quer se con-
sidere em abstracto, quer em concreto, dever subordinar-se fixa-
mente s categorias substanciais que dle derivam, por isso que
no h coisa que possa separar-se da substncia sem deixar de
existir.
Seserequerumcritriosubstancial,claroquelenonos
pode vir seno da contemplao da substncia probatria do
indcio. Ora, ao darmos a noo de indcio, vimos j em que
consiste a substncia probatria do indcio: ela baseia-se no prin-
cpio de causalidade. O princpio de causalidade: eis o caminho
pelo qual o esprito se dirige do conhecido ao desconhecido, no-
raciocnio indicativo. Mas o ponto de partida da razo, nesta
marchaparaodesconhecido,nosempreomesmo;oraseparte
do que consideramos como causa, e nos dirigimos para o efeito
que queremos conhecer; ora se parte do que consideramos como
efeito, e avanamos para a causa que queremos conhecer; para
outrostrmos,oraacausaquenosindicaoefeito,oraoefeito
que nos indica a causa. Eis, segundo nosso parecer, duas classes
substancialmente diversas de indcios. O indcio que tem a sua
eficcia em uma causa que indica o efeito, poderia cha-mar-se
causal;oindcioquetemasuaeficciaemumeleitoqueindicaa
causa, poderia chamar-se de efeito. E usando assim estas
denominaes,empregam-se,comosev,asexpresses causale
deejeitoemumsentidoactivo,isto,atribuindo-asaofimactivo
doindcio,coisaquefazconhecer,enoquesefazconhecer,
ao facto indicativo, e no ao facto indicado. Se o facto
indicativocomocausa,tem-seo indciodeefeito.Convmassim
fixarbemosentidodaspalavrasparaquenosurjamequvocos.'
Estanossadistinodeindcioscausaisedeejeito,parece--
nosutilssimaparaaclassificaodosindcios.Avantagemdste
nossocritrioparecergrandssima,quandoseatendaa
queemmuitosfactosseadmiteovalordeindiciodeumaforma
muito indeterminada, sem se tomar conta da sua substncia de
prova.Ora,classificarosindcios,segundoonossocritrio,sob
o seu aspecto substancial, obriga ao estado da sua verdadeira
natureza e do seu verdadeiro valor, por isso que exige que se
considere a relao particular de causalidade, em que se funda
tda a fra probatria do indcio. Procedendo assim, alguns
indciosque,pela maneira indeterminadapor que sopercebidos,
figuram por vezes como argumentos probatrios de uma certa
fra; considerados na sua verdadeira substancialidade de prova,
isto , na relao de causalidade entre facto indicativo e facto
indicado,mostrarooseuverdadeirovalor,muitasvezesmnimo
edesprezvel.
Quandosenoconsegue,primeiravista,classificaroind-
cioentreoscausaisouosdeefeito,querdizerquesenotem
um conceito justo do valor probatrio do indicio; quer dizer
queasuaavaliaoobjectivasefazporumimpulsocego,eno
por um clculo raciocinado. necessrio ento prevenirmo-nos
contrao indcio,eaceit-losmente quando,avaliando-o exacta-
mente,sechegaaclassific-lo.
Ora, sob o ponto de vista geral destas duas classes, con-
veniente observar que os indcios de efeito apresentam sempre
uma eficcia probatria maior que a apresentada pelos indcios
causais. No quer isto dizer que, em particular, um indcio
causalnopossaattermaiorfraqueumindciodeefeito.
Seseescolheomaisfortedosindcioscausaisesecomparacom
omaisfracodosdeefeito,compreende-sccomoaquelepodeter
maioreficciaprobatria doque ste.Masnoassim que se
julga lgicamente do valor probatrio das classes; necessrio
consider-lasnasuatotalidade,abrangendotdasasparticulari-
dades que lhes pertencem, umas em confronto com as outras.
Ora,sobstepontodevista,quensdizemosqueosindcios
deefeito,emgeral,teemmaioreficciaprobatriaqueoscausais.
Ecompreende-searazo.
Oefeitoservemelhorparaindicaracausa,doqueacausa
oefeito,porquanto,nocampodascontingncias,todoofacto
certamentearesultantedeterminadadeumacausa;masnemtodo
ofactocertamenteogeradorrealdeumefeito.Oqueseconsidera
comoefeito,nopodesersenooefeitodeumaoudeoutracausa.
O que se considera como causa pode no ser causa de modo
algum, pode no ter produzido efeito algum pela falta de
determinadascondiesinternasouexternasquenopercebemos.
Eis um motivo iufirmante inseparvel dos indcios causais, e um
motivo corroborador relativamente aos indcios de efeito. Eis a
razodomaiorvalordeumaclassesbreaoutra.
E como as verdades se no contradizem, mas antes se har-
monizamecompletamentresi,oqueconstituiasuacontraprova,
naclasse aqueatribumos maioreficciaprobatria, entreos
indcios de efeito que pode encontrar-se a plena perfeio da
provaprovenientedoindcio,isto,oindcionecessrio.Acoisa
indicativa que se apresenta como causa, tambm o dissemos
noutro lugar, no pode provar o seu efeito, seno de um modo
mais ou menos provvel, pois que no campo das coisas
contingentes no h potncias causais que devam produzir neces-
sriamente um dado efeito; qualquer causa potencial finita pode
conservar-se infecunda por razes intrnsecas ou extrnsecas que
nopercebemos.H,aocontrrio,factosqueumavezproduzidos
s podem ser efeito de uma nica causa; a qual , assim, neces-
sriamente indicada pelo seu efeito. Por isso, esfrando-se o
esprito humano por descobrir indcios, em sentido prprio, ver-
dadeiramente necessrios, no os encontrar seno entre os de
feito.
classedosindciosdeefeitotemporisso,emgeral,maior
eficcia probatria que a dos indcios causais, e compreende em
si os indcios mais perfeitos pelo seu contedo, que so os
necessrios.
Afim de determinar cada vez melhor stes conceitos, diga-
mos tambm uma palavra sbre o valor dos indcios causais,
relativamente s leis morais a que podem referir-se, a propsito
dedelito.
O indcio causal do delito , em geral, o indcio que tem o
seufundamentoemumfactocausadordodelito.Ora,oindcio
causalpodeconsistir,emparticular,numfactoquetenhapodido
gerar a inteno, e sirva para a indicar. 0 indcio causal pode
tambmconsistiremumfacto,quetomado,comomanifesta-
odeintenoquepdedepois,afirmando-seedeterminando-se,
produzir a aco criminosa; pelo que o indcio indica a aco,
fundando-se na regra geral, que a inteno, mesmo quando
vaga,precedenteaodelito,aqualafirmando-secadavezmais
em uma inteno determinada, acaba por produzir a aco
criminosa. Tanto no primeiro como no segundo caso, o indcio
funda-se sbre leis morais. Ora, necessrio ter cuidado ao
extrairdeduesdasleismorais,poisqueestaspodemsempre
naufragarcontraasdisposiesdoespritoindividualecontra
o livre arbtrio, em que se funda o motivo infirmante,
fundamental desta espcie de indcios. Vejamos concretamente a
fraquezaeanaturezafalazdstesargumentosprobatrios.
Existe um facto, que pode ter produzido o inteno do
delito. E que concluir da? A misria que pode originar a von
tade de roubar, pode ser alguma vez um bom indcio da exis
tncia real dessa vontade? De modo algum! a misria pode
coexistir som a resignao do esprito humano; pode coexistir
comoinsofrimentomasrepugnando-lhe ocrime; pode produzir
um impulsocriminoso,masimediatamentereprimido poraquele
domnio, que, pelo livre arbtrio,o homem exerce sbre as pr
priastendncias.
Um homem recebeu uma grave ofensa de outro. E da?
Poder-se h por acaso concluir bem pela inteno homi-
cida? Aquela ofensa sofrida pode ter sido perdoada por um
esp-
rito profundamente cristo; pode ter gerado dio, mas no
criminoso; pode ter produzido um impulso criminoso, mas me-
diatamente reprimido; e assim por diante. H sempre um
cmulo de motivos infirmantes,dignos de serem levados em
conta,nstesindcios.
Tratemos agora da outra espcie, que mencionamos, de
indcios causais; aqules factos, que, emquanto se consideram
como manifestaes de uma inteno no contempornea da
acocriminosa,setornamindicativosdaintenocriminosa
ALgicadasProvaemMatriaCriminal 221
concomitanteaco,eporissodaprpriaacocriminosadeuma
dadapessoa.Tambmaquiaimpenetrabilidadedaconscinciaedo
livrearbtrio,dominadordosespritos,tornamfrgeisstesindcios.
Ter dito algum que se quer vingar de Ticio, ter ameaado Ticio,
podemter sido exteriorisaesdeuma inteno real de delito, mas
uma fanfarronice, uma jactncia; pode ter sido simplesmente um
meio empregado para amedrontar Ticio. E mesmo admitindo que
existiu realmente a inteno do delito, mesmo admitida a
correspondncia entre a inteno e a sua manifestao, aquela
inteno pode ter sido fruto da ira sbita, e ter-se apagado com o
desaparecimentodesta;podetersidoumadaquelasintenesqueo
espiritohumano,naturalmentebom,sindeterminadamenteseinclina
ater,masquerepeleemseguidadeumaformaprecisaedeterminada;
podemesmotersidofriamentedeterminada,mastersido,noentanto,
abandonadaemseguida,pelotriunfodasboastendnciasquefzpre-
valecer o livre arbtrio; pode, finalmente, no ser abandonada, mas
sim ficar como uma simples tendncia interna, por isso que outrem,
antecipando-se,praticouocrime;eassimpordiante.Noh,pois,
quem no veja como e quanto enganadora a| natureza daqules
critriosmorais,queservemdeguianosindcioscausaisdodelito.
Voltando,agora,aosindciosemgeral,oquediremosnsda
suaimportnciaprobatrianojuizopenal?Falaremosporacasodo
nmeroedasqualidadesdosindciosnecessriosparaquesetenha
umlegtimoconvencimento?Tudoistoseria,parans,superfluidade
detratadistas,tendodesprezadoaprovalegal,etendodeterminadoa
naturezadequedeveser,qualquerquesejaaprovadequeprovenha,
oconvencimentosbrequedevefundar-seasentena.Paransnoh
maisqueumsemesmopreceitoparatdaaespciedeprova:para
haver uma legitima sentena de condenao, no devo o
convencimentoqueprovmdasprovastercontrasidvidaalguma
racional.
Osindiciosnomerecemporcertoaapoteose,mastambmno
merecemaexcomunhomaior.necessriotercautelanaafirmao
dosindcios;masnopodenegar-sequeacerteza
podeporvezesprovirdles.Eistoclaro,quandoseatendaa
que entre os indcios tambm se encontram os necessrios.
SuponhamosqueTiciosteveduranteumanonaAmrica,longe
dasuamulherqueficouemItlia;suponhemosquenofimdo
ano,aovoltar,encontraasuamulhergrvida:nolhesparece
que Ticio deve estar legitimamente certo do adultrio de sua
mulher? No lhes parece que outra pessoa, a quem conste o
afastamentode Ticio durante todoaquele tempode sua mulher,
deva legitimamente ter a mesma certeza? Eatendei a que nem
todososindciosdecertezaseapresentamcomotaisnoprinc-
piodojulgamento;hindciosdeprobabilidadequenodecurso
dojulgamento,pelasuperveninciadeoutrasprovas,setornam
de certeza. E isto tem lugar quando as provas supervenientes
excluemtdasashipteses,exceptouma,queserefereaoind-
ciodeprobabilidade;caso em que aquela hiptese fica sendoa
nicaenecessriahiptesedoindcio.
ste ltimo caso ser raro, porquanto sendo de ordinrio
indefinidaa vria significaodosindcios,no possvelenu-
merar determinadamente e combater as vrias hipteses, menos
uma,quesereferemaoindcio;masnopodenegar-seque
umcasopossvelque setemdejuntaraonmero,mesmomuito
reduzido, dos indcios que se apresentam primeira vista, como
necessrios.Emface destasverdadesachar-vosbeiscomcora-
gempararepeliroindciodocampodasprovas,oudeodecla-
rar sempre suspeito? Se quereis sempre provas directas para
condenar, crimes ha que, pela sua natureza, escaparo qusi
semprepena.Comopoderiahaverapretensodeexigirque
em juzo as acusaes de adultrio se apresentassem apoiadas
absolutamente sbre provasdirectas? Isso equivaleria a cortaro
crimedeadultriodoCdigoPenal.Osinimigosatodootranse
doindcio,devemreflectirtambm,queentreoselementoscons-
titutivosdodelitohumquequsisempressepodeverificar
pelas provas indirectas: o elemento subjectivo, a inteno cri-
minosa. Tirando o caso rarssimo de se ter a confisso, nica
prova directa possvel da inteno, sem o auxlio das provas
indirectas ficar-seia sempre nastrevasrelativamenteaoele-
mento moral do delito, e seria necessrio absolver. Tanto valeria
abolir de uma vez o Cdigo Penal. No pode, por isso, se quer,
pr-se em dvida a grande utilidade dos indcios como gaia, em
geral, na investigao das melhores provas, e era particular, na
indagaododelinqente.
No exageremosportanto.Oindciopodedaracerteza,mas
necessrio estar sempre em guarda contra as insdias desta
espcie de prova. E para nos salvaguardarmos das insdias
necessrio proceder cautelosamente na avaliao do indcio,
considerando escrupulosa e ponderadaraente os motivos infirman-
tes,porumlado,eoscontra-indcios,poroutro.necessriodizer
aquiumapalavrasbreoqueentendemospormotivoinfir-mantee
porcontra-indcio.
Naavaliaodoindcio,ojuiztemumduplodever.Deveem
primeiro lagar atender aos motivos que baja para no crr
inberentes ao indcio por si mesmos; stes motivos para no crr,
constituem os motivos infirmantes, que derivam por vezes da
considerao da subjectividade do indcio, e derivam sempre da
considerao do seu contedo quando se no trata de indcio
necessrio. O juz deve alm disso atender s provas infirmantes
do indcio; e a prova infirmante do indcio, consista ou no em
outroindcio,constituiocontra-indcio,emgeral.Soduascoisas
bemdistintasentresi,masqueaescolaconfundeporvezes.
A considerao de que o objecto encontrado junto do
acusado e apresentado como pertencenteao ofendido,possa,por
vezes, ser um objecto semelhante ao do ofendido e perteu-cente
legitimamente ao acusado, no seno a considerao de um
motivo infirmante da subjectividade do indcio, e no j um
contra-indcio.
Tomarem contaa hiptese no criminosa que se incluino-
contedodoindcio,equeseconciliacomaquelefactoindicativo
que se apresenta como matria do indcio incriminante, j. no
tornarpatenteocontra-indcio.Apresentando-se,porexemplo,um
casacoensanguentado,considera-seapossibilidadedequeaquele
sanguenosejaprovenientedoferimentodeTicio,
masquepossaprovirdamortede umanimal,oudasangriade
um doente; considerar estas hipteses que explicariam de um
modo natural o facto da mancha de sangue, no mais que
atender ao contedo naturalmente varivel e polivoco do mesmo
indcio. Trata-se de motivos infirmantes do indcio; de contra--
indciosnohaquiquefalar.
O contra-indcio no s um indcio que se ope a outro
indcio,masqualquerprova que seopeaumindcio: ocontra-
indcio,jodissmos,emsumaaprovainfirmantedoindcio.E
portanto o contra-indcio, como tda a contra-prova em geral,
podeserdeduasespcies.Podeemprimeirolugarcontradizero
indcio na sua subjectividade de prova: no prprio facto
indicativo.Porexemplo,aofactodeumobjectoencontradoJunto
doacusadoequesejulgapertenceraoofendidopodeopr-se
comoprova,queaqueleobjectonoprecisamenteoobjectoque
se julga pertencente ao ofendido, mas um objecto semelhante
possudopeloacusadoanteriormenteater-seconsumadoocrime.
Ao facto da inimizade entre o ofendido e o pretendido ofensor
pode opr-se a prova de que a inimizade tinha cessado
anteriormenteaocrime.
Ocontra-indciopodeemsegundolugarcontradizeroind-
cioemquanto suaobjectividadede prova,isto,emquanto
ao seu contedo probatrio. Por exemplo, no caso de enve-
nenamento, ao indcio que provm da posse do arsnico, pode
opr-seaprovadequeoarsnicofracompradoeempregado
para destruir os ratos; no se impugna, assim, o facto indi-
cativo, aqui impugna-se a explicao incriminante do facto
indicativo.
necessrio,portanto,emtdaaprovaindirectadistinguir
o que motivo infirmante daquilo que prova infirmante. Os
motivosinfirmantessoinerentesprovaindirectaconsiderada
em simesma,tantoem relao aosujeitoquefazaprova, rela-
tivamenteaoqualnoteemsemprelugar,quantoaoquerespeita
ao objecto provado, relativamente ao qual teem sempre lugar,
uma vezquese notratedeindcionecessrio.prova infir-
manteaqueveradarpsoaummotivoinfirmante,actuando
quercontrao contedo incriminantedo indcio,quercontraasua
credibilidade subjectiva, abstraindodo seu contedo. Eagora
quevimosadiferenaentreoquemotivoinfir-mantedoindicio
e o que contra-indcio, considerando a importnciaque teemos
motivos infrmantes, conveniente dizer ainda uma palavra em
particularaseurespeito.
Do que temos dito, deduz-se claramente que s h duas
espcies de motivos infirmantes: motivos infrmantes da subjecti-
vidadedaprova,emotivosinfrmantesdaobjectividadedaprova.I
Os motivos infrmantes da objectividade da prova so relativos a
cadaumadasprovasconcretas,eporissonopodefalar-sedles
priori, de um modo geral. Todo o indcio concreto, como
apresentaasuaconcretaedeterminadaindicao,mais oumenos
provvel, de um dado gnero, assim tambm apresenta contra-
indicaesdeterminadaseconcretas,menoscrveisdoqueaquela,
masqueacontradizem,equepoderoserasverdadeiras.
Relativamente, pois, aos motivos infrmantes da subjectivi-
dade da prova, podem mencionar-se priori as suas determi-
naes genricas. Falando da presuno, ns indicamos como
presunes fundamentais da credibilidade subjectiva das provas
reais,aquelaquechamamosdeidentidadeintrnseca,eaquelaque
chamamos de identidade extrnseca, ou de genuinidade. Ora,
quer-me parecer que, em ordem aqules mesmos conceitos, os
motivos genricos infrmantes da subjectividade da prova indi-
ciriareduzem-seadois:
1. Faltadeidentidadeintrnsecadacoisa.
A que se apresenta actualmente, em ai mesma, como uma
certacoisa,noaquesecr,masoutracoisa.
2. Falta de identidade extrnseca ou de autenticidade da
coisa.
Esta segunda espcie de motivo infirmante tem um duplo
contedo.
Em primeiro lugar, a coisa, que pelas determinaes que
apresenta parece ser a possuda um dia por Ticio, no a que
possuaTicio,masoutraqueselheassemelha:poroutroster-
15
mos,acoisaqueseconsiderapertencenteaTicionotemcom
Ticio a relao que sejulga: ou em outros trmos ainda mais
gerais,acoisaquemostraterumadadarelaodepossecom
uma pessoa, num dado tempo e lugar, no tem na realidade
aquelarelao.
Em segundo lugar a coisa pode ser falsificada nas suas
modalidades.
Dissemosmaisdeumavezquenopodeemquantossuas-
modalidades considerar-se falsa subjectivamente a coisa seno
quando ela tenha sido modificada por obra maliciosa do homem
destinada a enganar. As modificaes que o acaso imprime s
coisassotomadasemcontanaavaliaoobjectivadoindcio,
porissoqueconstituemprecisamenteapolivocidadenaturaldo
seucontedo.
Postoisto,afalsificaosubjectivadacoisapodeserpro-
duzidaporobradohomemportrsmotivos:
a) emseuproveitoouemproveitoalheio:oacusadofal-
sifica as coisas para no ser indiciado; ou os amigos e os seus
parentesfalsificam,paraquelenosejaindiciado;
b) para prejudicar a outrem: falsificam-se as coisas para
serviremaindiciarumadadapessoa;
c) pormerabrincadeira:falsificam-seascoisasparagozar
o espectculo da inquietao de momento que se cria em uma
pessoa,ouparalhecaremcimaatroaporqualquermodo.
Paraaavaliaodetodooindcio,necessriocomearpor
estud-losubjectivamente,antesde passara estud-lo objectiva-
mente;necessrioemprimeirolugarpesaroindcionoseu
valor subjectivo, isto , considerando os motivos infirmantes da
identidade intrnseca e extrnseca do facto indicador, e pes-lo
depoisnoseuvalorobjectivo,isto,nosmotivosinfirmantesda
coisaindicada.
Mas principalmente a avaliao objectiva que tem uma
importnciamxima,quandosetratadeindcios.Enecessrio
noesquecerqueaavaliaoobjectivadaprovaindirectasem-
pre rdua. Eis porque, no intil repeti-lo, preciso proceder
cautelosamentequandosetratadeprovasindirectas,poisque
particularmenteporessas,quemuitasvezessecrianoespritodo
homem uma certeza artificial e inexacta, que toma o lugar do
convencimento racional, uma certeza artificiale inconsiderada da
qual no se saberia, querendo, indicar fria e calculadamente as
razesdeterminantes,umacertezadeimpulso,queatingindomais
franaimaginao,quenonarazo,podefcilmentearrastara
rros lastimveis, de que h mil exemplos na histria dos
julgamentospenais.
Recordemos aquela missa solene chamada delia Gazza a que,
em Paris, assistiam todos os anos os magistrados trajados de
vermelho: aqules hbitos vermelhos recordavam o sangue de
uma pobre inocente, com que se manchara a justia humana!
Recorde-se aquela vozsoleneque,antes de tdaa sentena capi-
tal, lembrava aos juizes de Veneza a sorte do povero fornajo:
aquela voz solene recordava o inocente Pietro Tasca, sacrificado
tambm le cruenta justia humana! Certas recordaes, mais
do que qualquer teoria, servem para ensinar ao juiz que, acaute-
lar-se em matria de prova, no uma hesitao de pobre de
esprito,massagacidadedesbio.
Para complemento dste captulo, terminaremos referindo--
nos a alguns corolrios das teorias precedentes, que encerram
verdadesimportantssimasemmatriadeindcio. 1.Tantono
indcio como em qualquer outra prova, necessrio uma dupla
avaliao; a avaliao subjectiva e a avaliao objectiva. A
avaliao subjectiva do indcio tem por fim fortalecer o facto
indicativo, ou seja a subjectividade da prova; a avaliao
objectiva tem por fim fortalecer o facto indicado, ou seja o
contedo da prova. Em quanto ao contedo, o indcio pode ser
tomadocomoprova,atribuindo-lhesempreodevidovalor,mesmo
quando no mais que simplesmente verosmil; mas quanto ao
sujeito probatrio, isto , emquanto ' realidade do facto indi-
cativo,oindciodevesercerto,semoquedeverejeitar-se.
Poroutrostrmos,considerandoqueoindicio,quefazprova
emquanto ao seu contedo, deve ser, por sua vez, provado em-
quantoao facto indicativoqueosujeito daprova,podedizer-se
que,comquantooindciosejaprovvelousimplesmenteveros-
mil,lesempretomadocomoprobanteevice-versacomopro-
vado,senocerto,nopodeaceitar-sedemodoalgum. E
a razo desta regra evidente. O indcio uma coisa
conhecida, que consiste no facto indicativo, a qual serve para
indicar uma incgnita,queconsiste nofactoindicado; ora no
podedizer-seprpriamenteconhecidosenooquecerto.Pode-
mos acaso afirmar que uma coisa nos conhecida, no tendo
sequeracertezadasuaexistncia?Seaexistnciadofactoindi-
cativo, se nos apresentasse como simplesmente provvel, aquela
existncia real no seria para ns senouma incgnita, e por
isso teremos um incgnito que indica outro incgnito. Que ensi-
namentonospoderiadaralgica?
2. Como o indcio deve ser provado de um modo certo,
segue-se que o indcio no pode, em geral, ser provado com
outros indcios, porque, falando genricamente, os indcios so
contingentesenopodemporissodaracertezadoqueteem
emvistaprovar.
Paraseadmitirapossibilidadedeumindciobemprovado
poroutro,necessrioreferir-sehiptesedequeoindciopro-
bantesejanecessrio.
3. E como um indcio no pode, em geral, provar outro
indcio, segue-se que a distino dos indcios em mediatos e
imediatosnoadmissvel,anoserquesenoqueirareferir
aclassedosindciosmediatoshiptesedeumindcionecess-
rioprobantedeindciononecessrio.Snstesentidoquea
distinodosindciosemmediatoseimediatossepodesustentar.
Masforadestahiptese,oindiciomediatodeveserrejeitadoda
lgicadasprovas,porquantosenoresolveemumoutro,seno
emumacadeiamaisoumenosextensadeindcios,oltimodos
quais,quedeveprovarodelito,incertonosnoseucontedo,
mas tambm na sua subjectividade probatria, e no tem por
issovaloralgum.
Estastrsregrasprecedentesreferem-senaturezasubjec-
tivadoindcio:derivamdaconsideraodofactoindicativoedo
modo como deve constar, isto , da considerao do valor do
indciocomoprovado.Asregrasseguintesreferem-sepelocon-
trrio naturezaobjectiva do indcio, e derivamda considerao
do possvel facto indicado; isto , da considerao do valor do
indciocomoprobante.
4. O ordinrio, como vimos em lugar prprio, a base
lgica dos indcios contingentes, e o ordinrio consiste na ligao
existenteparaomaiornmerodoscasosentreofactoindicativo
eofactoindicado.Ora,quantomaisintensooordinriodeonde
se parte, tanto maior o valor probativo do indcio. Aquilo que
chamamosmaiorintensidadedoordinrio,pois,determinadopelo
maiornmerodoscasos,emqueseverificaamencionada ligao
entreo facto indicativo e o facto indicado, epelo menornmero
dos casos em que a mencionada ligao se no verifica. fra
probatriadoindcioest,assim,emrazodirectadafrequnciado
facto indicado, e na razo inversa da multiplicidade e frequncia
dosfactoscontrrios.
5. Vrios indcios no seu concurso podem constituir uma
prova cumulativa provvel, e vrios indcios provveis em con-
cursopodemrefrar a suaprobabilidade cumulativa, elevando-a
at ao mximo grau; e por vezes, ultrapassando ste mximo
grau, podem chegar a fazer com que se no reputem dignos de
seremtomadosemcontaosmotivosparanocrr,gerandoassim
acertezasubjectiva.
Isto, porm, j se no explica, como o explicaram alguns,
com a ideia materialmente numrica da soma de fraces condu-
centes unidade, com a ideia de fraces de convencimento de
cada um dos indcios, reunindo-se no convencimento pleno.
somaspossvelentrevaloreshomogneos,eosindcioscomo
valores probatrios so heterogneos; um indica o delito por um
lado,ooutro,pelooutro.
O aumento de f proveniente da acumulao dos indcios
explica-se diversamente; explica-se por meio de um argumento
probatrio especial resultante do concurso das vrias provas,
argumento probatrio que me parece dever chamar da conver-
gnciadasprovas.
Norepugnaconscinciaqueumfactoqueordinriamente
seachaligadoaumdadoacontecimento,servindopor
isso para o indicar, se encontre s vezes, num caso singular e
concretoligadoextraordinriamenteaumacontecimentodiverso:
necessrio porm que o extraordinrio se verifique algumas
vezes,deoutromodoreduzir-se-iaanada.Masquemaisdeum
factoqueseachamligadosordinriamenteacertosacontecimen-
tos,isto,nomaiornmerodoacasos,seencontremdepoisnos
casos singulares e concretos, todos ao mesmo tempo, ligados
extraordinriamente a acontecimentos de outro gnero, isso
contrrio ao modo de ser das coisas. Seria necessrio supr o
desarranjo daordemnaturaldomundo:serianecessrio,por um
lado,quevriosfactos,surgindocontemporneamentedasvelhas
leisreguladorasda suavida,sencontrassemasuaexplicao
em tantos acontecimentos extraordinrios; seria necessrio, por
outrolado,suprasinsdiasdoacaso,que,agrupandoeapresen-
tandocontemporneamenteaonossoespritoaqulesvriosfactos
que teem relaes extraordinrias, venham assim induzir-nos em
rro;serianecessriosupremsuma,querelativamenteaoque
se quer verificar o mundo se tivesse transformado no reino do
extraordinrio. Tudo isto, que contestado pela experincia,
repugnaconscincia.
O extraordinrio, justamente porque o , raro. Ora,
medidaquecresceonmerodosindciosconcordantes,parano
secrrnles,necessrio,fazendoumaviolnciacadavezmaior
nossa conscincia experimental,admitirum nmero maior de
casos extraordinrios verificados. Eis porque, com o aumento do
nmero de indcios, cresce a improbabilidade de que les sejam
enganadores,aumenta,poroutrostrmos,asuafraprobat-
ria;e'steaumentodefra probatriaproporcionalnos ao
nmero,mastambmimportnciadasprovasqueseacumu-
lam: eis o argumento probatrio que denominamos da conver-
gnciadasprovas.
Masdeque naturezaste argumento probatrio? No
maisdoqueumapresuno.Sendoomundooreinodoordin-
rio, presume-se que no possam encontrar-se no mundo conjun-
tamentevrioscasosextraordinrios.Ora,quandovriosindcios
soconcordantes,querdizerqueles,explicadoscomaconteci-
mentos ordinrios, indicam conjuntamente um dado facto; para
no crr nles necessrio supr a explicao de cada um dles
com acontecimentos extraordinrios, indo de encontro presun-
oacimaexposta,dequenopodemencontrar-seconjuntamente
no mundo vrios casos extraordinrios. For outros trmos, sob o
aspecto positivo, a convergncia de provas resolve-se na intensa
presuno de verdade do facto ordinrio, que o indicado pelas
provasconcordantes.
6.Umsfactoindicativonopodedarlugarsenoaums
indcio. Se se multiplicam as provas diversas do mesmo facto
indicativo,oindciofortificar-sehcadavezmaissubjectivamente,
roas objectivamente, emquanto ao seu contedo probatrio,
conservar-sehsempreumsemesmoindcio.Eistoverdadeiro
mesmo quando, do nico facto probante, as mltiplas provas
atstem partes diversas, ou momentos diversos, sempre que a
prova destas partes diversas do facto indicativo no se refiram
senoprovadoprpriofacto.
UmindivduoviuTiciosairdecasaprecipitadamente;outro
viu-o, correndo, atravessar uma praa; outro ainda t-lo-ia visto
saltar para um trem que partiu a galope. Estas trs asseres s
servem para certificar um nico facto indicativo, a fuga; e ste
facto indicativo, ainda que se prove de mil maneiras, no pode
constituirmaisqueumsemesmoindcio.
Pargrafo2.doTtulo2.Indciosparticulares
Passando a tratar dos indcios particulares, no nosso
propsitofazeruma longa exposio de todosos factosparticula-
res que podem servir para indicar o delito; no julgamos dever
perder-nos em tais minudncias sem limites definidos. Entende-
mos smente deverexemplificar como os vrios indcios se devem
classificar,sobasduasclassesdeindciosdecausaedefeito.
Para ste fim escolheremos e tomaremos para ste exame
indcios genricos, cada um dos quais compreende em si mil
factosparticulares,queemconcretopodemserindicativosdo
delito:assim,amenodequalquerindiciogenricovalercomo
indicaodetodososindciosparticularesquenleseconteem.
Noexamedosindciosteremosqueindicaroseuvalorprobatrio.
Por agora conveniente observar, que se classificamos um
indcio como provvel, ou como verosmil, no entendemos
comtudo, em contrrio das teorias anteriormente expostas, atri-
buir-lhe um valor invarivel e absolutamente determinado; no
fazemosmaisdoqueatribuir-lheovalorquejulgamosleterno
maiornmerodoscasos.Oindcio,jodissemosanteriormente
emoutrolugareconvmrepeti-loaqui,podendo,comotodosos
factos contingentes, concretisar-se e individualisar-se com uma
variedadeindefinida eindefinveldecontingnciasacessriasque
concorremparadeterminaroseuvalor,segue-seque,devidoa
um particular concurso de circunstncias que o acompanham, o
indcio ordinriamente verosmil pode, em casos particulares, ter
frade provvel,e oindcioordinriamenteprovvelpode,em
casosparticulares,tersimplesmentefradeverosmil.
RTIGO 1.Indiciocausaldacapacidadeintelectual
efsicaparadelinqir
No pode conceber-se o crime, sem a aco inteligente
humanaqueotornaexistente;enopodeconceber-seaefic-
ciadaaco inteligente do homem, sem admitirnleumacapa-
cidadeintelectualefsica,queporissocondiosinequanon
do crime. A causa genrica da aco criminosa, portanto a
capacidadeintelectualefsicadoagente;equandoestafunciona
comoindcio,nosenoumindciocausal.
Orahdelitosparaquenoseexigeumacapacidadeespe-
cialnoagente;basta,parasses,umacapacidadequeseencon-
traemtodos,ouemqusitodososhomens.Pararoubaroque
seencontranaviapblica,confiadofpblica,noneces-
sriocertamente se querumaaptidoespecialda inteligncia,
nemumaperciaespecialde mo.Paraestupraruma mulher
quenopoderesistir,porestardoente,ouporoutromotivo,no
porcertonecessriocapacidadealguma,intelectualoufsica,
especial:apotncia6aregra,aimpotnciaaexcepo,paratodos
os que no so decrpitos. Todos vem que, nstes casos, a
capacidade fsica e intelectual achando-se em todos, no pode
funcionarcomoindcioparanenhum.
Mas outros crimes h para cuja prtica necessrio uma
aptido especial. Assim, para usar eficazmente de artifcios frau-
dulentos,que levemo proprietrio adesapossar-sedecoisa sua, i
necessrionoagenteumaastciaespecial,proporcionalaoartifcio
usado, e esperteza do defraudado; para o stelionato pois
necessrio uma capacidade que no se encontra em todos. Assim
tambm, para outros delitos: para um desenho injurioso,
necessrio um desenhador; para uma falsificao de moeda, um
gravador; para um libelo difamatrio, uma pessoa que escreva; e
paraumlibelobom,necessrioporvezesnosumapessoaque
saiba escrever mas um escritor; e para um escrito redigido pela
mesma pessoa era diversas lnguas, um poliglota. E nstes
casos, era que precisa uma capacidade fsica ou intelectual no
comum, nstes casos que a capacidade funciona como indcio
causal;indcioquetemtantamaiorfraprobatriaquantomenor
o nmero dos capazes, e que atingiria a fra do indcio
necessrio,seacapacidadesseencontrasseemumindivduo.
Por outros trmos, verificando-se um facto humano, se para
sua realizao necessria uma capacidade especial, achando-se
esta capacidade em um homem, ela liga-se, como causa a efeito,
quele facto humano, de que assim considerada como indcio;
indcio que mais ou menos forte, conforme essa capacidade
maisoumenosraraentreoshomens.
A capacidade fsico-intelectual considerada como indcio
causaldaacocriminosa,deduasespcies.Ouacapacidadese
encontranosujeitodaaco,abstraindodasuarelaocomcoisas
determinadas e concretas, e esta capacidade poderia chamar-se
prpriamente subjectiva; ou s existe pela relao da pessoa do
agente com coisas determinadas e concretas, e esta capacidade
poderiadenominar-serelativa.
Paraseobteruma nomenclaturamaisconcisaemenos
expostaaequvocos,julgamosmelhorindicaraprimeira,ouseja
acapacidadesubjectiva,simplesmentecomapalavracapacidade,
por antonomsia; indicando em seguida a segunda, ou seja a
capacidade relativa, com a palavra oportunidade. E claro que
empregando assim a palavra oportunidade, julgamos dar-lhe um
sentido largussimo, que abranja tda a facilidadede aco que
nascedarelaoentreoagenteeascoisasconcretas:nstesen-
tidoaoportunidaderespeitanosocasiodedizeredefazer,
masaolugar,aotempoeatdasascircunstncias
1
.
Umapalavraexplicativasbrecadaumadestasduasesp-
ciesdecapacidade.
A qualidade de desenhador a propsito de desenhos inju-
riosos, a qualidade de gravador a propsito de falsificao de
moeda, a qualidade de astcia a propsito de stelionato, so
indcios causais que consistem em uma capacidade prpriamente
subjectiva, porquanto, nesta hiptese, a capacidade, comquanto
sejatomadaemconsideraoapropsitodestascoisas,nocon-
sistecontudoemumarelaoefectivadapessoacomssedese-
nho,comessamoeda,comsseenganofraudulento;massubsiste
napessoa,abstraindo dofactocriminosoconcretoeindividual.
Eisocasodacapacidadeprpriamentedita,porantonomsia.
Relativamente oportunidade, que a capacidade prove-
nientedarelaoefectivaqueoagentetemcomcoisasdetermi-
nadaseconcretas,elapodeterlugarpordoismodos.
Aoportunidadepodenascer,emprimeirolugar,darelao
dapessoacomomeiocriminoso.Apossedosmeiosquefacilita
ocrime,podeserchamadaafuncionarcomoindcio.Assim,a
1
TOMHASEO,no seu ureo livro dos sinnimos, embora admita que a
palavraoportunidadesepodeempregarnstesentidolargussimo(n.3305),
deopinioquedevereferir-senicamenteaobem,equechamaroportuni-
dadefacilidadeempraticaromal,imprprioeimoral(n.3002).Mas
os escrpulos do linguista pensador devem subordinar-se s necessidades da
linguagem. Emquanto no houver uma palavra diversa que signifique em
particular a facilidade do mal, ser por isso necessrio, quando se queira
exprimir concisamente o prprio pensamento, lanar mo da mesma e nica
palavraoportunidade,tantoparaomalcomoparaobem.
posse dos venenos anteriormente ao crime, pode ser chamada em
auxlio de outras circunstncias a fim de funcionar como indcio
causal no envenenamento. Assim, a posse de uma gazua ante-
riormente ao crime, pode ser chamada a funcionar como indcio
causalnoroubocomaberturadefechadura.
A oportunidade pode nascer tambm da relao da pessoa
comosujeitopassivodocrime,isto,comacoisaoupessoasbre
que se desenvolve a aco criminosa. Todos compreendem, que
mesmoapessoa,emquantoobjectodeaco,umacoisa;epor
issotambmestahipteseentrananossafrmulageral,queafirma
que a oportunidade nasce sempre da relao da pessoa com as
coisas concreta?. Desta forma, pela proximidade que tem com o
sujeitopassivodocrime,podefuncionarcomoindcionofurtoter
tido nas mos a coisa roubada; pode funcionar como indcio no
homicdio terestadoemcompanhiadapessoaassassinada,nodia
dasuamorte.
Recapitulando, a oportunidade que a capacidade prove-
niente da relao efectiva da pessoa com coisas determinadas e
concretas, pode consistir na relao com os meios criminosos, e
na relao com o sujeito passivo do crime. Mas, para sermos
completos nesta noo, conveniente ajuntar que, tanto num
como noutro caso, a oportunidade pode ser material e moral.
Assim, oportunidade material relativa ao meio, a posse do
veneno e a posse da gazua no envenenamento e no furto; , ao
contrrio, oportunidade moral, sempre relativa ao meio, a posse
de um segrdo vergonhoso, no escrito que o tenha por assunto.
Assim, portanto, oportunidade material relativa ao sujeito
passivodocrime,tertidoemmoacoisaroubada,nofurto;,ao
contrrio,oportunidademoral,semprerelativaaosujeitopassivo
do crime, o conhecimento do lugar onde se achava escondida a
coisaquedepoisfoiroubada.
Temos,porestaforma,falado,sobopontodevistagenrico,
da capacidade fsico-intelectual para delinquir. Da noo que
apresentamos revela-se quais e quantos subindicios nela se com-
preendem. H subindicios relativos capacidade prpriamente
dita,queacapacidadeprpriamentesubjectiva;equeconsis-
temnosfactosparticularesquemanifestamaaptidointelectual
e a percia fsica. H subindcios particulares, respeitantes
capacidaderelativa,quechamamosoportunidade;equeconsis-
tem nasrelaesparticularese efectivasda pessoacom ascoisas
concretas.
Emquantoaosfactosqueconstituemossubindciosdaopor-
tunidade, conveniente observar que les, como factos compro-
vativos,soproteiformes,emrazodotempoemqueseverifica
asuaexistncia.
Osinstrumentoscriminosos, quandose tenha verificado a
sua relao, anterior ao delito, com uma pessoa, constituem
subindcioscausaisdeoportunidade;quandosetenhaverificado
a sua relao, com uma pessoa, no momento da aco confun-
dem-se com a prova directa da aco; quando finalmente se
tenhaverificadoasuarelaoposterioraodelito,comumapes-
soa,lespodemconstituirindciosdeejeito.Seaverificao
da relao posterior ao delito com a pessoa serve nicamente
paraverificararelaoanterior,e,porisso,paralevarsupo-
siodoprovvelfuncionamentodoinstrumentonocrime,tem-se
sempre um indcio causal; mas se a fra probatria do instru-
mento, encontrado posteriormente ao delito junto do acusado,se
coaduna, ao contrrio, precisamente com essa relao posterior,
entre a coisa e o homem; se se harmonisa, por exemplo, com
algum acto do acusado relativamente ao prprio instrumento,
comotraz-loescondido,ounosaberexplicarasuaposse,ento
oinstrumentoconverte-seemindciodeefeito,noporsi,mas
pela sua natureza clandestina ou pela reticncia do acusado,
natureza clandestina ou reticncia, quesoasque se apresentam
prpriamente como efeitos do delito cometido,e servem assim
para sua indicao por fra do indcio efeito. Isto, relativa-
menteoportunidadeprovenientedarelaocomosmeios.
O mesmo se d relativamente oportunidade que nasce da
relaocomosujeitopassivodocrime.Quandoseprocuraveri-
ficar ter a pessoa estado prximo do sujeito passivo do crime
anteriormente ao prprio crime, tem-se o subindcio causal da
oportunidadequandoapessoafoivistaproximodosujeitopas-
ALgicadasProvasemMatriaGriminal 237
sivono momeatoeassimaopraticaraaco criminosa, tem-se a
prova directa da aco; quando, finalmente, se verifica a pro-
ximidade da pessoa com o sujeito passivo posteriormente ao
crime, tem-se um indcio de efeito, que consiste em considerar
como conseqncia da aco criminosa de uma pessoa a sua pro-
ximidade, imediatamente depois do crime, no lugar onde le se
perpetrou.
No julgamos necessrio examinar em particular os vrios
subindcios compreendidos no indcio genrico e complexo da
capacidade subjectiva; basta trmo-nos referido sua diversa
natureza.
Temos visto at aqui, quena capacidade verificada de delin-
qir se encontra um indcio mais ou menos provvel de crimina-
lidade;convenienteacrescentarquenaincapacidadeverificada
se encontra, ao contrrio, a prova certa da inocncia. impo-
tncia, a falta absolutademeios,o alibi, tda a credibilidade em
geral relativamente ao pretendido sujeito da aco, constituem a
impossibilidade subjectiva do crime, como a incredibilidade do
supostofactoemsi,constituiasuaimpossibilidadeobjectiva.
Mas ste indcio da capacidade, em sentido lato, de delin-
qir tem um grande valor ? Dissemos que um indcio causal:
tendo-se dado um crime, encontra-se num homem a capacidade
necessriaparaocometer,eestacapacidadeliga-se,comocausaa
efeito, quele crime. Por outros trmos, diz-se: < Ticio pode ter
cometido aquele dado crime; e conclui-se: logo Ticio come-
teu-o. No se faz pois mais que concluir da potncia para o
acto. Basta ter presente a natureza substancial dste argumento
lgico,parasentiranecessidadedeestarprevenidocontraassuas
insdias.
Se a capacidade para um dado crime s se encontrasse em
uma pessoa, no b quem no veja a fra que ento teria o
indcio causal da capacidade. Cometeu-se um crime; s pode ter
sido cometido por Ticio; logo foi Ticio que o cometeu: o argu-
mento lgico bomumavezque acapacidade exclusivade Ticio
steja bem e incontestvelmente verificada. Ora, esta verificao
coisadificlima,enecessrioandarcomtdaaponderao
para se chegar a uma afirmao desta natureza. necessria
nonosdeixarmoslevardenimoligeiroconvicodeqae,por
exemplo,noestandopresentenacasaondesepraticouoroubo,
ondesecometeuoassassinato,senoTicio,oladroouohomi-
cidanopossasersenoTicio.
STicioseachavapresentenacasa...Mascomoverificar
quenopodeterpenetradoaoutrapessoaocultamente?Acasa
estavafechadaaqualquer outrapessoa,edepoisdocrime con-
tinuoufechada...Masnohporacasomeiodeabriretornar
afecharaporta?
Ah! muitas vezes as prevenes e as opinies antecipadas
contraquemseBentanobancodosrus,muitasvezesaprecipi-
taodeumconvencimento,fazemparecercomocertaumacapa-
cidadecriminosaexclusiva,quenoverdadeira.
Para recordar uma delas, recordemos a histria do pobre
Le-Brun
l
.
JacquesLe-Bruneraumservodedicadoefieldasenhora
deMazel.Nanoitede27denovembrode1689,foiestatruci-
dadanoleitocomcinqentafacadas.Verificou-sequeasquan-
tiasdedinheiro, que a vtima tinha escondidas, haviam desapa-
recido, O cordo da campainha do seu quarto foi encontrado
amarrado, para que se no podesse dar o sinal de alarme. Os
quartosquedavamacessoqueleemqueseencontravaavtima,
estavamfechadoschave.
Opobre Le-Brunfoi prso,encarceradoe submetidoa jul-
gamento.JacquesLe-Bruntinhasidosempreumservodedicado
dasenhoraMazel.Masqueimportaisso?lespodiateramar-
radoocordodacampainha.GiacomoLe-Brunfrasempreum
servofiel..Masqueimportaisso?sleconheciaosesconderijos
onde a patroa guardava o dinheiro. Jacques Le-Brun tinha um
passadoimaculado.Masqueimportaisso?encontrara-se-lheuma
chavequeabriavriasportasqueconduziamaoquartodapatroa.
TodoopassadodeJacquesLe-Brunprotestavacontrasemelhante
1
BRUGNOLI,Deliacertezzaeprovacriminale,386.
acusao. Mas que importa isso ? A oportunidade daquele crime,
naquelascondies,recaaexclusivamentesbrele:slepodia
tercometidoaquelecrime;leportantoocometera.EJacquesLe-
Brunfoicondenado,emParis,porsentenadeprimeirainstncia
de18dejaneirode1690,aserdespedaadovivo.
Emquanto pendia o recurso de apelao, sendo submetido
torturaordinriaeextraordinria,osatrozestormentoscorporais,
etalvezaindamaisosdoseuesprito,mataram-no.
Nomsdeabrilseguintedescobriu-seoassassino;enoera
Le-Brun.EraleJooGerlat,conhecidoporBery,quefralacaio
da senhora de Mazel poucos meses antes do crime, que se
introduzira de dia, desapercebidamente, em casa, e se escondera
debaixo do leito da vtima. Contou todos os detalhes do atroz
crime. Foi ento condenado Bery, e declarado inocente Le-Brun.
Mas, ai! o pobre Le-Brun j no existia: o indcio da oportuni-
dadeparadelinqirjotinhaassassinado!
rtigo2.Indciocausaldacapacidademoralpara
delinqirpeladisposiogeraldoespritodapessoa
O homem, como um ser racional, no pode praticar uma
aco,emgeral,semumarazosuficiente;eistoverdadeiroat
relativamente aco criminosa. Mas pelo que respeita aco
criminosa,aindahmais.
O esprito humano tem uma repugnncia natural para o
crime.Estarepugnnciafortificadapelotemordareprovaoe
do desprzo social, que perseguem o delinqente; esta repu-
gnncia fortalecida ainda pelo receio das penas remotas, mas
infalveis,comqueareligioameaaparaalmdotmulo,epelo
temordaspenasiminentes,comquealeiameaaaplicarlogoque
secometeocrime.
Se, portanto, o homem, como ser racional, tem sempre
necessidade de um motivo para uma aco qualquer; quando se
no trata, pois, de uma aco qualquer, mas de uma aco cri-
minosa, existindo contra ela uma forte e natural repugnncia, h
necessidade,nodeummotivoqualquer,masdeummotivo
poderoso,deummotivoquetenhaafradevenceraquela
repugnnciadoesprito.
Oranecessrioobservarquearepugnnciaparaodelito,
de que falamos, no igualmenteforte em todos os homens.
Em alguns especialmente ela enfraquecida pela corrupo do
esprito e pelo hbito do mal; e todos vem, que nste caso os
motivos particulares, criminosos, teem um triunfo mais fcil.
Por isso a tendncia da vontade para se subordinar ao delito,
ou, por outros trmos, a capacidade moral para delinquir, tem
duas causas: de um lado, o motivo, concreto que actua sbre o
esprito por meio de impulsos particulares; do outro, a dbil
resistncia que esta lhe ope, devido s suas condies gerais.
Subordinar a vontade aodelito no mais que oefeito destas
duascausas;umanecessria:omvelparticularcriminoso,sem
oqualnopode existirodelito;outra,contingente:adisposi-
o geral criminosa, que pode ter, ou no, contribudo para a
realizaododelito.
Quandoemumadeterminadapessoaseencontraumades-
tas condies geradoras da vontade criminosa, e principalmente
quandoelasse encontram reunidas,oespritoliga-asaodelito,
comocausaaefeito,eemseguida,comumaprobabilidademais
oumenoslimitada,atribuiodelitoquelapessoadeterminada
em que verificou as causas morais. nisto que est o indcio
causaldacapacidademoralparadelinquir.
Do mvel particular para delinquir, sem o qual no pode
haver delito, trataremos no captulo seguinte. Aqui julgamos
deverfalardainclinaogenricaepessoalparaodelito.*
A inclinao genrica e pessoal para o delito pode
derivar de duas fontes: ou das aces da pessoa at ao
momentododelito,oudascondiesdoseuorganismofsico.
Emquantoaosactosdapessoaqueprecedemodelito,os
quaisdeterminamadisposiocriminosa,ssesconcretisam-se
em delitos precedentes, em aces simplesmente perversas,
ou emmanifestaesverbaisdapessoa, reveladorasdosseus
inquos sentimentos; tambm compreendemos esta terceira
categoria no ttulo de aces,tomando apalavraacoem
um
sentido muito geral, de modo a abranger como acto tambm a
palavra.
Todos compreendem, que a ndole criminosa se revela
melhorpelosdelitos precedentes;tanto melhor, quanto maior o
seu nmero, e ainda melhor, se so da mesma espcie do delito
imputado. Todos compreendem, que a ndole criminosa se revela
peor nas aces perversas e ainda menos pelas simples manifes-
taesverbais.
Estas trs espcies de manifestao da disposio criminosa,
so verificadas geralmente por meio de tstemunhos pblicos e
particulares. Mas quando se trata de delitos precedentes, h uma
formaparticulardeverificao:easentenadomagistrado.De
tda a forma, quando se querem considerar as aces de uma
pessoa como manifestaes de ndole criminosa, seja qual fr o
meio de prova com que se procure verific-las, sempre neces-
srioqueseverifiquemdeummodocerto.
Gabe aqui fazer uma observao probatria de grande im-
portncia. A vantagem, j o dissemos, da nossa classificao dos
indcios, em causais e de efeito, est em obrigar a tomar conhe-
cimentoexactodasubstnciadoindcio;emobrigaradeterminar,
em que consiste prpriamente o facto indicativo, em que o facto
indicado,emqueasuarelao.Orasobopontodevistadanossa
classificao, vimos que o facto indicativo do indcio de que
falamos,ainclinaogeralparacometerdelitos,efactoindicado
o delito cometido. Ns sabemos no entanto, pelai teorias gerais
j expostas, que, para a legitimidade do indcio, | indispensvel
que o facto indicativo conste de um modo certo. Ora, ter-se
provadodeummodocertoqueumapessoaproferiapalavrasms,
ou cometeu aces perversas ou at criminosas, no j ter
provado de uma forma certa o facto indicativo da sua disposio
criminosa. As palavras ms, ou as aces perversas, ou as
criminosasqueseprovaram,devemserdenaturezaaprovarem,por
uma vez, de um modo certo, a disposio crimi-nosa; de outra
formaoindcionotemvaloralgumlegtimo,ficandoduvidosoo
facto indicador: tem-se um indicio dubitativo de indcio
dubitativo.E,contudo,nosecostumaatendera
isto,precisamenteporqueosindcioscostumamfazer-sevalerda
ummodovagoeindeterminado,semseformarjuizodasrazes
doqueprpriamentefactoindicativo,doquefactoindicado
e da natureza da relaoque liga um aooutro. Anossaclassi-
ficaotemomritodeobrigaraestasdeterminaes.
Enecessrio,portanto,queasacesverificadassejamtais,
ouem talnmero,quedeemacertezadadisposiocriminosa,
paraquedepoissepossafazervalerlegitimamenteestadisposi-
ocomofactoindicativododelitocometido.Aprovadasaces
criminosas ou perversas, pode por vezes servir para destruir a
alegada incapacidade moral para delinqir, ou para excluir a
possibilidadedasuaafirmao,semqueporissoprsteparafazer
constaratendnciaparadelinqir.
Dissemosqueapropensoparaodelito,podededuzir-se,
nosdasacesdeumapessoa,masdassuascondiesfsicas-
Etontimaarelaoentreaalmaeocorpo,quepareceracio-
naldeverexistirentrelesuminfluxomodificador;equepor
isso do exame do homem externo se procure deduzir o homem
interno, e que nas aparncias externas visveis se queira achar a
revelaodointernoinvisvel.
O corpo pode, em primeiro lugar,servir para a investigao
moral,porissoqueaactividadeespiritualsereflectesbrele
Asfeiesdorosto,cadaumadaspartesdoorganismo,omodo
detrajar,deandar,defalar,deescrever;tudoaquilo,emsuma
r
que pode ter uma importncia particular para as condies par-
ticularesdoesprito,podeservir para orevelar,por issoque
umaimpressodle.Estnisto,arazojustificativaeamatria.
da fisiognomonia.Enste conceitogenricocompreende-setam-
bm a cranioscopia. sempre que as conformaesdo crneo,
emquesejulgaencontrararevelaodedisposiesespeciais
do esprito, se considerem mais como efeito que como causa
delas.
Mas o corpo tambm se presta investigao do esprito,.
mesmo quando, por sua vez, influi sbre o esprito. Por outros
trmos,ofsicodohomem poderevelaroseumvel,nos'
porserumaimpressosua,mastambmporquepossuiemsi,
devido s suas condies materiais, necessidades e aptides que
se impem ao espirito. sob ste critrio, tambm, que se orien-
tariam as doutrinas cranioscpicas, se se consideram as aptides
do esprito, no como causa, mas como efeito das conformaes
materiais do crneo. com ste mesmo critrio, que a idade e o
sexopodemserreveladoresdetendnciasmoraisdiversas.Assim,
no homemnovo supem-se mais provvelmente tendnciaserti-
cas que no velho; assim, na mulher supe-se mais fcilmente a
tendncia para o delito consumado com insdia, que para o con-
sumadoporviolnciaabertamenteagressivaelutadora.
Aartedeperceberandolemoraldohomematravsdo seu
exterior,edeinvestigarassuasdisposiesocultas,seofereceum
largocampoaosmanejosdossaltimbancos,temsidotambmum
severo assunto de meditao para os sbios. E, na verdade, se a
fisiognomia em geral, e a cranioscopia em especial, tivessem
atingido um rigor scientfico capaz de autorizar a deduo de
concluses infalveis dos dados que elas oferecem, seria isso um
grandepassoparaahumanidade.Nosetratariasimplesmentede
uma grande conquista sob o ponto de vista da scincia, seria
tambm uma grande conquista, sob o ponto de vista da vida. O
malvado no poderia ja esconder sempre, impenetrvel e segu-
ramente, o seu intento: o bom poderia precaver-se contra a
malvadez latente, por aquilo que lhe fsse revelado pelos dados
perceptveis aos olhos do homem; e a arte de bem governar,
consistindo na polcia preventiva, teria achado, assim, uma orien-
tao segura e eficaz. A teoria das provas encontraria ento,
tambm ela, o meio seguro e fcilde ler, no esprito dos indiv-
duos submetidos a julgamento, as suas paixes e as suas pro-
penses. O esprito malvado no poderia ter j, em concluso, a
velhacaeinsidiosaseguranadequemsesentebemacautelado.
Mas tudo isto no por emquanto, seno uma arte bem
equvoca e bem incerta de investigao; tudo isso por emquanto
nomaisqueumatentativascientfica,maisoumenosracional;
no mais poremquantoqueumhbito prtico, mais ou menos
inconscienteeinstintivo.E,apropsitodsteassunto,
falotambmdehbitoprtico,porquensnavidadiriafazemos
aplicao contnua e inconsciente dos critrios fisionmicos. O
nosso grau de estima, pelas pessoas que apenas conhecemos, no
se determina seno por ste meio. Quando em seguida ao nosso
primeiro encontro comum homem, de quem ignoramos tndo, nos
deixamos levar confiados em um juzo geral de reprovao
dizendo:antiptico,nofazemosmaisdoqueafirmarinstintiva
e inconscientemente uma opinio desfavorvel sbre o homem
moral, deduzindo-a da observao do homem fsico. B quando
dizemosaocontrrio:simptico,anossaopiniofavorvelsbre
ohomem interno e invisvel, sempre do mesmo modo, deduzida
da observao do homem externo e visvel. Critrios sempre
fisionmicos; mas, ai de mim, quantas vezes errneos! Muitas
vezes,almasboas,cheiasdetdaagentileza,socaluniadasporum
exterior repugnante, ou pelo menos desengra-ado, ou
simplesmente no revelador da beleza interna; muitas vezes,
espritos malvados, cheios de tda a perversidade, so acreditados
por um exterior todo cheio de graa e de brandura. Os critrios
fsicos, pelo juzo do homem moral, so conseguin-temente ainda
critriosincertos,sbrequeateoriadasprovassenopodebasear.
ndolecriminosa,comofactoindicativo,nopodeserverificada
pelasimplesobservaodohomemexterno.Asobservaessbre
oexteriordohomemserviroantesdeguiaparaainvestigaodas
provas sbre o moral, que de prova. Assim, admitindo-se que o
exterior de um homem manifesta uma certa violncia de carcter,
em vez de se aceitar esta sem mais como provada, ser necessrio
encaminhar a investigao de modo a verificar por outros meios
esta suposta violncia, que depois, por sua vez, dever servir de
factoindicativododelitocometido.
Temos at aqui falado das duas fontes donde deriva o con-
vencimento da propenso para delinquir; e vimos que essa pro-
penso, sendo chamada afuncionarcomo facto causal, indicativo
do delito cometido, deve verificar-se, como qualquer outro facto
indicativo, para se obter um indcio legtimo. Observemos agora,
que,mesmoquandosechegacertezadapropensomoralpara
delinqir,tambmentooindicio,quedelaseextrai,noainda
degrandesconseqncias.
capacidademoralgenricaparadelinqir,nomaisque
um indcio acusador simplesmente verosmil. Mais concludente
queste,aocontrriooindciodirimentedaincapacidadegen-
ricamoralparaodelito.Mas,emprimeirolugar,vejamosemque
sentidofalamosaquideincapacidademoralparadelinqir.
Se houvesse uma incapacidade geral, absoluta e imprescin-
dvel, e se se chegasse a verific-la, deixaria de haver possibili-
dade do crime, e caria por terra tda a imputao. Mas esta
incapacidademoral,absoluta,noexiste;elaspodeserrelativa,
paraohomem:o livrearbtrio,que letem,podesemprefaz-lo
passarporsbretdaaconvicoetodoohbitohonestodasua
vida.sobsteaspectorelativo,quens consideramosoindcio
dirimente da incapacidade. Ora, considerando-o tambm sob ste
aspecto relativo, ns dizemos que o indcio da incapacidade para
delinqirumindciodirimente,sempremaisconcludentequeo
indcioacusadordacapacidade.
Comefeito,nosepassadeumsaltodavidahonestaparao
crime. A fra probatria da incapacidade moral genrica, como
indcio absolutrio, funda-se na experincia comum, que ensina
que os homens que teem um passado honesto, no cometem
ordinriamente crimes; portanto, encontrando-se no argido um
passadohonesto,conclui-selgicamentepelaprobabilidadedasua
inocncia.
Mas, qual ao contrrio a base do indcio acusatrio da
capacidade moral genrica para delinqir? E que ordinriamente
os crimes so cometidos por aqules, cujo passado os tem reve-
lado como perversos. Conseguintemente, a concluso lgicamente
provvelquedasepodetirar,queoacusado,tendo-serevelado
malvadonoseupassado,umdosqueprovvelmentecometeramo
crime. Tem-se um indcio provvel para a classe dos malvados:
para o indivduo no pode ser mais que um indcio simplesmente
verosmil.
ARTIGO3.Indiciocausaldacapacidademoralpara
delinquirporumimpulsoparticularparaocrime
No artigo precedente dissemos j que o homem, como ser
racional, tem sempre necessidade de uma razo determinante para
praticar nma aco, e que com maioria de razo e impreterivelmente
temporissonecessidadedarazodeterminante,quandosetratadepr
em prtica uma aco criminosa, por isso que o espirito humano tem
uma repugnncia natural para o crime, que fortalecida pelas penas
sociais, religiosas e legais. A razo determinante para delinqir,
emquanto tem a fra de mover a vontade para o delito, diz-se
motivo, considerando-a antes sob o ponto de rista da potncia; e
chama-se mvel, considerando-a antes sob o ponto de vista do acto.
Ora, compreen-de-se facilmente qne ste movei, que faz dobrar a
vontadeparaumdeterminado delito, a cansamoralparticulardsse
delito.porisso,quequandoseencontraemurnapessoaummotivo
particular,oespirito liga-o aodelito cometido,comocausaeefeito;e
depois,comumaprobabilidademaioroumenor,atribui0delitoaquela
pessoadeterminada,emqueverificouacausaparticularmoral,ouseja
o motivo determinante: nisto est o indicio cansai do motivo para
delinquir.
Antesdepassaradiantenodesenvolvimentodsteassunto,afim
detornarmaisclarooquetemosdito,convenienteobservarqueo
mvel,oumotivoseassimselhequiserchamar,podeserconsiderado
sobdoisaspectosdiversos,queconduzemsuadistinoeminternoe
externo, conforme le considerado como afecto do espirito, ou
comocausaexternaqueaqueleafectoproduz. A causa imediata do
delitoestsemprenomvelinterno;masomvelexternoservepara
determinarnosanaturezadoprimeiro,comotambmasuamedida,e
conseguintemente a sua fra probatria. necessrio portanto ter
presentesteduploaspectodomvelparadelinquir,quandosequeira
procederporumaformaclaraeprecisaaoseuestudo.
Oespiritohumanonaturalmentebom;lenoconsentiria
em se dobrar ao mal e ao delito, sem o pervertimento das suas
paixes. O estudo, por isso, dos motivos da delinqncia, resol-
ve-senoestudodaspaixes.
A paixo fundamental do esprito humano o amor; dle
nasceo dio,como asombrada luz. Entreafonteda luzeasua
esfera de irradiao, coloque-se um objecto material, e tem-se a
sombra;entreoamordeumobjectoeoprprioobjectocobiado,
coloque-seumobstculomoral,etereisodio.Odio,assim,o
filho tenebroso do amor. Por outros trmos, em linguagem
lgicamente severa, o dio tem per objecto o mal; o mal a
privaodobem;conseguintemente,odiodomalnascedoamor
dobem.Atendncia,pois,predominantedavontadeatendncia
paraobem;emesmoquandoohomempraticaacesperversas e
criminosas, no porque ame o mal como mal, e odeie o bem
comobem;no,porqueaspaixestriunfantes,ofuscandonlea
serenidadedoseucritrio,fazemcomqueomallhepareabem,e
bemomal.
Aspaixeshumanasnoseimpemvontade,arrastando-a
aco, sem um impulso exterior: a entrada em movimento da
actividadehumana,sempredeterminadaporumimpulsoexterior.
Os impulsos externos que actuam sbre o esprito humano,
em vista do que temos dito, so de duas espcies: impulsos que
actuam com a fra da atraco; impulsos que actuam com a
fradarepulso:obemou aaparnciadobem,osprimeiros;o
mal ou a aparncia do mal, os segundos. Analisemo-los rp-
mente,comeandopelosimpulsosoriginadospeloaspectodomal.
Dissemos, que o sentimento de repulso, que o esprito tem
para o mal, se chama dio. O dio nste sentido, compreende
todoosentimentoderepulso,que,emgeral,setemparao mal.
Mas o dio, compreende-se tambm em um sentido especfico,
que bom determinar, juntamente com as outras formas
especficasquearepulsoassumeemfacedomal.
O malpodeexercer a sua influncia repelente sbreo esp-
rito humano de uma dupla maneira, quer ferindo o homem efec-
tivamente,querameaandoferi-lo:malsofrido,noprimeirocaso;
malasofrer,nosegundo.
Omalsofrido,quandosesofreactualmente,faznascer,em
primeiro lugar, relativamente ao mal em si mesmo, o deseja
violento de o repelir, e de se livrar dle; desejo, que supomos
violento,admitindoqueomalseriadeumacertagravidade,por-
quanto na hiptese contrria, quando se trate de mal facilmente
suprtvel,odesejodeorepelirresolve-se,depreferncia,em
umdesejodebem,eapaixocategoriza-se,ento,entreaquelas
que nascem doaspecto de um bem.O prprio malsofrido,con-
sideradoemseguidarelativamenteaoautor,despertaaira,seo
malactual,outambm,simplesmenterecente;despertaodio
emsentidoespecfico,seomalremoto.
O mal futuro desperta no esprito humano outra paixo: o
temor,que,parasermosexactos,sesubdistingueemtemordeum
maleminente,etemordeummalnoeminente.Eeiscomo,do
mal ou da aparncia do mal, surgem cinco paixes: desejo
violentoderepeliromal,ira,dioemsentidoespecfico,temordo
maleminente,etemordomalnoeminente.Cincomveispara
odelito,quandoseconsideraracomoimpulsoscriminosos.
Dobemoudaaparnciadobem,nonascesenoumapai-
xo: a cubia; um mvel para o delito, que consiste no desejo
desordenadoepoderosodoquenosaparececomoumbem.ste
mvelmaioroumenor,segundoagrandezadobemcubiado
porumlado,eaprivaodle,naquelequeocubia,poroutro.
Passai, pois, em revista todos os motivos particulares que
podem determinar ao delito; e encontrareis sempre, que les se
reduzemsseispaixesgenricasquedesignamos:desejoviolento
derepeliromal,aira,odioemsentidoespecfico,otemordo
maleminente,otemordeummalremoto,eacubia.fcila
cada um fazer esta anlise; e por isso parece-nos intil demo-
rarmo-nosmaisnsteponto.
Osimpulsosexternos,porm,noactuamsempredomesmo,
modosbreoespritohumano.Umasvezesactuamdeummodo-
rapido e violento, despertando paixes cegas e no raciocinadas;
outras actuam com uma aco mais lenta, despertando paixes
que,comquantocriminosas,socontudoesclarecidaseracioci-
nadas. Quando estas paixes do o impulso ao delito, tem-se no
primeiro caso um mvel de impeto, tem-se no segundo um mvel
reflexo.
Resolvem-se em mveis impetuosos, as paixes nascidas do
aspecto do mal prximo; prximo passado ou prximo futuro,
recenteoueminente,apaixodairacomoadotemordeummal
eminente, temor que, pela sua grande intensidade, se denomina
mais prpriamente mdo. Compreende-se facilmente como a
vivacidade da dor do mal ento sofrido, como a agitao im-
prevista produzida pelo mal ameaado como eminents, devem
ofuscaralucidezdojuzoeacalmadarazo.
Masseomalprximosofridoeomalprximoasofrer,do
lugaradoismveisdempeto,commaiorrazodevedarlugara
um mvel de mpeto o mal presente, o mal de uma certa
gravidade que se sofre. Quando se est sob o.s espinhos de um
malquesenosuprtafcimente,oespritojnoraciocinacom
calma; mas sente violentamente a necessidade de se livrar dle,
porvezesmesmo,paraalguns,custadeumdelito;eeisodesejo
violentoderepeliromal,convertidoemoutromvelimpetuosode
delinqncia, que convm chamar mpeto da necessidade em
sentido geral, porquanto consiste na necessidade violenta de se
libertar no mal. Quando o mal que nos atormenta nos impele
revolta contra o que nos atormenta, ste movimento do esprito
compreende-se na ira; mas quando o esprito se dispe a actuar
eventualmenteemprejuzodeterceiro,paraselibertardeummal
que estsofrendo, esta suadisposiono encontracabimentona
ira, e necessrio exprimi-la, se me no engano, com a nossa
frmula especial. O naufrago que arrebata a tboa a outro
naufrago, para se agarrar a ela por sua vez e conseguir assim
salvar-se,no lha arrebatapor ira, mas pela violentanecessidade
derepeliroprprio mal.stempetodenecessidade dequefalo,
nodeveporoutroladoconfundir-secomacubia.Oladroque
impelido pelo aguilho da fome rouba um po para a matar, no
roubaporcubia:nohnleosimplesdesejodeafastardesium
mal fcil de suprtar, o que, na calma relativa do esprito, se
converte,maisqueem
qualqueroutrocaso,nodesejodeumgzoamais;aocontrrio
poderosa no seu esprito a nessidade de se libertar do mal
atormentadorenofcildesuprtarqueafome. Quando
esta necessidade, por fra do mal que se sofre tomaumatal
fraqueselhenopoderesistir,tem-seomajo-risreiimpetuscui
resisti non potest, e cessa tda a imputabi-lidade; coisa que
sucede tanto pela fra de um mal aptual, como pelo mdo
irresistveldaameaadeummaleminente.Nestahiptese,jse
noestemfacedecasosdempetoemsentidorestrito,massim
de casos de coaco da vontade; j se no trata de casos de
desculpa,masdecircunstnciaijustifica-tivas.steltimo,de
resto, um ponto de vista alheio ao nosso assunto: basta-nos
mencionar smente que os mveis de mpeto, relativamente
imputao, convertem-se em uma desculpa ou em uma
circunstnciadirimentedaacomaterialmentecriminosa.
Concluindo, so mveis de mpeto os que nascem do mal
presente,recente,ouiminente,isto,odesejoviolentoderepelir
omal,aira,eotemordeummalprximo:mpetodenecessidade,
mpetodeiraempetodetrror.ISeportantoomalsofrido
um mal remoto, ento aquela revolta violenta e cega do
esprito,quetemlugarempresenadomalentosofrido,cede
olugaraumsentimentomaiscalmoemaisraciocinadodedio:
violnciacega dairasucede,assim,a calma raciocinadora do
dio em sentido especfico, contra o autor do mal. O dio
portantoumimpulsoseflexodedelinquncia.
Assim,pois,quandoomalasofrernoummaliminente,
massimlongnquo,entotodoscompreendemqueoseuaspecto
nopodegerarnoespritoaqueledesvairamentocegoeviolento
em que se concretiza o mpeto da paixo: o esprito humano,
sabendoterdiantedesiotemposuficionteparaapagarosgol-
pesdomalqueoameaa,noperdeoseusanguefrio.Emlugar
do mdo impetuoso e cego do mal iminente, tem-se o receio
calmo e calculador do mal longnquo. A ameaa de um mal
remoto, d conseguintemente lugar a outro impulso reflexo de
delinqncia.
Portanto, sedo malpresente e prximo nascem trs mveis
que so o mpeto da necessidade, o mpeto da ira e o mpeto do
trror: do mal remoto nascem tambm dois impulsos reflexos do
delito:odioemsentidoespecfico,eotemordeummalremoto.
Pode, pois, considerar-se sempre como reflexo o impulso
quenascedoaspectodeumbem.Odesejovivodeumacoisa,que
levacoordenaodasacesparaoseuconseguimento,emvez
de ofuscar as faculdades do esprito, costuma antes aviv-las. A
cubia , portanto, sob um ponto de vista geral, uma paixo
raciocinadora;eoimpulsoquedeladerivaumimpulsoreflexo.
No descemos a ulteriores anlises particulares, porque
seriam alheias ao nosso assunto. O que temos dito at aqui, no
temporfimprincipalmentesenoaclararadistinoentremvel
de mpeto e mvel reflexo, distino que, se tem a sua grands-
sima importncia em matria de imputao, no intil em
matriadeprova.
Com efeito, como nas paixes que constituem um mvel de
mpeto se encontra um estmulo mais forte, que nas constitudas
por um mvel reflexo, deduz-se lgicamente que a relao de
causalidadeentreo mveldo mpeto eo delito, mais eficazdo
queodo mvelreflexo;eportanto, aexistnciadeummvelda
natureza do primeiro, constitui um indcio mais concludente do
queoprovenientedaexistnciadeummveldasegundaespcie.
Eeisumaprimeiraverdadeprobatriaderivadadestaclassificao.
Junte-se a isto tambm, que, para que um mvel reflexo
tenha uma certa fra de indcio, necessrio haver proporo
entre le eodelito,porquanto o esprito humano, sobo estmulo
deummvelreflexo,noperde,como dissemos,aserenidadedo
seu raciocnio, e no pode por isso por uma pequena e despro-
porcionadacausa,falandogenricamente,determinar-seaodelito.
O mvel reflexo, para funcionar como indcio, deve ser, portanto,
ainda mais proporcionado ao delito, do que necessita ser relati-
vamente ao impulso impetuoso. E eis aqui uma segunda verdade
probatria que se liga mesma classificao. A propsito desta
segundaverdadeprobatria,compreende-se,pois,queapropor-
cionalidadedequefalamossempreconsideradarelativamente
disposiosubjectivadapessoa,sbrequesejulgateractuado
omvel:impeliraohomicdioumindivduodesordeiro,sersem-
premaisfcil,queimpelirumapessoatranqila.Ebastasbre
oassunto.
Examinemos agora uma ltima classificao, que julgamos
importanteparaonossoassunto,equesebaseianaconsiderao
das pessoas sbre cujo esprito, pela sua natureza, actuam os
impulsosparadelinqir.
H motivos de delinquncia, que consistem em uma relao
particularentreosupostodelinqenteporumlado,eopaciente
ouosujeitopassivodaconsumaodocrimeporoutro
1
.Assim,
seapropsitodeumcrimecontraapessoadoofendido,sefazem
valer,comomotivosindiciadoresdapessoadodelinqente,aira
ouodioprovenientesdeumainjriasofrida,stesmotivosindi-
ciadoresconsistemsimplesmenteemumarelaoparticularentre
oofendidoeosupostoofensor.Assim,se,tendodesaparecido
umobjectodeumacoleco,sefazvalercontraTicio,coleccio-
nador entusiasta, o motivo indiciador de querer completar a sua
coleco,aquefaltava precisamenteoobjectodesaparecido;ste
motivo indiciador consiste em uma relao particular entre a
pessoa do suposto ladro e a coisa particular roubada. Ora
convenientedeterminarpormeiodedenominaesparticulares
os motivos desta espcie; e ns julgamos que, como les no
nascemsenodasrelaessingularesdeumadeterminadapessoa,
ficabemdenomin-lospessoais.
1
Pacienteesujeitopassivodocrime,nosoomesmo.Opaciente,ou
por outros trmos, o ofendido, aquele de quem, pelo meio do crime, 6
violado o direito concreto. O sujeito passivo consiste na coisa ou pessoa
sbrequerecaiaacocriminosaemgeral:acoisaouapessoasbreque
recaia acoconsumadora do crime o sujeito passivo da consumao, em
especial; a coisa ou pessoa sbrequerecai aacoexecutria, mas nocon-
sumatria,docrime,osujeitopassivodaviolncia.Assim,sujeitopas-
sivodoacto,noroubo,aportaarrombadaparaaintroduoafimderoubar,
sujeito passivo da consumao a coisa rombada; o paciente do roubo o
proprietrio.
Hpoisoutrosmotivos,queactuamsbreoespritohumano,
abstraindo do sujeito individual passivo e do paciente individual
deumdeterminado crime;e porissoque seencontramemtodos
os homens, ou em grande parte dles, stes impulsos denomi-
nara-secomuns.Assim,acubia,manifestaoulatente,dolocuple-
tamento,geralnosespritos,exceptonosquechegamalturado
desintersse, pela elevao moral ou religiosa. Assim, a cubia,
manifestaoulatente,dosprazeresvenreos,geralnoshomens;e
so poucososque a ela sesubtraem, por fraqueza fsica, ou pela
framoral.Assim,odiodepartido,que,nocasodeencarniadas
lutasinternas,sefazvalercomomvelindiciadorcontraTicio,para
o assassinato de Gaio, um mvel comum a muitos outros
cidados, isto , a todos os que militam pelo mesmo partido de
Ticio.
H finalmente motivos, de que, comquanto a paixo funda-
mental seja comum, o grau, isto , a intensidade da paixo,
pessoal, ou seja particular a uma determinada pessoa. A stes
mveis parece-nos exacto chamar-lhes comuns-pessoais. Assim a
cubia do locupletamento 6 comum; mas, em determinado indi-
vduo, pode ter atingido um tal grau de intensidade no comum,
que se torne particular e caracterstica da sua pessoa. O mesmo
podedizer-sedequalqueroutromotivocomum.
O motivo comum s tal relativamente sua intensidade
mdia.Domomentoqueatingeumgraudeintensidadesuperior
mdia, um grau de intensidade particular a uma determinada
pessoa, torna-se pessoal a ste respeito, e tem-se portanto um
motivocomum-pessoal.
A estas noes que temos determinado dos motivos comuns,
comuns-pessoais e pessoais, ligam-se muitas variedades importan-
tes,quebommencionar.
Dado um crime, e dada a existncia de um motivo para o
cometer em uma pessoa, surge naturalmente a pergunta, sbre se
stemotivotemsempreamesmafraprobatria.Oraaresposta
a esta pregunta encontra-se nas noes precedentes. Os motivos
comunsnopodemtervaloralgumprobatrio;porquantooque
comumaumagrandepartedoshomens,nopodeservir
paraindicarnenhumdlesindividualmente.Osmotivoscomuns--
pessoais teem o valor probatrio de fracos indcios, de indcios
simplesmenteverosmeis;poisque,comquantoconsistamemuma
intensidadeparticulardapaixoqueseconsideracomocausado
delito, intensidade particular verificada como sendo prpria de
umadadapessoa,mesmoparaquemconheceocoraohumano,
e sabe o rpido e espontneo desenvolvimento que as paixes
podemteremtodososhomens,apresenta-sesempreaoesprito
a hiptese de que aquela mesma intensidade de paixo possa
facilmenteencontrar-setambmemoutrapessoa,emqueseacha-
ria assim,porsua vez,a paixocausadoradodelito.Todoscom-
preendem como istoenfraquece a determinao causal do indcio
comum-pessoal.Indciosdeumaprobabilidademaisconcludente
so,aocontrrio,osmotivospessoais,poisqueconsistememuma
relaoconcretaeexclusivamenteindividualdeumadadapessoa.
No intil aqui observar que se os motivos para delin-
quir,comoprovasdacriminalidade,noteemvaloralgum,ou
teem um valor mais ou menos fraco que os indcios, a ausncia
verificadademotivostem,aocontrrio,umvalordecisivocomo
provadainocncia.
Sesenoadmiteummotivocriminosonoacusadorelativa-
menteaodelitoquesejulga,asuaaconopodeserconside-
radacomoacohumana,porquantoohomemtemsempreum
fim nas suas aces; e, se no pode considerar-se como aco
humana,desaparecetdaaresponsabilidade,enosepodepor
issopronunciarlegitimamenteumacondenao.
Ser,portanto,necessrioapresentarsempreumaprovapar-
ticular do motivo para delinqir? Tambmaqui,a resposta se
achaligadanossaclassificaoprecedente;eapareceumanova
ordemdecorolrios.
Quandoumcrimeexplicadoporumimpulsocomum,no
necessrio verific-lo por meio de uma prova especial, como
existentenoacusado;bastaasimplespresunoparaseadmitir
a sua existncianle.Suponhamosquese provoucontraTicioa
materialidadede um furto,seracasonecessrio provar,com
umaprovaespecial,queletinhaemvistaolucro?No,o
desejo do lucro comum a todos os homens, e a simples pre-
sunobastaparaofazeradmitiremTicio,cujaacomaterialde
furtoseverificou.Se,aocontrrio,apropriaomaterialdacoisa
alheia perpetrada por Ticio, se quisesse atribuir o intento de se
reapoderar do que seu ou de fazer um dano; resolven-do-se,
stes, em motivos pessoais, ento que seria necessrip prov-lo
deummodoespecial,antesdecondenarporseterfeito justia ou
pelo dano produzido. E nste ponto, chamo a ateno do leitor
sbrestesexemplosapresentados,paralhefazerobservarcomoa
diferena do mvel pode resolver-se em diferena substancial do
crime: a prpria apropriao material de uma coisa pode ser um
furto, uma readquisio, ou dano produzido, segundo o diverso
motivoqueguiouaaco.Eproseguindo,supo-nhamosainda,que
severificouamaterialidadedeumestupro,atribudoaTicio:Ser
acaso necessrio, com uma prova especial, provar nle um fim
libidinoso? De modo algum! a lascvia um impulso comum; e
bastaporissoasimplespresunoparaseadmitirasuaexistncia
em Ticio, cuja aco material do estupro se provou. Se, ao
contrrio, se quisesse atribuir mate-rialidade do estupro,
suponhamos,ofimdeinfligirumavergonha,stefimresolvendo-
seemumimpulsopessoal,ento,queserianecessriaumaprova
especial para o fazer constar. Em conclusp: o mvel comum do
crimenotemnecessidadedeumaprovaespecial.
Passemos agora verificao dos mveis do crime comuns-
pessoais. Vimos que stes teem um valor probatrio, que os sim-
plesmentecomunsnoteem,eportantoosprimeirosdintin-guem-
se dos segundos, como factos probatrios. Observaremos, agora,
que, relativamente quela verificao do impulso necessrio para
condenar, os comuns-pessoais confundem-se com os simplesmente
comuns; porquanto, ainda que fsse necessrio uma dada fra,
no comum, de mvel, para o crime que se julga, contudo,
atendendoaofciletcitodesenvolvimentoqueaspaixespodem
ter em todos os homens, presume-se sempre que aquela tal fra
necessria se tenha unido paixo daquele acusado, cuja aco
materialcriminosaseachaporoutromodoprovada.
256 LgicadasProvasemMatriaCriminal
Porisso,mesmoquandoparaseexplicarumcrimenecessrio
um impulao comum-pessoal,no necessrio estabelec-locom
umaprova especial,comosubsistenteno acusado; asimplespre-
sunobastamesmoaqui,paraofazeradmitir.Oassassinato
de um homem com o intuito de roubo, requer uma cubia no
comumpelasuaintensidade;masnemporissoexisteobrigao
deprovarsteimpulsocomum-pessoal,quandosetenhaprovado
amaterialidadedohomicdioedofurtoconsumadosporTicio.
Mas para sermos exactos, necessrio observar que nstes
casos precedentes, em que a presuno basta para estabelecer a
existnciadomveldocrimenoacusado,essapresunoacom-
panhadasempredeumindcioconcludentssimo.Amaterialidade
criminosa,emquantoatribudacomcertezaaoacusado,um
factoindicativodeumgrandevalor,deteractuadonle,coma
fra necessria, aquele mesmo impulso que a presuno faz
supr. E ste indcio necessrio, quando, tendo-se excludo
tdas as hipteses, no resta mais que a hiptese daquele dado
impulsoparaexplicarofactomaterial.
E, por isso, necessrio nunca esquecer que, se o mvel
comum-pessoalseconsidera,noporqueresultedosfactoscrimi-
nosos provados, mas porque deve, ao contrrio,provar os factos:
quando se queira, em suma, empreg-lo como indcio da crimi-
nalidade, ento necessrio uma prova especial para verificar
aquela talintensidade particular,emqueconsisteaindividuali-
dade do mvel do crime, e conseguinteraente a sua fra de
indciocausal.
Passemos,agora,verificaodomveldocrimepuramente
pessoal.Quandoocrimesenoexplicaporimpulsoalgumcomum,
ou comum-pessoal, quando se lhe atribui um impulso simples-
mentepessoal,ento,paraafirmardeterminadamenteaexistn-
cia dle em um indivduo, necessrio apresentar uma prova
especial:jnoocasodosmotivoscomunsoucomuns-pessoais,
que se afirmam por uma simples presuno, acompanhada do
indcio damaterialidadeda aco.OassassinatodeTicio,admi-
tamos, imputado a Caio. Porque teria morto,Caio? Pode ter
mortocomacubiadolucro,fundadaemumarelaopessoal
quenecessrioprovar;comoquandoletivessequerido,como
assassinato, apropriar-se de uma soma que Ticio lhe emprestara;
pode ter assassinado pela ira despertada nle por uma injria
recente,ou pordio, proveniente deuma antiga injria;pode ter
assassinado porreceiodeummalcomque Ticio o ameaou.Eis
outros tantos motivos, todos les consistentes em relaes
pessoais, nenhum dos quais se pode admitir s por si como
presuno, nenhum dos quais indicado em particular pela
materialidadedaaco.necessrioprovardeummodoespecial
que Gaio tinha um motivo pessoal de lucro, de ira, de dio, de
temor, ou de qualquer outra espcie, para poder em particular
afirmarcomoexistenteumdstesmotivosdeterminados.Quando
se verificasse a ausncia de motivos, esta ausncia, como disse-
mos,umagrandeprovadainocncia.
A algum parecer que nos delitos contra as pessoas, esta
provaquensafirmamosdeinocncia,seresolveaocontrrioem
provademaiorcriminalidade.Eobservar-noshoqueaagravante
doimpulsodemalvadezbrutalconsisteprecisamentenaausncia
decausa:dizer-noshoque,comefeito,oscdigosfalandodste
impulso teem ajuntado: sem outra causa, ou ento falam de
simples impulso de brutal malvadez; alegar-se h nste caso a
autoridade dos escritores, que, por sua vez, afirmaram
explicitamentequeparahaveroimpulsodebrutalmalvadezdeve
ser certa a falta de uma qualquer causa
1
. Eu, na verdade, peo
perdo aos sbios legisladores e aos doutos escritores; mas no
posso concordar com o seu parecer, pelo menos quanto forma
por que o exprimem. Compreendo a maior imputabilidade do
impulsobrutal,quandosepartedahiptesedemotivosmnimos,
desproporcionados, insuficientes, que atingiriam a sua eficcia
mxima no impulso geral da disposio para delinqir,
despertando, assim, maior alarme na sociedade. Mas se se parte,
emrigor,dahiptesedesercertaafaltadequalquercausa,
1
Veja-sePESSINA,DirittoPenale,vol.II,24.
17
jnopossocompreend-la.Parece-lhesquenstecasosesteja
emfrentedeumhomemresponsvelpelosseusactos?
Chamaramaohomicdiosemcausaalguma,homicdiobes-
tial; mas,peo desculpa,quantoa mim parece-me,dstemodo,,
caluniarem-se tambm os animais. Os prprios animais, com
efeito,no matamabsolutamentesemmotivo.Um animal mata
outroporquevnleumconcorrenteaoseumagrobanquete,ou-
porquequersaciardirectamentesbreleasuafome,ouporque
v,pelomenos,nleuminvasordoslugaresqueconsideracomo-
um reino. Umanimalmataoutro por rivalidade de amor,se do
mesmosexo,outambm,sedesexodiverso,ummachomata,.
por vezes,uma fmea, quando encontra nela resistncia satis-
faodas suas necessidades sexuais. Em suma, ummotivo,com-
quanto mnimo, tem-no tambm sempre o animal; havendo falta
absolutademotivos,nemlemesmomata.
O homicdio sem uma causa qualquer no deve portanto
chamar-se bestial; s pode chamar-se manaco. Dada a ausncia
absoluta e verificada de todo o motivo, ainda que mnimo e
insuficiente, conclui-se, que a imputao de homicdio uma im-
putaodeumacoisamoralmenteimpossvel,ouqueohomicdio
foicometidoemumacessodeloucura.Avontadequesedeter-
mina a uma aco grave e criminosa, no tendo absolutamente
motivo algum, e desafiando ao mesmo tempo a reprovao e o
desprzo da sociedade, desafiando as penas com que a religio
ameaa para alm do tmulo, ecom qu a lei ameaa imediata-
mente,nopodesersenoumavontadedominadapelaloucura:
uma doenaagudada vontade que tem oseu reflexo nainteli-
gncia,comoasdoenasagudasdaintelignciateemoseureflexo
sbre a vontade; um caso patolgico, no um caso penal;
necessrioomanicmio,enoocrcere.Masassimameaamos
sairdonossoassunto;ponhamosponto.
Voltando para trs, convm agora recapitular as classifi-
caes a que temos submetido o motivo para delinqir. Trs
espciesh.
Considerandoomotivointernoemquantosua natureza
substancial,derivadadadiferenadoimpulsoexternoqueocria,
classificamo-lo em desejo violento de repelir o mal, em ira, em
dio, em pavor de um mal iminente, em rceio de um mal lon-
gnquo,eemcubia:oscincoprimeirosmotivossoderivadosdo
dio em sentido genrico, isto , do sentimento repulsivo do
esprito humano para com o que se lhe apresenta como mal; o
ltimo, a cubia, no seno a determinao genrica do senti-
mento de atraco do esprito para o que se lhe apresenta como
bem.Aotodo,seismotivosparadelinquir.
Considerando, em seguida, o motivo interno para delinqir
relativamente natureza da sua modalidade, derivada do modo
concreto como o impulso externo actua sbre o esprito, distin-
guimo-lo em mvel de mpeto e em mvel reflexo. E dos seis
impulsos possveis vimosque trs so de mpeto e trs reflexos:
soimpulsosdempeto,ompetodanecessidade,ompetodaira
eompetodomdo;somveisreflexos,odio,otemordeum
mallongnquoeacubia.
Considerando, finalmente, os motivos emquanto ao sujeito
relativamente ao qual se apresentam como possvel modificador,
isto , emquanto se apresentam como actuando sbre muitas
pessoas,ousbrecadapessoa,distinguimo-loemcomum,pessoal,
ecomum-pessoal.
No podemos encerrar ste captulo sem lanarmos uma
ltima vista de olhos sbre a natureza genrica do que se deno
minou motivo para delinquir. Dissemos j que o motivo em
aco, isto , o motivo emquanto actua realmente sbre a von
tade, denominado mais prpriamente mvel. Ora bom obser
var que o mvel interno, emquanto a vontade sob a sua presso
tende para o delito, resolve-se na inteno. Em seus efeitos, a
inteno no mais que um esfro da vontade para o delito,
como a define Carrara, ou, por outros trmos, a inteno a
tendncia efectiva da vontade para o delito. Esta tendncia tem
como ponto de partida, e como popto de chegada, o mvel do
crime:ponto de partida, porque dle provmo primeiro impulso
da vontade, o ponto de partida, direi assim, para o delito; ponto
de chegada, porque por le se determina o limite a que quer
chegaravontade,metaoptatacriminis.
Postoisto,paraaintegridadeeparaaprecisodasteorias,
importantssimo notar que a inteno, como j o dissemos a
propsito de prova directa, no elemento do delito, seno
naquiloemqueconcomitanteaco.intenoprecedente
ao delito,em quanto no aparece, sem soluo de continuidade,
ligadaacocriminosa,umfactodiversododelito,quepode
prov-lo por fra indirecta. E por isso as manifestaes mesmo
directasdaintenoprecedenteaodelito,quandoelaseconsi-
dera destacada do prprio delito, teem sempre um contedo de
provaindirecta;sooutrostantosindcioscausaisque servem
para indicar, como causa do efeito, a inteno determinada e
sucessiva, concomitante aco, e constitutiva do verdadeiro
elemento criminoso. Assim, as ameaas feitas ao ofendido prece-
dentemente ao delito, ou os conselhos solicitados de outrem
sbre o modo de consumar o delito, quando mesmo pela sua
determinao sejam uma revelao directa da inteno, mesmo
quando se apresentam como manifestao de uma inteno pre-
cedente ao delito e destacada dle, no so mais do que sub--
indcios causais da tendncia moral, particular e efectiva, para
delinquir,em queconsiste prpriamenteaquele elementosubjec-
tivododelitoquesedenominaintenocriminosa.
Todosstesfactos,pois,quelevamaestabeleceratendn-
ciaparticularparadelinqir,porissoquesoumaconseqncia
delamaisoumenosprovvel,soindciosdeefeitodatendncia
particular para delinquir; revelam essa tendncia como o efeito
revela acausa. Assim,certosactos que seconsideram simples-
mente preparatrios ao delito, como a adquisio de armas, so
simplesmente indcios de efeito da tendncia para delinquir.
necessrio,porm,notarquestesindciosquandoconsidera-
dos como reveladores de uma tendncia para delinquir, prece-
dente ao delito, e destacada dle, so prpriamente indcios de
efeitodatendnciaparadelinqir,enododelito,porquanto
atendnciaparadelinquirnoconstituiaqueleelementocrimi-
nosoquesechamaintenocriminosa,senoemquantoseconsi-
dera ligada, sem soluo de continuidade, aco criminosa.
So,porisso,prpriamente,indciosdeefeitodaintenocrimi-
nosa, e por isso do delito no seu elemento subjectivo, smente
aqules factos que se consideram capazes de fazer concluir pela
intenocriminosacomoperseverantenoperpetrardaaco!
ARTIGO4.Indciodeefeitodosvestgiosmateriaisdo
delito
Uma cansa s revela o seu efeito por meio da sua modali-
dade natural, extrnseca ou intrnseca; modalidade moral ou
fsica,segundosetratadecausamoraloudecausafsica.sem-
pre das modalidades naturais das causas, que se deduz o seu
efeito.
Um efeito ao contrrio revela a sua causa por diversas
razes; mas sempre que uma coisa serve para indicar uma outra
apresentando-se como seu efeito, tem-se um indcio de efeito.
Falaremos no artigo seguinte do modo como um efeito pode
moralmente indicar a sua causa; aqui ocupar-nos hemos da
diversa maneira pela qual um efeito pode indicar a sua causa
fisicamente.
Umefeitopodefisicamenterevelarasuacausa,pelasuamo-
dalidadenatural,oupelaalteraoproduzidanasuamodalidade.
Um facto revelador da sua causa pela prpria modalidade
natural, quando ste , direi assim, produzido de uma forma
generativa,quandopodeconsiderar-seemsi,isto,comotendovida
prpria, distinta das outras coisas, e no como consistindo
exclusivamenteemmodificaesdeoutrascoisas.nestascondies
queumfactopoderevelarasuacausa,nopormodificaessofridas,
mas pela sua modalidade natural prpria, extrnseca ou intrnseca.
Assim, a criana que, pelas suas condies naturais de recem-
nascido,revelaoparto recentedeuma mulher,revela-onospelas
modificaes produzidas na sua modalidade natural, mas pelo seu
prpriomodonaturaldeser.
Poroutrolado,estamaneiraderevelaracausanotem,em
geral, importncia, relativamente ao delito. O delito no um
facto que tenha vida prpria ou automtica no meio dos outros
factos.Amaterialidadedodelitoconsistesempreemmo-
dificaesdascoisasoudaspessoas;eestnissoasuailegitimi-
dade: na perturbaodolegtimomodo de ser dascoisas oudas
pessoas, calcaudo o direito da pessoa relativamente a si mesma,
relativamentesoutraspessoas,ourelativamentescoisas.
Masdissemosquehaviaoutramaneirapelaqualoefeito pode
fisicamenteindicarasuacausa:podeindic-lapelasmodificaes
produzidas.Paraqueumanovarealidadeentrematerialmentena
coexistnciadeoutrasrealidades,necessrioumaespciede
adaptaofsicadaprimeiranomeiodasoutras,ouemprejuzo
dasoutras.Todoofactoemgeral,etodoodelitoemespecial,no
cursodasuarealizaomaterialnoespao,vai de encontro s
outrasrealidadesexistentes,produzindo-lhes modificaes
fsicas.Estasmodificaesspodemserdeduasespcies:
alteraoemquantoaomododeser,alteraoemquantoaolugarde
ser,alteraoelocomoo.Eisagrandefontedasprovasreais
directaseindirectas.
Emquanto a alterao e a locomoo teem lugar sbre o
sujeito passivo da consumao
1
, realizando o facto criminoso,
teem-se as provas directas. O cadver, a ferida, a casa incen-
diada,ecoisassemelhantes,soprovasdirectasporalterao.A
pessoa sequestrada, encontrada na priso arbitrria de um
particular, a coisa roubada, achada na casa do ladro, e outras
que tais, so provas directas por locomoo. Aqui no temos
que nos ocupar de provas directas; mas devemos chamar, mais
uma vez, a ateno do leitor para uma verdade j desenvolvida
em lugar prprio. O elemento criminoso, constitutivo da prova
directaemquantoasimesmo,podefuncionarcomoprovaindirecta
relativamenteaosoutroselementosdodelito.Consequentementeas
modalidades apresentadas, quer pelo cadver, quer pela ferida,
quer pela casa incendiada, podem ser um indicio doassassino,
da pessoa que feriu e do incendirio. Conseguinte-mente o lugar
queserviudecrcerearbitrrioeprivado,oude
1
Osujeitopassivodaconsumaodocrime,repetimo-lo,acoisaou
apessoasbrequeseexerceaacoconsumadoradocrime.
Teceptculodacoisaroubada,podeserumindciodapessoado
sequestrador,oudadoladro.
Mas,almdosujeitopassivodaconsumaodocrime,aalte-
raoou alocomoopode ter lugarsbreoutrascoisasdiversas
do delito. Tem-se ento a prova simplesmente indirecta, tem-se
uma coisa diversa do delito, que prova o delito: coisa que, sem-
pre,notemlugarsenopelaalteraooupelalocomoo.
Nohavendo,portanto,senoduasespciesdemodificaes
materiais reveladoras do delito, derivam daqui igualmente duas
espciesdeindciospormodificaodascoisas:indciosporalte-
rao,indciosporlocomoo.Tomemosparaexametodososind-
ciosdodelitoconsistentesemmodificaesmateriaisdascoisas,
eencontraremossempreasuasubstnciaprobatrianaalterao,
ou na locomoo. Digamos algumas palavras exemplificativas a
seurespeito.
No s do desenvolver da aco criminosa prpriamente
dita, mas tambm do que a precede imediatamente, do que a
acompanha,edoqueasegue,quepodenasceraquelamodifica-
o no modo de ser das coisas que chamamos alterao, e que
podefuncionarcomoprovaindirectadeefeitododelito.Somil
osfactosconcretosquepodemcoordenar-senestacategoria.
Um indivduo foi morto facada, em pleno campo: no ter-
reno hmido, junto das pgadas correspondentes aos ps da
vtima,outraspgadashquecorrespondemaospsdoacusado.
Tevelugarumrouboemumceleiro abandonado:sbreuma
mesa, coberta dep, encontrou-se a impresso deuma mo que
asedeve terapoiado aberta;aquela impresso correspondepre-
cisamentemodoacusado.
Em casa do indivduo acusado de ferimentos, encontra-se
umcasacoeumaarmamanchadosdesangue.
Aquelaspgadas,aquelaimpressodamo,aquelecasacoe
aquela arma com manchas de sangue, so outros tantos indcios
deefeito,consistentesemumaalteraodascoisas.
Um indcio da mesma espcie tambm o da material
mudana de estado econmico, nos delitos que produzem um
lucro;mudanadeestadoeconmico,queserevelaemdespe-
zasexcessivas,ouempagamentodeantigosdbitosemseguida
aodelito,mudanadeestadoeconmicoquedepende,comodo
causasua,dodelito.
E, chamando a ateno para que coisa tambm a pessoa,
emquantoobjectodemodificaesfsicas,segue-sequenosind-
cios por alterao de coisa se compreendem tambm os indcio
provenientes de alteraes particulares sbre a pessoa da vtima;
assim,nocasodeestupro,asfilistransmitidaestuprada,prova
directa emquanto consiste nos efeitos do delito sbre o sujeito
passivo da consumao, 6 prova indirecta emquanto pessoa do
delinqenteparacujaindicaoserve.pelamesmarazo,com-
preendem-se tambm na nomenclatura geral os indcios prove-
nientes de alteraes sbre a pessoa do delinqente, quer por
reacodavtima,querporumacidentequalquerquesedeu
emconseqnciadodelito.Assim,tendo-seencontradoomorto
comuma mofechadaapertando um punhadodecabelos,afalta
daqules cabelos na cabea do argido, um indcio contra le
r
derivado da reaco da vtima. Assim tendo havido luta, outro
indcio derivado da reaco da vtima, a ferida encontrada
sbreapessoadoacusado.Eaferidadoacusadopodesertam-
bmumindcioderivadodeumacidenteocorrido;comoquando
odelinqentetivessecaido,admitamos,aofugir.
Damesmaformaqueparaaalterao,assimtambmpara
alocomoo,soinfinitososfactosconcretosqueteemnelaa
suafradeindciosdeefeito.Assim,amodificaoemquanto
aolugarquedfradeindciodeefeito,tantoaoacbar-sejunto
doacusadoacoisa pertencenteaodelito,comoaoachar-seno
lugardodelitoumacoisapertencenteaoimputado.Duasgran-
des categorias de indcios, como se v. Na primeira hiptese,
pensa-se: como teria podido, um objecto pertencente ao delito,
achar-sejuntodoacusado,sesteonotivesseconsigoaocometer
o delito? Na segunda hiptese, pensa-se: como poderia um
objectopertencenteaoacusado,achar-senolocaldodelito,se
leonotivessedeixadoa,emquantoperpetravaodelito?
Julgamosintilentraremumaenumeraomaisdetalhada
dosindciosdeefeito,provenientesdosvestgiosmateriaisdo,
delito;oleitorinteligentepodesupri-losporsis.Sobopontode
vista dste livro, urge, mais que tudo, estabelecer os conceitos
gerais e superiores das provas, recorrendo exposio das
particularidades, tanto quanto baste para mostrar como estas,
segundo nos parece, se coordenam naqules nossos conceitos
superiores.
Nofalamos,porisso,dasrelaesdomaioroumenorvalor
probatrioqueteementresios indciosderivadosdaalterao,e
os provenientes da locomoo, por isso que no existe razo
alguma de ordem geral que leve a concluir pelo maior valor
probatriodeunsoudeoutros.
A fra probatria de cada indcio de efeito de vestgios
fsicos, quer pertena a uma ou a outra categoria, por isso
sempre estabelecida nicamente pela realizao concreta do pr-
prioindcio,segundooinfluxodascircunstnciasparticularesque
oacompanham,esobaluzdajustificaoparticularque-eladao
acusado.
E, a propsito disto, deve notar-se a grande importncia da
justificao,narectaavaliaodosindciosemgeral.Suponhamos
que os indcios abstractamente mais graves se acumulam sbre a
cabeadeumhomem;existir sempreumajustificaoquesirva
paraosanular.Vejamos.
Ticiopasseianoseujardim;agredidoporumdesconhecido;
defende-se. Segue-se uma luta corpo a corpo: os dois ferozmente
abraados, rolam sbre o terreno;o agressor consegue libertar-se
das mos do agredido, pe-se de p, e raata-o estocada.
Examina-seocadvereassuasmltiplasferidas;eemumadestas
feridas encontra-se a ponta do estoque, que se partira batendo de
encontroaumosso.Nobasta;nochoencontra-seumacarteira,
que se verifica no pertencer vtima, e se supe-ser do
delinqente.
Poisbem,senhores,suponhamos,agora,queaquelacarteira
trazasiniciaisdeCaio,equesereconhecetambmporoutros-
meiospertencer-lhe.SuponhamosqueemcasadeGaioseencon-
traumpedaodoestoque,queseadaptaexactamenteponta
descobertanaferida.Suponhamos,finalmente,quenamesma-
casadeCaioseachaoseucasaco,sujodeterraemanchado
de sangue. Quedireis vs do valor probatrio dstes indcios
contra Caio? Aconscincia no nosgritar,semhesitaes:
Caiooru?
EnoentantooterrvelindciodacarteiradeCaioencon-
tradanolocaldodelito,desaparecerlogoqueCaioproveque
elalhefraroubadadiasantes,equeleatdissojderaparte.
E no entanto o terribilssimo indcio do pedao do estoque,
encontrado junto de Caio, desaparecer tambm, quando Caio
demonstrar de um modo irrefutvel que le tinha encontrado e
guardadoduranteocaminhoaquelepedao,nodiaseguinteao
crime.Enoentantooterceiroindcioformidveldocasaco,sujo
deterrae desangue,desaparecer,finalmente,porsuavez, -
quando Caio provar incontestvelmente, que aquele casaco j
assimestavaanteriormenteaocrime,porterlesidoatacadoe
derrubado,admitamos,porumjavali,eporleferido,andando
-caacomamigos,queconfirmamasuaassero.Eis,senhores,
comotrsindciosabstractamenteformidveis,perdememcon-
cretotodooseuvalorcomajustificaodoacusado.
Enecessrionuncaesquecerqueafraprobatriaparti-
culardetodooindcio,deveavaliar-seemconcreto:aconsi-
deraodascircunstnciasparticularesemqueseconcretizao
indcio, a considerao da justificao .que nos dada pelo
acusado,quedeterminamovalorprobatrioefectivodetodoo
indcio,qualquerquesejaasuanatureza.
ARTIGO 5.Indiciodeefeitodosvestgiosmorais
dodelito
Um facto na sua realizao no mundo pode no s deixar
vestgios sbre os corpos, como tambm sbre os espritos:
vest-gios materiais, os primeiros; vestgios morais, os
segundos.
Os vestgios morais nascem da percepo de um facto, e
resolvem-seempressesmnemnicas.
Asimpressesmnemnicas,porissoqueconscienteevolun-
tariamente reveladas pela prpria pessoa, do lugar quela
esp-
ciesubjectivadeprovasquechamamosafirmaopessoal,ouprova
pessoal.OraaafirmaopessoalpodeterigualmenteumIcontedo
deprovadirectaouindirecta,conformetemporobjectoodelito,ou
umacoisadiversadodelito,equelevaaconcluirpelasua
existncia.Masnsnoentendemosfalaraquidosves- Itgios
moraissobstepontodevista.Eseostratadistas,confundindoo
queprovaindirectacomoqueprovaimperfeita,falando de
indcios,falaram deconfissoextra-judicial,edeoutrasformasde
afirmaodepessoas,ns,quejcombatemosumatal confuso,
noaseguiremosporcertonumcaminhofalso.
No queremos falar aqui dos vestgios morais emquanto
consciente e voluntriamente manifestados; mas emquanto se
revelam inconsciente e involuntriamente. conscincia do delito
cometido desperta sentimentos no esprito, que por vezes se exte-
riorizam era um dito ou em um facto de uma pessoa; stes sen-
timentos exteriorizados num dito ou num facto, quando se ligam
comoefeitoacausa,conscinciaincriminadora,eemquantoafaz
revelar, constituemum indcio de efeito. Eis o campo e a. matria
dosindciosdeefeitodosvestgiosmorais.Prossigamosumpouco
analiticamente.
Daconscinciadodelitocometidonasce,noespritodetodos
os delinqentes, o temor da pena; nasce, em muitos, o remorso;
nasce, nos mais perversos, o prazer de ter alcanado a meta
criminosa.Otemoreoremorsonascemdodelitoemquantolese
consideracomoummal;oprazernascedodelitoemquantolese
considera como um bem. Examinemos cada um dstes
sentimentos, para ver como les se manifestam por palavras ou
factos externos, constitutivos de outros tantos indcios; e come-
cemospelotemor,ricafontedeindciosdodelito.
Com o esprito agitado pelo temor da pena, o delinqente
procura muitas vezes meios para a evitar; e oferecem-se-lhe duas
espcies de meios para alcanar ssefim: meios mediatos e meios
imediatos.
Sabendo, em primeiro lugar, que a verdade verificada do
delito,queconduznecessriamentepena,odelinqentetenta
porvezessufocaremgloboestaverdade,gost-laaonascer,afim
de que no se reflita sbre o esprito do juiz. Para escapar
pena,recorre,assim,aomeiomediatodeocultaraojuizaver-J
dade criminosa: tenta ocult-la por sua parte; tenta ocult-la
por parte das outras pessoas que a afirmam; tenta ocult-la
porpartedascoisasqueacomprovam.
1. Por sua parte, recorre a duas maneiras com que se
podeocultaraverdade:oudizocontrriodaverdade,oucalca
a verdade; mentira ou silncio, falsidade prpriamente dita, ou
reticncia.
Oacusadoquenasolenidadedojulgamentosedeixalevara
afirmaroqueconstaserporleconhecidocomofalso,ouanegar
o que consta ser conhecido por le como verdadeiro, revelando o
intersseemesconderaverdade,levaacrr.queestaverdadelhe
contrria, e que le ru: eis o indcio de efeito damentira.s
contradieseasinverosimilhanassoclassificadasrroneamente
poralgunstratadistascomoindciosespe- ciais:nososeno
formas pelas quais se manifesta a mentira, e tiram da a sua
fradeindcio.Oacusadocaindoemcontradi- ocomoque
le prprio disse, mostra ter mentido anterior ou posteriormente; e
caindo em inverosimilhanas levanta a suspeita de mentira, se a
inverosimilhanaseentendenosentidodeim-probabilidade, e d a
certezadamentira,seinverosimilhanaseentendenosentidode
incredibilidade. As contradies do acusado e as suas
inverosimilhanas, emquanto se consideram como indcios,
reduzem-seconseguintementementira.
porissonecessrioobservar,queaquelasimplessuspeita,
de mentira que nasce da inverosimilhana tomada no sentido de
improbabilidade,nopodelegitimamentehaver-secomoindcio
de criminalidade; porquanto a suspeita de mentira no seria
maisdoqueoindciodeumindcio:aimprobabilidadedoque
dizoacusadolevantariaasuspeitadasuamentira,easuspeita
da mentira, por sua vez, faria suspeitar da criminalidade. Que
valorlgicopoderia,pois,terumatalconclusoduvidosa,dedu-
zidadeumapremissaduvidosa?
Amentiradoacusado,querresultedasuacontradioou
4a incredibilidade da sua assero, quer resulte de outra fonte,
qual a afirmao de terceiros, para que possa haver-se legiti-
mamente como indcio de criminalidade, necessrio que seja
certa.Esento,quesetemumindciolegtimo.HMas,tambm
ento, necessrio dar por isso a ste indcio legtimo uma
importnciamuitomaior,exagerandooseuvalor.
O acusado nem sempre levado a mentir pela conscincia da
sua criminalidade: por vezes, a sua mentira filha do receio
que a verdade pura e simples da sua inocncia no possa triun
far, e mente para destruir aparncias que, le julga, o faro
condenar injustamente. Algumas vezes, pois, o que se julga ser
mentiranosenoumequvoco,eporvezestambmosperigos
e os sofrimentos, que se acham sempre ligados a um julgamento
criminal, perturbam por tal forma o esprito do acusado, ainda
queinocente,quelheofuscamamemriaefazem-nocarinvo-
lu
ntriamente em inexactides e contradies. Eis outros tantos
motivos que enfraquecem o indcio de criminalidade que se faz
consistirnamentira.
Dissemos que no smente mentindo se oculta a verdade,
mas tambm simplesmente calando. Ora o acusado que cala,
mostra tambm ter intersse em ocultar a verdade; e isto faz
supr que averdade lheecontrriaequele ru;eis o indcio
deefeitodosilncio,indcioaindamaisfracoqueodamentira.
Osilnciopodesertotalouparcial.
Quando o silncio parcial, quando s se cala uma dada
circunstncia, necessrio verificar bem que esta circunstncia
era conhecida do acusado, e que le no a podia ter esquecido,
nem omitido casualmente no seu depoimento, quer pela natureza
dessa circunstncia, quer pelas intrrogaes especiais que se
fizeram; necessrio todo isto, antes de ver, no silncio parcial,
ummeiodeocultaraverdade.
Masosilncio,aindaquandototal,comoquandooacusado
serecusasistemticamentearesponderourespondeevasivamente,
no mais do que um fraco indcio, comquanto emdadaocasio
tenhasidoconsideradocomoumaconfissotcita.
Muitasvezesoacusado,aindaqueinocente,cala-sedevido
trepidao do seu esprito, que lhe faz ver um perigo des-
conhecidoemtdaapalavrasua;cala-se,devidoaoabatimento
emquecai,equelhefazcrrintiltdaadefeza,sentindo-se
fraco em face de uma acusao formidvel; por vezes o acusado
emudecedevidoaoespanto,outras,devidoclera.
Pode tambm o inocente ter sido levado ao silncio por um
sentimento nobilssimo: despreza a sua salvao, para evitar a
condenao,oumesmoasimplesignomiuia,deumapessoaque
ama. Francisco Magenc foi acusado de assassnio, e recusou jus-
tificar-se,limitando-seadizer:euestouinocente.Ostribunais
do departamento de Gers condenaram-no. E condenaram um
nobre corao, porquanto Francisco Magenc estava inocente, e
tinha-se calado para que seu pai no fsse condenado, que era o
verdadeiroassassino
1
.
Quemhquenoconheaatristehistriadonobrevene-
ziano Antonio Foscarini? Tdasas noitesencontrava-se com sua
amantenumacasaprximadopalciodoembaixadordeEspanha.
Surpreendido de noite, disfarado, naquelas imediaes, foi
acusadodemaquinaessecretascomoembaixadorestrangeiro:
crime de morte na Repblica de Veneza. Podia justificar-se,
nomeando a bela senhora que o acolhia naquelas entrevistas
nocturnas;podiajustificar-se,mascobrindodeignomniaonome
dasuaamante.Preferiucalar-se;foicondenadopeloconselho
dosDez;efoiestranguladonocrcere.
Antesdepassaradiante,convenienteobservar que acon-
tumcia como indcio de criminalidade, entra no indcio do
silncio,dequeumaformaespecial.Oquecontumaznose
esconde,noescapa;limita-seanoseapresentarnojulgamento
a quefoi legitimamente chamado. A contumcia no poderia
levarconclusododelito,senosevissenela,avontadedo
quecontumazdecalarporsuaparteaverdadeaosjuzes.Em
vezdeseapresentareconservar-secalado,ocontumazcala-se
noseapresentando;umamaneiracomoqualqueroutra,dese
1
BRUGNOLI,Certezzaeprovacriminale,567.
calar; e o indcio no pode provir seno do silncio deliberado e
totaldocontumaz.
2. Mas o delinqente, por vezes, percebendo que a men
tira ou o silncio por sua parte, so bem dbeis meios para
impedir que a verdade do delito chegue ao conhecimento dos
juzes, havendo outras pessoas cujo atestado pode esclarec-las
completamente, recorre ao meio mais arrojado de tentar que a
verdade se mantenha oculta, mesmo por parte das outras pes
soas. Ora, o delinqente pode procurar ste fim por dois meios.
Pode tentar impedir o comparecimento material da tstemunha J
perante o juiz, e pode tentar induzir a vontade da tstemunha a
ocnltar a verdade; pode tentar, por outros trmos, que a tste
munha no se apresente, ou pode tentar que, apresentando-se,
minta.
Para que a tstemunha se no apresente, o delinqente pode
recorrer violncia material, ou fraude. Recorreria, assim,
violncia material assassinando a tstemunha de quem teme, ou
encerrando-a emum crcereprivado. Recorreria fraude criando
artificiosamente uma razo que induza a tstemunha a afastar-se,
tornandoimpossvelapresentasseemjuzo;comose,porexemplo,
lhe fizesse chegar s mos um falso convite para recolher uma
herana na Amrica, para que a tstemunha, partindo, no possa
apresentar-se perante os tribunais de Itlia; como tambm, se
entrasse em ajustes com o oficial, para que a citao para
compareceremjuzofsseignoradapelats-
te
munha.Todosvemqueagravidadeindicadoradetaisfactostem
deser,maisquenunca,apreciadanocasoemparticular.
Mas em geral podemos dizer, que os indcios provenientes
da violncia sbre as pessoas, so de uma enorme gravidade, e
superior dos indcios provenientes do emprgo de fraude. Quem
chega ao ponto de usar deuma violncia criminosa para sufocar a
verdade, provvel em supremo grau que seja ru. O indcio de
emprgo de fraude tem ao contrrio contra si um motivo infir-
mante,quenotemvalornocasodeviolncia;poderecorrer-sea
afastar,pormeiodefraude,umatstemunha,porqueoacusadoa
julgaseuinimigo,ecapazdementiremseuprejuzo.Com-
'272 ALgicadasProvasemMatriaCriminal
preende-se que ste motivo infirmante no tem valor suficiente
quando sequerfazer valerrelativamente auma violnciacrimi-
nosa que se empregou; no h valor suficiente, porque no h
proporo entre uma simples suspeita do acusado e a violncia
criminosaporleperpetrada.
O leitor deve ter notado que ns no levamos em conta a
violncia moral e as promessas, como meios empregados para
fazer com que a tstemunha no comparea. Fizemo-lo proposi-
tadamente, por isso que a violncia moral e as promessas so
meios bemfalveis, em face da fra da lei que obriga a tste-
munhaacomparecer.
Mas, de qualquer modo que seja, a tentativa para que uma
tstemunhasenoapresente,semprerdua,ededifcilxito.
Mais simples e mais eficaz, ao contrrio tentar que a tste-
munhacompareaeminta.
E nste intuito o acusado pode servir-se eficazmente do
temor de um mal, ou da esperana de um bem, para obrigar a
vontade da tstemunha a mentir; pode valer-se da violncia
moral,oudaspromessas:eeisasameaaseosubrno,outros
dois graves indcios de efeito, por isso que so inspirados pela
conscincia criminosa, e so destinados a ocultar a verdade,
fazendocomqueatstemunhaminta.
Podendo,pois,aacoocultadoradodelinqente,emvez
de se dirigir sbre a tstemunha, dirigir-se sbre o ofendido
para que se cale, h nestas hipteses dois indcios anlogos aos
precedentes,nasameaasaoofendidoenatransacocomle.
3. Mas a verdade no provm smente das pessoas; ela
derivamuitasvezesdirectamentedascoisas.
H,nascoisas,aparnciasfsicasreveladorasdodelito;ea
obraocultadoradodelinqentepoderecartambmsbreelas.
Eaqui,compreendemosnadenominaogenricadecoisastam-
bm a fra material que pode assumir a afirmao pessoal; a
forma material, distinta da pessoa que afirma. Assim, o escrito,
formapermanentedaafirmaopessoal,emquantoasimesmoe
asmodificaesdequepodeserobjecto,compreende-senadeno-
minaogenricadecoisas.
LgicadaProvasemMatriaCriminal 273
O delinqente pode portanto, para ocultar a verdade, enca-
minhar a sua aco sbre as coisas em geral, afim de alterar as
suas aparncias reveladoras, e tem-se ento ooutro grave indcio
daadulteraodascoisas,que,naturalmente,podeseradulterao
emquantoaomodoouemquantoaolugardascoisas.
Oacusadoacujorespeitoconsteterencoberto,destrudoou,
alterado ocorpodedelito,lanandoao mar,deformandoosquei-
mandoumcadver;oacusadoarespeitodequemconsteterlavado
s escondidas com as prprias mos um casaco ensanguentado; o
acusado de quem conste ter queimado ou alterado um escrito
acusador;oacusadodequemconsteterlevadoinsidiosamentepara
casaalheiaumobjectorespeitanteaodelito,queseachavaemsua
casa; o acusado de quem conste ter lanado a um poo a arma
homicida;dsempre umgrave indcio, contra si, querendocoma
adulteraodascoisas,ocultaraverdadedoseudelito.
Indciograve,aadulteraodascoisas;masnecessriono
esquecer, que ela pode tambm ser inspirada ao inocente, pelo
receiodeserinjustamenteindicadocomorudasfataisaparncias
das coisas: motivo infirmante, ste, que deve ser tomado em
devidaconta,segundooscasos.
Temosataquifaladodaocultaodaverdadeaojuiz,como
meio mediato para escapar pena. Mas pode tambm o
delinqente recorrer a um meio menos mediato. Sentindo no
poder sustar a verdade nas suas origens, julgando que ela deve
fatalmente chegar at ao juiz, pode o delinqente dirigir a sua
acosbreoespritodste,afimdequesefaasurdosvozesda
verdade, ocultando-a sociedade, no acusando ou no con-
denando. E eis o gravssimo indicio da corrupo do magistrado,
indcioderivadotambmdotemordapena.
Hfinalmenteummeioprpriamenteimediatoparaevitara
pena,outromeioqueseresolveemoutroindcio.Odelin-
qent
e, no pensando em sustar na sua marcha triunfante a verdade,
aquela verdade que comea pelas provas e termina na justa
aplicao da pena, tenta furtar-se execuo material da prpria
penaeesconde-se.
18
No tenta ocultar a verdade para que a pena no se pro-
nuncie,tenta,aocontrrio,ocultarasuapessoa,paraqueapena
senoaplique.
Eis o ltimo indcio derivado do temor da pena: indcio da
ocultao da prpria pessoa, indcio que pode concretisar-se na
fuga,ounasimplesocultaoemumabrigosecreto,aindaque
sejasbreoprpriolocaldodelito.
conveniente acentuar aqui que a palavra ocultao,
empregadanalinguagemjurdica,sereduznicamenteoculta-
o da pessoa, e forma com ela um nico e mesmo indcio: a
ocultaonoexprime,comefeito,maisqueoestadodefacto
daocultaodapessoa.
Oindciodaocultaodapessoanosempreumindcio
muitoconcludentedecriminalidade.Oinocentetambmfogeou
se esconde por uma natural hesitao de esprito, ou pela cons-
cincia da sua fraqueza em face da formidvel potncia de uma
acusao; especialmente, se sabe que, para se defender, tem de
combater contra um preconceito, contra um partido, contra um
fanatismo religioso ou poltico. O inocente tambm foge ou se
esconde,portemervexaesjudiciais,noobstanteainocncia;
e ste motivo infirmante, ter tanto mais fra, quanto maia
vexatrio fr o processo,quanto maior fr a fra preponderante
concedida acusao, quanto mais arbitrrios forem os juzes,
quantomaisameaadorasforemasprisespreventivas,tormento
dosinocentesedosrus.
Temosfaladoataquidosindciosderivadosprpriamente
do temor da pena. Tratemos agora dos indcios provenientes do
remorso,queosegundosentimento,comodissemos,quederiva
daconscinciadodelitocometido,consideradocomoummal.
A propsito do remorso, como de qualquer outro vestgio
moral,noatenderemosporagorasmanifestaesconscientese
voluntriasdoacusadoqueequivaleriamaumaprova directa,
massimsmanifestaesinvoluntriaseinconscientes.Hsinais
fsicos da pessoa, que revelam o sentimento interno: so stes
sinaisfsicos,queexaminaremosaqui,comofactosindicativosda
criminalidade.
O crar, o empalidecer, o tremor, os suspiros, o chro, as
exclamaes involuntrias,o balbuciar,e coisas semelhantes, so
manifestaes fsicas, que se referem tanto ao remorso como ao
temordapena;masnspreferimosclassific-lascomoexpresses
do remorso para no as confundir com aqueTes indcios vlidos
que consistem nas manifestaes do temor, de que anteriormente
falamos.
Ora, tdas as manifestaes fsicas supracitadas, e outras
anlogas, considerem-se mesmo como manifestaesdoremorso
ou do temor da pena, teem, em geral, um valor muito fraco de
indcio.Elaspodemserproduzidas,nospelosdoissentimentos
supracitados, como tambm por uma causa fsica, como no caso
de uma simples agitao nervosa; podem ser produzidas por um
sentimento de dr, natural ao ver-se suspeitado de um delito;
podem nascer de um sentimento de clera contra uma acusao
injusta e contra um depoimento falso. Que pode pois concluir-se
lgica e vlidamente dstes factos? So factos, genericamente
falando, coordenveis com causas diversas, e por isso, como
indcios, so proteiformes, e prestam-se a concluses opostas. Eis
porque vereis por vezes, o mesmo pblico acusador, ora fulminar
umacusadopelasuaperturbao,aover-seprender,orafulminar
outro por se conservar impassvel perante a fra pblica,
achandooindciodecriminalidadetantonasuaperturbaocomo
nofactodesenoperturbar.Tristeretrica,naverdade,cujouso
s pode perdoar-se nos discursos acadmicos; no coloca ento
emperigoaliberdadedepessoaalguma,eoouvintepodevencer
oseuaborrecimentodeixando-seadormecer.Quando pormentra
em jogo a liberdade de um homem, ser-vir-se desta retrica, se
noignorncia,ferocidade.Ebastaasterespeito.
O delito apresenta-se sempre, antes de cometido, e algumas
vezesdepoisdecometido,comoumbemaosolhosdodelinqente;
isto,comoumacoisaquecorrespondeaosprpriosdesejos;eeis
outroindciodeefeito,oindciodasatisfaododelitocometido.
Mas, na verdade, ste indcio no tem qusi valor algum.
Podeter-seasatisfaodeumcrimecometidosemqueseseja
o seuautor:aocontrrio,estaespcie de satisfao no se ma-
nifestaordinriamentesenodapartedequemalheioaocrime.
Paraoverdadeirodelinqente,asatisfaodeseteralcanado
o fim criminoso, nunca pode ser to plena e violenta, que rompa
involuntriamente em ditos ou factos que a revelem; porquanto
uma tal satisfao sempre resfriada e amargurada, nle, pelo
grave perigo de uma condenao: a mais elementar e comum
prudnciaensinar-lhe hporissoaesconderasuasatisfao.
Esteemconcluso,umindcio,a que se nopode dar
umgrandevalor.
Falamos,assim,dotemordapena,doremorsoedasatis-
fao,comodesentimentosderivadosdaconscinciaacusadora,
e que servem mais ou menos para a indicar, por meio das suas
exteriorizaes, como o efeito indica a causa, constituindo os
vriosindciosdeefeitodosvestgiosmorais.
Oleitordevetervisto,que,nsterpidoestudo,nostemos
referido sempre ao presumido autor do crime. Ora, parte o
remorso, que um sentimento pessoal incomunicvel, tanto o
temordapenacomoasatisfaododelitososentimentosem
que podem tomar parte terceiros. Pode-se ter e manifestar o
temor,nospelapenaqueameaaasuapessoa,mastambm
pela penaqueameaa a pessoa querida de um parente,de uma
amante,deumamigo.Podeparticipar-sevivamentenosamores
enosdiosdeumapessoaquerida,quesereconheceautorade
um crime, tomar manifestamente parte ha satisfao de se ter
alcanadoofimcriminoso.
Tudo isto verdade; mas igualmente verdade que as
manifestaes de tais sentimentos por parte de um, no podem
legitimamente ser reveladoras da criminalidade a cargo de ou-
trem.Mesmoqueoparente,aamanteouoamigodoargido
semostremsatisfeitos:quetemisso?Aquelasuasatisfaopode
ser sempre pessoal; no h razo para que deva acreditar-se
em uma participao na satisfao do delinqente.O parente, o
amigo,aamante,comquantotentemsubornaraststemunhas,
ouentraremtransacocomoofendido,ouadulterarasprovas
reais,oucorromperosjuzesemfavordoargido:quesecon-
elueda? Tdas estas aces, podemtersido inspiradas nopela
certeza, mas pela simples dvida sbre a sua criminalidade, jun-
tamentecomavontadedeoveremsalvo,custeoquecustar,eem
tdaahiptese.
O argido, se est inocente, sabe no ter cometido coisa
alguma criminosa; e alcana fra e segurana na conscincia
ntegradassuasaces.Paraquemoamaintensamenteaemoo
maior; comquanto o reconhea inocente, nunca pode conhecer
completamente todos os actos da sua vida, e ocorre-lhe ao
esprito,devidoexaltaodasuaimaginao,apossibilidadede
factos que o faam aparecer como culpado, no obstante a sua
inocncia;eento,trabalhaparadesviarapenadapessoaquerida,
como se a reconhecesse criminosa. Todos vem, por isso, que
nstes factos de terceiro nunca se pode encontrar um indcio
lgicodacriminalidadedoargido.
CAPTULOIVProvas
indirectasjurisetdejure
A lei procurando determinar a fra probatria de algumas
provasindirectas,oulhesatribuiumvalortalqueimpeafat
prova em contrrio, ou atribui-lhes talvalorque impea fno
obstante tda a prova em contrrio. Com uma denominao
genrica, chamando presuno tda a prova indirecta, os antigos
jurisconsultos chamarampresunes tantumjuris, sprimeiras, e
presunesjurisetdejure,ssegundas.
Na verdade, esta nomenclatura no elegante; mas est de
tal forma radicada na linguagem comum scientfica, que deve
aceitar-se,comonomenclaturaconvencional.
Emquanto presuno legal juris tantum, no vale a pena
tratar dela em especial; uma prova legal, como qualquer outra,
contra a qualbasta a reprovao geralque recai sbre as provas
legais.
Nopossvel,porm,deixardefalardaspresunesque
se denominam juris et de jure, devido grande importncia
queteemtidoemjuzocriminal,eque,comtudoaindaporvezes
tentamter.Aoocupar-nosdsteassuntonofalaremossmente
de presunes, mas de provas indirectas juris et de jure; no
falaremosdepresunes, porque estasteem para nsum sentido
especial,tendocombatidojantesaconfuso que se pretende
fazerentreelaseoindcio.Falaremosemgeraldeprovasindi-
rectas,porquantoentreasquesechamampresunesjuriset
de jure, alm de serem presunes em sentido prprio, existem,
tambm,eemmaiornmero,verdadeirosindcios.
QuandooCostumedeBeauvoisisestabeleciaquequemtivesse
ameaadooutrocomummal,devianecessriamentetomar-secomo
seuautor,casoomalseviessearealizar;nodavavalorjuris
et de jure a uma presuno mas sim a um verdadeiro indicio;
afirmavacomonecessriaarelaodecausaaefeitoentreaten-
dnciaparticularparadelinqirdeumdadoindivduo,manifes-
tadapelaameaadodelito,eodelitopraticado.
QuandoomesmoCostumeprescreviaemoutrodosseuscap-
tulos,queoacusado,queseevadedocrcereduranteoprocesso,
deveconsiderar-senecessriamentecomoculpado,nofaziamais
queafirmaroutroindciojurisetdejure:elevava,porfrada
lei,aindcionecessriooindciodeefeitocontingentedafuga.
Porisso,quandoemalgumalegislaoantigaseafirmava,
quequemocultasseoseuparto,deviasertomadanecessria-
mente
comoinfanticida,eraaoutroindicioemsentidoprprio,quese
dava valor juris et de jure: elevava-se, por fra da lei, o
indcio necessrio do delito cometido a indcio contingente da
ocultaodoparto.
Esta matria no pode conseguintemente limitar-se s pre-
sunesemsentidoprprio;necessrioporissotrat-lasobuma
denominaomaisgeral,sobadenominaoqueabranjatantoas
presunescomoosindcios.Eisporque,nottulodstecaptulo,
falamos de provas indirectas juris et de jure; e eis porque nos
ocupamosdsteassunto,depoisdenostrmosocupadoempar-
ticulardapresunoedoindcio.
Falandodecerteza,demonstramosoabsurdodacertezalegal;
falando de provas, demonstramos a inadmissibilidade das provas
legais:eporisso,aqui,emvirtudedeumsimples corolrio,pode-
remos,como fizemos relativamente sprovas indirectas juris tan-
tum,rejeitarimediatamentetambmasprovasdirectasjurisetde
jure; porquanto elas no so mais que provas legais elevadas
mxima potncia, provas legais absolutas e incontestveis. Mas
pela sua importncia conveniente dizer aqui uma palavra em
particular, para demonstrar qual a espcie de provas indirectas
jurisetdejurequeameaaagoraespeciosamenteinvadirocampo
dasprovascriminais.
Numa poca distante da nossa, quando a arte de coligir as
provas seacbava aindanaadolescncia,equsino existia pol-
cia judiciria, a dificuldade de alcanar as provas directas da
criminalidade,eaomesmotempo,asuperstio,fizeramcomque
te encontrasse um valor absoluto de prova em factos que no
tinham relao alguma com o delito. Estabeleceram-se, ento,
estranhas provas indirectas juris et de jure; provas artificiais e
arbitrrias,queconsistiamemsubmeteroargidoaexperincias,
cujo resultado devia mostrar ntida e incontestvelmente a sua
criminalidade ou a sua inocncia. Estas experincias, que foram
designadas pela palavra alem ordalias, multiplicaram-se
estranhamentenaidademdia.
Mencionemosalgumas.
Obrigava-se, por exemplo, o argido a pr a sua mo em
contacto comumfrro incandescente, ou a mergulh-la em gua
a ferver; aquela mo era em seguida envolta em um pequeno
saco que se selava. Se passados trs dias, descobrindo-se a mo,
esta apresentava vestgios de queimadura, o argido era imedia
tamente declarado culpado; se a mo se achava ilesa, era decla
rado inocente. A inocncia ou a criminalidade era, assim, veri
ficada por meio do fogo ou da gua a ferver, provas indirectas
jurisetdejure.
Assimtambm,quandoumhomemtinhasidoassassinado,e
senoconheciaoassassino,obrigava-se,aquelesbrequemrecaiam
assuspeitas,aapresentar-separatocarocorpodavtima,exposto
sbreumesquife.Se,aocontactodeumhomem,ocadverdeixava
car uma gota de sangue, aquele homem era o ru, pela prova
incontestveldoesquife,provaindirectajurisetdejure.
Entretdasasexperinciasprobatrias,tevetambmgrande
importncianaidademdia,nosemmatriapenal,comotam-
bmnocvel,oduelojudicirio.Efectua-seumcombate,segundo
oscasos,entreacusadoreacusado,entreeacusadoeojuiz,e
at entre o acusador e a tstemunha. O vencedor tinha sempre
razo;ovencidonunca.
ITdasestasexperinciasresolviam-seprpriamenteemtan-
tosoutros indcios juriset de jure, que consistiam emcoisas,
quesendodiversasdacriminalidadeoudainocncia,nempor
isso deixavam de servir para provar incontestvelmente uma ou
outra,comquantonoexistisserelaoalgumanaturalentreestas
pretendidas provas e o que se julgava provado. Mas a relao
entre estas experincias por um lado, e a criminalidade ou a
inocncia por outro, julgava-se ser determinada, uma vez por
outra,pelaProvidncia.Tendoobrbaroprocessardaqulestem-
posestabelecidoaseumodoasexperinciasdofrroembraza,
da guaa ferver, do esquife,do combatejudicirio,eassim por
diante,epredeterminandoosresultadosquedeviamcomprovar
acriminalidade,eosquedeviamatestarainocncia,julgava-se
queDeus,suprimindoasleisnaturais,deviaintervirafimdeque
ossinais,nomodopre-estabelecido,correspondessemverdade.
Eporissotratando-sedeuminocente,nopodiaadmitir-seque
asuamo,querquandosubmetidaaocontactodofrroembraza,
quer quando imersa na gua a ferver, apresentasse vestgios da
queimadura; tratando-sede um inocente,nopodia admitir-se o
sangrar do cadver,ao seu contactocom o corpo da vtima; tra-
tando-se de um inocente, no podia admitir-se que le sucum-
bisse na luta. E vice-versa, tratando-se de um criminoso, que
deixassedadar-seaqueimaduradamo,osangrardocadver
eadrrotanocombate,
Nos resultados das experincias encontravam-se, assim,
outrostantosefeitosmediatosesbrenaturaisdacriminalidadeou
da inocncia. No se tratava de considerar aqules resultados
como
efeitos derivados imediata e naturalmenteda criminalidadeou da
inocncia; mas consideravam-se como derivados da vontade de
Deus que, conformando-se com as normas vigentes, as produzia
diversas, conforme se estava culpado ou inocente: havia, assim,
indciosdeefeitomediatosjurisetdejure.
Emconcluso,ordenando-seumadestasexperincias,nose
faziamaisqueintimaraoAltssimoumacitaoparacomparecer,
em hora fixa, obrigando-o a prestar o seu depoimento, no por
meio de um milagre qualquer, mas por um determinado milagre
prescritopeloprocesso.EramstesosjuzosdeDeus
r
aqueDeus
era chamadopara apresentaraprovadecisivapara aacusao ou
paraadefesa.Hojeemdia,stejuzodeDeus,.nopassadeuma
recordao histrica, nem nos ocuparemos aqui de fazer a crtica
dasrazesqueprovocaramoseuaparecimentoeasuadivulgao;
estacrticatemsidoesplndidamentefeitaporoutrosescritores;e
qualquerpalavraaseurespeitoseriasuprflua.Refermo-nosaqui
a estas estranhas provas smente para determinar a substncia
probatria,que, segundonosso parecer, a dos indcios de efeito
mediato, juris et de jure; substncia probatria que entra, assim,
noobjectodequetratamos.
Mas pondo de parte as estranhas e arbitrrias provas abso-
lutas, que se deduzam das experincias judicirias, provas indi-
rectas sbrenaturais e fantsticas, tem havido tambm provas
indirectas naturais, a que por vezes a lei tem querido conceder
um valor absoluto de provas indirectas, juris et de jure, em
matriacriminal.
Umasvezes temsidoaameaaprecedenteaodelito,quese
tem considerado como prova juris et de jure de criminalidade;
outras tem sido a fuga da priso, emquanto o processo se acha
pendente; outras a ocultao do facto, relativamente ao infanti-
cdio;eassimpordiante.
Mas estas provas naturais juris et de jure tambm no so
hoje mais que uma reminiscncia histrica para a scincia
criminal. Em harmonia com os argumentos lgicos, que expose-
mos a propsito de certeza legal e de provas legais, tem preva-
lecidoateoriadequesenopodemadmitirprovascriminais
juris et de jure; porquanto a certeza criminal, para ser leg-
tima,devesersubstancialenoformal.
Hoje em dia, devido aos progressos da scincia, o nico
campo em que podem florescer as provasindirectas juriset de
jure,odasprovasemmatriacivil.
Mas se elas so admissveis em matria civil, isso
devido antes considerao do direito, que do facto; as
provasjurisetdejureemmatriacivilteemasuarazodeser
notantonasuaeficciaprobatriarealesubstancial,quantonos
motivossociaisqueaconselhamadar-lhesumvalorabsoluto.Com
efeito,lancemosumavistadeolhossprovasconcretasjuriset
dejure,emmatriacivil.
A leicivil determina uma categoria de incapazes para rece-
berempordoaoouportestamento.Ora,asdoaeseasdispo-
siestestamentriasafavordealgunsparentesdssestambm
sereputam,porpresunojurisetdejure,feitasemfraudeda
lei, considerando-as como relativas aos incapazes por interposta
pessoa do parente; coisa que verdade no maior nmero de
casos.Masseessamatria civil,porumapresunojuriset de
jure, se afirma dever isso reputar-se verdade, no s no maior
nmero dos casos, mas sempre, no j por uma iluso da
lgicadasprovas;no.Algicadasprovascivisnopodedei-
xar de reconhecer que a liberalidade a favor de um parente do
incapaz,tambmpode,emalgumcasoespecial,serfeitadeboa
f,sem ideia de defraudar a lei e de fazer a transmisso para o
incapaz. Mas emquanto a lgica das provas reconhece isto, a
lgica do direito julga melhor afirmar irrefutvelmente, para
todososcasos,apresunodefraudelei,quersejaparacor-
tara questo,quer paranoseacharsempreemfrente dafcil
afirmao de boa f,que obrigaria prova difcil da vontade de
defraudaralei.Eiscomoapresunojurisetdejuredefraude
lei,que anula a liberalidadea favor do parente do incapaz,
notemasuarazodesernaeficciaprobatriarealesubstan-
cialdapresuno,massimnoclculodasutilidadessociais.
Assim, pois, quando em matria civil se faz depender a
propriedadeouavalidadedeumacto,deumapresunojuris
etdejure,baseadaemdeterminadascircunstncias,noquerisso
dizer que, em matria de facto, se no admita absoluta-mente a
possibilidade concretado contrrio;mas simque se julga melhor
evitar a longa oscilao dos direitos, e a multipli-cao das
demandas.
Assim, finalmente, qnando em matria civil se presume um
valor absoluto de verdade, em dados casos, na confisso e no
juramento,noadmitindoaprovadasuafalsidade,noquerdizer
que a lgica das provas no reconhea a possibilidade de que a
confisso e o juramento, no caso concreto, possam ser fal-sos. A
lgica das provas reconhece isto; mas a lgica do direito julga
melhor, com presunes juris et de jure, dar-lhes sempre, em
determinadas condies, um valor absoluto de verdade, quer para
nodemorarindefinidamenteasquestes,querparaque,tratando-
sededireitosparticulares que licito alienar, aconfisso comoo
juramento, mesmo quando no correspondam verdade, possam
no entanto valer em casos apropriados como transaco ou como
renncia.
Concluindo,asprovasindirectas jurisetdejureemmatria
civil,teemasuarazodesernotantonasuaeficciaprobatria
real e substancial, como em motivos de direito, e no clculo da
utilidadesocial.
Quisemos determinar a razo de ser das provas indirectas
juris et de jure no direito civil, para nos prepararmos para a
soluodeumimportanteproblemadecrticacriminal.
Dissemos que, hoje em dia, no h quem contste que em
matria criminal se no devem admitir provas indirectas juris et
de jure. Mas quando se trata de provas juris et de jure, j
estabelecidas no nosso direito comum, j no existe repugnncia
em afirmar que elas devem ter fra probatria tambm em
matria criminal. Porque isto? Pela unidade, diz-se, do sistema
probatrio, no devendo as provas mudar com a mudana de
jurisdio.
Ter-se h acaso razo? Parece-nos que no. Esta pretendida
unidadedosistemaprobatrio,considerando-seemsentidogerale
literal,contestadaportdasaslegislaes,peladiversa
eespecficaorganizaodasprovasemmatriapenaleemmat-
ria civil. Mas nste sentido a oposio no seria sria; e no
deveporissoentender-seporestaforma.
Os que contestam esta opinio entendem dever dizer que
umaemesmacoisanopodemprovar-sepordoismodosdiver-
sos segundo as diversas jurisdies, e que quando para verifi-
cao de uma relao jurdica se afirmou como suficiente em
matria civil uma dada prova,esta mesma provano pode,rela-
tivamente verificao daquela mesma relao, considerar-se
insuficienteemmatriapenal.
Ora isto verdade; masdada uma determinada condio,
queosadversriosnotomamemconsiderao.Istoverdade
nocasodequeadeclaraodasuficinciadaprovacivil,no
sejasubstancialmentecontrriaaofimprobatriopenal.Ejus-
tamentesteocasodasprovasindirectasquesedenominamjuris
etdejureemmatriacivil.Emmatriacivil,comovimos,so
elas declaradas tais no j nicamente por razes de eficcia
intrnseca probatria, mas por razes de direito e por clculo de
utilidade social; consideraes acessrias, estas, que no teem o
mesmovaloremmatriacriminal.Emmatriacivilaquelaspro-
vas so declaradas absolutas por isso que em matria civil s se
procura alcanar uma certeza artificial, correspondente a uma
verdadeformalehipottica;masofimprobatriopenalacer-
teza natura], correspondente a verdade real e efectiva da crimi-
nalidade. Eis porque as provas indirectas que so juris et de
jureparaaatribuiodosdireitosemmatriacivil,nopodem
jsertaisrelativamenteaplicaodapenaemmatriacriminal.
Emmatriapenalnopodeafirmar-seacriminalidade,se
ela se no apresenta como uma criminalidade real e efectiva.
Oraaprovacivilindirectajurisetdejure,noaexpresso
daverdaderealeefectiva;eportantonopodeservirdebasea
umacondenao.
Vejamo-loemumcasoconcreto,afimdeaparecermaiscla-
ramenteaverdadequeafirmamos.Tomemosumaprovaindirecta
juris et'de jure, e transportemo-la do campo civil para o cri-
minal.
Em matria civil, admitindo-se a prova do matrimnio, no
impugnado,entreTicioeCaia,ofilhodeCaia,aforaalgunscasos
determinadosde impugnao de legitimidade, deve consi-derar-se
como filho de Ticio: um indcio juris et de jure, derivado do
facto indicativo da relao matrimonial entre um homem e uma
mulher; e no lcito provar o contrrio, absolutamente, seja de
que maneira fr. Em casos desta natureza nem mesmo pode
sempre ter o valor o recurso de impugnar o acto de que deriva a
prova indirecta: o acto pode ser certssimo, e consequentemente
irrefutvel, como a verdade; e a falsidade pode achar-se tda na
prova indirecta que dela se deduz, e queno pode ser combatida
emsimesma.
Ora,poderestaprovaciviljurisetdejure,passandoparaa
matria penal, legitimar uma condenao? No, absolutamente
no.
Suponhamos, na hiptese que analisamos, que Semprnio,
filho de Caia, considerado em matria civil como filho de Ticio,
porque pater is est quem justae nuptiae demonstrant, no na
realidade dos factos filho de Ticio, mas ao contrrio um filho
adulterinodeCaia.SuponhamosqueTicio,acusadodeparric-dio
imprprio na pessoa do seu presumido filho, comquanto se no
encontre nos casos em que lhe permitido a impugnao de
legitimidade, ainda que possua provas capazes de criarem no
esprito do magistrado a certeza moral de que Semprnio, assas-
sinadoporle,noerasenoumfilhoadulterinodesuamulher,e
que o dio entre le e ste seu presumido filho, tinha a sua
principal origem justamente na notoriedade da filiao adul-
terina.
Devereisentopramscaradosilncio aopobreacusado,
e, admitindo uma falsa paternidade das leis civis, punir com os
rigores do Cdigo penal um falso parricdio? Uma filiao presu-
mida pela norma dos critrios civis dever gerar um parricdio
putativoemmatriapenal?
Ferguntai-oaosensocomum,noadulteradopelassubtilezas
das investigaes acadmicas; e o senso comum vos responder
resolutamentequeno.Aconscinciasocialnuncapoderia
satisfazer-secomumapenainfligidaporfradeumaficojur-
dica:emtalcaso,julgariavtimaocondenado,edelinqentealei.
Massesustentamosqueaprovaciviljurisetdejureno
podevaleremprejuzodoargido,necessriopormacrescen-
tar que ela deve valer em seu favor. Compreende-se a razo
disto. Se pela condenao se recusa o valor juris et de jure
prova legal civil, porque a condenao ocorre rigorosamente
verificaodacriminalidadeefectiva,verificaoquesenoefec-
tua pela prova civil. Mas, para a absolvio, j no existe esta
dificuldade: para absolver basta a simples dvida. As provas
civis juris et de jure esto substancialmente em contradio
comajustiapenalparaacondenao,eporissosorejeitadas;
noestosubstncialmenteemcontradioparaaabsolvio,e
porissosoaceitas.Istorelativamenteaosprincpiossuperiores
daorganizaodasprovas.
E esta mesma tese sustentada relativamente ao direito
escrito,quandonotenhaaceitadonem rejeitadoexpressamente
as provas civis juris et de jure. Para a legitimidade da conde-
nao no basta que ela tenha sido proferida seeundum jus]
scriptum; deve ter sido tambm secundum justitiam. Ora, con-
denandopor fradeumaprovaindirecta jurisetdejure,no
se tem a certeza de proceder secundum justitiam. Vice-versa,
deve pronunciar-se a absolvio, e legitimamente proferida,
quando se apresenta conforme tambm ao simples jus scriptum.
Uma vez, por isso, que a prova indirecta juris et de jure, esta-
belecidapelasleis,favorvelaoacusado,nopodepostergar-se,
para condenar, sem emitir uma condenao arbitrria, calcando
uma norma geral probatria que o Cdigo de direito penal no
rejeitouexpressamente.
Analisemos um caso concreto referente a esta segunda
Partedanossatese.
Referindo-nosmesmahipteseprecedente,emqueSem-
prnioreputadocomofilholegtimodeTicio,peloindcio
jurisetdejuredomatrimnio, suponhamosqueSemprnio
roubouaoseupresumidopai,equeste,noexistindoaco
penalporfurtoentrefilhoepai,querprovarqueSemprniono
seu filho,afimdeserpunido.PoderTicio seradmitidoafazer
prova? No: ter contra sia relao civilmente inimpugn-vel da
filiao:pater is estquem justaenuptiaedemonstrant. A lei civil
reconhece como prova inimpugnvel da filiao o-legitimo
matrimnio; no permitido insargir-se contra esta disposio
absoluta, no expressamente rejeitada pela lei penal, para infligir
umapenaqueseriaarbitrriaecontraalei.
Concluindo, sendo a verdade real e efectiva o fim supremo
do julgamento penal, no podem existir provas indirectas juris et
de jure; e as provas indirectas juris et de jure estabelecidas em
matria civil podem '(e devem, nos casos adequados) ter eficcia
emfavordoargido,masnuncapodemt-lacontrale.
Esnofimdojulgamento,que,mesmoemmatriapenal,se
encontra uma prova indirecta juris et de jure que deve ser
reconhecida, dentro de certos limites, como legtima perante a
scincia: a presuno de verdade que surge do julgamento
definitivo. O julgamento definitivo, devido s garantias no meio
das quais se desenvolve, presume-se verdadeiro, por uma pre-
suno juris et de jure, que o torne inatacvel. No esta uma
simples presuno de verdade material, intrnseca ou extrnseca;
mas uma presuno de verdade ideolgica, que consiste em
presumir absolutamente, que o que se julgou conforme ver-
dadeobjectiva:resjudicataproveritatehabetur.
Esta presuno em vez de ser contrria ao fim da justia,
antes necessria para a realizao daquele fim. Dando-se largo
campoatdasasprovasnodecursodojulgamento;permitin-do-se
provartudooquesequerafavordaprpriainocncia;necessrio
comtudo que se feche uma vez ste debate entre o acusado e a
sociedade, de modo que se no permita pr mais em dvida a
inocnciadoacusadoabsolvido,porumlado,eacriminalidadedo
acusado que foi condenado, por outro. Se a justia penal no
tivesse uma sentena final, segura e definitiva, sombra da qual
se faa repousar a conscincia social, ela em vez de um
instrumentodetranqilidade,tornar-seia,aocontrrio,umacausa
contnuadeperturbao.
Mas,tambmaqui,necessrioporissodistinguir.Seas
razespolticasexpostas,levamatornarabsolutaeindestrutvel
a presunode verdade dojulgado emquanto absolvio,no
teemcorntudoa fradeexcluirtodoolimiteemquanto sen-
tena condenatria. Que por razes polticas se deixe impune
mesmo o que criminoso, quando foi legitimamente absolvido;
istonorepugnaconscinciasocial,quevemtudoistoofim
4a tranqilidade civil e da estabilidade do direito.Mas que deva
continuar-se a atormentar com uma pena aquele que est evi-
dentemente inocente, nicamente porque foi condenado por rro,
tudo isto perturbaria profundamente a conscincia social, que,
nste caso, veria na legalidade, no j uma defesa do cidado,
mas uma ofensa ao seu direito. As razes polticas podem ter
legitimamente valor para a absolvio, mas nunca para a conde-
nao.Nopodehavercondenaolegtimasemjustiaintrnseca.
Se,portanto,convmqueapresunodeverdadesejaabso-
lutarelativamentesentenaabsolutria,eladeve,aocontrrio,
ter limites no que respeita condenatria. stes limites, racio-
nalmente, derivam da evidncia da verdade real em contradi-
o com a presuno de verdade da sentena condenatria.
Quando a verdade real e evidente contrria verdade
presumida da sentena condenatria, querer sustentar ainda a
inviolabilidadedasentena,seriairdeencontroaosprpriosfins
dajustiapenal.
Averdadepresumidadeve,ento,cederocampoverdade
real; fico jurdica deve substituir-se, ento, a verdade do
direito.
A verdade presumida da sentena condenatria, pode apa-
recercomoevidentementeinsustentvel,querporoseucontedo
estar em contradio com o contedo de outra sentena, de
modo que uma delas tem de ser falsa; quer por se mostrarem
falsasasprovasemquesebaseouaconvicogeradoradojul-
gado; quer por se verificar a falsidade da conscincia de que
emanouojulgado;querporseverificaremasfalsidadesdofacto
sbrecujaexistnciasebaseouasentena.
1. Quando uma sentena condenatria se acha em con-
tradiodirectacomoutrasentena,demodoqueosseusdois
3
contedossejaminconciliveis,teem-seduaspresunesiguais e
opostasde verdade,que sedestrem.Umdosdois julgadosdeve
sernecessriamentefalso
1
.
2. Quando uma das provas que contribuiu para criar o
convencimento,severificaserevidentementefalsa,nosesabendo
a eficcia que pode ter tido sbre o esprito do magistrado cada
uma das provas, a condenao apresenta-se como resultado pos-
svel da prova falsa; e por isso a presuno da veracidade do
julgadodeixadeexistir.
Para que, portanto, se no altere a estabilidade necessria
dos julgados, necessrio que a falsidade da prova steja bem
verificada,afimdeterfraparadestruirapresunodeverdade
inherenteatodoojulgado.Aartejudiciriaaconselhaqueseno
tenha, para ste fim, como verificada a falsidade da prova, seno
pormeiodeumasentenadomagistrado
2
.
3. Mas se a falsidade das provas destri a presuno da
verdadedo julgado,commaioriaderazoadestruirafalsidade
daconscinciadojulgador.
Se a conscincia do juiz que pronunciou a sentena se apre-
sentacertamentefalsaporcorruporelativacausa,apresuno
jurisetdejuredeverdadedasuasentenajnopodeadmitir-se
.
Mas tambmaqui,parasenoperturbaraestabilidade
1
O nosso processo, admitindo como caso de reviso a contradio da
julgados,limita-secontradioentredoisjulgadoscondenatrios.Limita*
oarbitrria e irracional, porquantoa contradiodirecta einconcilivel
podeterlugartambmcomumjulgadoabsolutrio.SeTiciofoicondenado
comoautordeumdadofactocriminoso,e posteriormente, sendoCaiopro-
cessadocomo autor daquele mesmofacto, se declara noter lugar oproce-
dimentopornoseterdadoocrime,poderoconciliar-seasduassentenas?
2
Tambmaqui onossoprocessoapresenta outralimitaoilgica.
Noatende,paraareviso,senoaocasodefalsotstemunho.Sesetrata
deumafalsaqueixa,deumdocumentofalso,deumexamefalso,nohpor
venturaigualrazoparaarevisodeumasentenacondenatria?
3
ste caso no considerado pelo nosso processo como um caso de
reviso.
19
necessriadosjulgadosnecessrioqueorronaconscincia,
dosjulgadoresprovenhadeumaverificaoirrefutvel,comoa.
deumasentenadomagistrado.
Por isso admitindo-se processualmente que a falsidade da
prova,comoafalsidadedaconscinciadojulgador,devemresul-
tar de outra sentena, para que tenham a fra de destruir a
presuno juriset de jureda verdadedo julgadodecondenao
anterior; segue-se, por isso, que tanto o caso da falsidade da
prova, como o da falsidade da conscincia do juiz, se resolvem
tambmemcontradiodejulgado.Seriamdoiscasosdecontra-
dio indirecta dos julgados, ao passo que o examinado no>
nmero1.seriaumcasodecontradiodirecta.
4. Finalmente a presuno de verdade do julgado nem
mesmotemrazodeser,quandoosfactossbrecujaexistncia
elasebaseavasemostraraevidentementefalsos.
Ticio foi condenado por homicdio exercido sbre Caio; no
entretantovem-seaconhecerqueCaiocome,bebe,dormeeves-te-
se.Semprniofoicondenadoportersubtradoumdadoobjecto-a
Mrio; comtudo vem-se a saber, que Mrio conservou sempre
consigo aquele dado objecto, ou ento aparece um terceiro que
confessa ser o autor daquele facto. A presuno de verdade do
julgado deve, nstes casos, declarar-se vencida em face da evi-
dnciadosfactos.verdadequenstesdoisltimoscasospode
ter-seintrometido afraude,colocando-sedenovomaliciosamente
junto do seu possuidor os objectos roubados, ou confessando-se
falsamente ter cometido o crime, para livrar o condenado. Mas
no esta uma razo suficiente para que a lgica das provas
no deva considerar tambm stes casos como compreendidos na
evidente falsidade dos factos, capaz de destruir presunes de
verdade do julgado. Competir pois arte judiciria investigar e
ensinarosmeiosoportunos,paraqueajustiasocialsegaranta
emtodosstescasos,emquehpossibilidadedeserenganada
1
.
1
Onosso processoconsidera, comocapaz dereviso, nicamente o
casoemque, depoisdeumacondenaopor homicdio, severificar estar
vivaapessoaquesesupunhaassassinada.
E agora, parece trmos dito bastante quanto presuno
jurisetdejure,dojulgadopenal.
Eesta-nosapenas umaltimaobservaocomplementar.
Sabemos que, mesmo julgado civil, se presume verdadeiro
por presunes juris et de jure: ora, levanta-se a pergunta, se o
julgado civil deve,ou no,ter a sua fra irrefutvelem matria
penal. A resposta fcil, em vista das consideraes
precedentementeapresentadasporns.
O julgamento civil tem em vista um fim diverso do do jul-
gamento penal: o primeiro contenta-se em alcanar a verdade
formal; o segundo pretende alcanar a verdade substancial. O
julgamentocivilbaseia-seporissosbreprovas,quenemsempre
podem ter o mesmo valor em matria penal; como j vimos
relativamentesprovasindirectasjurisetdejure,civis.
A diferena dos fins e a diferena de valor das provas nos
dois juzos leva, assim, claramente concluso, de que a pre-
suno juris etde jure de verdade do julgado civil no pode ter,
em matria penal, mais fra do que qualquer outra presuno
civildomesmognero.
QUARTAPARTE
DivisosubjectivadasprovasProvareal
Provapessoal
PREMBULO
Falandodasprovasemgeral,dissemosquenopossvel,
queremquantoaosujeito,queremquantoforma,determinar
anaturezadasprovas,noasreferindo,comoaumpontofixo,
conscincia sbre queso destinadasaoperar;conscincia,
queemjuzopenaladojuizcomafaculdadeplenadejulgar,
isto,dojuizquepodeabsolverecondenar;poroutrostrmos,
do juiz dos debates finais. Ora o sujeito da prova no pode em
concreto apresentar-se perante o juiz, como perante qualquer
outrapessoa,senoporumaformaparticular,queaformada
prova.Comquanto se tratede afirmaode pessoa ou decoisa,
nuncaserpossvel,em concreto,apresentar-seperanteojuiz
um sujeito da afirmao, isolado de uma determinada forma de
afirmao: a pessoa que afirma nunca poder apresentar-se
conscinciadojuiz,senoemquantoexteriorizaasuaafirmao
pela forma do tstemunho ou do documento, que so as duas
nicasespciesformaisdaafirmaopessoal;acoisaqueafirma
no poder,mesmo como tal, apresentar-se perante o juiz, seno
quandoexteriorizeasuaafirmaonaformadeprovamaterial,
queanicaespcieformaldaafirmaodecoisa.
Forisso,seporumladossepode,naprovaconcretacon-
ceber um sujeito de prova, emquanto se revela por uma deter-
minadaformadeprova;poroutro,querosujeito,queraforma
da prova so, em lgica criminal, estudados e determinados
relativamente a um mesmo critrio, isto , relativamente a cons-
cincia do juiz dos debates. E portanto o estudo da prova relati-
vamenteaosujeito,nopodeseparar-secompletamentedoestudo
da prova emquanto forma. diviso, por isso, das provas em-
quanto ao sujeito, uma diviso abstracta, que encontra o seu
desenvolvimento na diviso concreta das provas emquanto
forma; e esta parte do livro, que se ocupa da diviso subjectiva
dasprovas,notemprpriamentemaisqueovalordeumexrdio
relativo ao tratado das provas sob o aspecto formal. Isto serve
para explicarporque que, no desenvolvimento desta Parte, nos
restringiremos aos seus mais apertados limites, reser-vando-nos
paramaisamplasconsideraes,naParteseguintedolivro.
CAPTULOIDivisosubjectiva
daprovaemrealepessoal
Deu-se um facto no mundo: manifestou a sua vida de rea-
lidade no mundo exterior, e desapareceu. No actualmente
possvel perceber o complexo inteiro dos elementos constitutivos
daqules factos; mas necessrio em todo o caso verificar a
realidadedasua existncia passada, fazendo-o,direiassim, revi-
veraosolhosdoesprito.Porquemeioseristopossvel?
Emprimeirolugar,todoofacto,porissoqueseverificouno
meio deoutras realidades,tdavia subsistentes,pode ter deixado
sbre elas vestgios mais ou menos manifestos da sua passagem,
vestgios reais e vestgios morais: so stes vestgios os grandes
reveladoresdofactoquepassou:pormeiodstesvestgios, que
se costuma chegar certeza desejada: esta a rica fonte das
provas.
So duas, conforme dissemos, as espcies de vestgios que
um acontecimento pode deixar atrs de si: reais e morais. Os
vestgiosreaisconsistemnasmodalidadesdeefeitoqueseapre-
sentam ligadas realidade inconsciente das coisas; e a coisa,
emquantonasuainconscinciafazperceberestasmodalidades,
dlugaraumaespciedeprovaquesedenominareal.Osves-
tgios morais consistem, pois, nas impresses mnemnicas do
esprito humano, e distinguem-se em duas categorias conforme
essasimpressessoreveladasconscienteouinconscientemente:
arevelaoinconscientedasimpressesmnemnicasnopode
dar lugar seno a uma prova real,por isso que o esprito, em-
quanto no possui a conscincia das suas manifestaes, le
tambmumacoisa,enoumapessoa;arevelaoconsciente
dasimpressesmnemnicasd,aocontrrio,lugaraoutraesp-
ciedeprova,quesedenominapessoal.
Osujeitodaquelaespciedeprova queconsiste nasmoda-
lidades reais e de efeito da coisa, a prpria coisa, em sentido
genrico,aqueamodalidadeserefere;eaprovaqueresulta
dapercepodestasmodalidadesinconscientementemanifestadas
aafirmaodecoisa,ou,ento,provareal.
Osujeitodaquelaespciedeprovaqueconsistenasimpres-
sesmoraisconscientementemanifestadas,apessoacujoesprito
conservaaquelasimpresses,easrevelasabendorevel-las;ea
prova resultante da revelaoconsciente que fazumapessoa das
impressesmoraisqueseconservaramnoseuesprito,aafir-
maopessoal,ou,ento,provapessoal.
Sob o ponto de vista dosvestgios que um facto pode ter
deixadoatrsdesi,hconseguintementedoissujeitospossveis
de prova do mesmo facto: ou uma coisa que atesta, ou uma
pessoa que afirma. E a prova, sob o ponto de vista do sujeito,
divide-seporisso,emduasespcies:afirmaodecoisa,ouprova
real, e afirmao de pessoa, ou prova pessoal. A. coisa produz
afirmaesapresentando,inconscientemente,percepodequem
quer investigar, as modalidades reais que sofreu, relativas ao
factoaverificar.Apessoaproduzafirmaes,revelandoconscien-
tementeasimpressespsquicasqueseconservaramnoseuesp-
rito,relativamenteaofactoaverificar.
Consideramosataquitantoascoisascomoaspessoas,sob
opontodevistadosefeitosqueumfactopodeterproduzido
nelas,edomodocomo,pelosefeitossofridos,ascoisaseaspes-
soas o podem revelar; e sob ste ponto de vista distinguimos as
provasemreaisepessoais.Masnecessrioobservarquetodoo
facto deve considerar-se, no s como uma causa relativamente
aos seus efeitos, mas tambm como um efeito relativamente s
suas causas. Todo o facto, alm de produzir efeitos, tem uma
causa que o produziu, causa fsica ou moral; e esta causa, con-
siderada no seu modo natural de ser e de potncia causal, pode
conduziropensamentoafirmaodofactocomoseuefeito.Ora,
importante observar que se as provas, emquanto so uma
conseqncia do facto provado sedistinguem emreais e pessoais,
so, ao. contrrio, sempre reais emquanto consistem em uma
causalidadedofacto.Esempre,esemexcepo,provarealaque
resultadapercepodasmodalidadesdeumsujeito(sejasteuma
coisa ou uma pessoa), emquanto que as modalidades so
percebidase consideradasno como vestgiosprpriamenteditos,
isto , no como efeito, mas sim como reveladores de uma
eficinciacausalnosujeito,fsicooumoral,aqueseligam;como
reveladores,nosujeito,deumaeficinciacausalquefazpensarno
facto como em um efeito. Do conseguintemente lugar a uma
prova real no s as modalidades da coisa reveladora de uma
eficincia causal na prpria coisa material a que se referem, mas
tambm as modalidades de esprito humano, que nle revelam a
causalidade do facto: nste ltimo caso, comquanto se trate de
modalidades simplesmente morais, a prova que delas deriva no
consiste,porm,jemumaafirmaopessoal,masemumestado
dealma,considerado,emsimesmo,comoumarealidadedefacto,
consideradocomoumacoisacausadoradaquelacoisacausada,que
ofactoquesepretendeverificar.steestadodeesprito,quese
considera como causa, admitamos, de um delito, no sendo
possvel perceber-se directamente pelo prprio esprito,
percebido atravs da materialidade de um facto externo, que o
manifste;estefactoexternopoderseratapalavradaprpria
pessoa,emcujoespritoseafirmaacausamoraldodelito.Ora,
necessrioobservarque nesta ltima hiptesepodedar-seo caso
deque,pormeiodapalavra,a
pessoareveleconscientementeaexistnciadosupracitadomotivo
para delinquir no seu esprito: e nessa hiptese importante
notar tambm que ser pessoal a prova da existncia do mo-
tivocausal,masomotivocausalcomoprovadodelitocometido
sersempreumaprovareal:aqui,apalavraconscientedapessoa
apresenta-secomodestinadaafazerfdaverdadedaexistncia
do motivo, e no j da pretendida relao que sse motivo
tem com o delito cometido; esta relao admitida pelo juiz
nosbreafdaafirmaoconscientedapessoa,maspelapr-
priapercepoquelheapresentaumtalmotivo(decujaexis-
tnciajtemacertezapelaprovapessoal),comoumacoisaque
seachaligada,comocausaaefeito,aodelitocometido;epor
issoomotivocausal,emquantoseconsideraemsi,comoprova
dodelitocometido,,repetimo-lo,umaprovareal.Conseguinte-
mente, um estado da alma que, emquanto se considera como
causadodelito,sefazfuncionarcomoprovadodelitocometido,
semelhante estadodealma deuma determinadapessoa,consi-
deradoemsimesmocomoprova,apresentar-sehsemprecomo
prova real,tanto quandomanifestadoinconscientemente,como
quando conscientemente,pelaprpriapessoa.Massegundoo
quetemosdito,semelhanteestadodealmaconsideradocomo
causadeumdadofacto,desdequeseapresentaconscientemente
reveladopelapessoa-sujeito,apresenta-se,nocomoumaprova
realpura,mascomoummixtodeprovapessoalereal:pr-
pri
amente uma prova pessoal com um contedo de prova real.
Emconcluso,oqueeraurgentedemonstrar,equejulgamos
terdemonstrado,quedaconsideraodascausas(quequando
tenhamproduzidoumfactopodemservirparasuaprova),no
sededuzsenoanoodasprovasreais.
A esta espcie de provas reais, que consiste nas modali-
dades que revelam no sujeito, a que se ligam, uma eficcia
causal, a esta espcie de provas reais, dizia, pertencem tdas
aquelas provas indirectas que, sob o ponto de vista do juzo
penal,compreendemossobottulodeindcioscausaisdodelito,
quer tais indcios consistam em uma realidade fsica ou em uma
realidademoral,quesepercebacomocausadodelitocometido.
ALgicadasProvasemMatriaOriminal 297
Concluindo, a distino das provas em pessoais e reais
deriva da considerao dos vestgios que um facto pode deixar
atrsdesi,edomodocomoessesvestgiospodemrevelarofacto;
a considerao das causas, que tendo produzido o facto, podem
revel-lo,nofaz,aocontrrio,sairdocampodasprovasreais.
Ora, voltando distino da prova em pessoal e real, pro-
curemosesclarecerasuanoo,determinandooseucontedo-
ntes de tudo, falando de prova pessoal, dissemos que a
provapessoaldeumfacto consistenarevelao consciente,feita
por uma pessoa, das impresses mnemnicas que o facto impri-
miu no seu esprito. Ora, necessrionotarque porfacto no se
entendeexclusivamenteumfactoexterno.Apessoaproduzprova
pessoal mesmo quando revela conscientemente um facto interno,
jverificadonasuaconscincia,como,porexemplo,revelando a
intenocriminosaque tinhaao praticaruma aco. necessrio
notar ainda que a pessoa produz prova pessoal no s quando
revelaconscientementeumfectointernodoseuespritocomoum
facto passado, mas tambm quando o revela como um facto
actual, revelando, por exemplo, as suas convices actuais e as
suasvontadesactuais:nstecasopodeparecerquejsenotrata
darevelaodeimpressesmnemnicas,equeporissoafrmula
por ns usada ao dar a noo da prova pessoal, no seja
suficientemente compreensiva. Mas se se atender a que o
fenmeno actual do esprito tambm no revelvel seno
emquanto a conscincia dle tem a viso, e uma consequente
impresso ideolgica, segue-se que o caso da revelao de
fenmenosactuaisdoespritotambmumcasoderevelaode
impresses mnemnicas em sentido lato; caso de revelao de
impresses mnemnicas, relativamente funo originria da
memria, que consiste na recepo consciente das impresses
ideolgicas, e no j relativamente s funes sucessivas, pelas
quais essas impresses se conservam e so depois despertadas em
uma poca futura. Em todo o caso, o esclarecimento que aqui
apresentamosdeveservir,sobstepontodevista,paracompletar
edeterminaranoodaprovapessoal.
Darpidanoo,precedentementeapresentadasbreoque
aprovapessoaleoque6provareal,deduz-seclaramenteque
aprpriapessoa,quandoapresentamodificaescorpreas,tam-
bm ela no mais que uma coisa. Assim, o ferimento que
apresentaapessoafsica,nomaisdoqueumaprovareal:e
istoclaro.
Mas importante notar que no s pelas modificaes
corpreassofridasqueapessoadlugaraprovasreais.Hcasos
em que se trata de modificaes psquicas produzidas na cons-
cincia de uma pessoa, e por ela manifestadas, eno obstante
para falarcom exactido, no h seno provas reaise no pes-
soais. Para distinguir clara e determinadamente quando as
manifestaesdoespritointerno,porpartedeumapessoa,cons-
tituemumaprovapessoalenoreal,necessarioterpresente
que h duas condies essenciais para que a manifestao do
esprito interno constitua uma prova pessoal: essencial, em
primeiro lugar, a conscincia da manifestao; essencial, em
segundo lugar, que essa manifestao se apresente como desti-
nada a fazer f da verdade dos factos por ela afirmados. Se as
exteriorizaes do esprito humano no so conscientes, ou se as
exteriorizaes do esprito no se consideram como destinadas a
fazer f da verdade dos factos por elas manifestados, no h
provapessoal,masreal.
Sem a conscincia dos prprios actos, o esprito humano
consideradocomoumacoisa,enocomoumapessoa.E,dado
umfactohumanoqueseconsideracomomanifestaodoesp-
ritointerno,aconscincia,comocondiodaprovapessoal,deve
serconsideradanosemquantodeveacompanharaexterioriza-
odeumtalfactohumanocomofacto,oqueumacondio
da voluntariedade do facto; mas tambm emquanto deve acom-
panh-la como revelao do animo interno. Funcionando como
provadoespritointerno,soprovasreaisenopessoais,no
sa palids,o tremor,o desmaio doargido,equalqueroutro
facto involuntrio da pessoa; mas so tambm provas reais todos
aqulesfactoshumanosvoluntriosqueseempregamcomoprova
pararevelaroespritointerno,todosaqulesfactosque,embora
conscientemente praticados como factos, so comtudo incons-
cientemente emitidos como revelao do esprito interno: todos
stes factos, voluntrios e involuntrios, por isso que so cha-
mados a funcionar como prova e como revelao inconsciente do
esprito interno, constituem provas reais; e provas reais desta
espcie so por isso as que ns, sob o ponto de vista do juzo
penal, classificamos sob o ttulo de indcios de efeito dos vest-
giosmoraisdodelito.
prpriapalavra,queessencialmentedestinadaaexprimir
as manifestaes conscientes da alma, no pode considerar-se
comoprovapessoal,quandonosejadestinadaconscientementea
revelaraalma.Semprequeumaexteriorizaoinconscientedo
esprito,elanopodesersenoumaprovareal.Nosmenteo
esfregar das mos da Lady Macbeth, para fazer desaparecer
aquela mancha que nelas depositra o remorso; no smente
aquele esfregar das mos, que tinha uma natureza de prova real;
mas tambm os seus terrveis desvarios de somniloqua. Ela no
apresentava,paraquemaescutava,senoumaprovareal,mesmo
quando, olhando a sua pequena mo sanguinria de rainha,
exclamava:
Quisempreodordisangue!
Lassa!tuttiiprofumidell'Arabia
Giammailenirquestapiccolamano
Nonpotranno.>
E sempre pela mesma razo, at a prpria confisso escrita
dodelito,feitapelo argido emummomento desomnambulismo,
no ser prpriamente seno uma prova real. Sim, uma prova
real,porquantoessencialprovapessoalaconscinciadapr-
pria manifestao; nesta conscincia, que assenta a natureza
especfica da afirmao pessoal. Snprima-se a conscincia, e o
que ficar? A exteriorizao de um estado de esprito, que pode
nosermaisdoqueumamanifestaodoentia.Nomaiornmero
das provas reais, que o das reais-corpreas, trata-se de modifi-
caes materiais, percebidas imediatamente sbre a prpria coisa;
trata-seaquidemodificaesespirituais,percebidas,porviame-
I
diata,napessoa.Masqueseconcluidisto?Asmodificaesespi-
rituais, como as materiais, so, do mesmo modo, inconsciente-
menteapresentadaspelosseusrespectivossujeitospercepo
dojuiz.
Suprima-seadiferenaacessriadamanifestao,derivada
dadiversa naturezados sujeitos,pela qual o sujeitoespiritual
temnecessidadedeexteriorizarassuasmodificaes,paraastor-
narperceptveis,eosujeitomaterialapresent-lashjpaten-
tes e exteriorizadas; e, parte esta diferena, tero a mesma
naturezadeprova:modificaestdaselasinconscientementeofe-
recidaspelosprpriossujeitospercepo,equeentramporisso
naclassedasprovasreais.Semaconscincia,nohsenocoisa,
mesmo na parte espiritual da pessoa; e a manifestao incons-
cientedofenmenoespiritual,porpartedapessoa-sujeito,nose
reduzseno a uma evoluo fatal do prprio fenmeno, que se
resolveemumaprovareal.
Masnosquandoinconscientementearticuladaouescrita
que a palavra constiti ama prova real: nem tda a palavra
consciente uma prova pessoal. A palavra consciente, para ser
uma prova pessoal, deve apresentar-se como sendo destinada a
fazerfdaverdade dosfactosporelaafirmados;esprova
pessoalemquantoseapresentacomotal.
Vimosjanteriormentequeomotivoparadelinquir,consi-
deradocomoindiciocausaldodelitocometido,nosenouma
prova real; observamos tambm que aexistncia dsse motivo
pode ser conscientemente revelada pela prpria pessoa em cujo
esprito se afirma; e mostramos que nesse caso se obter uma
prova pessoal da existncia do motivo causador, mas que o
motivo causadorcomoprova dodelitocometido uma prova
real:earazoestprpriamenteemqueasupostapalavracons-
cientedeumapessoanoseapresentacomodestinadaafazerf
daverdadedosfactospormeiodelaafirmados,senoemquanto
existnciadomotivo,enojemquantorelaodssemotivo
com odelitocometido.Eisporqueessa provaseapresentano
comoumaprovarealpura,mascomoummixtodeprovapes-
soalereal,eprpriamentecomoumaprovapessoalquetempor
ALgicadasProvasemMalriaCriminal 301
contedoumaprovareal.Ediga-seentreparntesis,nstesentido
esobsteaspecto,tdasasafirmaesindiciriasdeumapessoa
so provas pessoais comcontedodeprovas reais, mesmo quando
teem prpriamente por contedo indcios de efeito
1
. Assim,
quandoumatstemunhavemconscientementedeprtervisto,em
seguida ao crime, fugir o argido, tem-se uma prova pessoal
emquantoverdadedafuga,eumaprovarealquandoseemprega
a fuga como indcio de efeito do crime consumado. E fecho o
parntesis.
Agora importa considerarque a palavra consciente nopode
considerar-secomodestinadaafazerfdaverdadedosfactospor
ela afirmados, quando se apresenta, no como uma simples
revelao do esprito interno, mas como uma forma de concreti-
zao da realidade:e porisso,ostecaso, tem-se igualmente uma
prova real e no pessoal. Nos crimes que consistem na palavra,
como na injria e na ameaa, a palavra constitutiva do crime,
suponhamos que tenha sido pronunciada perante o juiz, no ser
maisqueumaprovareal.Trata-sedeumcrimecujaexistnciade
factoestnamanifestaomaterialdospensamentos;eportantoa
palavra injuriosa, ou apalavra de ameaa, no senoo prprio
crime na materialidade da sua existncia, que se submete ao
esprito do juiz, e no j uma afirmao pessoal consciente,
destinadaaconvencerdaverdadedosfactosatestados:apalavra,
nstescasos,atendidacomoaconcretizaodocrime,enosob
o ponto de vista de ser destinada a fazer f dos factos por ela
afirmados,pontodevistaessencialparaaprovapessoal.Ecomoa
palavra articulada, prova real a palavra escrita, quando se
consideracomo constitutivadocrime.Assimo escrito falsificado,
assimolibelodifamatrio,assimacartaameaadora,
1
Relativamentesafirmaesdirectasdepessoa,elas,aocontrrio,por
issoquesodirectas,notemprpriamenteporcontedoumaprovareal
dodelito,masarealidadedoprpriodelito.Arealidadedodelito,considerada
em si, nunca poder em rigor chamar-se prova, em sentido especfico, do
delito, sendo ao contrrio a prpria evidncia da verdade criminosa, como
declaramosnocap.I daPartesegundadstelivro.
assimaqueixaouadenncianacalnia,assimobilhetededesafio
noduelo,quandosubmetidosajuzo,nosomaisdoqueprovas
reais,porissoquerepresentaraaconcretizaomaterialdocrime,
enoarevelaodeumdadofacto,destinadaafazerdlef.
Concluindo, asduascondies essenciais natureza da afir-
maopessoal,soaconscinciadaafirmao,porumlado,e
ser destinada a fazer f da verdade dos factos que com ela se
afirmam, por outro. assim que, completando e esclarecendo
esta noo, prova pessoal tda a manifestao consciente e
pessoaldasimpressesmnemnicas,destinadaafazerfdaver-
dade dos factos por ela afirmados. E mais resumidamente, cha-
mando afirmao pessoal manifestao dasimpressesmnem-
nicas por parte de uma pessoa, pode dizer-se: prova pessoal
tdaaafirmaopessoalconsciente,destinadaafazerfdaver-
dadedosfactosporelaafirmados.Tdaaoutraprovareal.
Emquanto s provas puramente reais que consistem em
manifestaes inconscientes do esprito, elas podero chamar-se
provas reais-psquicas. Mas j assim no relativamente s
outras provas puramente reais que consistem naquelas manifes-
taes do esprito que se apresentam como uma forma de con-
cretizao da realidade, e no j como destinadas a fazer f da
verdadedosfactosporelasafirmados;estasltimasprovasno
soenopodemchamar-sesenoprovasreais-corpreas,como
tdasasoutrasprovasprpriamentereais.
Semprequefalteaconscincianapalavrafnicaouescrita
(ouemqualqueroutraformademanifestaodoesprito),sem-
pre queissotenha lugar,entende-se queapalavra,com quanto
reveleimpressesmnemnicasdoesprito,asrevelacomoimpres-
sesmnemnicasdoespritoinconscientenasuamanifestao,
do esprito emquanto coisa,e no pessoa; eentende-se por
issoqueapalavraemtalcasoumaprovareal.Massehuma
prova real, emquanto o esprito, sem conscincia, ela deve consi-
derar-secomocoisa,enocomopessoa;nosetrataj,pois,de
umacoisamateriallmasdeumacoisaespiritual;eporissoesta
prova real, para a especificar, pode com exactido chamar-se-lhe
provareal-psiquica.
ALgicadasProvasemMatriaCriminal 30a
J seno do mesmo quanto palavraarticuladaou escrita
queconstitutivado crime;estaconfunde-secomamultidodas
provas reais-corpreas. A palavra articulada ou escrita,
constitutiva de crime, considera-se tambm como prova real,no
porque se apresente como manifestao inconsciente do esprito;
mas porque, pelo contrrio, se fsse inconsciente, no-poderia
constituircrime.Seapalavra,articuladaouescrita,queconstituio
crime,seconsideracomoprovareal,porqueelaseapresenta,no
como uma simples revelao de uma modificao, que um facto
imprimiu no sujeito espiritual, mas porque se apresenta, ao
contrrio,comoacodeumagenteespiritual,violadordodireito
deoutrem.Trata-sedeumaacoexternaematerial,violadorado
direitode outrem, que se resolve na forma de uma palavra fnica
ou escrita; trata-se de uma exteriorizao materialconstitutiva do
crime. A palavra, como som ou como escrita, no nste caso
senoo meiodeconcretizao materialdoprpriocrime,comoo
punhal que ferio, como a mecha que incendeia. Estamos
prpriamente em face da materialidade do corpo de delito; no
por isso o caso de prova real-psquica; mas prpriamente o de
provarealcorprea.Eseapalavrafnicaouescrita,mesmocomo
crime, se refere sempre pessoa de quem deriva,ela refere-se-lhe
nocomoaosujeito,cujamodificaoconstitutivadaprovarevela,
mas como ao autor moral responsvel, como qualquer outra
materialidadeproduzidapelodelin-
qente,equeconstituadelito.
Parece-nos, por isso, fora de dvida poder-se chamar prova
real-psquica tdaa palavra inconsciente ouqualqueroutra mani-
festao inconsciente do esprito; no , e no pode chamar-se
seno prova real-corprea, como tdas as outras, a palavra que
constituiocrime.Eis,assim,esclarecidooconceitodasubdiviso,
quepoderfazer-se,dasprovasreaisemcorpreasepsquicas.
Ataquitemosprocuradodeterminaranaturezasubstncial
dasprovaireais edasprovaspessoais. Masparacompletarestas
noes, necessrio determinar ainda relativamente a que se
consideraanaturezadestasduasespciesdeprova.
Apropsitodistorecordemosaindaumavez,aqui,oque
dissemosemoutrolugar,repetidasvezes:adistinosubjectiva
das provas, em pessoais e reais, deve considerar-se em relao
conscincia do juiz dos debates. Se assim se no fizesse, se se
atendessem as provas relativamente sua fonte originria, no
haveria seno provas reais.No hafirmaopor scinciapr-
pria,queaafirmaopelaqualatingemfraprobatriatdas
as afirmaes consecutivas inorigiuais de uma pessoa; no h,
dizia, afirmao original de uma pessoa, que no inclua uma
prova(emsentidogenrico)real,relativamenteprpriapessoa
que faz a afirmao original, sob o ponto de vista do sujeito
que se lhe apresentou como fazendo prova. Temos sempre uma
prova real, relativamente ao que faz a afirmao, o qual teve a
percepodirectadascoisasquerefere:avozdascoisasfalou--
lhe, 6 le transmite-a ao juiz. Tda a prova, nste sentido,
comeaporserreal.Divide-sedepoisempessoalereal,segundo
o sujeito que afinal se apresenta perante o juiz produzindo a
certezanoseuespirito;esteomomento,emqueseestuda
anaturezasubjectivadasprovas,esedistinguemassuasclasses.
De resto, se ns, para distinguir a prova pessoal da real,
consideramososujeitoqueemconcluso seapresenta parapro-
duziracertezanoespiritodojuiz,noquerissodizerque,para
obtrmosaprovapessoal,exijamosapresenamaterialemjuzo
dapessoa que fazaafirmao;no.Hformasdeafirmaode
pessoa, que se destacam materialmente da pessoa que afirma,
ficando moralmente ligadas a ela: o escrito, como declarao
consciente, encarna em si a afirmao de uma pessoa, mesmo
depoisdeseparadodapessoafsicaqueafirma;eporissosem-
prequeoescritoumamanifestaoconsciente pessoal,desti-
nada a fazer f dos factos nle afirmados, sempre uma prova
pessoal, comquanto a pessoa fsica no comparea em juzo.
O juiz, nste caso, por detrs da materialidade do escrito, ver
sempreapessoamoraldoqueafirma;eporissosemprecomo
declaraoconscientedapessoa,queoescritoterfradeprova
noseuesprito.
Eagora,quenospareceteresclarecidoanoodasprovas
reaisedasprovaspessoais,julgamostilvoltaratrsaoexame
de uma das nossas premissas. Ns, atendendo a que ao conheci-
mento de um facto, que j no existe, se pode chegar pela con-
sideraodassuascausasedosseusefeitos;doexamedosefeitos
em sentido generalssimo,do exame dos vestgios morais e reais
que o facto deixa atrs de si, deduzimos que, havendo simples-
mente dois sujeitos possveis de prova, a pessoa consciente ou a
coisa inconsciente, as provas, sob o ponto de vista do sujeito, se
dividem em pessoais e reais. Apraz-nos agora considerarde novo
como que um facto, que j no existe, pode ser revelado pelas
suascausasepelosseusefeitos.
Relativamente ao que o facto indica, ligando-se-lhe como
causa a efeito, no necessrio falar em particular, mais desen-
volvidamente. Uma coisa s pode revelar o seu efeito pelo seu
modonaturaldeser.Oestiletetriangular,queseapresentacomo
indciocausalrelativamenteferidaqueapresentaoofendido,s
aparececomo causadsseefeito,devido ao seu modo naturalde
ser,enoporumamodificaoquetenhasofrido.
Emquanto aos efeitos do facto, dissemos que les se resol-
vememvestgiosmoraisevestgiosreais.
Emquanto aos vestgios morais, tambm nos no parece
necessriogastarmaispalavras.Jdissemos,quelesnascemda
percepo do facto por parte do esprito humano, e se con-
cretizamnas impressesmnemnicas,queseconservamnoesp-
ritodeumapessoa:quandoestasmodificaesdoesprito interno,
so reveladas conscientemente pela pessoa, teem-se as provas
pessoais; e quando, pois, so inconscientemente reveladas, tem-se
aquela categoria particular de provas reais, por ns designada
peladenominaodeprovasreaispsquicas.
E conveniente por isso, detrmo-nos um pouco na conside-
raodosvestgiosfsicos,isto,dosefeitosreaiscorpreos,que
ofactodeixaatrsdesi.
Umefeitopodefisicamenterevelarasuacausa,querpelasua
modalidade natural, quer por alteraes produzidas na sua
modalidade.
Deixandodeparteocaso,quedemonstramosserrarssimo,
deumacoisarevelarasuacausapelasuamodalidadenatural,
20
parece-nos til insistir ainda sbre o que dissemos noutra parte,
relativamente hiptesedeque umacoisarevelea suacausa
porumaalteraoproduzidanoseumododeser,isto,poruma
modificaofsica
1
.
Para que uma nova realidade entre materialmente na|
coexistncia de outras realidades, necessrio uma espcie de
adaptaofsicadaprimeiraaomeiodasoutras.Todoofacto
emgeral,porisso,etodoodelitoemespecial,nodecursoda
sua realizao no espao, vem de encontro s outras realidades
existentes, produzindo modificaes fsicas. Estas modificaes s
podemserdeduasespcies:modificaesemquantoaomodode
ser, modificaes emquanto ao lugar, alteraes e locomoes.
Examinai, pois, tdas as provas reais, directas e indirectas, que
consistamemmodificaesfsicas,enoencontrareissenocoisas
alteradasecoisasdeslocadas.
O cadver, o ferimento, a casa incendiada, e outras coisas-
semelhantes,soprovasdirectasporalterao.Apessoaseques-
trada, encontrada na priso arbitrria de um particular, a coisa
roubada, achada na casa do ladro, e coisas semelhantes, so
provasdirectasporlocomoo.
Ocabelodoacusado,encontradojuntodolocaldocrime,
umaprovaindirectaporlocomoo.Aguasujadecinza,encon-
tradanabaciadoacusadodeincndio,umaprova indirecta
poralterao.
Quandosetrata,portanto,demodificaesmateriais,fisica-
mente perceptveis, elas consistem nicamente em alteraes e
locomoesdascoisas.
E tambm importante observar que, quando se trata de
coisas materiais que o delinqente fz entrar, na qualidade de
meios,naordemdasuaprpriaactividadecriminosa,equepor
issofuncionamcomoindcioscausaisdodelito,comonocasodo
umpunhaledeumaalavanca,queseconsideramcomoagentes
1
Veja-se,relativamenteasteassunto,naParteterceira,ocap.IIIe
oart.4..
causaisdaferidaedoarrombamentodaporta;necessrio,dizia
eu, observar que esta espcie de coisas materiais que se ligam,
como causa e efeito, a um dado facto, no encontram a sua
eficcia probatria, seno quando correspondem a uma alterao
ou locomoo produzidas. O punhal s tem eficcia probatria,
quandoaformadaferida,alteraofsicadapessoa,corresponde
a le. alavanca s tem eficcia probatria, quando a porta
frada e os vestgios do esfro feito nesse sentido, alteraes
fsicas das coisas, lhe correspondem. posse de um determinado
veneno s tem eficcia acusadora, quando a alterao fsica do
organismo da vtima do envenenamento, alterao derivada da
natureza do veneno ingerido, se harmoniza com a natureza do
venenopossudo.SeTicioacusadodeterroubadocoisasquese
nopodemtransportarsenopormeiodeumcarro,enoseuptio
seencontra,contraocostume,umcarro,stecarrostereficcia
acusadora contra Ticio, por corresponder suposta locomoo
dascoisas.Eassimpordiante.
E basta quanto a natureza dos vestgios de que podem
derivarasprovas.
J mencionamos em uma Parte precedente, e desenvolvere-
mos na Parte seguinte dste livro, como que o fundamento da
credibilidade da prova pessoal se encontra na presuno de vera-
cidadedaspessoas,isto,napresunodequeaspessoasseno
enganam nem querem enganar; e veremos tambm em seguida,
como em concreto a prova pessoal deve ser avaliada
subjectivamente.
J anteriormente mencionamos, e veremos tambm em se-
guida, como o fundamento da credibilidade das provas reais a
presuno da verdade das coisas, presuno que se funda na
crenadequeascoisassejamordinriamentetaisquais parecem
ser,enoseencontremfalseadasporobramaliciosadohomem;e
veremos tambm, em seguida, como a prova real deve ser, em
concreto,avaliadasubjectivamente.
Resta-nos simplesmente fechar ste captulo; e parece-nos
no ser intil fech-lo com uma considerao de ndole comple-
mentar,relativamenteaumacondiodosujeitoprobatrio,em
certoscasosnecessria,para que ovestgioreal,oumoral,tenha
eficciadeprova:estacondioassentanaidentificaomaterial
dosujeitodasprovas.
Comecemos pelas provas reais. Dissemos j que as coisas
modificadas s podem revelar o delito por locomoo ou por
alterao.
Ora,quandoascoisassoreveladoraspelasualocomoo,
para que tenham fra de prova, ordinriamente de grande
importncia a sua identificao. Tratando-se, ao contrrio, de
provasqueconsistememalteraesdascoisas,aidentificao
notemordinriamenteimportncia.
Poroutrostrmos:
Paraqueacoisasejareveladoraporlocomooouporalte-
rao, necessrio que se tenham verificado tanto a primeira
modalidade como a segunda. Ora, para verificar a locomoo,
necessrioordinriamenteprovarqueacoisaqueseencontraem
um lugar, justamente a que se achava em outro; isto ,
necessrio identific-la. Quando se trata, ao contrrio, de alte-
raes,nosefazentrarordinriamenteem discussoaidenti-
dade da coisa alterada; para a eficcia da prova no , por-
tanto, ordinriamente importante a identificao; costuma ser
importante,aocontrrio,precisamenteooposto;freqentemente
necessrio,direiassim,desidentificarparcialmenteacoisa;isto
, provar que a coisa no tinha, anteriormente aco crimi-
nosa,aquelatalmodificao,quesejulgaserreveladoradodelito.
No resta portanto ordinriamente, no caso de provas reais por
alterao,maisdoqueobservar aalteraoem si,para vrse
temaquelanaturezaacusadoraqueselheatribui.Snocasode,
extraordinriamente,tersidopostaemdiscussoaidentidadeda
coisaalterada,sento,sernecessriorecorreridentificao.
Relativamente,pois,safirmaespessoais,seelasseconcre-
tizamnapalavrafnica,nuncapoderdar-seidentificaoalguma,
porquantoapalavrafnica,sendoinseparveldapessoafsica
queaprofere,nuncapoderpr-seemdvidaasuaautenticidade.
Se, portanto, se concretizam na palavra escrita, ento o escrito,
sendoumamaterialidadedamanifestao,quesedestacadapes-
soa fsica que o escreveu, segue-se que esta pode impugnar a sua
autenticidade, fazendo aparecer assim a necessidade da identi-
ficaotambmparaestaespciedeprovapessoal.
E limitar-nos hemos a esta caracterstica generalssima da
identificao material do sujeito das provas, pois que o desen-
volvimento desta matria nos faria sair do nosso campo, condu-
zindo-nosparaodaartecriminal.
CAPITULOII
PresenaemjuzodosujeitoIntrnsecoda
prova:Originalidade
Atendendo a que, em concluso, se no pode materialmente
apresentar a figurar como prova em juzo seno uma pessoa ou
uma coisa, dividiram-se por isso as provas em pessoais e reais,
precisandoocontedodestasclassescomasdeterminaesquea
razoaconselha.Ora,estadivisosubjectivadasprovas,refere-se
ao sujeito que a prova pode apresentar considerada extrin-
secamente,naformaemquesepodeconcretizaremjuzo.Masa
prova tambm pode ser considerada por outro modo; pode ser
considerada intrinsecamente, na substncia probatriado seu con-
tedo. Ora, o sujeito da prova intrnseca, nem sempre coincide
com o sujeito da prova extrnseca; e se a simples apreciao do
sujeito daprova extrnseca, conduzdivisodasprovas empes-
soais e reais, a considerao ulterior do sujeito da prova intrn-
seca,levaasuadivisoemoriginaisenooriginais.
Ticio, como pessoa consciente,vemexporemjuzoa scena
dodelito,comolhefoinarradaporCaio,queaviucomseusolhos.
ConsiderandoextrnsecamenteodepoimentodeTicio,vemosque
umaafirmaoquetemporsujeitoumapessoa,eprpriamente
a pessoa de Ticio, que vem depor material e conscientemente em
juzo, e tanto basta, para se considerar esta afirmao como afir-
mao de pessoa, como prova pessoal. Mas se considerarmos esta
afirmaodeTiciointrinsecamente,nasubstnciaprobatriado
seucontedo,verificamosqueaverdadeiraprovadodelito,
a afirmao de ter sido presencial por parte de Caio, e que o
depoimento de Ticio, que refere o que Caio lhe contou, no
prpriamenteprovadodelito,masumaprovadaprovadodelito;
aafirmaodeTiciosserveparaprovaranarrativadeCaio,
emqueconsistesubstancialmenteaprovado delito.Osujeito
da prova, extrlnsecatnente considerado, como se apresenta em
juzo,Ticioqueseapresentaadepor,comopessoaconsciente;
osujeitodaprova,intrinsecamenteconsiderado, Caioquepre-
senciouodelito,ecujaafirmaoaqueconstituiprpriamente
a prova do delito. Pela simplesconsiderao do sujeito extrn-
seco,aafirmaodeTicioumaafirmaodepessoa;pelacon-
sideraoulteriordosujeitointrnseco,nopresenteemjuzo,a
sua afirmao uma afirmao no original. A afirmao de
Ticioteriaoriginal,senelaosujeitoextrnsecocoincidissecom
osujeitointrnseco,se Ticio,que seapresenta adeporem juzo,
depuzessesbre oqueleprprio vira,enosbre oquelhe foi
contado.
A originalidade da prova, portanto, no mais do que
uma condio subjectiva da prova, considerada na sua substn-
cia; no seno a ligao da prova, intrinsecamente conside-
rada, ao sujeito; no seno a presena, em juzo, do sujeito
intrnseco da prova; no , por outros trmos, seno a identi-
dadedosujeitoextrnsecoedosujeitointrnsecodaprova.
Vejamos breve e distintamente como se concretiza a origi-
nalidadetantopelaafirmaodecoisa,comopelaafirmaode
pessoa.
Emquanto afirmao de coisa, necessrio principiar por
relembrarasubdistinoquedelafizemosnassuassubespcies
de provas reais-corporais e provas reais-psquicas, para vr dis-
tintamente, em relao a umas e outras, como se realiza a ori-
ginalidade.
Para as provas reais-corpreas,no existe seno um nico
modo de percepo da modalidade material, como aderente ao
sujeito corpreo; a presena efectiva do corpo cuja modalidade
probatriasepercebe.Assim,ocorpomorto,ocorpoferido,o
punhal manchado de sangue, quando so directa e imediatamente
percebidos, so provas reais-corpreas originais. I E provas reais-
corpreas, como vimos no captulo precedente, tambmoriginais,
so o escrito difamatrio, o escrito falsificado, e outras
raateriaidadesdapalavrafnicaouescrita,emqueseconcretizao
crime.
I Passando a considerar as provas reais-psqnicas, que consistem
nas manifestaes inconscientes do pensamento, a originalidade
podeconcretizar-sededoismodos.
Emprimeirolugar,apalavrafnica,comoprovaoriginal,s
pode ser considerada quando pronunciada perante o juiz. Ora,
considerando assim a palavra inconsciente, e considerando igual-
mente o escrito inconsciente, como escrito perante o juiz, e, em
geral,considerandocomoproduzidaperanteo juizqualqueroutra
manifestao inconsciente do esprito interno, tem-se uma pri-
meira espcie de originalidade, que a mais perfeita; a ligao
imediatamente percebidada manifestao materialdo pensamento
ao seu sujeito, que o homem, no complexo ntegro de corpo e
alma. Assim, a palidez do ru, o seu tremor, as suas palavras
proferidas de um modo hesitante; estas e outras provas reais--
psquicas, se teem lugar em juzo, so provas originais pela
ligaointeiracomosujeitoqueseachaemjuzo.
Dissemosqueapalavrafnica,sendoumaformapassageira
de uma manifestao, que nasce e morre com o som da voz
humana, s pode apresentar-se como prova original, na sua ime-
diata ligao com a pessoa fsica que a profere, em vez de se
apresentar como ligada pessoa psquica, a quem pertence o
pensamento que se exterioriza pela palavra. O escrito, ao con-
trrio, como qualquer outra forma de manifestao do esprito,
que se fixa duradouramente em uma materialidade distinta da
pessoa, pode apresentar-se, por meio desta sua vida individual e
distinta,separadodapessoafsicadequeemana,eeisaquioutra
formamenosperfeitadaoriginalidadedaprovareal-psquica.
Depoisdetrmosanteriormentedito,queaoriginalidadea
presenadosujeitoprobatrio,noparea,agora,quenos
contradizemos, afirmando a possibilidade de uma prova original
separada do sujeito. Ns falamos simplesmente de separao do
sujeito fsico. necessrio atender tambm a que,pela natureza
especial das provas constitudas pela manifestao material do
esprito, mesmo quando o escrito, ou qualquer outra forma per-
manentedemanifestao,seapresentadesligadadosujeitofsico,
steaparecesempreligadoaosujeitopsquico,queoseusujeito
original, isto , o esprito humano, de quem se apresenta, em
juzo,comomodificaomanifestada materialmente;nsteesp-
rito do escritor, nesta presena ideolgica do sujeito psquico, a
quem pertence o pensamento que se encarna no escrito, nesta
presena ideolgica do sujeito, que est a originalidade do
escrito que o juiz examina: eis, portanto, a segunda espcie de
originalidade da prova. real-psquica, segunda espcie que pode
chamar-se imperfeita: a ligao da prova nicamente ao sujeito
psquico. Assim, um escrito, redigido inconscientemente fora do
juzo, e que se apresenta ao juiz, uma prova original da
segunda espcie. E basta, relativamente s provas reais-ps-
quicas.
Eis indicados por esta forma os modos de concretizao da
originalidadedaprovareal,tantocorpreacomopsquica.
Emquanto prova real no original, basta dizer uma s
palavra.Fundando-seaclassificaosubjectivadasprovassbre
anaturezaqueelasapresentamperantequemtemdejulgar;a
prova real, prpriamente dita, no podendo ser apresentada
inoriginalmenteperanteojuizsenocomocontedodaafirma-
odeumapessoa,segue-sequeparansnoexisteverdadeira
prova real no original. Se a pessoa que vemconscientemente
referiraojuizassuaspercepesdascoisas,nosetemmais
queumaprovapessoal.Quandosefala,porisso,deprovareal
emsentidoespecfico,entende-sesemprefalardeprovarealori-
ginal.No podendoobter-seumapuraafirmaodeumacoisa,
senoquandoaprpriacoisa,nainconscinciaquesuacaracte-
rstica, apresenta uma materialidade probatria imediata per-
cepodojuiz,segue-seque,emmatriadeprovarealprpria-
mentedita,osujeitoextrnsecoeosujeitointrnsecodaprova
sosempreidnticosentresi,eporissoaprovarealsempre
original.
Esta prova essencialmente original, que chamamos real sob
o ponto de vista do sujeito, a mesma que chamamos material
sobopontodevistadaformadasuamanifestao.Masse,sobo
ponto de vista do sujeito, a prova real se subdivide em real--
corprea e real-psquica, conforme pode ter por sujeito uma coisa
material qualquer, ou mesmo o esprito humano; sob o ponto de
vista da fornia, ao contrrio, esta espcie de prova, derivada da
percepodirectadascoisas,semprematerial:mesmoquandoa
provatenhaumaorigemespiritual,elanoperceptvelsenose
concretiza em uma dada materialidade. A prova real, quer
corprea, quer psquica, emquanto ao sujeito, ser sempre mate-
rialquantosuaformadesemanifestar.Sobopontodevistada
forma, teremosocasio denos ocuparmos mais largamente desta
espciedeprova.
Passemos agora a considerar, como que se concretiza a
originalidadeparaaafirmaodepessoa.
So precisamente as provas pessoais, que se dividem em
originaisenooriginais.Comoapessoaqueafirma,naconscin-
cia distintiva das suas afirmaes, pode afirmar distintamente
tanto as prprias percepes sbre o facto que se quer verificar,
comoaspercepesalheiasquelheforamrelatadas,segue-seque,
em matria de afirmao de pessoa, o sujeito extrnseco que
apresenta a prova em juzo, nem sempre uma mesma coisa jun-
tamente com o sujeito intrnseco da mesma prova. Ora quando
existe identidade entre o sujeito extrnseco e o intrnseco, isto ,
quando a pessoa, de que provm a afirmao em juzo, afirma o
que ela mesma percebeu relativamente ao facto que se quer veri-
ficar, a sua afirmao original; quando, ao contrrio, h dife-
rena entre o sujeito extrnseco e intrnseco, isto , quando a
pessoa, de queprovma afirmao em juzo, no afirma seno o
que lhe foi narrado por outrem relativamente s suas percepes
dofacto,asuaafirmaonooriginal,
A afirmao de uma pessoa s pode, portanto, considerar-se
original,quandoserefereaumcontedopercebidodirectamente
pela pessoa que afirma: s afirmao original de pessoa a sua
afirmaode scinciaprpria;a pessoa noafirmaoriginalmente
senooquepessoalmentepercebeu.
Postoisto,vejamosasformasporquepodeconcretizar-se
|aOriginalidadedaafirmaodepessoa.
Conforme vimos quanto s manifestaes inconscientes da
pessoa,queconstituemprovasreais-psquicas,tambmaafirma-
oconscientedapessoaporscinciaprpriapodeterduasfor-
mas de exterioridade: pode ter a forma transitria da palavra
fnica,formafugazquenasceemorrecomavozdapessoa;e
podeteraformapermanentetantodoescrito,comodequalquer
outra matria. Estas duasformas de exteriorizao dolugara
doismodosdiversosdeoriginalidade.
Quandoaafirmaodepessoaporscinciaprpriaseexte-
riorisanapalavrafnica,temosaprimeiraemaisperfeitaforma
de originalidade; temos a ligao da afirmao ao seu completo
sujeitointrnseco,pessoafsicaemoralconjuntamente,deque
considerada no seu conjunto, deriva a afirmao por scincia
prpria. O juiz, percebendo a afirmao, percebe, ao mesmo
tempo, directamente a sua gnese da pessoa fsica e da pessoa
moral:estnisto,emmatriadeprovaspessoais,asuperioridade
daprovaoralsbretdasasoutras.Eintildizer,quequando
aafirmaoporscinciaprpria,comquantonooral,fssecom-
tudoescrita peranteojuiz,ela teria omesmovalorde origina-
lidadedaafirmaooral.
Masquando,porisso,aafirmaoporscinciaprpriade
umapessoaseexteriorizanaformapermanentedoescrito,ento,
fixando-se duradouramente em uma materialidade separada da
pessoa,podeapresentar-seaojuizseparadamentedapessoade
que provm; e assim que normalmente ela se apresenta. Por
detrsdamaterialidadedoescritoquesel,percebe-seoesp-
ritodequemoescreveu,ousejaosujeitointrnsecoespiritual
da afirmao de pessoa por scincia prpria; porquanto, pela
simplicidade doespritohumano,nopode perceber-se opensa-
mentodeumapessoa,semperceberoespritoquepensa.E
estapresenadasimplespessoamoral,referindooqueconhece
por scincia prpria, a presena dste sujeito intrnseco espiri-
tual, que d originalidade a esta forma de afirmao de pessoa.
Mas sempre uma originalidade menos perfeita; por isso que o
sujeitodaprovanoseachapresentenasuantimacomunhode
esprito e de corpo; acha-se apenas ideolgicamente presente na
suaparteespiritual.
Esta segunda maneira de originalidade, determinada pela
presenadapessoamoraldesligadadapessoafsica,consideramo-
la relativamente ao escrito, que a mais perfeita das formas
permanentes de manifestao do pensamento. Mas no quer isto
dizer, que seja esta a nica forma possvel de exteriorizao per-
manente da afirmao de pessoa; no, outras h; o marco de
pedra, as insgnias dos brazes, um monumento sepulcral, uma
cruz colocada no lugar onde se sepultou um homem, com quanto
formasdefeituosasdeafirmaopelaindeterminaodoseusigni-
ficado,so,comtudo,tdaselasformaspermanentesdaafirmao
depessoa;porquantoemtodososcasossupracitadosnosignifica
isso que as coisas modificadas, no com o fim de afirmao,
tenham por si mesmo uma significao reveladora, hiptese em
que se trataria de afirmao de coisa; trata-se, ao contrrio, de
coisas modificadas com o fim de afirmaes; a coisa no mais
que um meio de que se serve conscientemente a pessoa para
produzirduradouramenteumadeterminadaafirmao.E,porisso,
asegundamaneiradeoriginalidadedaafirmaodepessoarefere-
se, portanto, no s ao escrito, mas tambm a tdas aquelas
formas menos perfeitas de afirmao, que consistem na
exteriorizao e fixao do pensamento em uma materialidade
permanentequalquer,diversadoescrito.
Emquantoafirmaonooriginaldepessoa,dissemos,que
ela no prpriamente uma prova, mas a prova de uma prova.
QuandoTiciovemafirmarnoassuaspercepesdofactoquese
querverificar,masaspercepesdeCaio,queporstelheforam
narradas, a verdadeiraprova do facto a afirmao de Caio; e a
afirmao de Ticio no atesta o facto, mas atesta ao contrrio, a
prova que serve para o atestar; no , portanto, prova
relativamentequelefacto,masprovadeprova.Aprova
316 ALogicadasProvasemMatriaCriminal
nooriginal,nosendomaisqueumaprovadeprova,apresenta
uma dupla possibilidade de rro, a possibilidade inerente a si
prpria, e a inerente prova original que contm. A no origi-
nalidadepodeser deum,de doise maisgraus: otstemunho
de Ticio pode ter por contedo, no a declarao original de
Caio,masotstemunhoigualmentenooriginaldeSemprnio,
aquemfoifeitaadeclaraooriginaldeCaio,equeacontoua
Ticio;eassimpordiante.medidaqueaumentamosgrausde
no originalidade, aumenta igualmente a possibilidade de rro:
como no tstemunho nooriginal de primeiro grau, possibili-
dadedeseenganaredequererenganardaprimeiratstemunha,
sejuntasempreapossibilidadedeseenganaredequererenga-
nar da segunda tstemunha, assim tambm possibilidade enga-
nadora da segunda tstemunha se veem juntar a da terceira, da
quarta,eassimpordiante,medidaqueaumentamosgrausde
nooriginalidade.Aprovanooriginalporissosempreinfe-
rior prova original; e medida que aumentam os graus de
no originalidade, crescendo a possibilidade de rro, e afastan-
do-se sempre cada vez mais do facto a verificar, cresce a infe-
rioridade da prova no original, at perder qusi todo o valor.
Relativamente deminuio do valor das provas no originais
proporoqueaumentamosgraus,ptimaacomparaoque
sefazcomademinuiodavisibilidadeatravsdemaiornumero
dechapasdevidro:umcorpoqueseviadistintamenteatravs
de uma s chapa de vidro, distingue-se cada vez menos clara-
mentemedidaquesevointerpondooutraschapasdevidro;
e quando estastenhamchegado a um dado nmero,acaba-se por
perdercompletamenteapossibilidadedevr.
Mas vejamos quala especialidade em que pode concreti-
zar-seanooriginalidadedaafirmaodepessoa.
Aspossibilidadesdenooriginalidadedaafirmaodeuma
pessoasoquatro; duasreferenteshiptesedanooriginali-
dade em forma oral, duas referentes hiptese da originali-
dadeemformaescrita.Seaafirmaooriginaldepessoa6oral,
ela pode ser transmitida no originalmente, tanto por meio de
outraafirmao,oral,comoporumaafirmaoescrita.Eassim
r
conseguintemente, se a afirmao original escrita, pode ser
transmitida no originalmente tanto em forma escrita como em
formaoral.
Vejamos em especial cada uma destas espcies da no ori-
ginalidade:
1.Seotstemunhooriginaloral,podeter-seemprimeiro
lugarasuatransmissonooriginalmesmooralmente.Ticioteve
apercepodirectadeumfacto;CaioouviuanarraodeTicio,e
vem referi-la em juzo; eis aqui um tstemunho no original de
primeirograu.possibilidadedeenganoedevontadedeenganar
da primeira tstemunha vem juntar-se a da segunda; e se mais
graus houvesse, seria necessrio acrescentar cada vez mais
possibilidadederro.
E a possibilidade de engano torna-se, pois, incalculvel,
quando a cadeia dos ouvi dizer se perde no ignoto; o caso da
voz pblica, ou fama pblica, ou notoriedade, se assim lhe
querem chamar. A tstemunha primitiva originalno mais que
umahiptesemisteriosa.emvoqueseinquiremasmilvozes
particulares, de que se compe a voz pblica; os mil pequenos
sussurros, de que se compe o grande sussurro que a
notoriedade; os mil rumores de ignota provenincia, cujo eco
inexplicveleirresponsvelafamapblica:tdasaquelasvozes,
todosstessussurros,todosstesrumores,noconseguirorevelar
a sua filiao legtima, a sua permanncia de um tstemunho de
scinciaprpria.ocmulodanooriginalidadedaafirmaode
pessoa:anooriginalidadeannima.
O primeiro a lanar no espao aquela dada voz, que em
seguida o eco popular repete e multiplica at ao infinito; o pri-
meiro a contar aquela determinada histria, que depois se apre-
senta sob o passaporte da impunidade que trs comsigo a fama
pblica;oprimeiroquedizterouvido,noporvezessenouma
falsa tstemunha; os, que se arvoraram em propagadores de
novidadessofreqentementeunsincrdulos:aalianadodelito
deumcomacredulidadetagarelademil,eisoqueporvezesa
chamadavozpblica,notoriedade,famapblica.Nstecaso,com
amultiplicaoepidmicadatstemunhaoriginal,
passa-se o mesmo que com a da moeda falsa: esta fabrica-a o
delinqente;epostaemcirculaomuitasvezesporgentefcil
edeboaf.
DesdequeTiciodizterouvidoaCaio,tstemunhadecin-
cia prpria, ou ento Caio afirma por sua vez, ter ouvido a
Mevio, tstemunha originria de scincia prpria, ter-se ha uma
afirmaonooriginaldoprimeirooudosegundograu,eassim
por diante; mas ser sempre uma afirmao que se transmite
por meio de pessoas determinadas, e que tem a sua origem
seguranaafirmaooriginaldeumapessoadeterminada,como
a de Caio ou de Mevio. Ser questo da credulidade de
Mevio, de Caio, de Ticio, para se acreditar no que les tenham
afirmado, o primeiro, suponhamos, por scincia prpria, e os
outros relativamente por ouvir dizer; mas sendo havidos como
dignosdecrditotantoMevio,comoCaioecomoTicio,dever-se
h lgicamente acreditar no delito ou no indcio do delito,
segundo o diverso contedo dos seus depoimentos.Admitamos
que Mevio e Caio morreram; o tstemunho, por si crvel, de
Ticio, apoiado nas narraes, por si crveis, de Caio e Mevio,
conduzir sempre f nocontedo da afirmao, segundo a sua
diversanatureza,comoemumaprovadirectaouindirecta.
Quando,aocontrrio,anooriginalidadedatstemunha
seperdenoannimo,entooseu contedo,quersejadirecto
quer indirecto, ter apenas o simples valor de indcio. Esta voz
pblica,cujapaternidadeseignora,stetstemunhomultiforme,
e sem um perfil determinado, que constitui a fama pblica,
mesmoquandoafirmedirectamenteofactocriminoso,notem
emsiumacredibilidadetalquepossaoriginar,relativamentea
le,acertezadirecta.
No pode haver quem, baseando-se na voz pblica, possa
organizarumraciocniotoacertado,comoodasprovasdirec-
tas:creionaverdadedasprovas,creio,portanto,necessriamente
na verdade da coisa provada. No se poder, ao contrrio, seno
raciocinarsempreassim:existeestafamapblica,cujacredibili-
dade fundamental ignoro, visto ignorar a sua origem: o que
devededuzir-sedaqui,emquantoverdadedodelicto?Eporisso
avozpblica,mesmoquandotenhaporcontedoodelito,e,sob
ste aspecto,provadirecta,nofunciona,sob opontodevistado
seu valor probatrio, seno como um indcio simples e duvidoso.
Bis a razoporque os tratadistas s falam, inexactamente,da voz
pblica a propsito de indcio; ao passo que, ao contrrio, a voz
pblica normalmente no tem importncia alguma, a no ser
quando tenha por contedo prpriamente o delito. Assim, se ela
em vez de ter por contedo prpriamente o delito, tivesse por
contedo um facto diverso, que se chama para funcionar como
simples indcio do delito, quer-me parecer que a voz pblica no
teria direito a merecer considerao alguma; porquanto o indcio,
paraseapresentarentreasprovas,nodevedeixarlugaraquese
levante qualquer dvida sbre a veracidade do facto indicador.
Ora, quem sabe se a fama pblica teve a sua origem em um dito
falso posto em circulao, ou se em uma afirmao verdica do
facto indicador! Qual o meio de o descobrir? Como subir s
ignotasorigens?
2. Considerando sempre como oral a afirmao original,
pode ter-se, em segundo lugar, a transmisso no original por
escrito. Ticio, tstemunha por scincia prpria de umfacto, con-
ta-o aCaio;Caio escreve,por sua vez, por ouvirdizer, a narrao
daquele facto: eis aqui uma afirmao no original escrita, do
primeirograu,deumaafirmaooral.
3. Passemos hiptese da afirmao original escrita. Esta
pode, em primeiro lugar, ser transmitida no originalmente pela
formaoral.Ticiovemcontaremjuzo,oqueleu,relativamentea
umdado facto, emum escrito que lhe caiu sobos olhos; emum
escrito proveniente de uma tstemunha de scincia prpria
daquele facto: eis aqui uma afirmao no original oral, do pri-
meirograu,deumaafirmaooriginalescrita.
4. Na mesma hiptese da afirmao original escrita, pode
haver, em segundo lugar, uma afirmao no original tambm
escrita.Ticioescreveoqueleuemumdadoescrito.afirmao
escritadeTicio,consideradarelativamenteafirmaoori-jginal
que reproduz, constitui uma cpia em sentido genrico. Mas,
atendendoaodiversomodoparticularcomoestacpiaem
sentidogenricoreproduzaoriginalidade,hassimdiversasespe-
cialidades:acpia,emsentidogenrico,podeapresentar-secomo
uma reproduo material completa, e tem-se a cpia em sen-
tido especfico; pode apresentar-se como reproduo material,
na parte que se refere a um dado objecto, e tem-se o extracto,
material;ou podeapresentar-se,finalmente,como umareprodu-
o ideolgica, quer no todo quer em parte, e temos o extracto
ideolgico.Quando,pois, areproduodo escrito originaltenha
sidofeitaemlnguadiversa,tem-seatraduo:cpiaem sen-
tido especfico, extracto material, ou extracto ideolgico, do ori-
ginal,emlinguadiversadaoriginal.
Eismencionadas,porestaforma,edeterminadasasespcies
deoriginalidadedaprovapessoal.
Emquantoprovareal,mostramoscomoelanuncapode
ser no original. As coisas s podem atestar emquanto, na sua
inconscincia,submetemasprpriasmaterialidadesprobatrias
imediataobservaodojuiz;e,nestahiptese,entende-secomo
aprovarealsempreoriginal.Se,portanto,ascoisassesubme-
tamobservaoimediatadeumapessoa,diversadadojuiz,e
que a ste refere as impresses que recebeu das coisas, ento
relativamente ao juiz j se no tem uma prova real, mas pes-
soal;avozdascoisasfaloupessoa,eestatransmite-aaojuiz.
A prova real, que s tal, em sentido especfico, emquanto se
apresentaemjuzocomotal,spodesupr-senooriginalem
uma hiptesedestruidoradasua naturezadeprovareal: supon-
do-acomocontedodaafirmaodeumapessoa,jnohseno
uma prova pessoal.De tudo isto resulta no s que as provas
reais, como tais, so tdas originais, mas ainda, que as provas
pessoais so inferiores s provas reais. E so inferiores, porque
emquantonasprovasreaissetemsobosolhosacoisaquefaz
aprova,quepodeserestudadanassuasmodalidadesrevelado-
ras;nasprovaspessoais,aocontrrio,avozdascoisaspode,por
rrodapessoaquefazanarrativa,chegaralteradaaoouvidodo
juiz,ou,pordoloda mesma,chegar falsificada.Naafirmao de
pessoa,ossentidosdojuiznopercebemsenoaexterioridade
daprova,avozouoescrito;naafirmaooriginaldecoisas,ao
contrrio, os sentidos do juiz percebem a exterioridade da coisa
provada, o elemento criminoso em si, o indcio em si; o ltimo
dosquaisseriaoqueprovouaafirmaoindiciriadeumapessoa,
de cuja prova, depois, o juiz sobe ao delito, pelo trabalho
exclusivodoseuraciocnio.
Masnecessrioobservarqueaverdadeiraprovareal,que
essencialmente original e superior pessoal, no pode obter-se,
comoveremosemlugarprprio,senorarasvezesemjuzo.
E necessrio aqui relembrar a sexta regra de crtica judi-
ciria, que desenvolvemos a propsito da prova em geral: em
materia penal, sempre necessrio, dissemos ns, procurar as
melhores provas. Desta regra, aplicando-a ao sujeito das provas,
derivamcomoconseqnciavriasregras.
Em primeiro lugar, dividindo-se as provas, emquanto ao
sujeito extrnseco, em reaes e pessoais, e sendo, como vimos, as
provas reais superiores s provas pessoais, necessrio no nos
contentarmoscomestas,quandopossvelobteraquelas.
Emsegundolugar,dividindo-seasprovaspessoais,emquanto
ao sujeito intrnseco, em originais e no originais, e as provas
pessoais originais sendo superiores s provas no originais,
necessrio, em geral, no pararmos nestas, quando possvel
obteraquelas.
Em terceiro lugar, as provas pessoais originais podendo ser
oraiseescritas,esendoasprovasorais,comovimos,superiores
s provas escritas, necessrio, em geral, tambm no nos con-
tentarmos com estas, quando possvelobter aquelas, ou neces-
srio, pelo menos, falando genricamente, confrontar as provas
escritas com a prova oral do seu autor. H, por isso, afirmaes
escritas que teem uma credibilidade superior das provas orais,
pelaqualidadedapessoaqueasescreve,epelocontedooupelas
formas particulares do escrito. Mas da especialidade das provas
ocupar-nos hemos em ocasio prpria, quando as considerarmos
relativamenteformadasuarealizao.
Emquanto mencionada inferioridade das provas no origi-
naissoriginais,devemosdizerumaltimapalavra.Nointil
observarqueasuainferioridadenoderivanicamenteda
21
maiorpossibilidadederro,inerentemultiplicidadedaspro-
vasquefazemaafirmao,porissoqueotstemunhooriginal,
nosendosenoumnicotstemunho,apresentaumascate-
goria de suspeitas, as inerentes sua pessoa; ao passo que o
nooriginaldoprimeirograuapresentaduas,asinerentesasi,
easinerenteststemunhaoriginal,eonooriginaldosegundo
grauapresentatrs,eassimpordiante.Noesta,dizamos,a
nica razo da inferioridade da prova no original: outra h.
Aprova no original emjuzo supe a prova original fora do
juzo. Ora, por um lado, quem faz uma declarao fora do
juzo,f-la,muitasvezes,leviauamente,sempesarescrupulosa-
menteassuaspalavras;eisto,maisoumenos,segundoapessoa
comquemfala.Poroutrolado,fazendoumadeclaraoextra--
judicial, a tstemunha original sabe no se encontrar em face
dasgravespenalidadesdofalsotstemunho,comquesabede-
frontar-sequandoseencontranasolenidadedodebatepblico.
De tudo isto deduz-se uma maior facilidade de mentira na
tstemunha de origem. Emquanto tstemunha de ouvir dizer,
ela tem por isso em muitos casos a esperana de impunidade
no mentir. Sempre que a pessoa que afirma no originalmente
sabe, que por um motivo de fra maior, impossvel
intrrogar a tstemunha originria, ou ler oescrito originrio,
pode mentir sem receio; e precisamente nste caso de
impossibilidadedaprovaoriginal,queacrticacriminalpermite
basear-se comple-tamente na prova original. E assim que na
afirmao no original de uma pessoa, alm da maior
possibilidadederro,provenientedamultiplicaodaspessoas
que afirmam, por isso que tda a nova pessoa, que se
entremete na prova, trscomsigo outrostantosnovosmotivos
de suspeita quantos os que lhe so inerentes, alm dste
aumento numrico da possibilidade de rro, um aumento h
tambm, direi assim, intensivo, para a maior facilidade da
mentira por parte do que afirma originriamente, e do que
transmiteessaafirmao.
Dareprovaogeraldasprovasnooriginais,exceptuam-se
algumasprovasescritas,quepelaqualidadedequemasescreve,
|epelassolenidadesqueacompanhamoescrito,teemumagrande
credibilidade, comquanto consistam em uma afirmao no ori-
ginal de uma pessoa. Mas, repetimo-lo, tratar aqui dessas espe-
cialidades probatrias seria inoportuno: ocupar-nos hemos delas
nadivisoformaldasprovas.
Aqui,sobopontodevistageral,podeconcluir-seafirmando
de novo que quando se pode obter uma prova superior, neces-
srio no se contentar com a inferior; e prova superior, relativa-
menteaosujeito,aprovarealcomrefernciapessoal;aprova
pessoal original relativamente no original, a prova original
oral,emconfrontocomaescrita.
A produo da prova inferior s se explica em duas hip-
teses.
Justifica-se, em primeiro lugar,no caso de impossibilidade,
emsentidorelativo,deprovasuperior:amelhorprovaquepode
obter-seainferior;eporissoaceita-se.
Justifica-se em segundo lugar, no caso de oportunidade de
confrontoentreaprovasuperiorproduzidaemjuzo,eumaprova
inferior relativa. Tem-se em juzo uma prova real: levan-ta-se a
dvidasbreseelateriasidoalteradadolosamentepormaldadede
um terceiro; e chama-se a depor sbre o estado da coisa quem a
tenha percebido em um momento anterior quele em que se
comea a suspeitar da falsificao da coisa. Tem-se uma
afirmao original e oral de uma pessoa: pode ser conveniente
confrontarestadeclarao,queatstemunhaoriginalfazemjuzo,
com a declarao que ela fez oralmente a outras pessoas fora do
juzo,ouqueescreveu,efoilidaporoutraspessoasanteriormente
ao julgamento; e chama-se, ento, esta outra tstemunha, no
original, do facto, para declarar as palavras que ouviu ou leu da
tstemunha original que se apresentou em juzo. E no caso de
palavraslidasquesoreproduzidasoralmenteemjuzo,referimo-
nos hiptese de o escrito da tstemunha original j no existir,
ou que se no possa encontrar; pois que, se le existisse e fsse
possvel encontr-lo, entodever-se iaproduziro prprio escrito;
econfrontar-seiacomoescrito,comestaformamenosperfeitade
afirmao original de pessoa, a declarao original
subjectivamentemaisperfeita,queatstemunha
fzoralmenteemjuzo.Compreende-se,pois,naturalmente,que
aproduodaprovainferior,quersirvaparaconfirmaroudimi-
nuir a prova superior, tem sempre por fim ltimo o triunfo da
verdade.
Uma ltima reflexo a propsito da originalidade, e tenho
terminado.
Dissemos que a originalidade a ligao da prova ao seu
sujeitointrnseco,ou,poroutraspalavras,apresena,emjuzo,
do sujeito intrnseco da prova. Ora, necessrio observar que a
originalidade dasprovasd-senosquandoascoisasse apre-
sentam directamente perante o juiz; mas tambm quando, no
podendo a coisa ou a pessoa apresentar-se ao juiz, o juiz as vai
procurar;edigo,queojuizvaitercomelas,entendendoque
le vai ter com elas transportando consigo, direi qusi, o am-
bientedajustia,comaintervenodaspartes,enoslimites
do possvel, com o livre acesso do pblico. O tribunal, com a
vistoria judicial nste sentido, no faria mais que deslocar tem-
porriamenteasuasede,transportando-aparafrentedasprovas.
Hcoisasquesenopodemtransportarparajuzo;etem-se
entoavisitaadremdojuiz,quecolhe,porestaforma,aprova
realnasuaoriginalidade.Hpessoasquenopodemvirajuzo
para serem intrrogadas; e o juiz,com a visita a personam,
colhe a prova pessoal na sua originalidade. No processo positivo,
emquantovisitaadpersonam,recorre-semuitasvezesaomeio
dadlegaomesmoaumjuizestranhomagistraturaquetem
de julgar na causa; e ento, a prova apresentada em juzo no
originalmente,pelaformadoescritodojuizdlegado.Eaprova,
segundomeuparecer,manter-sehnooriginal,mesmoquando
ojuizdacausativessecolhidodirectamenteaprova,massem
asgarantias,maisoumenoslargas,dapublicidade;porquanto
a originalidade das provas, se necessrio consider-la relativa-
mente conscincia do juiz do debate, esta conscincia deve
contudo ser integrada pela conscincia social. Sem o que, ser
originalaprova,pessoalmenteparaojuiz;enooriginalpara
a conscincia social. necessrio no esquecer que as provas,
comodissemosemoutraparte,devemserapresentadasaste
duplo tribunal, de que o juiz prpriamente dito deve ser a con-
cretizaoeoresumo.
Naturalmente,sebemquenooriginais,estasprovascolhi-
das directamente por um juiz dlegado ou pelo juiz da causa,
podem ter uma altssima credibilidade; mas nem por isso podero
chamar-se originais. Naturalmente mesmo qnando estas provas
no originais, se quisessem considerar menos perfeitas, que as
relativasprovasverdadeiramenteoriginaisquesepoderiamobter,
necessrioatenderaque,noobstante,anecessidadedascoisas
obriga a que nos contentemos com o menos, quando o mais
arrastaconsigoinconvenientessociaissuperioressvantagens.
QUINTAPARTE
DIVISOFORMALDASPROVAS
ProvatstemunhalProvadocumental
Provamaterial
Prembuloprospectivodadivisoformaldasprovas
Vimos j naparte precedentedo livro como aprova,qaeem
quanto ao objecto pode ser directa e indirecta, s pode ter por
sujeito umapessoaou uma coisa.Qualquerprova,portanto,ou se
apresentacomoafirmaodepessoa,oucomoafirmaodecoisa.
Mas qual a forma porque uma pessoa pode apresentar a sua
afirmaoaomagistrado?Qualaformaporquepodeapresen-tar-se
acoisa,comoafirmante?Eisaquiocontedodestaltimapartedo
livro:oestadodasprovassoboseuaspectoformal.
Emquanto afirmao de pessoa, ela, como vimos noutro
lugar, consiste na manifestao consciente, por parte da pessoa,
tanto das impresses morais produzidas sbre a conscincia por
um dado evento externo, como dos simples factos internos da
prpria conscincia. Emquanto, pois, a pessoa revela consciente-
mente as impresses morais, produzidas pelo mundo externo no
seu esprito, ou os factos internos do prprio esprito, tem-se a
afirmaodepessoa
1
.Ainvestigao,pois,dasvriasformas
1
Veja-seanoodeterminadaedesenvolvidanocaptuloI,daParte
quarta:Divisosubjectivadaprovaemrealepessoal.
que pode assumir a afirmao de pessoa, resolve-se, por isso, na
investigao das formas porque a pessoa pode exteriorizar o seu
pensamento.
Ora o pensamento humano pode exteriorizar-se por duas
formas: ou se exterioriza na palavra fnica, forma passageira de
manifestaesquenasceemorrecomosomdavozhumana;ouse
exterioriza em uma forma permanente qualquer, e, em particular,
na escrita; e esta forma permanente, qualquer que seja, de
manifestaoconcretiza-seporissosempreemumamateriali-dade
permanente em que se fixa o pensamento, e que se distingue da
pessoafsicaqueafirma.
A palavra fnica a forma passageira do pensamento; o
escrito a forma permanente da palavra, e, assim, mediata do
prprio pensamento. Exteriorizao transitria ou permanente,
palavra ou escrito: eis as ditas formas especiais de manifestao
dopensamentohumano.Eporisso,sobopontodevistadaprova,
eistambmasduasformasespecficasefundamentaisdaafirmao
de pessoa: afirmao oral, ou tstemunho; afirmao escrita ou
documento.Masconvenienteprecisarstesconceitos.
O documento, como prova pessoal especfica, no consti-
tudo nicamente pelo critrio formalextrnseco daescrita; outro
critrio formal intrnsecobque necessrio, como melhorvere-
mos em lugar prprio, para determinar a sua natureza especfica
deprova;esteoutrocritrioconsistenairreprodutibilidadeoral.
Porontros trmos,nemtdaaafirmaopessoalfeitaporescrito
um documento, mas sim a afirmao feita por escrito e que se
no pode reproduzir oralmente. E esta irreprodutibilidade oralde
um dado escrito pode serde vrias espcies, segundo os diversos
critriosdequeresulta.
A irreprodutibilidade oral pode ser, em geral, de trs es-
pcies:
1. Irreprodutibilidade lgica, que a que deriva de um
critriolgicoqueseopereproduo,comonocasodeescritos
casuaisdosinteressadosnacausa,ecomonocasodeescritosno
autnticos, que chamamos antilitigiosos, isto . dos escritos redi-
gidosafimdeprevenircontrovrsiaspossveisentreaspartes.
328 ALgicadasProvasem MatriaCriminal
2. Irreprodutibilidade material em sentido genrico (com-
preendendoamaterialemsentidoespecficoeapsicolgica),que
aquelaquederivadocritriodaimpossibilidadedareproduo
porcondies,fsicasou morais,inerentespessoa queaafirma.
Assim, no caso de morte, de ausncia, ou de impossibilidade de
encontrar a pessoa que faz a afirmao, cuja declarao se acha
traduzida em um escrito; assim, no caso de lhe sbrevir inca-
pacidade.
3. Irreprodutibilidade legal, que a que deriva do cri-
triolegal,queatribuiumatalfadeterminadosescritosque
se no permite a produo de prova oral relativamente ao seu
contedo,sejaporpartedequemfr,anoserqueserecorraa
umprocessopenalespecial,comoaarguiodefalsidade.
stescritriosqueaquimencionamosrpidamentetero
de ser desenvolvidos em lugar prprio: era, em todo o caso,
necessrio mencion-los aqui, para determinar as suas noes.
Conseguintemente, para ns, documento a afirmao pessoal
consciente, escrita e irreprodutivel oralmente. Nesta definio
falamos nicamente da forma escrita; masentende-se sempre,
quepodeexistir odocumentoemqualqueroutraformaperma-
nente:mencionandooescrito,queaformaordinria,principal
e mais perfeita, do documento, entendemos compreender nle
subordinadamente tda a outra forma permanente, em que se
suponhaexteriorizadaaafirmaodapessoa.
Adeterminaodanaturezadodocumento,comoformaespe-
cficaemqueseconcretizaaprovapessoal,conduzdirectamente
determinaodaoutraformaespecficaemqueaprovapessoal
sepodeconcretizar,isto,determinaodoqueotstemunho.
Se os extremos essenciais do documento so o escrito e a
irreprodutibilidade oral, segue-se que a afirmao da pessoa
no ser um documento, e ser portanto tstemunho, sempre
que se apresenta oral, ou pelo menos reprodutvel oralmente
peranteojuizdodebate.
necessriolembraraquiumaobservaofeitapornsante-
riormente ao falarmos das provas em geral, e que em seguida
repetimosmaisvezes.necessrionoesquecerque,paraclassi-
ficar exactamente as provas, necessrio, para nos no desorien-
tarmos, ter sempre em vista dois pontos fixos qne a lgica nos
indica. Assim, para falarmos aqui nicamente da classificao
subjectiva e da formal, necessrio no esquecer que as provas
no podem, tanto relativamente ao seu sujeito como sua forma,
classificar-se por um modo estvel, quando se no refiram cons-
cinciadojuizdosdebates.
Se, ao classificarmos uma prova emquanto ao sujeito, a no
referirmos quela conscincia, nunca alcanaremos coisa alguma
de estvel na natureza pessoal ou real que lhe atribumos: o que
deriva da prova pessoal, emquanto conscincia do juiz, deriva
da prova real, para a conscincia da prpria pessoa que afirma,
querelataasuapercepodascoisas.
Seaoclassificarumaprovaemquantoformasenotemem
vistaaconscinciadojuizdodebate,amesmaprovaparecer-nos
hpertenceroraaumaclasseformal,oraaoutra:oque,segundo
osnossoscritrios,documentorelativamenteaojuizdodebate,por
ter morrido a pessoa cujo depomento oral foi reduzido a escrito
pelojuizinstrutor,umverdadeirodepoimentooralrelativamente
asteltimo.
Quisemoschamarmemriastescritriosparaexplicarpor
que que ns, falando da prova oral e da reprodutibilidade oral,
asreferimosaojuizdodebate.Evoltemosaosujeitoprincipal.
Aafirmaopessoal,portanto,depoimento,quandoseapre-
senta oral ou reprodutvel oralmente no debate pblico. Esta
reprodutibilidade oral, quando se toma como critrio da especi-
ficao do tstemunho, j no se considera como uma potencia-
lidadeestril:areprodutibilidadeoraltemovalordefazerdefinir
comodepoimentouma afirmao escrita,porissoque, 'em regra
geral,devecomefeito reproduzir-seoralmentenodebatepblico,
devidoqueleprincpiosuperior,pornsafirmadoemoutraparte,
segundo o qual nos no devemos contentar com uma prova em
forma inferior, quando lgicamente ela se pode obter em uma
formasuperior.Equeaformaoral,porisso,superiorescrita,
ou a qualquer outra forma permanente, j o demonstramos em
outrolugar,ecompreende-sefcilmentesporsi.
Nstepontoprevemosumaobservaodoperspicazleitor,
qual julgamos dever responder aqui mesmo, porque argente,
mesmo na simples meno das noes, que elas se apresentem
desdeoprincpiocomumabaseracionalesemequvocos.Olei-
tor perspicaz, portanto, poderia dizer: se a reprodutibilidade
oralsconstituoodepoimentoemquantosedestinaarealiz-lo,
paraqueapresent-lacomoumcritrio particular,alm doda
sua qualidade oral efectiva? Seria mais simples e mais verda-
deirodizer:notstemunhosenoaafirmaooraldapessoa.
Comosev,aobjecoseriadefra,eoleitorteriarazo
de sobejo, se no existissem afirmaes escritas, que, comquanto
susceptveis de reproduo oral, comtudo, pelos ditames da arte
criminal,seachaoportuno,querpelasuanaturezaespecial,quer
pela melhor economia dos julgamentos, no reproduzir absoluta-
mente;oureproduzir sem comtudoaniquilara sua existnciaem
formaescrita.
parteasafirmaesescritasreprodutveisoralmenteque
parececonvenientenoreproduziremabsoluto,tambmaquelas
dequesesenteanecessidadedeasreproduziroralmente,no
seconsideramporisso,sempreetdaselas,comoinexistentes
nojulgamentopblico;masmanteem-senasuaformaescrita,
a par da sua reproduo oral; por outros trmos, h afirmaes
escritas de que nos debates se admite cumulativamente a lei-
tura prvia, e depois a sucessiva reproduo oral por parte da
pessoaqueafirma.
Ora, no s as afirmaes escritas reproduzveis que se no
reproduzememabsolutooralmente,mastambmestasafirmaes
'escritasque sereproduzem por uma forma oral sucessiva,consi-
deradas em si mesmas, so sempre, falando com preciso, con-
sideradascomotstemunhosescritos,enocomodocumentos;
so consideradas como tstemunhos, comquanto no sejam em si
efectivamente orais, s porque teem a natureza oral potencial,
pelaqual,almdaleituraaquesoprviamenteadmitidas,em
casodenecessidaderazovelexperimentadaporumadaspartes,
no s podem, mas devem reproduzir-se com a sua natureza oral
efectiva.
No seadmite, emgeral, aleituradosdepoimentosescritos;
ouve-se nicamente a sua reproduo oral, aplicando-se o
princpio de serem orais de um modo absoluto. Dos tstemunhos
especiaisaqueacimamereferiadmite-sealeitura,recorrendo-se
em seguida reproduo oral, ou mesmo sem recorrer absoluta-
menteaela:aplica-se-lhesoprincpiodasuanaturezaoraldeum
modo relativo. Casos h, repito, em que se no recorre abso-
lutamente reproduo oral, porque se no faz sentir a sua
necessidade; eis porque que eu, dizendo anteriormente, que a
simples reprodutibilidade oral caracteriza o tstemunho tanto
como se destina a converter-se era manifestao oral efectiva,
acrescentei:emregrageral,querendodizer:semprequesesintaa
suanecessidade.
Assim, no caso de certificado de bom comportamento moral,
passado pelo oficial pblico competente, admite-se a sua leitura,
quer pela simplicidade do sen contedo, quer pela autoridade de
quemoescreve,nosendoporissonecessrioquequemoescreven
seapresentenosdebatespblicosparaoreproduziroralmente.Se
um perito tivesse que ser sempre intimado para reproduzir
oralmente as suas afirmaes tstemunhais sbre o procedimento
dos indivduos a quem passa o respectivo certificado, teria que
audarcontinuamentepelassalasdostribunais.
Portanto,nocasodecertidespassadasporoficiaispblicos,
conquanto, pelo seu contedo especial que se confia melhor ao
escrito que memria, se admita igualmente a prvia leitura,
contudo,pelaimportnciadocontedo,respeitanteaocrimeeao
acusado, algica judiciriano pode contentar-secoma simples
leitnra, e exige ao mesmo tempo a reproduo oral, como
confirmao,explicaooucomplemento.
arte criminal, em subordinao lgica judiciria, acon-
selhaasvrias limitaesquesedevemimporaoprincpio abso-
luto de ser oral a prova, trausformando-o em um princpio rela-
tivo.Masemseguidateremosquevoltaraoassunto.
Aqui tornava-se urgente mencionar apenas o necessrio para
justificar a nossa noo, que afirma a natureza de tstemunho
mesmo nasimplesfaculdadede reproduo da afirmaode
pessoa. Podemos, portanto,confirmar novamente a nossa defini
o:tstemunhoaafirmaoconscientedeumapessoa,oral
oupelomenosreprodutveloralmentenodebatepblico.
Concluindo,peloquedissemosanteriormentepodeafinmar-se
queapessoanopodeapresentarasuaafirmao,senopor
duasformas;eporissodaprovapessoalderivamduasespcies
formaisdeprova:otstemunhoeodocumento.
Tratemosagoradaafirmaodecoisa.
Otstemunhoeodocumento,formasdeafirmaodepessoa,
podem ser provas originais ou no originais, conforme relatam,
relativamenteaumfacto,aspercepesdapessoaqueafirma,
ouadeclaraodeoutrem.Quantoafirmaodacoisa,spode
ser consideradacomo prova original, a no ser que se pretenda
desconhecerasuaverdadeiranatureza.Elaspodeapresentar-se
no originalmente, como contedo da afirmao de pessoa; e
portantoentende-secomoqueparans,ejoafirmamosem
lugar prprio,no existea prova real no original. Se uma
pessoaquevemexporaojuizassuaspercepessbreascoisas,
emquantoaojuiz,a quemdevem referir-se geralmente tdasas
provas cuja natureza subjectiva e formal se quer verificar na
criticacriminal,nohmaisqueumaprovapessoal.Quandose
fala,pois,deprovarealemsentidoespecfico,entende-sesempre
falardeprovarealoriginal.
Oraaprovarealoriginalnoadmitesenoumanicaforma
possvel:aapresentaodamaterialidadeinconscientedacoisa,
naprpriamaterialidadedassuasformas.Eeisaquioutraespcie
formal das provas,espcie formal nica da afirmao de coisa,
espciequenosparececonvenienteindicarcomadesignaode
prova material, atendendo a que esta espcie de prova tem
todo o seu fundamento em uma materialidade inconsciente
directamente percebida. Esta prova material, como tdas as
provas, pode relativamente ao seu contedo, sob o ponto de
vistadodelito,serdirecta,comoporexemploocadverdapessoa
assas-sinada, ou indirecta, como, suponhamos, o objecto que o
assassinodeixoucarnolugardaacocriminosa.
Ora,como,peloquedissemos,noexisteoutraprovareal
333
que no seja a original, e como a prova real-original s pode ser
apresentada por uma nica forma especfica, que a da prova
material,segue-se,portanto,quetudooquedissemosnoutraparte
a propsito da provaque chamamos realsob o pontode vistado
sujeito de que deriva, pode exactamente referir-se prova que
agora chamamos material, e que a mesma prova real
consideradaemquantoformasobqueaparece.
Conseguintemente, ser prova material, qualquer materiali-
dade, que, apresentando-se a percepo directa do juiz, lhe sirva
de prova, sempre que esta materialidade, quando apresentada por
uma pessoa, seja inconscientemente produzida como revelao do
seuesprito,ou,mesmoquando,sendoproduzidaconscientemente
no seu sentido revelador, no seja destinada a fazer f da varie-
dadedosfactoscomelaafirmadospelapessoa.
Falamos de inconscincia e de falta de destino a fazer f,
porque so stes os dois extremos diferenciais que, quando a
materialidadeproduzidapelapessoa,distinguemcompletamente
aprova material, concretizao formaldaafirmao decoisa,do
tstemunho e do documento, concretizaes formais da afirmao
depessoa.Comaverificaodeumdstesdoisextremossucede,
como demonstramos ao falar da diviso subjectiva das provas,
que a exterioridade do pensamento deve tambm considerar-se
comoprovamaterial.
A prova pessoal no se compreende sem a conscincia da
manifestao; nesta conscincia que se baseia a natureza espe-
cfica da afirmao de pessoa. E por isso tanto a aco humana
que se considera como reveladorade um dado estado de esprito,
como apalavrapronunciadaeo escritofeitoduranteoestadode
delrio,quandosequeiramempregarcomoprovasreveladorasdo
espritointerno,devem,pelainconscinciadarevelaoporparte
de seu autor, considerar-se como provas materiais, a que o
esprito do juiz atribui um valor probatrio mais ou menos
concludente.
Mas mesmo quando exista a conscincia, a palavra e o
escrito devem tambm considerar-se como provas materiais sem-
prequesenoapresentemcomoumasimplescomunicaode
coisas,ou revelao,se assim sequerdizer,feitapela pessoa;
masseapresentamaocontrriocomumaformadeconcretiza-
odarealidade.Noscrimesqueconsistemnapalavraarticulada
ouescrita,estajnoseapresentaemjuzocomoumaafirma-
o pessoal,destinada afazerf daverdadedosfactosatesta-
dos;eporissonopodeconsiderar-se,sporsi,comoumaprova
pessoal, tstemunhal ou documental; mas deve considerar-se
como uma prova material. A palavra injuriosa, a palavra amea-
adora, o escrito difamatrio, o documento falsificado, a carta
ameaadora,a falsa queixa ou a falsa denncia, quando se apre-
sentamemjuzocomoobjectodaacusao,nososenopro-
vasmateriais,porissoquerepresentamaconcretizaomaterial
do crime, e no a simples afirmao pessoal de um dado facto
destinadaafazerf.
Eisarazodasduascondiesnegativas,dainconscincia
e de no ser destinada a fazer f, por ns admitidas, relativa-
mentesmaterialidadesproduzidaspelapessoa,nadefinioda
provamaterial,paradeterminarasuacompreenso.Eestasduas
condiesdevemporissoentrarafirmativaecumulativamente
em uma exacta definio do tstemunho e do documento, defi-
nindo o primeiro: afirmao consciente pessoal, oral ou repro-
dutveloralmente,destinadaafazerfdaverdadedosfactospor
elaafirmados;edefinindoosegundo:afirmaoconscientepes-
soal, escrita e irreprodutvel oralmente, destinada a fazer f da
verdadedosfactosporelaafirmados.
Mencionamosapenas asnoes doque constitui aprova
real,e doqueconstituiaprova pessoal,porquantoo desenvolvi-
mentodessasnoesseencontranaparteprecedentedstelivro,
respeitantedivisosubjectivadasprovas.
Oquetemosditoparece-nossuficienteparaesclarecerquais
soasespciesprimordiaisdeprova,quederivamdaconsidera-
odocritrioformal,eparadeterminar em geralassuasdife-
renas. Passaremos agora a tratar em particular de cada uma
destasespcies,dividindoestaquintaPartedolivroemtrsSec-
es:naprimeirafalaremosdaprovatstemunhal;nasegunda,
daprovadocumental;naterceira,finalmente,daprovamaterial.
SECOPRIMEIRADAQUINTAPARTE
Provatstemunhal
CAPITULOI
Provatstemunhal,suacredibilidadeabstractaesuas
espcies
A presuno da veracidade humana, inspirando f na afir-
mao de uma pessoa, faz com que ela seja procurada e aceita
como prova pessoal, do mesmo modo que a presuno da vera-
cidade das coisas, inspirando f na afirmao de uma coisa, faz
comqueelasejaprocuradaeaceitacomoprovareal.Falandoda
presuno em geral, referimo-nos a ambas estas presunes
particulares. Tornaremos a falar aqui da primeira, isto , da
presumida veracidade humana, reservando-nos para falar da
segunda a propsito da prova material, isto , da presumida
veracidadedascoisas.
Ofundamento,portanto,daafirmaodepessoaemgeral,e
do tstemunho em especial, a presuno de que os homens
percebam e narrem a verdade, presuno fundada por sua vez na
experincia geral da humanidade, experincia que mostra como
em realidade, no maior nmero dos casos, o homem verdico:
verdico, por tendncia natural da inteligncia, que encontra na
verdade, mais fcil que a mentira, a satisfao de uma necessi-
dadeingnita;verdico,portendncianaturaldavontade,aquem
a verdade aparece como um bem, e a mentira como um mal;
verdicofinalmente,porqueestatendncianaturaldainteligncia
edavontade,fortificadanohomemsocialnospelodesprzo
dasociedadepelomentiroso,mastambmpelaspenasreligiosas
e pelas penas civis que se erguem ameaadoras sbre a sua
cabea.
Esta presuno da veracidade dos homens acompanha-nos
emtdasasevoluesinternasdopensamento,comoemtdas
as exteriorizaes da actividade. Esta nas afirmaes alheias
despontainconscientementenanossaalma,aindacrianas,antes
queaexperinciadascoisasedoshomensavenhaconfirmar;e,
comocrescerdosanos,estaf,tornando-seraciocinadaecaute-
losa,afradanossavirilidadeeotranquilorepousodanossa
velhice.
A criana que levanta o seu brao com o dedo stendido
apontando para os cus ignotos, e balbucia o grande nome de
Deus;acrianaqueseajoelhasbreopequenoleito,edemos
postascomea a implorarcheiadeconfiana oseu bom anjo; a
crianacremDeusenoseubomanjo,porquenleslhefalou
a sua me.E quando, com os olhos e o esprito concentrados
sbreoseulivrinho,soletra,dandoumsomsletrasessla-
bas, julga que quelas letras e quelas slabas devem por um
consensocomumcorresponderaqulessons,porqueoprofessor
lhodisse.
Emesmoavanandoemidadeenosestudos,nopossvel
haverprogressosintelectuais,quandosenoadquiraoimpulso
da f nos outros. Quando se medita sbre as fras e sbre os
fenmenosdanaturezafsica,necessriopoiscomearporter
fnadescriodasobservaesedasexperinciasalheias,antes
depassarsexperinciaseobservaesprprias.Sesemedita
sbreasfrasesbreosfenmenosdanaturezamoral,estudando
a humanidade na sua vida intelectual, social ou politica, nas
vrias pocas e lugares, necessrio comtudo atender-se ao
tstemunhodosoutros,eternle.
Tda a vida do nosso pensamento nunca se separa comple-
tamentedafnaexposiodopensamentoalheio:acreditando
nisto,eapoiando-senisto,queonossopensamentovaimaislonge
emaisalto.
Masafnasafirmaesalheiasassiste-nos,nosnavida
spiritual, mas principalmente em tdas as ocorrncias da vida
prtica. A maior parte das aces humanas, desde a infncia
velhice, no teem por guia seno a f nas afirmaes alheias.
Relativamente ao primeiro perodo da existncia, pode dizer-se
quenletdaavidanomaisdoqueumcontnuoacreditarnos
outros: do bem que no conhecemos e que procuramos alcanar,
aosmalesquenoconhecemoseprocuramosevitar,sempresoba
f da palavra alheia. E esta f, que guia e regula as aces, no
nos abandona com o crescer dos anos, mas tor-na-se antes cada
vez mais cautelosa e raciocinada. So to poucas as coisas e as
pessoas que podemos conhecer por meio da nossa observao
directa e pessoal, que a vida tornar-se-ia absolutamente
impossvel, se no prestssemos f s observaes alheias para
regularasnossasaces,relativamenteatdasascoisaseatdas
aspessoasquenoconhecemosdirectamente.
Sem a f na veracidade alheia, nem mesmo a palavra, vn-
culo intelectual, moral e social das almas, teria j razo de ser:
paraque serviria a palavra, se no existisse a f na coisa por ela
significada?Suponhamosqueumaalmajnotenhafemcoisa
alguma;eelanopodersenoocultar-seestrilnaprisoescurae
taciturnadaprpriaconscincia.Suponhamosqueumhomemno
temfalgumanosoutros,ele,vendoemtodooseusemelhante
um inimigo, no saber j como viver no consenso civil, e,
tornando-se selvagem pela suspeita e pelo dio, refugiar-se h na
solidodeumafloresta.
Acreditar e ser acreditado, a troca confiante dos pensa-
mentos,dasnotcias,dasreflexes,arenio,emfim,detdasas
observaes individuais dispersas, em um tesouro comum e
imenso, de onde todos recebem, e para o qual todos contribuem:
isafralatente,intelectual,quesechamacivilizao,equefaz
subir incessantemente a sociedade humana a um nvel mais alto:
eis a fra latente, moral, que se chama solidariedade, e que
associaa si como irmos,na grande unidade da famlia humana,
milhares de existncias individuais, dispersas no espao e ao
tempo.
Apresuno,portanto,dequeoshomensemgeralperce-
22
bemenarramaverdade,presunoqueservedebaseatdaa
vida social, tambm base lgica da credibilidade genrica de
tdaa provapessoal,edotstemunhoem particular.Estacredi-
bilidade genrica, portanto, que se funda na presuno da vera-
cidadehumana,emconcretoaumentada,reduzidaoudestruda
pelas condies particulares, inerentes ao sujeito individual do
tstemunho,ouao seucontedoindividual,ousua forma indi-
vidual,comoveremosdentroempouco.
J definimos o que o tstemunho de que tencionamos
falarnestaSeco.Mas,existindomaisespciesdetstemunhos
de quesefalaemcrticajudiciria,julgamos conveniente deter-
minarquaissoasespciesdequenosdevemosocupar.
As tstemunhas, de que se fala geralmente, podem redu-
zir-seatrsespcies:tstemunhasescolhidasante/actum;tste-
munhasadventciasinfacto;tstemunhasescolhidaspostfactum.
Aststemunhasescolhidasantefactwmsoaststemunhas
que se escolhem para fazer f de um contracto que deve ter
lugar entre as partes, ou de um acto que se deve praticar; e
quando so chamadas a pr a sua assinatura sbre um dado
escrito,convenientechamar-lheststemunhasinstrumentrias;
equandosochamadasafazerf de umcontracto verbalou de
qualquer acto que se realiza sem escrito algum, julgo conve-
nientedistingu-lascom onome de tstemunhas verbais.Relati-
vamente s tstemunhas instrumentrias, formam elas parte
integrante da f do documento, e por isso no pertencem ao-
tstemunho em sentido prprio, entrando assim na prova docu-
mental.Muitasvezesemjuzopenalrecorre-seaelasjuntamente
com osdocumentos.Assim,muitasvezesaststemunhasinstru-
mentrias servem para provar a verdade de um acto praticado
pelojuiz,ouporoutrememseunome;comoquandosetrata
deexamesouvistoriasjudiciais,paraverificaromaterialdeum
delito, ou quandoassistem imposioou aolevantamento de-
sles nas coisas pertencentes ao delito. Mas as tstemunhas ins-
trumentrias,repito,entramnaprovadocumental,eporissono-
devemosocuparmo-nosdelasaqui.Relativamenteststemunhas
quechamamosverbais,essasdolugaraverdadeiroseprprios
testemunhos de relaes civis; mas conquanto se distingam por
teremsidoescolhidasanteriormenteaofactoafimdeoatestarem,
elas contudo confundem-se, relativamente avaliao dos seus
depoimentos, com as tstemunhas que chamamos adventcias in
Jacto;noteemimportnciaalgumaespecialqueobrigueafalar
delas em particular. No teremos, portanto, de nos ocupar aqui
em particular das tstemunhas ante jactam, quer sejam
instrumentrias,querverbais.
Tstemunhas adventcias in facto so as procuradas even-
tualmente por aquela eventualidade que, teudo-as colocado em
presena do facto, as coloca em condio de o poderem referir.
Eisaprimeiraegrandecategoriadetstemunhas,dequeteremos
denosocuparnestaSeco.
Tstemunhas escolhidas post factum, so as que ns vamos
buscar, para comprovar certas condies particulares do facto,
noperceptveisgeneralidadedoshomens.Eis asegundacate-
goria daststemunhasdequenosocuparemosnestaSeco.
Mas a tstemunha in facto e a tstemunha post factum, no
encontram a sua distino substancial na presena eventual da
tstemunhaperanteo facto,eemtersidoprocuradaatstemunha
em seguida ao facto. No: a sua distino substancial assenta na
matria da afirmao. O testemunho in facto tem por matria as
coisas que cabem sob os sentidos comuns, as coisas perceptveis
pela generalidade dos homens; no h direito para exigir mais de
uma tstemunha in facto. O testemunho post factum tem por
matria, ao contrrio, coisas no perceptveis pelo comum dos
homens, mas perceptveis smente por quem tem uma percia
especial. Parece-me por isso dever indicar com o nome de
testemunho comum, o primeiro, e com o nome de testemunho
pericial, o segundo, preferindo sempre, nas denominaes,
empregarpalavrasqueexprimamanaturezasubstancialdascoisas
denominadas. Otestemunhocomumdivide-seporissoemtrs
classes:
testemunhodeterceiro;
testemunhodoofendido;
testemunhodoacusado.
Falaremos de cada uma destas classes do testemunho
comum,antesdepassaraotestemunhopericial. Umaltima
considerao. Quais so os sentidos, sbre cuja percepo so
chamadas a fazer f as tstemunhas? Comquanto se possa ser
tstemunha para qualquer espcie de sensao, com-tudo no se
falageralmentesenodetstemunhasdevistaedeouvir.Isto
devido maior preciso e exactido dstes dois sentidos; mas
istonoimportacomtudoque,comumvalorinfe-rior, no haja
testemunhosbaseadosnoutrossentidos.
TiciodepoisdetervistoGaiobeber,queporssemotivose
supe envenenado, chegou o mesmo copo aos beios, cuspindo
imediatamente o pequeno golo de bebida que lhe caiu sbre a
lngua, devido a um certo sabor spero que o preveniu.Eis uma
tstemunhadegsto.
Ticio numa lata nocturna que ocasionou a morte de um
homem,entrounoquartocompletamentesescuras,que erao
teatrodaluta,ecolocouasmossbreoassassino:assuasmos
caramsbreacabeadste.,arrancandoumamadeixadecabe-
los,quelhe pareceramaneladoseespssos.Ohomemescapou-se
efugiusem queTicio o podesse ver. Eisem Ticioumatste-
munhadetato.
"Uma senhora foi encontrada morta no seu toucador. Pelo
conjuntodosfactossupe-se queestivesseocupadana suatoi-
leite. Encontrou-se no cho, desrolhado, um pequeno frasco de
almscar: verosimilmente foi agredida emquanto se perfumava.
Poisbem,Ticiodiz,quenaquelanoite,conversando,horasdepois
dadescobertadocrime,comCaio,seucompanheirodetrabalho,
notoucomespantoquesteespalharaumfortecheiroaalms-
car.Eisumatstemunhadeolfacto.
stes trs sentidos, j o dissemos, no do, devido sua
indeterminao,maisquetestemunhosdeordeminferior.Ecom-
quanto possam,comoosoutrostestemunhos,respeitartantoao
delitocomoacoisadiversadle,esejamporisso,nasduaship-
teses, devido sua natureza, em rigor, testemunhos directos ou
indirectos, comtudo, relativamente ao seu valor, les equivalem
sempreatestemunhosindirectosouindicirios,seassimselhes
quer chamar,porissoquepelaindeterminaoe incerteza destas
sensaes,omesmoelementocriminoso,aqueestaststemunhas
se podessem referir directamente, nunca pode, pr intermedio
delas,apresentar-seclaro,enecessriodeduzi-losempreporum
esfro do trabalho de lgica, excluindo as vrias possibilidades
contrrias.
CAPTULOII
Carcterespecficodaprovatstemunhal
Produooraldaprova,tuanaturezaeeulimites
O carcter fundamental do testemunho, aquele que o espe-
cifica como uma das formas particulares da afirmao de pessoa,
diferenando-o da outra forma particular chamada documento, o
carcter fundamental, repito, do testemunho assenta no facto de
ser oral; qualidade oral efectiva, em regra, ou mesmo simples-
mentepotencial,excepcionalmente:estaaformaessencial,sem
aqualaafirmaodepessoanotestemunho.
A qualidade de ser oral da afirmao de pessoa, como regra
probatria, no quer dizer que deva rejeitar-se do debate pblico
todo o escrito; mas sim, que tda a afirmao pessoal que se
apresente sob a forma escrita, deva reproduzir-se oralmente, sem-
prequesejacapazdetalreproduo.
A afirmao em forma escrita, que se no pode reproduzir
oralmente por razes lgicas, materiais, ou legais, documento.
Aafirmaoemformaescrita,reprodutveloralmente,teste-
mun
ho; e deve em regra geral reproduzir-se em forma oral efectiva,
peloprincpiosupracitadodasuanaturezaoral.
Mas, para profundar bera as razes constitutivas do princ-
pio da sua natureza oral, conveniente atender quilo em que
pode consistir a afirmao escrita, que reprodutvel oralmente.
Ora, esta pode ser de duas espcies, que convm considerar em
particular.
Oescritodoqualpossvelareproduooral,pode,em
primeirolugar,consistirnotrabalhoescritodeumterceiro,ainda
queseja*umoficialpblico,que,tendoouvidoodepoimentooral
datstemunha,oreduziuaescrito;escritoquesequerreprodu-
zidoempalavrasarticuladas,porpartedatstemunha.origin-
ria, perante o juiz que deve proferir a sentena sbre a causa.
Ora relativamente a esta espcie de escrito, no h quem no
vejaqueoprincpiodanaturezaoraltemoseufundamentoem
um princpio maislargo,isto,no princpiodo examedirecto
das provas, exame directo em que, proporcionalmente possibili-
dade,necessrioconfiarsempreparaevitarainflunciaexterna
do esprito do redactor do depoimento, sbre o do juiz que deve
proferirsentena.Com oexamedirectoeoraldatstemunha,o
juiz que tem sob os olhos os vrios elementos do julgamento,
podedescobrirondeatstemunhafoideficienteporomissoou
por inexactido, e reparar essa deficincia por meio de oportunas
intrrogaes. Quando tenha, ao contrrio, de julgar segundo
testemunhosreduzidosaescritoporoutrem,aindaqueotenham
sido por um oficialpblico,existir semprea possibilidade de
um auto incompletamente fiel, seja por ter desprezado qualquer
partedodepoimentooral,sejaporatersubentendido.
Almdissoojuizdodebate,confiandonaredacoescrita
dostestemunhos,priva-sedaquelagrandeluzquesurgedopro-
ceder pessoal da tstemunha, e que ilumina a maior ou menor
credibilidadedassuasafirmaes.Hsinaisdeveracidadeoude
mentiranafisionomia,nosomdavoz,naserenidadeounoemba-
rao de quem depe: uma acumulao preciosa de provas
indirectas,queseperdequandpsejulgasbreoescrito.
Finalmente, o facto de ser oral o testemunho nos debates
pblicosgaranteasualegitimidade,afastandoasuspeitadeque
lepossaderivardesugestesviolentas,fraudulentas,ouculpo-
sas,eserveparaformarjustamenteoconvencimentosocial,que,
quando se conforma como convencimento do magistrado que
julga, constitue a sua fra, o prestgio e a eficcia mora-
lizadora.
Concluindo,oprincpiodamanifestaooraldotestemunho,
portanto, emquanto lera a excluir os escritos que so a sua
redacoporpartedeterceiros,,emgeral,umaconseqnciado
princpiomaislargodoexamedirectodasproras,ousejadaregra
probatriadaoriginalidade,pornsjexpostaemoutraparte.
Masoutraespciehdeescritos,queoprincpiodanatureza
oral quer tambm que se reproduzam oralmente, tanto quanto
possvel: aquela espcie de escritos que so obra dos prprios
indivduosquefazemaafirmao.Supondo,emsuma,ahiptese
de que a tstemnnha escreveu ela prpria o seu depoimento, o
princpio da produo oral do depoimento repele do campo das
provas tambm esta espcie de depoimento escrito, e quer que a
tstemunha se apresente a depor oralmente nos debates pblicoa.
Porque isto? Aqui no se trata de evitar a inoriginalidade. O
escrito, aqui,supe-se tersido escrito poloprprio depoente,eo
contedodssedepoimentoficasempreomesmo,originalouno
original, de scincia prpria ou de ouvir dizer, quer se produza
porescritoqueroralmente.
Qual pois a razo que aconselha a reproduo oral mesmo
nstes casos? razo est tda na inferioridade que, como prova,
apresentasempreoescritoemrelaopalavra.necessriono
esquecer que, mesmo na hiptese de o escrito ser considerado
comoformaoriginal,asuaoriginalidadesempremenosperfeita
que a da afirmao oral. No depoimento oral h a pre-sena do
sujeito moral e do sujeito fsico da afirmao; no depoimento
escrito no h seno a presena do sujeito moral. Na primeira,
percebe-searelaodaafirmao,noscomoespritodequem
afirma,mascomasuapessoafsica:percebe-se,assim,tambma
gnese material da afirmao. Na segunda, ao contrrio, no se
percebe seno a ligao ideolgica entre a afirmao e quem
afirma.Basta-nosaquit-lamencionado,porquantoapropsitoda
divisosubjectivadasprovasjdesenvolvemosestasdiferenas.
O escrito, portanto, comquanto, seja tambm uma forma
original da prova pessoal, sempre uma forma menos perfeita
queaoral.
Muitosdoainconvenientesanalisadosanteriormenteares-
peito dos escritos no originais, apresentam-se aqui tambm a
propsitodosescritosoriginais,exceptosempre,comonatural,
osinconvenientesque na primeira espcie deescritosderivam da
interposta terceira pessoa de quem o escreve. Tanto para esta
segundaespciedeescritos,quesupomosteremsidoescritospela
prpriapessoaquefazaafirmao,comoparaaprimeiraespcie
que consiste naqules que supomos terem sido escritos por um
terceiro;tantoparaumacomoparaoutraespcie,seojuizdes-
cobredefeitos porinexactido epor deficinciadotestemunho,
no pode repar-los por meiodeoportunosintrrogatrios.Para
esta segunda espcie, como para a primeira, o juiz, confiando no
testemunho escrito, priva-se de tda a aglomerao de provas
indirectas que surge da forma como a tstemunha oral secom-
porta,eserveparaacreditaroudesacreditarasuacredibilidade.
Finalmente,a tstemunha que,emlugardevirdepororal-
mentenodebatepblico,reduzaescritooseudepoimento,tem
todootempoetdaacalmaparapoderreflectirepoder,que-
rendo mentir, dar coerncia sua mentira sem o perigo de ser
perturbadoedescobertoporumintrrogatrioperspicaz.
Nohpoisdvidaqueoescrito,comquantosejatambm
umaformaoriginal,sempreumaformainferiororal;epor
issopelaregraprobatriapornsestabelecidaemoutraparte,
pelaregradamelhorprova,devesempreprocurar-se,tantoquanta
possvel,reproduzir oralmente,isto,naformamaisperfeita,a
prova que seapresenta porescrito,isto,porumaforma menos
perfeita.
Concluindo,todoofundamentoracionaldoprincpiodanatu-
reza oral da prova encontra-se nas duas regras probatrias con-
cordes,adaoriginalidadeeadamelhorprova,regrasprobat-
rias,dasquaisaprimeiraseincluinasegunda,enelasecontm,
comotodoocorolriosecompreendenasuapremissa.Eestaa
basedoprincpiodeseroralaprova:convenientepassaragora
aoestudodasuaextenso.
Jnosreferimosaocontedodoprincpiodasuanatureza
oral:segundole,devereproduzir-seoralmentetodooescrito
susceptvel de ser reproduzido oralmente, sendo mais eficaz, em
geral, para o triunfo da verdade, basear o convencimento sbre a
prova oral, de preferncia ao escrito. Se, portanto, a lgica judi-
ciria ao admitir ste princpio, se inspira no intersse de fazer
com que o convencimento judicial surja, no da prova escrita,
mas antes da prova oral, segue-se que de todo o escrito, de que
podeobter-seesequerareproduooral,sedevetambmproibir
aleituranodebatepblico.Comefeito,seseadmitissenodebate
pblico a leitura do depoimento escrito, quando tem tambm de
ser reproduzido, ao mesmo tempo, oralmente, reinando o livre
convencimento, le poderia sempre, por meio de impresses
particulares,inspirar-seantesnoescritoquenodepoimentooral;e
destruir-se-iaassimtdaaeficciaprticadareproduooral.Do
testemunhoescrito,nopodeportantoemregrageraladmi-tir-se
aleitura,semirdeencontrolgicajudiciria.
Mas se a leitura do testemunho escrito se no deve admitir,
le s no deve admitir-se quando possa prejudicar o triunfo da
verdade judiciria: eis aqui portanto a medida do preceito
proibitivo. Segue-se daqui por isso, que, quando o contedo do
depoimento faz sentir a necessidade de notas ou apontamentos,
deveficarsempreabertoocaminhoparaoseuuso,confiando-se
a faculdade de o autorizar, a quem dirige os debates, para evitar
queseabuse,recorrendoanotasporartifcioouporindolncia,e
no por uma necessidade natural, derivada da natureza do
depoimento. E importa que esta necessidade se faa sentir espe-
cialmente para alguns crimes; como para os de peculato, de
concusso, de quebra-fraudulenta, de falsidade, para que neces-
srio por vezes referir detalhes intrincados e minuciosos de alga-
rismos,quenemsempresepodemreternamemria.
Igualmente, se, tendo j tido lugar o depoimento oral, se
sentisse a necessidade, em servio da verdade, de notar as varia-
eseastransformaesqueleintroduznodepoimentojescrito,
seria ilgico proibir sem mais nada a sua leitura. Compreende-se
bem, portanto, que para que o princpio de ser oral a prova no
sejaarbitrriamenteiludidopelaspartes,semprequemdirigeos
debatesquedeveautorizaressaleitura,sucessivamenteao
depoimentooralcujasalteraessequeremnotar,paraotriunfo]
daverdade.
Proibir que se recorra a notas, nos casos em que h natu-
ralmentenecessidadedelasparaaexactidododepoimentp;proi-
biraleituradodepoimentoescritoemseguidaaooral,quando
sefazsentirlgicamenteanecessidadedeconfrontoentreume
outro,para se notarem as variaes supervenientes, seria desna-
turar estranhamente a regra da sua natureza oral. Seria, nem
maisnemmenos,querenunciarverdadesubstncialporamor
de uma verdade formal, de conveno; seria nada menos que
mudar o princpio da natureza oral da prova numafico jur-
dica,emumadivindadecegaesurda,sbrecujaaraseimola-
riamossagradosinterssesdaverdadeedajustia.
Eis,pois,maisbemdeterminadoocontedodoprincpio
da natureza oral daprova.leimporta no s dever-serepro-
duzir oralmente todo o depoimento escrito, que susceptvel
dessareproduo,mastambmdever-seproibiraleituradetodo
o depoimento escrito; entendendo esta publicao com algumas
modificaes aconselhadas pela razo, e que convm sejam, por
consideraodelgicalegislativa,predeterminadasnasuaespcie
pelalei,e'autorizadasnasuaindividualidadeporquemdirige
os debates, afim de que o sofstico intersse das partes no
ameacecontinuamentedemoliraproduooraldaprova.
Masalmdasrestriessupracitadas,aoprincpiodanatu-
rezaoraldaprova,isto,asnotasparaauxiliaramemriae
asleiturasparaconfronto,restriesque noso precisamente
umaverdadeiralimitaodaproduooraldaprova,masso
aocontrrioumcomplementoracionaldela,porissoquecolo-
camodepoimentooralemcondiesdeprestarmaioresservios
ao intersse da verdade e da justia; alm destas restries
supracitadas, dizia eu, ba verdadeiras limitaes ao princpio da
produooraldaprova.
Aartejudiciria,considerandoanaturezaespecialdealguns
depoimentos escritos, natureza especial para que no nociva a
leitura;einspirando-senointerssedaeconomiadojulgamento,
pelaqualessaleituraparecesertilerecomendvel;aarte
judicial, por tudo isto, designa alguns depoimentos escritos cuja
leitura autoriza, quer se recorra ou no sucessiva reproduo
oral,segundooscasoseasnecessidades.
No ficaria completa esta nossa noo da natureza oral da
prova, se nos no referssemos tambm a estas limitaes que a
arte judiciria aconselha. Elas servir-nos ho para estudar rpi-
damente a sua natureza; e tambm para pr de lado um certo
critriodeadmissodaleituraque,a-pesar-deaceitopelasescolas,
nos parece falso, substituindo-o por outro critrio que nos parece
ser o verdadeiro nste assunto. Comecemos por indicar de uma
formageralstescritrios.
Depois que a arte judicial determinou quais so os depoi-
mentosescritosquepodemler-se,aescolaeajurisprudnciateem
procurado determinar tambm quando que les se podem ler.
Veioassimalumeaquelecritrioquenosnopareceexacto.Disse-
se: os depoimentos cuja leitura devemos admitir, s devero ser
lidosquandoconsistamnaexposiodeelementosgenricos;no
podem ler-se quando consistam ao contrrio na exposio de
elementosespecficos.Porqueisto?
Na verdade no encontrei muita luz na exposio das razes
justificativas desta regra, que separa o que nem sempre sepa-
rvel,isto ,aprovagenricadaprovaespecfica,provagenrica
e prova especfica que no so muitas vezes seno uma s coisa.
Pela aplicao desta regra a cadacaso particular, veremos melhor
como ela no mais que uma regra arbitrria. Por agora,
mencionaremosaquiemgeralocritriolgicoquelheopmos.
o seguinte: os depoimentos escritos, cuja leitura se permite em
considerao da sua natureza especial, s podero ler-se
emquanto se mantenham dentro dos limites da sua natureza
especial. Passemos, rpidamente, anlise dos depoimentos escri-
tos particulares, cuja leitura permitida pela arte criminal, e
veremos em particular como se deve entender e aplicar o nosso
critrio.
1.QUEIXAOUDENNCIA
queixa e a denncia, por iaso que respeitam exposio
primitiva do crime cometido em prejuzo prprio ou alheio, cons-
tituem sempre o ponto de partida do julgamento criminal. por
isso que a arte criminal acha lgico admitir-se a leitura dles nos
debates pblicos; afim de que se saiba qual o ponto de onde se
partenacausaqueseachasubjudice.
Por outro lado, os inconvenientes dos depoimentos escritos,
por meio dstes depoimentos particulares, reduzem-se a nada,
atendendo a que a palavra do queixoso ou do denunciante nunca
inspiramumaconfianailimitada,tomandoantesoaspectodeuma
acusaoquedeumaprova.
Mas poder acaso sob a forma e o ttulo de queixa e de
denncia fazer-se com que se admita a leitura de tudo o que se
quer? Sero elas uma espcie de bandeira protectora, apta para
cobrirocontrabandodequaisquerdepoimentosescritos?natural,
lgico que assim no seja, e que deva existir um critrio para
determinar quando o seu contedo possa legitimamente ser
admitidoleitura,equandono.Eeisaquiumdoscasosemque,
na falta de melhor, se tem querido fazer valer como critrio
dirigente a distino bizantina da prova em especfica e genrica.
Disse-se, que a queixa ou denncia s podia ser lida quando no
respeitasse prova especfica. Mas, bomDeus! h crimes emque
no h que distinguir entre prova genrica e especifica: como
quereisque,quemsequeixapormotivodeinjriasverbais,separe
a pessoa que faz a injria da mesma injria? E, alm disso, que
razohqueautorizealeraqueixaindicativadageneralidade,ej
no a indicativa do especfico do crime? Ticio insultado, depois
agredido, finalmente ferido por Caio; apresenta a sua queixa e
narratudoisto;parece-lheslgicoquesenodevalerasuaqueixa,
por isso que largamente indicativa do especifico do crime? No
hrazonomundoquepossajustificarumataldeterminao.Seo
processo prosseguia contra Gaio, precisamente pela queixa que o
indiciavasegu-
ramente como autor do crime, porque no se poder depois ler
steactoiniciativodojulgamento?
De resto, como sucede sempre relativamente a todos os
critrios falsos, ste critrio da prova especifica indetermina-
dssimo. Dissemos j que as queixas ou as denncias, para serem
lidas, no devem conter indicaes especficas. Julgava-se que,
procedendoporstemodo,seacabariaporexcluirdaleituraqusi
tdasasqueixasoudenncias,excluindotdasasquesereferem
a crimes com autor conhecido. Disse-se, ao contrrio, que para
serem lidas, as queixas ou denncias, no deviam conter uma
indicao muito larga da parte especifica do crime. Como
proceder, pois, para acbar a medida desta largueza que se
transforma em excesso? Nada h de mais indeterminado:
conseguintementeoscilaes,julgadosarbitrriosecontradies.
O nico critrio para resolver a questo, dissemo-lo ante-
riormente, parece ser ste: a queixa e a denncia s podero ser
lidas emquanto se mantenhamdentrodos limites da suanatureza
especial,pelaqualsoprecisamenteadmitidasleitura.
queixa, como a denncia,' , direi assim, a exposio
fundamentaldo crimeajulgar;eemquanto elasno fazemseno
expor o crime com as determinaes, mesmo especficas que
sejam, com que o queixoso ou o denunciante se apresentou, elas
no excedem a sua natureza, e devem por isso ser lidas. Ticio
conta na sua queixa como foi insultado, agredido ou ferido por
Caio; as suas indicaes sero especficas, mas no excedem o
contedonaturaldaqueixa:lenofazmaisdoqueexporocrime
de que se queixa, com as determinaes objectivas e subjectivas,
queforamobjectoimediatodasuaobservao.
Suponhamos, agora, ao contrrio, que Ticio, queixando-se
de um furto sofrido, vem em seguida acrescentar na sua queixa
que ouviu a Semprnio, que o ladro deve ter sido Caio, porque
nanoitedofurtoo encontrarafugindocomumfardodebaixodo
brao. Eis que a queixa se desnatura, no se referindo ao crime
emquanto objecto imediato da observao do queixoso, mas
transformando-seemumaredacoescritadetestemunhoalheio,
cujaleiturasenopermite.
Onossocritrioparece-nos,pelomenos,maisracionalque
o que rejeitamos. De resto,a extenso do caminho impele- e
no podemos descer a maiores anlises, para no nos perdermos
demasiadamenteforadonossocampo.
2.EXAMEPORPERITOS
O exame por peritos, como veremos em lugar prprio, o
testemunho de factos scientficos, de factos tcnicos, ou das
suas relaes. Ora a matria no fcil dstes testemunhos, que
respeitamuitasvezesadetalhescomplicadoseimpressesanal-
ticas,que.necessriofixarimediatamenteporescrito,quando
sequeiramdepoisreproduzirexactamente,fazcomqueoescrito
seja o melhor ponto de partida para tais testemunhos, servindo
melhor para garantir a exactido e a verdade. Eis porque se
admite a leitura do depoimento escrito dos peritos. O perigo da
fragilidadedamemriaconsidera-semaior,emmatriadeexame
porperitos,queoperigodasafirmaesartificiosasepreparadas
que acompanha todos os depoimentos escritos: e isto tambm
quanto qualidade da tstemunha perito, que no um homem
indicado ao acaso, mas sim um homem no comum, que se
escolhepostfactum.
Apropsitodeexameporperitos,julgando-serectamente
quetambmleno deve ser sempre nem com qualquercon-
tedo admitido leitura,surge novamente o problema do cri-
triodirigentesegundooqualdevaounopoder-seler.Etam-
bmapropsitodistoseapresentouadistinodeprovaespecfica
egenrica,distinoquetemtantovalorracionalrelativamente
legibilidadedoexameporperitos,quantorelativamentelegi-
bilidade da queixa. Os peritos so chamados para darem conta,
admitamos,doestadomentaldoargido,coisaquenorespeita
afactosgenricos,mas,antes,afactosespecficos;deverpor
issorejeitar-sealeituradoexameporperitos?Demodoalgum!
tantonste,comoemqualqueroutroexameporperitos,existem
asmesmasrazesquelevam apermitirasualeitura: porque se
deverentoproibi-la?
Apropsitodeexameporperitos,comotambmapropsito
dequalqueroutrodepoimento cujaleiturasepermite,eu volto ao
meucritrioquemepareceseronicolgico:oexameporperitos
spoder ler-se emquanto semantenhadentrodos limites da sua
naturezaespecial,daquelanaturezaespecial,emvirtudedaqualse
admite precisamente a sua leitura. O exame por peritos ,
repitamo-lo, o testemunho dos factos scientficos, dos factos
tcnicos,oudassuasrelaesconhecidasdoperito;eisaquiasua
natureza especial.Suponhamos,agora,queoperito vemreferirno
seu escrito o que objecto de percepes comuns. Quando, por
exemplo, sendo chamado para dar o seu parecer sbre ura
ferimento,vemdizer-nos ao contrriooaspectoqueapresentavao
quarto onde se encontrava o ferido, com que cara ficariam os
espectadores, e o que diriam a seu respeito. Todos vem que o
exame por peritos, nste caso, se desnatura: j no teem o
contedo prprio daquele acto especial que se chama exame
pericial, e que se pode ler. Todos vem que, nste caso, lgico
recusarasualeitura.
3.RBLATRIOS,AUTOS,CERTIFICADOS
Deu-se um crime: um oficial pblico, que no exerccio das
suas funes teve conhecimento dle, comunica-o por meio de
umrelatrioaoProcuradorRgio.
Seguiu-seumavisitaaodomicilio,umacaptura;verificpu-se
o estado em que se encontrava um homem assassinado: o oficial
pblicoredigeoauto.
Pedem-se ao Sndico informaes relativas forma como
r
em vista da notoriedade, moralmente reputado Ticio; e o Sn-
dicopassaumcertificado.
Eisaquirelatrios,autos,certificados,quesoafirmaesde
pessoas em forma escrita, reprodutveis oralmente; porquanto a
estas reprodues, em geral, no se ope impossibilidade lgica,
nem impossibilidade material, nem, finalmente, no fazendo*les
f seno at prova em contrrio, impossibilidade legal, coisas
estasqueveremosmelhorapropsitodosdocumentos.So,por-
tanto,verdadeirostestemunhosescritos.Deverproibir-sealei-
turadstestestemunhosescritos?
Osrelatrioseosautosteemporfimaverificaodefactos
queinteressamjustiapunitiva.Ora,deumlado,osoficiais
queosredigemsomuitasvezesobrigadosaredigirmaisde
umsucessivamente,eistofazcomqueasrecordaesprecisas
dosfactospossamfacilmenteapagar-se da memria,econfun-
dir-seentresi;poroutrolado,amatriadasverificaespor
rezestointrincadaecomplexadedetalhes,quetornacadavez
maisdifcilasuareproduooral.
Eisto to verdadeiro que naslegislaespositivas,aten-
dendoprecisamenteaqueafnosautosenosrelatriostanto
maior, quanto a sua compilao est mais prxima dos factos
verificados e das notcias colhidas, h disposies que mostram
claramente como a sua compilao deve ter lugar o mais rapi-
damente possvel, no esquecendo legislao alguma fixar
prpriamente um prazo taxativo, para alm do qual se deve
considerarcomoirregularacompilaodoauto.
Por estas consideraes, portanto, que mostram como a
forma escrita garante melhor a exactido do depoimento, a arte
criminal julga conveniente admitir a leitura dos relatrios e dos
autos.
Eatendendo aalgumasdestasconsideraesadmite tam-
bmaleituradoscertificados.Edigoaalgumasdestasconside-
raes, porquanto para oscertificados, que servemem matria
penal,qusijnohacomplicaodocontedoafirmado;les
versam qusi sempre sbre notcias simplssimas. Subsiste con-
tudo,etemantescadavezmaisimportncia,aconsideraoda
suamultiplicidade,que torna difcila suafiellembrana.Tendo
recebido uma dada notcia, e tendo-a inscrito no certificado, o
oficial pblico muitas vezes j se no recorda. Alm disso, a
mesmasimplicidadedecontedodocertificadoanulaoperigo
da facilidade de artifcios e mentiras, perigo inerente forma
escrita das afirmaes, que determina a proibir a sua leitura.
Finalmente,ossimplescertificadosteem,emgeral,topoucaimpor-
tnciaemjuzo,quefazemcomquesenoreceiedasualeitura.
Aartecriminaltemtido,porisso,boasrazesparapermitira
leituradasparticipaes,dosautosedoscertificados.
Elevanta-seaquidenovoaconhecidaquesto:deverostes
depoimentosescritosler-sesempreequalquerquesejaoseucon-
tedo?Serverdadequesenodeveadmitirasualeituraquandocon-
tenhamindicaesespecificas?Combatemosjsuficientementeesta
ltimaopinio,enojulgamossernecessriocombat-lanovamente.
Os relatrios, os autos, os certificados devem poder sempre
ler-se,emquantosemantenhamdentrodoslimitesdasuanatureza
especial,enamedidadacompetnciadooficialqueosredige.
Suponhamos que, em vez de notificar ou verificar simples-
mente aquilo que foi chamado a notificar ou verificar, o oficial,
que faz a participao ou redige os autos, insere a tudo o que
colheu de Ticio relativamente criminalidade de Caio. Supo-
nhamos que, em vez de certificar simplesmente a boa ou m
conduta, notria, de Ticio, o Sndico comea a contar factos par-
ticulares de Ticio, como sendo-lhe conhecidos por scincia pr-
pria, ou como lhe foram narrados por Caio. Em todos stes casos
existiriaumadesnaturaodosactos;estar-se-iaportantoemface
dedepoimentosescritosquenolcitoler.
Assim pois, se o Sndico redigisse um auto de visita domici-
liria, se um juiz passasse um certificado de bom comportamento,
aqueleautoestecertificado,pelaincompetnciadosoficiaisque
osredigiram,noteemjasuanaturezaespecficaqueautorizaa
sua leitura; e por isso se se quer usar dles, necessrio repro-
duzi-losoralmentecomoageneralidadedosdepoimentos.
4.INTERROGATORIOS
Considerando que, quaisquer que sejam as respostas que o
acusado venha a dar no seu exame oral no debate pblico,
sempre interessantssimo saber, antes de mais nada, quais foram
as respostas anteriores, quando no se achava to bem preparado
para a defesa como se acha no momento em que tem de se apre-
sentar no julgamento pblico, a arte judiciria julga porisso con-
venienteautorizaraleituraprviadosintrrogatriosescritos.
23
Apropsito,pois,deintrrogatrio,quedeveler-se,nose
faz,nemcasoparaafazer,questodoseucontedo.Sejaqual
fr o contedo do intrrogatrio, sempre que se refira directa-
menteaoexamedoargido,devesersemprelido,mesmoquando
respeite a uma afirmao alheia, que o argido tenha julgado
conveniente, referir na sua resposta. Tudo o que foi dito pelo
argido, tudo o que lhe foi perguutado, tudo o que tenha res-
pondido, uma vez que se encontre no intrrogatrio escrito, tem
sempreigualrazoparaseradmitidoleitura.
Ebastarelativamenteaosdepoimentosescritosespeciaiscuja
leitura permitida.E, esta,uma matriamaisdeArte que de
Lgica Judiciria. E no nos teramos detido aqui, se nos no
tivesse parecidoser ste um doscasosem que os preceitosda
lgicaadquiremclarezaedeterminao,pelaexposioecoorde-
naocomplementardaqulespreceitosdaartejudiciria,quese
dirigemaomodoprticodeactuardosprimeiros.
Ebomconcluirchamandonovamenteaatenodoleitor
paraumaobservaoimportante,relativaatodosostestemunho
escritosqueanteriormenteaquiexaminamos.Aadmissodalei-
turadedeterminadosdepoimentosnodispensacompletamente
asua reproduooral,anoserquandosenosintanecessi-
dade dela. E esta necessidade da reproduo oral, de alguns
dstesactos,comoodepoimentodoargido,faz-sesempresen-
tir; relativamentea outros,comoosautos,asparticipaese
osexamesporperitos,qusisempre;para outros,comooscerti-
ficados,rarasvezes.
Mas, nunca ser demais repetir, seja qual fr a natureza
especficado testemunhoescrito,sejamesmo um simplescerti-
ficado,quandosurjaanecessidade,oumesmonicamenteaopor-
tunidadedeexplicaeseadicionamentos,sejaqualfraparte
de onde esta necessidadeouesta oportunidade sefaa razoavel-
mentesentir,nuncadeveomitir-seasuareproduooral,quando
senoqueira,calcandoosprincpiosdalgicajudiciria,violen-
taraquelaverdadereal,queafatigante,difcil,e,apesardisso,
indispensvel aspirao de todo o processo penal, entre os povos
civilizados.
CAPTULOIIICredibilidade
concretadaprovatstemunhal
0homem,geralmentefalando,percebeenarraaverdade:eis
o fundamento da credibilidade abstracta da prova tstemunhal.
Mas esta presuno de veracidade pode ser destruda ou
enfraquecida por condies particulares, que se achem, em con-
creto,inerentesaosujeito,formaouaocontedodeumtes-
temunhoparticular:paraavaliarasuafraprobatria,emcon-
creto, necessrio por isso atender s supracitadas condies
particulares.
Falando de apreciao dos testemunhos, no entendemos que
seja possvel determinar matemtica e definidamente o seu valor.
Teem sido bem vs, e assim devem ser, as tentativas feitas para
reduziraumcalculonumricoafraprobatriadostestemu-
nhos.
Bentham julgou ter alcanado ste fim, propondo, em primeiro
lugar, como critrio para essa medida, um testemunho de fra
mdia. ste testemunho de fra mdia, seria o derivado de um
homemdaclassemdiadoscidados,deintelignciaordinria,de
uma probidade imaculada, que referisse por uma forma,
convenienteoquetivesseobservado.stetestemunhofuncionando
como ponto fixo de confronto, serviria assim, segundo le, para
determinar o valor de cada um dos testemunhos: poder-se hiam
determinar os graus iguais, maiores ou menores, de credibilidade
de todo o testemunho relativamente ao testemunho mdio,
considerandoaparidade,omaioroumenornmerodosrequisitos
que o acompanham. Mas no atendia o grande pensador a que
nemtodooaumentodeumcertorequisitoproduzumaumentode
f proporcional no testemunho; assim, h testemunhos cujo
contedo, simples e material, no exige uma grande elevao
intelectual, e para que a afirmao de um grande filsofo pode
valer tanto,ou mesmo menos, que adeumpobre artfice. Tendo
assim o mesmo requisito diverso valor, segundo o diverso
testemunhoconcreto,nopossvel,doseuaumento,
deduzir-se um aumento constantemente proporcional do valor do
testemunho.Como,pois,fazerparafixarovalordeumteste-
munho que tenha um requisito a mais ou menos, que a mdia?
Teem todos os requisitos o mesmo valor relativo? Ao contrrio:
todossabemqueporvezesummotivoparacrrtemmaisfraque
alguns motivos contrrios. Que fazer, finalmente, para fixar a
medidadomaisoudomenosdecadarequisitoqueseafirmacomo
existenteemumdadotestemunho?Ocritriodoteste-
mun
homdioportantoumcritrioarbitrrioqueconduziramilhares
deproblemasinsolveiseamilharesderros.
Mas o pensador ingls no ficou por aqui; procurou tambm
inventar um instrumento apto para medir a persuaso dos
testemunhossbreosfactosafirmados,parapoderdarvalorexacto
e materialmente fra probatria de cada testemunho. ste
testimonimetro consistiria em um decmetro com uma escala
dupla,escaladepersuasopositivaeescaladepersuasonegativa,
com o zero representando a ausncia de tda a persuaso, pr ou
contra.Atstemunhadeveriaprecisarasuapersuaso,marcandoo
grau dela, dizendo, por exemplo, que a sua persuaso de dez
graus,queomximo,oudeumqueomnimo,doladopositivo;
ou ento que de dez graus, que o mximo, ou de um, que o
mnimo, do lado negativo. ste mesmo instrumento serviria
tambm ao juiz para precisar nitidamente com quantos graus de
persuaso proferiu a sua sentena. Trata-se, em suma, de uma
espcie de barmetro moral, para marcar as presses provenientes
dos factos sbre a persuaso das tstemunhas, e a que vem das
provas emgeralsbre aconscinciados juzes. Na verdade, no
srio.Emprimeirolugar,atstemunhadevedeporsbrefactosque
percebeu com certeza, e no com probabilidade. Ora, a certeza,
conforme demonstramos em outra parte, no admite graus: tem-se
ou no se tem certeza: no pode haver fraces de certeza, nem
fracesdeprova.Masadmitamos,comtudo,queatstemunhavem
afirmar percepes provveis, o que pode ter lugar tambm em
alguns casos; pois bem, a' prpria probabilidade, j o
demonstramos em lugar prprio, nem mesmo se pode graduar por
umaformatomate-
mticamente determinada, que possam marcar-se numricamente
os seus graus. graduao no mais que uma medida, e a
medida no seno uma quantidade material conhecida, que
serve para tornar conhecidas quantidades materiais desconhe-
cidas. Emquanto se est no campo da matria, a sua medida
homognea;masosmovimentosdopensamentoedaconscincia,
sendo actos psquicos, e no quantidades materiais, no so
susceptveis de medio. Espiritualidade e medida so conceitos
opostoseheterogneos.Isto,emquantomedidadapersuasoem
simesma.
Mas poder-se h observar que a persuaso a respeito de um
facto, temumduplo modo de ser: umaidealidade como estado
da conscincia; uma realidade exterior, como motivo material
que a gera. E, portanto, se a persuaso no susceptvel de gra
duao em si, como estado de alma, ela graduvel como facto
exteriorqueafirma.Masreflectindoumpouco,ver-sehtambm
a inanidade desta aspirao, que s teria como concluso, esta
belecer o reinado das fraces de prova. Os factos exteriores teem
uma possibilidade de concretizao indefinidamente multplice:
impossvel enumerar priori tdas as contingncias indefinidas
que podem acompanhar o facto probatrio. Ora, nenhuma destas
contingncias pode fazer variar o valor do facto probatrio, tanto
por si mesma, como pelas inmeras relaes que pode ter com
outras contingncias e outros factos probatrios. graduao,
portanto,dapersuaso,mesmodesimplesprobabilidade,nopode
determinar-se com trmos fixos, por isso que o nmero dos moti
vos, mesmo considerados como factos materiais externos, qne em
abstractopodemser tomados em conta, indefinido. E emquanto
aos motivos que em concreto so tomados em conta, existe sem
pre em primeiro lugar na sua quantidade alguma coisa de inde
terminado que foge avaliao numrica; e, alm disso, no
s o seu nmero, como dissemos em outro lugar, no s o seu
nmero que determina o grau da persuaso, mas especialmente
a sua importncia, valor lgico que se no pode determinar
numricamente.
Concluindo,aoestudarmosasregrasquedevemguiar-nos
avaliaoconcrtadostestemunhos,nonoscingiremosaexpor
uma tabela de quantidades matemticas. Procuraremos simples-
menteindicarosprincipaiscritriosdirigentesquedevempresi-
diraumatalavaliao.
Procedendoanaliticamente,examinaremos,emttulossuces-
sivos, a credibilidade do testemunho concreto,em relaoao seu
sujeito, em relao sua forma, e em relao ao seu contedo,
indicando os motivos de descrdito que se apresentam sob ste
trplicepontodevista.Concluiremosstecaptulocomumltimo
ttulo, em que examinaremos a fra probatria que uma tste-
munhasemmotivoalgumdedescrdito,podeterrelativamente
aodelitoqueseprocuraverificar.
Oscritriosdeavaliao,queveremosqueseaplicamtanto
relativamente ao sujeito como relativamente ao contedo do
testemunho,terovalorparatdaaafirmaodepessoas;mesmo
relativamenteafirmaoquenosejadenaturezatalquecons-
tituaum testemunho prpriamente dito,isto,para aafirmao
escritaeirreproduzveloralmente,paraodocumento,emsuma.
A afirmao de pessoa, que se afirme na forma especfica do
testemunhooudodocumento,tersempreasmesmasregras,tanto
quantoaosujeitodaafirmao,quesempre,domesmomodo,
apessoa,comoquantoaocontedodaafirmao,quesempre,
do mesmomodo, oque apessoaafirma.Haver,ao contrrio,
regrasespeciaisparaavaliarotestemunhoeodocumentoemquanto
aoqueprpriamenteforma,poisqueprecisamentenaforma
queassentaadiferenaespecficaentreumaeooutro.
TTULOI
Avaliaodotestemunhorelativamenteaosujeito
Para que o homem, como pretende a presuno geral da
veracidadehumana,narreaverdadequepercebeu,necessrio
quenosetenhaenganadopercebendo,equenoqueiraenga-
narreferindo.Bisaquiasduascondiesquedevemserine-
rentesaosujeitodotestemunho,semasquaislenopodeins-
pirar f alguma. Para que a tstemunha tenha direito a ser
acreditada,necessrioportanto:1.quenoseengane;2.que
noqneiraenganar.
Atstemunhaqueporcondiesintelectuais,ousensrias,
fatalmentearrastadaanoperceber oufalsa percepo,
umatstemunhanoidneapordeficientepercepodaverdade.
Atstemunhaqueporcondiesmoraisqusifatalmente
levada a enganar, uma tstemunha no idnea, por deficiente
vontadededizeraverdade.
Conseguintemente,tantoaststemunhasquecomcerteza
ouqusicomcertezanosabemperceberaverdade,comoas
que com certeza ou qusi com certeza no a querem dizer, so
tstemunhasnoidneas.
Sotstemunhasidneas,portanto,asquesesupesabe-
remdizeraverdade,equereremdiz-la.Masentreaststemu-
nhasidneas,algumashqueapresentamnasuaqualidadepes-
soalumarazoparasesuspeitardasuaveracidade,eporisso
sodenominadaststemunhassuspeitas:asoutrasquenoapre-
sentamrazoalgumadeterminadadedescrditopessoal,sotst-
emunhasnosuspeitas.
Principiemospormencionaroscasosdefaltadeidoneidade,
parapassaremseguidaaoscasosdesuspeio.
A primeira categoria de no idneas, j o dissemos,
determinadapelacapacidadeintelectualousensria.
Os mentecaptos, no sentido generalssimo de privao da
mente,tantopermanentecomotransitria,provenientedealguma
causa,sotstemunhasnoidneas,queraprivaodamente
serefiraaotempodapercepodosfactossbrequesocha-
madas a depor, quer se refira ao tempo em que teve lugar o
depoimento. No possvel haver percepo sem o concurso da
inteligncia; e por isso esta uma causa de falta deidoneidade
absoluta,paraqualquermatria,eemqualquercausa.
Poranlogarazo,edomesmomodo,noidneaoin-
fante,entendendoestapalavranoseurigoretimolgico,nosen-
tidodequenofalacomsenso.Masoqueseraverdadeira
-*
infncia? convenientedizerumapalavraasterespeito;por-
que a idade pode ser causa de simples suspeita, o que bem
diverso da falta de idoneidade; e necessrio no confundir
umacomoutra,comofreqentementecostumafazer-se.Ainfn-
cia como causa da no idoneidade, poder fixar-se na idade
menordeseteanos.Mas,asterespeito,necessrioobservar
queumlimitefixoefatalnooquepossaobter-sedemelhor.
parteasprecocidadesmaravilhosas,comoadeHeineckenCris-
tiano Enrico
1
, fora de dvida que de criana para criana h
infinitas diferenas de desenvolvimento intelectual: h muitas
crianas precoces, como tambm h muitas de tardio desenvol-
vimento.Ora,seriaprejudicialparaajustiaprivar-se,pormotivo
deidade,deumatstemunhaquetalvezsejaanicapossvel,
equepossaseraptaparaproduzirumalegtimacerteza;como,
por outro lado, seria tambm prejudicial, como fonte de rros,
admitir-se a depor,como tstemunha idnea,quem de facto no
possuiessaidoneidade.Portanto,nointerssedajustia,emvez
defixarumlimitebaixo deidade,como,admitamos,odesete
anos,abaixodoqualseriamconsideradasincapazes,eexcludas
dedepor;eujulgoantesmelhorfixarumlimitemaisalto,como,
1
Criana admirvel pelas suas precoces e extraordinrias faculdades,
nascida em Lubeck em 1721. Diz-se que com a idade de um ano sabia de
memria osprincipaisfactos doPentateuco,aostrezemeses conheciaahis-
triadoAntigoTestamento,aosdoisanosemeiorespondiasbrehistriae
geografia. Alngualatina ea francesaeram-lhefamiliares aostrs anos;
aos quatroanos foi apresentadoperante a Crte e oBei da Dinamarca, a
quempronunciouumaalocuo. Sustentava-seapenascom oleitedesua
ama;procurou-se desmament-lo, mas morreupoucotempodepois, a27de
Junhode1725,comaidadedecincoanos;e,resignadocomoumsbiodos
temposantigos,exortavaasuafamliaanosequeixar.
Podemconsultar-searespeitodstefenmenoosjornaisdaqueletempo:
Memoires de Trvoux (Janeiro 1781), e a Vita escrita por SCHONEICH seu
preceptor;umaDissertaodeMARTINI,publicadaemLubecknoano1730,
efinalmenteotmoxviidaBibliotecaGermnica.
Veja-senaEnciclopdiaPopolareItaliana:HeineckenCristianoEnrico.
admitamos,odedozeanos,obrigandoojuiz,no casodeaspartes
requereremparaquesejaouvidoumindivduodeidadeinferiora
submet-lo aumexamepreliminarparajulgardasuacapacidade,
colhendo ao mesmo tempo informaes de seus pais ou do tutor.
Emvistadsteexamepreliminar,realizadotambmemaudincia
pblica, o juiz ou declara, nos casos emque a idade o justifique,
noidneaatstemunha,excluindo-adedepor,ouentoadmite-a
a depor, declarando-a idnea, ainda que suspeita por motivos de
idade.Seojuiztivessededaroseuparecersbreacapacidadedo
menor no momento enaocasiododepoimentonacausa,dar-se-
iam diversos inconvenientes. Em primeiro lugar, observando a
tstemunha de fugida durante o depoimento, seria impossvel
pronunciar-sepormeiodeumjuzoponderadorelativamentesua
capacidade; e depois, no convm que ste juzo seja proferido
intrrogando a tstemunha sbre a matria do depoimento,
porquanto no caso de le ser declarado no idneo, poderia no
entanto alguma das suas afirmaes exercer uma certa influncia
sbreonimodojuizedopblico;oquenoseriabom.
Sempre, sob o ponto de vista geral da deficiente percepo
da verdade,eemparticularsobopontodevistadaincapacidade
sensria,sonoidneos,relativamente,osindivduosprivadosde
umsentido:assim,o surdo,relativamenteaudiodascoisas;o
cego, relativamente viso das coisas; quem atacado do
daltonismo, em relao s cres que no percebe; e| assim por
diante.
Apresentemos, agora, uma observao de carcter geral,
relativamente aos no idneos por deficiente percepo da ver-
dade. Os verdadeiramente no idneos, aqules cuja deficincia
de capacidade, quer intelectual quer sensria, se acha verificada,
devemexcluir-sededepor.O seudepoimento nopode serseno
umafontederrosparaajustia:odepoimentodequemignoraa
verdade,ouintil,ouprejudicial:paraque,portanto,admiti-lo
? um dever lgico e jurdico recus-lo, para no se ir de
encontro a graves e certos riscos de rro. Compreende-se, pois,
quenodevealargar-seacaprichoonmerodosnoid-
neos, privando, assim, a justia de meios oportunos para o conhe-
cimento da verdade. Por vezes entre os no idneos so muitas
vezes includas pelos tratadistas as tstemunhas simplesmente
suspeitas; ora, se se no devessem ouvir as tstemunhas devido a
uma simples suspeita, todos vem que a justia humana no teria
muitasvezesmeioalgumparachegardescobertadaverdade.S<5
devem excluir-se de depor as verdadeiramente tstemunhas
inidneas.
Passemos agora a tratar da segunda categoria das no id-
neas;dasqueosopordeficientevontadededizeraverdade.
So no idneas, por deficiente vontade de dizer a verdade,
tdasaquelasqueporumdevermoralso impelidasaescond-la.
Consideremos como causa de falta de idoneidade simplesmente o
impulso para mentir, consistente em um dever moral, pois que
qualquer outro impulso, no s no pode ter igual fra, mas
tambm,sejaqualfrasuafra,podesemprecontrapr--se-lhea
coaco da lei, obrigando a depor sob a constante ameaa das
penasdestinadasapunirofalsotestemunho.Asolidariedadesocial
incuteemtodoocidadoodeverdeconcorrercomosseusactos,
tanto quanto fr necessrio, para a conservao da tranqilidade
pblica,daquelatranquilidadepblicaqueperturbadapelodelito
e deve ser restabelecida pela pena. A apresentao, por isso, para
depor, sob o convite da justia, em matria criminal, um dever
cvico,exigvel.DaquiodireitodoEstado,deobrigaradepor.Mas
stedireitodevesuspen-der-sequandoseencontreemfacedeum
dever moral que aconselhe a calar: o Estado no deve obrigar
imoralidade: civilis ratio naturalia jura corrumperenon potest. A
tstemunha que obrigada a calar-se por um dever moral, uma
tstemunha no idnea, que se no pode obrigar. Ora, h duas
classes de tstemunhas no idneas destas espcies: tstemunhas
no idneas por parentesco com o acusado, tstemunhas no
idneasporsegrdoconfidencial.Examinemosestasduasclasses.
Osparentesdoacusado,dentrodeumacertaproximidadede
grauquecompeteleipositivadeterminar,devidoaosfortes
vnculos com que se sentem ligados a le, so poderosamente
impelidosadesculp-lo.Asociedadenopode,nemdeve,infrin-
gir essa solidariedadede intersse e dehonra,que liga comoque
emumfeixeosvriosmembrosdeumafamlia,associan-do-osna
dorenaalegria,nahonraenaignomnia.Oparente,porcaridade
para com o seu parente, seria arrastado mentira, quando a
verdade fsse contrria a ste ltimo. O depoimento contra o
prprio parente que se acha sob o grave pso de uma acusao,
no tem portanto ordinriamente lugar, por isso que repugna
conscincia; mas mesmo quando tivesse lugar, pela sua prpria
falta de naturalidade, em lugar de fazer supr um culto da
verdade, levaria at aoponto de sufocaros afectos naturais,faria
supr uma animosidade, que pode ter conduzido mentira em
sentido contrrio. Por outro lado, o depoimento do parente que
tivesse lugar em favor do acusado no teria valor, quando se
supozessetersidoditadopeloamordafamlia.Eiaaquiasrazes
da faltade idoneidadedo parente para depor, falta de idoneidade
que absoluta emquanto matria, e relativa emquanto causa:
nosepodepormodoalgumdepornacausadoprprioparente.
Mas, em complemento, necessrio observar tambm que a
vontadecontrria verdade como causa de excluso, geralmente,
nas legislaes,considera-se como no existente, quando se trata
de um crime cometido por um parente sbre outro parente, ou
sbreaprpriapessoadointrrogado;porissoqueasolidariedade
com o ofensor, que conduziria sua defesa, supe-se paralisada
pelasolidariedade,oupelaidentidade,comoofendido,quelevaao
castigo.
At aqui temos tratado dos motivos lgicos da falta de
idoneidade do parente; mas a sua excluso de depor como tste-
munhadeterminadaporumarazocomplexa.Almdosmotivos
lgicospornsacimacitados,harazopolticaqueaconselhaa
mesma excluso. necessriono esquecerqueo jripenaltem
por fimrestabelecer atranqilidade social. Ora,oespectculo de
um indivduo que arrastasse para debaixo da espada da justia o
prpriopai,perturbariaaconscinciasocial:
elaencontrar-se-iavioladanoseuidealdasolidariedadefamiliar.
E a lei deve evitar stes efeitos contrrios aos fins da pena.
Quandomesmoarazolgica,anteriormentemencionadaporns,
nosejulguesuficientesenoparalegitimarasimplessuspeita,
arazopolticalegitimarsempre,incontestvelmente,aexcluso
deumtaltestemunho.
Passemos s tstemunhas no idneas por segrdo confi-
dencial.
Os indivduos que teem conhecimento de certos factos por
confidncias inerentes ao seu estado, sua profisso, ao seu
oficio,nopodemrevel-lossemfaltaraumdevermoral.Opadre
chamadoarevelarasconfidnciasconfessionaisdoseupenitente,
oadvogadochamadoarevelarasconfidnciasprofissionaisdoseu
cliente,oembaixadorchamadoa revelar ossegrdosdegabinete
que lheforamconfidencialmente confiados,encontram-se em face
deum devermoralqueosaconselhaaficaremcalados.E,sea
lei, obrigando a depor sbre estas matrias, levasse algum a
cumprir o dever legalcontra o dever moral,ste calcar do dever
moral, em vez de ser favorvel sociedade, no faria seno pre
judic-ladevidonaturalperturbaoquedaresultariaparaa
conscincia social: todos sentiriam que todos os seus segrdos,
mesmo os confiados a algum por necessidade, esto sempre
expostos a qualquer intrrogatrio judicial. Tambm aqui, por
tanto, a razo politica se associa eficsmente razo lgica, para
excluiraqulesque, por causasinerentesao estado, profisso,
ou ao ofcio, tenham sido admitidos a uma confidncia, a depor
sbre a matria dessa confidncia. Trata-se de uma falta de
idoneidade relativa emquanto matria, e absoluta emquanto s
causas; no se pode depor sbre o contedo da confidncia, qual
quer que seja a causa para que se tenha sido intimado a com
parecer, *
assim,ecomestasdeterminaes,quesedeveentender
osegrdo confidencialde profisso.les tem direitoa ser res-
peitadorelativamenteaofactoconfiado,relativamentemateria
daconfidncia;enosepode,pormeiodeumaestranhaeil-
gicainverso,divulgandoofactoconfiado,invocaraocontrrio
orespeitodosegrdopelonomedoconfidente
1
.0devermoralde
secalarrelativomatriadaconfidncia;edomomentoemque
se julga estar calado sbre o facto confiado, no se tem o direito
de no dizer o nome do confidente. O confessor, por exemplo,
poder recusar-se a depor sbre um dado facto, porque teve
conhecimentodlepormeiodeconfidnciainerenteaoseuestado,
e temdireitoparaisso;mas no poderafirmar, admitamos,uma
acusaoacargodeTicio,comotendoconhecimentodelaporum
seu cmplice na confisso, entrincheirando-se depois atrs do
segrdo da confisso emquanto ao nome do cmplice, que selhe
foiconfessar.Sefssepermitidotstemunharsbreasconfidncias,
ocultandoonomedoconfidente,issoseriaotriunfodasacusaes
annimas. A calnia encontraria um meio faclimo para ferir com
infmias, sem perigo algum. Como convenc-la de falsidade ? O
segrdo que envolve a pessoa do confidente conver-ter-se-ia em
uma couraa de impunidade para o caluniador, quer ocaluniador
fsse a prpria tstemunha, que inventou uma confidncia que
nunca tivesse existido, quer o caluniador fsse um confidente
malvado, isto , um terceiro, que, artificiosamente, se tivesse
apresentado ao confessor, ou ao advogado, fingindo-se, em um
delito qualquer, cmplice de um seu inimigo, com o fim de o
perder.Ebastaasterespeito.
Concluindo, so tstemunhas no idneas por incapacidade
moral, tanto os prximos parentes do acusado, como os que teem
conhecimentodosfactosporsegrdoconfidencial:tantounscomo
os outros so dispensados de depor em razo e na proporo da
suafaltadeidoneidade.
Mas ns temos considerado at aqui como no idneos por
deficientevontadededizeraverdade,osqueporumdevermoral
soimpelidosaescond-la. Ora,dsteconceitosmos
1
Apalavraconfidente,substantivamente,empregadamaisfreqen-
temente
para significar a pessoa a quem se confiam os prprios segrdos, e mais
raramente para significar a que os confia. Eu emprego-a aqui no segundo
sentido,emharmoniacomarazoetimolgica.
levados,porumfiodelgica,aalgumasdedues,quejulga-
mostilexpor.
Se a razo desta falta de idoneidade assenta em que o
impulso para mentir provm de um dever moral; quando ste
dever moral que aconselha a calar deixa de existir, deve cessar
tambm a no idoneidade e a consequente dispensa da tste-
munha.
Analisemososcasos.
Repugnaconscinciadoparentedeporcontraoparente:
um sentimento natural que deve ser respeitado, e por isso o
parente excludo de depor, afim de o no colocar em luta
entre o sentimento natural que o impele a desculpar, e a ver-
dade, que, eventualmente, pode impeli-lo a acusar. Mas se o
acusadoconfiaemquelheseriatil,porumconhecimentoespe-
cialdosfactos,otestemunhodeumseuparente;eseoafectuoso
parente, concordasse que o seu depoimento detalhado, incontes-
tvel,eficaz,seriatilaoacusado;entoporquedeveriarecusar-se
umtaldepoimento?Dir-sehiatalvezqueapalavradoparente
afavordoacusadonopodetergrandevalor,vistosesuprins-
pirada no amor de famlia. E ainda que o seja: ser ela uma
causa de suspeita, que ser devidamente levada em conta; mas
nunca poder ser umacausa de excluso;nunca poder havero
direito de expulsar da sala de justia uma tstemunha impor-
tante,que,noobstanteassuspeitas,poderporcondiesintrn-
secas de credibilidade do seu depoimento, inspirar f plena, e
fazer brilhar a verdade. O parente era lgicamente excludo de
depor, para no ser colocado na terrvel posio de uma luta
entre o dever moral e o dever legal; o parente era lgicamente
excludo de depor para no se dar sociedade o espectculo
eventualdeumhomem,quecaisobaespadadajustia,impe-
lido pela mo de um seuparente. Mas quando ste parente vem
dizer-vos:nohlutanomeuesprito;omeudevermoralest
deharmoniacom odeverlegal;averdadeestemfavordo meu
parente, e eu sinto a necessidade e o dever de a proclamar;
quandooacusadovemdizer-vos:estoucertodequeodepoimento
domeuparentesmepodesertil,averdadeestemmeu
favor, e le no me tem dio, que o possa arrastar mentira;
perantetudoisto,continuaraexcluirotestemunho,seriaviolentar
a lgica e a justia. Eu julgo, portanto, que, sob o duplo pedido
espontneodoparenteedoacusado,atstemunha,noobstanteo
parentesco,deveadmitir-seadepor.Seexijoaduplaconvergncia
dasduasvontades,adoacusadoeadoparente,porqueosfactos
podem apresentar-se diversamente nas duas conscincias. Se
bastasse a vontade do acusado, ste, do seu lado, poderia contar
com o amor de famlia, para crr que a tstemunha trairia a
verdade, em seu favor; e a pobre tstemunha encontrar-se hia,
assim, obrigada a sofrer aquela mesma luta, que se quis evitar,
entre o dever moral e o dever legal. Se bastasse a vontade da
tstemunha, esta, por sua vez, poderia, mesmo de boa f, revelar
circunstncias que lhe parecessem favorveis ao acusado, e que
ste pelo seu pleno conhecimento dos factos, julgasse serem-lhe
contrrios; ou, o que peor, a tstemunha tendo dio ao seu
parente, poderia por meio de um depoimento artificioso ser-lhe
nociva, fingindo procurar favorec-lo: ter-se hia em todo o caso
aquele mesmo espectculo, que se queria evitar, de uma
tstemunha que, na sala pblica da justia, com a sua palavra
agravaasortedoru,seuntimoparente.
No foi, pois, casualmente que falei de espontaneidade de
pedidodo acusado e da tstemunha,porquanto, se seconcedesse
ao juiz,ao acusador,aoofendido,provocaroconsentimentodles,
ento o respeito pelo dever moral do silncio seria uma amarga
ironia. Ento, a recusa eventual de consentimento por parte do
acusado seria imediatamente acolhida e proclamada como uma
confissoimplcita;ento,aeventualrecusadeconsentimentopor
parte da tstemunha fazer-se-ia soar como a confirmao da
acusaoaosouvidosdoru;ento,emsuma,seriaviolentamente
calcado na sua substncia aquele direito ao silncio, que se
simulariarespeitarpormeiodetorpeshipocrisiasdeforma.
Passemos agora aos casos de segrdo confidencial de pro-
fisso.
O confessor, o advogado, o embaixador que teem obrigao
moraldeguardarsilnciosbreosfactos,quelhessoconfiado
devido sua qualidade, s teem tal obrigao emquanto o seu
estado, a sua profisso e o seu ofcio actuarem, como promessas
implcitas e antecipadas de segrdo, sbre o esprito do confi-
dente,induzindo-oafalar,nalegtimafdequeosegrdono
seria violado.V-sedaquique odeverdosilnciossubsistena
hiptesedeoconfidentequererquesemantenhaosegrdoda
suaconfidncia.Mastdaahiptesedevedesapareceremface
da realidade. Quando o cliente diz ao seu advogado ou ao sen
mdico: autorizo-o a publicar as minhas confidncias; quando o
penitentedizaoconfessor:quebreosegrdoconfessional;ento,
odevermoraldeconservarosilnciojnosubsisteeafirma-se
porisso,incontestvelmente,emtdaasuafra,odevercivil
deprestardepoimento.
E por isso meu parecer, que no caso de o confidente sero
acusadoouumseuparente,sobpedidoespontneodoprimeiro
ou do segundo (incluindo naturalmente, como o mais inclui o
menos, o consenso da publicidade), o mdico, o advogado ou o
confessornospoderiam,masdeveriamvirdeporsbreama-
triadaconfidncia.Etambmaquirequeiroaespontaneidade
dopedidoporpartedoacusadoedeseuparente,paraqueda
suarecusadeconsentimentosenofaaumargumentocontra
oprimeiro.Noseoponha,pois,apossibilidade deuma artifi-
ciosa confidncia por parte do argido a fim de preparar um
testemunho til em devido tempo, pois que esta considerao
no pode justificar a excluso, mas smente a suspeita, que,
admitamos, deve ser levada em conta pelo juiz na avaliao do
testemunho.
Parece-mequequandooconfidentesejaumterceiro,sobo
livreconsensodsseterceiro(que,nstecaso,poderiasemgraves
inconvenientessertambmprovocadoporumaperguntadojuiz
oudaspartes na causa),omdico,oadvogado ou oconfessor
no s poderiam,mas deveriam depor sbre a matria da confi-
dnciafeita.
Desdeomomentoemqueexisteoconsentimentodoconfi-
denteparaapublicidade,odeverdosilnciojnoexiste,eo
podercivilnoseencontrandojemfrentededeveralgum
moral a respeitar, deve ter o direito de obrigar, quando o julgue
til,aocumprimentolegaldodevercivildeprestartestemunho.O
confessor,omdico,oembaixadornotero,ento,direitoalgum
para se recusarem a depor, e podero ser a isso obrigados por
todosos meios e sob tdasas penalidadesque aleiimpe contra
qualquer ontra tstemunha. Extinto o dever moral de guardar
silncio,devea6rmar-seemtdaasuafraodevercivildefalar.
E agora basta sbre as condies pessoais que conduzem
noidoneidadedaststemunhas.Tratemosagoradasidneas.
As idneas, conforme dissemos, so divididas em suspeitas
enosuspeitas,conformeapresentam,onno,razespessoaisque
conduzamdvidasbreasuacredibilidade.Faremosumarpida
exposio destas causas pessoais de descrdito que podem encon-
trar-se na tstemunha; e com isto, determinaremos, ao mesmo
tempo, as duas espcies das tstemunhas idneas: a existncia de
uma razo pessoal de descrdito caracterizar a tstemunha sus-
peita,comoaausnciadetdaarazodedescrditocaracterizar
atstemunhanosuspeita.
Quando falamos de tstemunhas suspeitas e no suspeitas,
naturalmenteno entendemos falar delas sob o ponto de vista da
realidade absoluta, mas sim sob o ponto de vista daquela reali-
dade que aparece aos olhos do juiz. Sob ste ponto de vista as
tstemunhas apresentam por vezes, em uma qualidade pessoal
sua, uma razo para se suspeitar da sua credibilidade; razo que
asfazcaracterizarcomotstemunhassuspeitas.
Procedamosanaliticamente.
Dissemos, que a credibilidade da tstemunha se funda total-
mentenadplapresuno,dequeelasenoengana,edequeno
quer enganar. Ora, qualidades pessoais h que incluem a
facilidadedeenganar-se;eoutrasqueincluemavontadefcilde
enganar;noprimeirocaso,atstemunhaperdef,pormotivode
suspeitadeincapacidadeintelectivaousensria;nosegundocaso,
atstemunhaperdefporsuspeitadeincapacidademoral.
Emquanto ao primeiro caso claro que a fraqueza, perma-
nenteoutransitria,dainteligncia,querseretiraaotempo
24
dosfactosobservadosqueraodosfactosreferidos,incluisempre
afacilidadedeatstemunhaseenganar.Estarazodesuspeita,
quesubsisteparaqualquerdepoimento,eporissoabsoluta,
conseguintementemaioroumenor,conformeocontedodotes-
temunho particular; porquanto o testemunho particular pode
exigirumagrandeactividadeintelectual,comoquandoserefere
a coisas subtis e metafsicas, e a razo de suspeita ser
mxima; e pode exigir, ao contrrio, uma pequenssima
actividadeintelectual,comoquandoserefiraafactoscomunse
materiais,earazodesuspeitasermnima.
Na suspeita por motivo de fraqueza intelectual, entra a da
menoridade da tstemunha.Exceptuando o caso de no idonei-
dade,no idoneidade que,existindo oposio das partes, estabe-
lecemosnodeveradmitir-sesenoemconseqnciadeumexame
prviopblicoejudicial;exceptuandoocasodanoidoneidade,
dizia,amenoridadedeveconsiderar-secomocausadesuspeita,
que deveser tomada nadevida conta,admitindo-se sempreo
seutestemunho.
Falando da fraqueza da inteligncia,como motivo de sus-
peita,consideramos a inteligncia no s como aquela faculdade
espiritual que, em presena do objecto, adquire ideia dle, mas
tambm como aquela faculdade que, na ausncia de objecto,
resuseita, direi assim, a ideia dle, reconhecendo-a como corres-
pondente realidade. Por outros trmos, na fraqueza da inteli-
gncia,emgeral,compreendemosadamemria,oqueimpor-
tante,por issoqueserefereaomomento dedepor.Pode,com
efeito,ter-seumaforteintelignciaparaaadquisiodasideias,
tantonapocadapercepodosfactoscomonadotestemunho,
et-lafracaparaareproduodasideias;demodoquenaoca-
sio do testemunho as verdadeiras recordaes so substitudas
inconscientemente pelas falsas. A fraqueza notvel de memria
entende-se por isso tambm compreendida entre os motivos que
fazemsuspeitardequeatstemunhaseengane.
Alm da fraqueza intelectual, claro tambm que a fra-
queza de um dado sentido deve gerar suspeitas de rro, relati-
vamenteespciedapercepoquecorrespondequelesentido.
laodaperdaoudafraquezadosensomoral,isto,arevelaoda
perdaoudafraquezadsteobstculo,queDeuspsnaconscincia
humana, contra a mentira; tdas as vezes que em uma condio
pessoalsedescubraumatalrevelao,ter-sehlegitimarazopara
suspeitar na tstemunha a existncia de uma possvel vontade de
enganar, a propsito de tudo e de todos. deficincia de senso
moral, eis o motivo genrico e absolutode suspeitada vontadede
enganar; motivo genrico, sob o qual se classificam os vrios
motivos particulares e sempre absolutos, consistentes nas diversas
qualidadespessoais,quepodemrevelaremconcreto estaperdaou
ste enfraquecimento do senso moral, que se resolvem, na
conscincia da tstemunha, em falta ou fra-queta de obstculo
mentira.
H crimes que, pela sua natureza, requerem uma baixeza de
espritoquesenoconciliacomosensomoral,eporissoofactode
ter sido condenado por um dsses crimes, inspira suspeita sbre a
credibilidadedatstemunha;edigocondenado,nica-
mente
porque a condenao representa a certeza do crime come-tido.
Assim,acondenaoporcorrupodooficialpblico,querebaixou
a altura de uma funo pblica, que lhe foi confiada, a um vil
instrumentodemercancia;assim,acondenaoporexecuodeum
mandato criminoso, crime revelador da frieza do clculo e de um
torpe contracto; assim, em geral, as condenaes por furto e por
falsificao em tdas as suas variadas formas; tdas as
condenaes, em suma, por crimes reveladores de uma torpe
baixeza de nimo inconcilivel com o senso moral, so motivos
absolutosdesuspeitacontraatstemunha.
Tratadistas h que falam da condenao por crimes torpes
comodeumacausade excluso, empartepor influncia de recor-
daes histricas, em parte pela confuso geral com que se cos-
tumamexporascausasdefaltadeidoneidadeedesuspeita.Mas
fora de dvida, e creio intil gastar mais palavras, que a con-
denao por crimes torpes no pode, em presena da lgica, ter
seno a fra de uma simples suspeita, que necessrio levar em
devidaconta,admitindosempreodepoimento.
Ummotivoconcretodesuspeitaporperdadesensomoral,
tambm a prostituio que rebaixa o corpo humano a um ins-
trumentode trfico infame. Eanlogo motivode suspeita tam-
bm o lenocnio, que duas vezes ignbil, especulando torpe-
mentecomumatorpeindstria.
Abaixo destas ou de outras espcies anlogas de qualidades
pessoais que revelara eminentemente a perda do senso moral, h
assim uma graduao indefinida e descendente de qualidades
pessoais, que revelam uma dada fraqueza de senso moral, auto-
rizandoasuspeitaemumgrausempreeproporcionalmentemenor.
Passemos agora aos motivos relativos que fazem suspeitar
que se quer enganar; motivos relativos que consistem nas rela-
esqueatstemunhatemcomacausa.
O homem, geralmente falando, tem na conscincia, j o
dissemos, um obstculo poderoso contra a mentira: o senso
moral. Sem um motivo contrrio, subjectivamente mais forte, o
homem no saberia mentir, inclinar-se-ia respeitoso perante a
verdade. ste motivo contrrio encontra-o nas suas paixes: por
umapaixo,quefalaaltonoseuesprito,arrastadomuitasvezes
a combater e por vezes at a vencer a repugnncia natural, que
tem pela mentira. nas paixes, portanto, que necessrio
procurar,sobopontodevistadavontade,osmotivosdesuspeita
datstemunha.
Tdasaspaixeshumanasreduzem-seaduasfontes:oamor
eodio.Sobestasduasbasescapitaisdaspaixesqueporisso
sedeveclassificaragenealogiadassuspeitas.
Principiando pelo amor, ste pode ter por objecto a prpria
pessoaououtrem.
Oamorporsimesmo,comomotivodesuspeitanoteste-
munh
o,pode,emprimeiro lugar,afirmar-secomo interssepessoalna
causa. Quando o diverso resultado da causa conduzisse a uma
utilidade pessoal para a tstemunha, ou a uma desvantagem sua,
compreende-sefcilmentequeodesejodautilidadeeotemordo
dano,queseresolvemambosnoamordesiprprio,aimpilama
mentir, para alcanar uma sentena do magistrado de harmonia
comosseusintersses.Porstemotivo,nosseusdepoimentos,so
suspeitososacusados,tantoquandotstemu-
nhem em seu prprio favor, quando j se acham suficientemente
indiciados,comorus,comoquandodepemcontraocmplice;
pelomesmomotivo,dentrodecertoslimites,suspeitooofen-
dido: ocupar-nos-emos destas duas classes de tstemunhas sus-
peitasumpoucomaisadiante,comoobjectoprincipal.Sempre
pelointersse nacausa,sosuspeitostambmtodososque,em
geral,depememdefesaprpria;sosuspeitostambmosdenun-
ciantessemobrigaodeofcio,quepelaprpriaespontaneidade
da denncia revelam o seu intersse, de qualquer gnero, no
prosseguirdojulgamento;tambmsosuspeitososqueparticipam
nasmultas,eoscivilmenteresponsveis.
Oamordesiprprio,comocausadesuspeita,podetambm
afirmar-se por outra forma. Consideramo-lo anteriormente em
relao vantagem ou desvantagem que do julgamento pode
advirtstemunha;masissopodeactuarsbreoespritohumano,
arrastando-o mentira, mesmo por uma vantagem ou uma des-
vantagem extra-judicial, derivada da diversa ndole do depoi-
mento.Aesperanadeumprmioextra-judicial,comootemor
de uma pena extra-judicial, podendo impelir a tstemunha
mentira, fazem surgir uma legtima dvida sbre a sua veraci-
dade.Porestarazo,sosuspeitososquedependemdoacusado
edoofendido,e,atporvezes,osseusparentesmaisprximos;
porestarazososuspeitasaststemunhassobcujoespritopesa
apromessadeumbemdesejado,ouaameaadeummalque
seteme.
Oamorpelosoutros,comocausadesuspeita,concretiza-se
naamizadeparacomoargidoouparacomoofendido.Sba
frmula de amizade peloofendido,compreendemostambm os
casosdeparentescocomle;assimcomosobafrmuladeami-
zadepeloargido,compreendemostambmoparentescocomle,
semprenoscasosdeafastamentodegrauquenosejacompreen-
didonaexcluso,enoscasosdeparenteemgrauprximo,que
seadmitaexcepcionalmenteadepor,pelasvontadesconvergentes
doargidoedoparente,segandooqueanteriormentedissemos.
Aamizadepeloargidoprovocasempremaisgravessuspeitas
queaprovenientedaamizadepeloofendido,porissoqueordi-
nrioqueaamizadeseesforceporafastaromaldacabeadeum
amigo, e , ao contrrio, extraordinrio, que ela chegue at
desposaras suas injustias, fazendo recarporgstodoamigo, ou
pelointerssedareparaodeseus prejuzos,asuapalavra injus-
tamenteacusadorasbreascostasdoru.
O dio pelos outros, como causa de suspeita, manifesta-se
nainimizadeparacomoargidoouparacomoofendido.Odio,
em regra, no pode afirmar-se seno relativamente a outrem,
como causa de suspeita; mas h comtndo casos excepcionais de
dioparacomsiprprio,quedevemtornarsuspeitasaspalavras
dodepoente;assim,umhomempresopormonomaniasuicida,ser
suspeitoquandodeponhacontrasiprprioemumacausacapital.
Emquanto amizade e inimizade, para com o argido ou
paracomoofendido,julgosertilobservarqueelasnosdoa
suspeita de querer enganar, mas servem por vezes tambm para
legitimarasuspeita,relativamenteaumdadocontedodetest-
emunho,dequeatstemunhaseengana;comoquandoodepoi-
mentoversa,nosbrefactos materiais,emrelaoaqueoafecto
nunca pode alterar o funcionamento dos sentidos, mas sim sbre
factos morais, que se apresentam diversamente, segundo a sua
diversaapreciao;apreciaodiversa,queenormementeinflun-
ciada por uma diversa predisposio do esprito, ou preveno, se
assimselhequerchamar.
Eis indicados por esta forma todos os motivos de suspeita
que, apresentando-se como aderentes pessoa da tstemunha,
desacreditam a sua credibilidade. Julgamos intil deter-nos fa-
zendo um largo desenvolvimento de cada umdles, convencidos
de que no proviria da utilidade alguma, nem para a scincia,
nem para a prtica judiciria. Supremamente til na matria,
julgamossersmentedesignar,comprecisoecomordemlgica,
anaturezadecadamotivodesuspeita:anoodestanatureza,eis
o critrio dirigente que deve iluminar-nos na avaliao de cada
casosingulareconcreto,paraapreciaroseu justovaloremtdas
as vrias e possveis contingncias no meio das quais podem
concretizar-se.Consideraranaturezadomotivoqueins-
pira a suspeita; proporcionar a suspeita fra do motivo; 9
avaliar esta fra em relao s circunstncias particulares de
facto e ao carcter da tstemunha: eis o que necessrio para
apreciar,noseujustovalor,omotivodesuspeitanocasoconcreto.
Todososmotivosdesuspeita,portanto,quersejamabsolutos,
querrelativos,nopodemconduzirlgicamentesenoaestarem
guardacontracertostestemunhos,eanolhesdarumdemasiado
valor;masnuncaaexclu-losdocampodasprovas.
Afraquezadeintelignciaoudossentidos,nodevelevar
necessriamenteconclusodorrodatstemunha.
A falta de um forte obstculo mentira, que assenta no
sensomoral,motivoabsolutodesuspeitaporincapacidademoral,
no deve levar concluso, imediata, de que a tstemunha no
possa apresentar a verdade. A existncia de uma paixo que
combate no caso especial aquele obstculo, motivo relativo de
suspeita por incapacidade moral, no conduz a concluir que
aquele obstculo deva sempre ficar vencido, e que se deva
semprementir.
Se tivssemos de excluir tdas as tstemunhas suspeitas,
bem poucos seriam os julgamentos que chegariam a cabo; e
sses poucos no inspirariam f nem na verdade, nem na sua
justia. Quem poderia de facto assegurar que nos impenetrveis
recnditosdoespritodatstemunhaaparentementeinsuspeita,
da tstemunha sbre cuja f se proferiu a sentena, no exis-
tiam motivos bem poderosos que deviam t-la feito excluir de
depor? A excluso dos suspeitos resolver-se hia, portanto, no
triunfodoscepticismojudicial.
Emquantoaosmotivosde suspeita em geral,necessrio
fazeraindaumaobservaoquejulgamostil.necessrionotar
quetodososmotivos,querabsolutos,querrelativos,desuspeita,
quesededuzemdoestudodapessoadatstemunha,podemvir
a ser paralisados por outra condio pessoal, que pode encon-
trar-senamesmapessoadatstemunha.
Comefeito,emquantofacilidadedeseenganar,omotivo
desuspeitaprovenientedafraquezaintelectualousensria,pode
serparalisadopelohbitodeumadadaespciedeobservaes,
377
fsicasouintelectuais,quecompenseodefeitorealdesentidoede
inteligncia. Assim, a observao de um armeiro, se bem que
mope, relativamente conformao material de uma arma, ter,
pelo menos, tanto valor como o depoimento de uma tstemunha
com vista de lince, mas que no tenha prtica alguma de armas-
Assim,oparecerdeumalquildefracainteligncia,sbreovalor
intrnseco de um cavalo, inspirar, concordareis, mais f que o
parecer de um grande poeta, no habituado a praticar seno o
cavaloPegasodassuasfantasias.
E em quanto vontade de enganar, a probidade actual da
tstemunha,quandodenaturezaamostrarfirmeosensomoral,
paralisaomotivoabsolutodesuspeitaoriundodapresumidaperda
de senso moral. O que j foi condenado, a que j foi meretriz,
quando pela vida actual mostram ter voltado com o seu esprito
sob o domnio da moral, ficaram, pela sua vida actual,
rehabilitados,direiassim,paraacredibilidade.
E continuando sob o mesmo ponto de vista da vontade de
enganar,aprpriaprobidadeactual,quandotalquemostreque
o senso moral to forte queno pode ser vencido porpai-xes
contrrias, serve para paralisar o motivo relativo de suspeita que
nasce da presumida existncia de paixes contrrias. O homem
verdadeiramente probo, se bem que interessado, amigo ou ini-
migo,nomente.
Temos-nosataquiocupadoemconsiderarascondiespes-
soais determinadas que tornam o testemunho no idneo ou
suspeito.Nosejulgue,porm,quetodosostestemunhosqueno
so, pelasdeterminadas condies acima expostas, excludos, nem
suspeitos,devamsertomadoscomoplenaeigualmentecrveis..Em
primeiro lugar, emquanto possibilidade de que a tstemunha se
engane, para a completa avaliao subjectiva do seu depoimento
ocorreteremvistaodiversograudeperfeiosensriaedefra
intelectual e menemnica, que apresenta a pessoa que afirma,
mesmo quando no suspeita, relativamente ao contedo da sua
afirmao.
H factos to simples, que no requerem uma grande acti-
vidadesensriaeintelectual,eemvirtudedosquaisperdetda
Aimportnciaainvestigaodograudecapacidadesubjectiva
4atstemunhanosuspeita.Paraseteraperceposensitivade
umacasaquearde,deummuroquesearrana,deumhomem
quecideumterrao,notemporcertoimportnciaamaior
oumenorperfeiodossentidos;nemtemimportnciaamaior
ou menor fra intelectual para se formar juzo relativamente a
dadassensaes;enemmesmopodeterimportnciaamaiorou
menor fra de memria para factos que, como stes, so por si
mesmos,tosimplesetoimpressionantes.
Masnemtodososfactossotosimples;algunshemque
umadiferenadecapacidadesubjectivatemimportncia,sendo
a f a dar tstemunha proporcional sua capacidade. Para
perceber,suponhamos,osdetalhescomplicadosdeummecanismo,
seromaisaptosossentidos(aperfeioadospelohbito,eguiados
por umaintelignciadisciplinadana espcie) deum mecnico,
queossentidosdeumaqualqueroutratstemunhaqueselimite
a apresentar uma capacidade normal, epor isso simplesmente
nosuspeita.Paraperceberrelaescomplicadasdealgarismos,
econserv-losnamemria,nemtdasaststemunhasno sus-
peitas apresentam igual capacidade, e por isso nem tdas devem
inspirar igualf.Para distinguir que um determinadop de
umcertoveneno,sonecessriosconhecimentosespeciais;equem
possuirmelhoresdstesconhecimentos,inspirarsempremaisf
quequemtenhamenoresconhecimentosatalrespeito.
Paraavaliar,portanto,subjectivamenteumtestemunho,no
basta, sob o ponto de vista da possibilidade de engano da tste-
munha, ter s em vista os motivos de suspeita; necessrio
tambm atenders particulares perfeies dosseus sentidos,e
particular fra da sua inteligncia e da sua memria, assim
comotambm doestadodosseusconhecimentosrelativamente
matriadaafirmao.Erelacionarosconhecimentosdatstemu-
nhacomamatriadasuaafirmao,convirtambm,poroutro
lado,paraesclarecerojuiz;atstemunhaquevierfazerafirma-
esreferentesmatriaquesesupeestranha,ousuperior,aos
seus conhecimentos, deve ser convidada a dizer como est de
possedosconhecimentosqueassuasafirmaesfazempressupr,
e,assim,obrigando-aaprestarasrazesdoquesabeedoquediz,
poder-se h chegar descoberta de uma sugesto exercida sbre
ela, quer fazendo-lhe reter materialmente, de memria, uma dada
afirmao, quer inspirando-lhe um limitado e momentneo
conhecimentoparaalevarafalsasafirmaes.
Tambm, pois, sob ponto de vista da vontade de enganar,
necessrio atender ao diverso grau de probidade da tstemunha
ainda quando no suspeita, para apreciar exactamente o seu
depoimento:nemtdasaststemunhasprobasesemimpulso'para
a mentira, nem tdas as tstemunhas normalmente insuspeitas,
merecemigualf.Mesmoemigualausnciadeimpulsosaparentes
paraamentira,lgicoquequemdmaioresprovasdeprobidade
e menos desmentida nas varias contingncias da vida, deve
sempreinspirarmaisf.Enahiptesedeexistiremimpulsospara
a mentira, sob opontodevista da resistnciaa sses motivos,h
probidade e probidade mesmo entre os melho-res : se houve os
mrtires do Cristianismo que, confessando a sua f, caminharam
serenosdeencontromorteporamordaverdade;houvetambmo
apstolo Pedroque, commdo dasperse-J guies, renegou o seu
Senhor,declarandonooconhecer.
Concluindo, a completa avaliao objectiva do testemunho
consiste, no s no estudo daquelas condies determinadas que
tornam a tstemunha no idnea e suspeita, mas tambm no
exame do grau de perfeio intelectual, sensria e moral, que a
tstemunha, mesmo no suspeita, apresenta relativamente ao seu
testemunho: o- complexo destas consideraes que determina a
credibilidadesubjectivadotestemunho.
TITULOIIAvaliaodo
testemunhorelativamenteforma
Para a completa apreciao do testemunho no basta consi-
derar as condies pessoais que, abstraindo mesmo do
testemunho concreto, fazem pensar que a tstemunha se engana,
ouque quer enganar;isto basta nicamente sob o ponto de vista
da
avaliaosubjectiva.Masotestemunho,paraserbemavaliado, deve
atender-se tambm na sua forma e no seu contedo. Tra- taremos
aquidaforma.
Sendoo testemunhoo conhecimento deumhomemcomuni-
cado a outro homem, esta transmisso do pensamento de uma
conscincia para outra s pode operar-se por meio de uma extrin-
secao material; pois que os espritos s comunicam entre si por
meiodossentidos.Aquemrecebeotestemunho,steapresenta-se,
portanto, com formas exteriores, mais ou menos vari-veis. Ora,
como estas formas exteriores, segundo a sua diversa natureza,
aumentamoudiminuemovalorprobatriodoteste-
munh
o, segue-se que para o avaliar devidamente, necessrio-tambm
atenderquelas;isto,necessrioatendersexterio-ridades,nas
quais,oupelasquais,otestemunhoserealiza.
H exterioridades que aumentam ou diminuem o valor do
testemunho, por isso que directa ou indirectamente servem para
manifestarontimodatstemunha.Hexterioridadesqueaumentam
ou diminuem o valor do testemunho, por isso que, sendo con-
sideradas como formas protectoras d verdade, necessrias para
descobrir e por vezes corrigir os rros possveis da tstemunha, ou
para descobrir e por vezes paralisar a sua possvel vontade de
enganar,afaltadelas,destasformasprotectoras,consideradacomo
um perigo de rros por parte do juiz, perigo que naturalmente
diminua ou aumenta o valor probatrio do depoimento. Faamos
uma referncia a estas exterioridades formais, que teem o valor de
daroutirareficciaaotestemunho,equeporissodevemserlevadas
emcontaparaasuaexactaapreciao.Paraqueotestemunhorevele
a verdade, no basta que a tstemunha se no engane e que no
queira enganar; necessrio tambm que a tstemunha exprima a
verdadeporumaformacorrespondenteaela,manifestando-atalqual
se lhe apresenta ao esprito. H tstemunhas que perceberam a
verdade; que entendem referi-la exactamente; e cujos depoimentos,
comtudo, acabam por enganar, devido falta de propriedade e
incerteza da sua linguagem; a afirmao sincera dos factos
verdadeiros converte-se \assim, pelos seus efeitos, em um falso
testemunho.Alngua-
gem, portanto, por isso que a expresso directa do pensamento,
segundo mostra exprimi-lo com maior ou menor preciso e cla-
reza,realaouabaixaovalorprobatriodotestemunho.natural
dever apreciar-se mais um testemunho prestado com uma
linguagemprecisa,queumtestemunhoemumalinguagemquese
prste a equvocos. Eis, portanto, uma primeira exterioridade
tstemunhalque necessrio levar em contapara a avaliao do
testemunho:alinguagemcomoexpressodirectadopensamento.
Mas b tambm exterioridades tstemunhais que teem a sua
importncia como manifestaes indirectas do esprito da
tstemunha,eque,sobsteaspecto,soporissotambmtomadas
emcontanaavaliaodotestemunho.
Em primeiro lugar, o mesmo discurso da tstemunha pode,
na sua materialidade de palavras e na sua entoao, reflectir as
secretas disposies de esprito do depoente, elucidando indirec-
tamentesbreaveracidade,efazendo-nosaumentaroudiminuira
fnle.
Assim,quandoomododedeporrevelaanimosidadenats-
te
munha, a falta de serenidade no seu esprito, diminuir a sua f,
mostrandoaexistnciadepaixesquepodemserumimpulsopara
mentir.
Assim, quando o testemunho prestado com afectao, ,
esta, outra causa de descrdito; por isso que a afectao do dis-
curso supe o estudo e o esfro do esprito, e o estudo e o
esfro do esprito fazem suspeitar da mentira. A linguagem da
verdade, ao contrrio, sempre natural porque sem esfro e
semestudo;aartemaisfciladedizeraverdade.
Ainda quando no texto de mais de um testemunho se nota
eumdem praemeditatum sermonem, esta idoneidade no natural
de forma faz supr uma identidade de inspirao; um concerto
anterior e comum, para se encontrarem de acrdo na afirmao
deumcertofacto.
esta uma outra causa formal de descrdito, que pode em
certoscasos chegaraanularo valorprobatriodostestemunhos;
porquanto os concertos prvios no sucedem seno por meio do
acordodaststemunhasmentirosas:asverdadeirasno
382
teem necessidade de concerto; so postas de acrdo pela prpria
verdade.
A animosidade, a afectao, a identidade premeditada da
exposioso,porisso,consideradascomotrscausasformais
dediminuiodefnostestemunhos,assimcomo,aequanimi-
dade,anaturalidadeeaausnciadepremeditaododiscurso,
soconsideradascomotrscausasformaisdeaumentodef.Se
no parece claro ao leitor porque a propsito de forma e de
contedodostestemunhossefaladeanimosidadeedeafectao
como causas de descrdito, observarei que a animosidade e a
afectaoconsistem,notantonascoisasquesedizem,como
nomodo,comosedizem,enopropsitocomquesedizem.
Mas, alm do depoimento, outras exterioridades h revela-
doras 'do esprito mesmo na pessoa do depoente: o complexo
daqules indcios que emanam da maneira de se comportar da
tstemunha,equeaumentamoudiminuemasuacredibilidade.
seguranaouaexcitaodequemdepe,acalmaouapertur-
baodoseurosto,asuadesenvolturacomodequemquerdizer
averdade,oseuembaraocomo dequem quermentir,um s
gesto, um s olhar por vezes, podem revelar a veracidade ou a
falsidade da tstemunha. Eisaqui mil outrasexterioridadesa
quenecessriotambmatendernostestemunhos,paraosava-
liarbem.
Ebastadeexterioridadedotestemunho,emquanto,directa
ou indirectamente, serve para revelar o nimo da tstemunha.
Mas no tudo. Para a completa avaliao formal do
testemunho necessrio atender tambm quelas formas
protectorasdaverdadequeaartecriminalaconselhaealeipor
vezes prescreve, como garantia entre a possibilidade de rros
judicirios.
No devemos, por certo, passar aqui em revista tdas as
formas em que e com que a arte criminal aconselha que se
desenvolva o testemunho, que deve servir de base sentena
penal. No queiramos sair do nosso campo. A lgica criminal
ocupa-sedacertezaedassuasfontessobopontodevistapura-
menteracional.Ataquiestuda-seanaturezadasprovaseas
suascondiesessenciais,quersobopontodevistadosujeito,
quersobodaformaoudocontedo,est-sesemprenocampoda
scincia judicial. Mas quando se passa investigao dos modos
prticos comquedevemrealizar-se asprovas geralmentefalando,
ou ao exame detalhado das formas particulares por que o
testemunho,emespecial,sedevedesenvolver,entodocampoda
scinciapassa-seprpriamenteparaodaartejudicial.
Sobopontodevista,portanto,docritriocomquedeve,em
geral,avaliar-seotestemunhonasuaforma,basta-nosdizeraqui,
que tdas as formas que a arte criminal aconselha para a
exteriorizao judiciria do testemunho, so tomadas em conta
como aumento de f quando observadas, como diminuio de f
quando inobservadas. E para que ste preceito genrico seja
esclarecido por meio de confrontos prticos, bastar mencionar
algumasformasjudicirias demaiorimportncia,quepelagrande
influnciaque exercemsbre a substnciadaprova tstemunhal,
seapresentamcomoformasqusisubstanciaisdela.Falaremosem
particulardanaturezajudicialedapublicidadedoteste-
munho,comodeumaformaprimriaegeral,edointrrogatrio
sem sugesto, como de uma das principais entre as formas
secundriaseparticulares.
Comecemos pela sua produo judicial. Quando falamos
das provas em geral, tendo presente a regra superior, preceden-
tementeestabelecida,danaturalidadedoconvencimento,fixamos
a regra da originalidade das provas. necessrio, conforme
dissemos, que as provas se apresentem ao juiz, tanto quanto
possvel,porsimesmas,enocomocontedodeoutrasprovas;
necessrio, em suma, que o juiz perceba, tanto quanto possvel,
directamente as provas, como ligadas ao seu sujeito natural e
originrio; pois que claro que o convencimento tanto mais
legtimo,quantomaissebaseianaimediatapercepodasprovas
de que provm. Ora, esta imediata percepo das provas, para
exercer melhor a sua eficcia a favor da verdade, lgico que
deva desejar-se que se produza na prpria ocasio em que se
elaboraoconvencimento,sbrequedevebasear-seasentenade
condenaooudeabsolvio;poroutrostrmos,asprovasdevem
apresentar-seimediatapercepodojuiz,naquelemesmo
actodejulgamentopblicoemquesodestinadasaexercera
suainfluncia.Eeiscomoaregradaoriginalidade,considerada
em relao forma por que deve produzir-se o testemunho, se
converte, em particular, na sua produo judicial. Uma verdade
conduz a outra, formando conjuntamente os elos daquela urea
cadeiaemqueassenta ascincia;e oacrdode uma verdade
com outra constitui aquela harmonia ideal, que a grande aspi-
raodaintelignciahumana.
Aproduojudicialdotestemunhoconsiste,parans,em
ela ser produzida peranteojuizque plenamentejulga,nojulga-
mento pblico. E no cause admirao ao leitor se com esta
noo se nega a natureza judicial, prpriamente dita, aos
testemunhosrecolhidosnoperodoinstrutriopelooficialpblico
competente. Sabemos que, geralmente, se consideram tambm
comojudiciaisostestemunhosrecolhidospelojuizinstrutor.Mas
seistosepodeaceitarcomoumaficojurdica,nopodeacei-
tar-secomoumaverdadeexacta.Tudooquetemlugar,mesmo
por parte de oficiaiscompetentes,fora dojulgamento pblico,
que o juzo em sentido prprio, sempre, em rigor, extra--
judicial:farpartedainstruo,masnoassimdojulgamento
pblico,queojulgamentoemsentidoprprio.
Pode ser que me engane; mas creio quea produojudi-
cial, como atributo da prova, perde tda a exactido e tda a
importncialgica, se sereferetambm prova recolhida por
um juiz que no o quedeve absolver ou condenar,por um
juizqueprocedecolheitadasprovasnaausnciadaspartese
dos seus representantes, na ausncia do pblico, no segrdo da
instruo.
necessrio no esquecer a regra da sociabilidade do con-
vencimentojudicial;necessriono esquecerqueparajulgar
comexactidoarespeitodanaturezadasprovas,tantoparao
seusujeitocomoparaasuaforma,necessriosemprerefer-
las conscincia do juiz que plenamente julga no julgamento
pblico. Ora, relativamente a ste juiz, e ao seu julgamento
pblico, o testemunho que produzido como tendo-se desen-
volvidoforadodebatepblico,querseapresentecomosendo
colhidoporumparticular,quercomosendocolhidocomofimde
instruirporumjuizcompetente,sempreumtestemunhopassado
foradaesferadaobservaodirectadojuizedopblico,sempre
um testemunho que no se apresenta originalmente em juzo,
sempreum testemunho no judicial. Compreendo que existe uma
grandediferenadevalorprobatrioentreotestemunhocolhidoe
referido por um particular qualquer, e o colhido com as devidas
formalidades por um oficial competente, e referido em um auto
apropriado e regular; especialmente quando ste oficial
competente o mais alto entre os oficiais, como no caso do juiz
instrutor. Acho at justificvel, como direi noutro lugar, a fico
jurdica, pela qual os testemunhos prestados perante o juiz
instrutor competente se consideram como prestados no prprio
julgamento pblico. Mas com-quanto estas afirmaes se
considerem,justamente,dealtovalorprobatrio,nuncasepodero,
comexactido,considerarcomoumanicacoisa,comoigualmente
judiciais,tantootestemunhoproduzidonojulgamentopblico,sob
a presena directa do juiz que deve absolver ou condenar, e do
pblicoqueassiste,comooproduzido foradojuzo,peranteoutro
juiz, competente, que o refere ao primeiro. O valor dstes dois
testemunhos poder mesmo con-siderar-se igual, mas a sua
naturezasersemprediversa.Graasaoseuvalor,aprovacolhida
porumjuizinstrutorcompetentepoderchamar-sequsi-judicial;
mas judicial, nunca. Sob o ponto de vista da produo judicial
teremos, assim, trs classes de testemunhos: testemunho judicial
prpriamente dito, o colhido pelo juiz que julga plenamente, no
debatepblico;testemunhoqusi-judicial,oujudicialimprprio,o
que colhido pelo oficial de justia competente; e testemunho
extra-judicial prpriamente dito, o colhido por um particular ou
porumoficialnocompetente.naturezajurdicadotestemunho
de grande importncia para a sua avaliao. devido aelaque
teem valor os outros critrios de avaliao formal de que
anteriormente nos ocupamos. Com efeito, recebendo
directamente o depoimento, que o juiz pode, em primeiro lugar,
atendermaioroumenorprecisodalinguagemcomquefeito,
paraoavaliaremmais
25
oumenos;epode,almdisso,atenderatodosaqulesindcios
quederivamdomodocomoodepoimentoseexpressa,edaforma
porqueodepoentesecomporta;indciostodoslesqueacreditam
oudesacreditamotestemunho,conformesereferemveracidade
oufalsidadedatstemunha.
Poroutrolado,devendoatstemunhafazeremjuzooseu
depoimento,asolenidadedojulgamentoactuarsbreoseuesp-
ritoemfavordaverdade;principalmente,quandoasolenidade
dojulgamentoaumentadapelapublicidade.
Falandodas provasem geral,falamos tambm dapublici-
dadedasprovas,regraquededuzimosdaoutradasociabilidade
doconvencimento.Notaremosaquinovamentequeapublicidade
do julgamento em que tem lugar o testemunho, exerce sbre o
espritodatstemunhaumgrandeinfluxoemfavordaverdade;
umagrandegarantiaformalcontraapossibilidadedeenganos.
Atstemunha,quetem defazeroseudepoimentoemumasala
aberta ao pblico, no se deixar levar por aquela ligeireza de
afirmaes, que to comum nas conversas particulares; a
tstemunha, seja um terceiro, o ofendido ou o argido, recear
sempre no pblico a presena de algum que possa estar de
possedaverdade,equepossadesmenti-laquandoseafasteda
verdade;atstemunha,expostacuriosidadeinvestigadorado-
pblico,recearsempreasantipatias,afastando-sedaverdade,
eesperarsempressimpatiasconformando-secomela;arepro-
vao social levantar-se h sempre como uma ameaa terrvel e
annima contra o mentiroso, mesmo quando le julgue poder
escapar-sepenalegal.publicidadedo julgamento,emquese
produz o depoimento , portanto, uma formalidade que reclama,
melhor que qualquer outra, o cumprimento do dever moral e
jurdico da verdade; e por isso o testemunho extra-judicial
umtestemunhograndementedeficienteemquantoforma.
Masseotestemunhoextra-judicialdeficienteemquanto
forma,no deixa,comtudo,de ser um testemunho; e sem
razo,nosparece,queostratadistasfalamdlecomooutraesp-
cie de prova, a propsito especialmente do testemunho extra--
judicialdoargido.
Emgeral,aafirmaoextra-judicial,queredeterceiro,quere
doargido,queredoofendido,nuncaumaespcieparticularde
prova.Comefeito,elas levadaemcontaquando se apresenta
em juzo: isto , quando se resolve em uma prova judicial. O
testemunhoextra-judicial,no,portanto,umaprovamigeneris;
entra nas espcies ordinrias da afirmao de pessoa; uma
afirmao pessoal, que se verificou fora do juzo, e que aparece
emjuzonooriginalmente,comosucedequandoumapessoavem
contaremjuzoaconfissoqueouviufazeraoargidoforadojuzo.
No entanto, os tratadistas falam da confisso extra-judicial
em particular entre os indcios. E a costumada confuso, que
lamentamos em outro lugar, entre o que contedo e o que a
forma da prova. O indcio tomado no sentido falso e indeter-
minado de prova imperfeita, e a confisso extra-judicial, sendo
umaprovaimperfeita,colocadaporissoentreosindcios.
No negamos que a extra-judicialidade em sentido prprio
seja uma grave imperfeio, especialmente em relao confis-
so. A confisso e o testemunho, quando teem lugar em juzo,
apresentam, quando mais no seja, incontestvelmente, a certeza
fsica da sua manifestao material e extrnseca; quando fora do
juzo, necessrio principiar por verificar que tiveram lugar
naquela materialidade de forma que se refere, e depois passar
verdade do contedo. A confisso e o testemunho, quando extra--
judiciais, so evidentemente provas defectivas; mas no deixam,
por isso, de ser confisso e testemunho, e de poder ter por con-
tedo tanto o delito como o indcio, apresentando, assim, natu-
reza de prova direta ou indireta. smente emquanto ao valor
probatrio,quepodedizer-sequeelasnoteemsenoovalorde
simplesindcio.
Assim, para no falar seno da confisso extra-judicial, de
que se ocupam em particular os tratadistas, ela referindo-se tam-
bm ao facto principal do delito, e tendo por isso natureza de
provadirecta,compreende-seporquenotenhasenoo valorde
um indcio. A lgica criminal pe em dvida a confisso extra--
judicialsobopontodevistadosujeitointrnseco,porquechega
emsegundograuaoouvidodojuiz,atravsdaafirmaodeuma
outra tstemunha; pe-na em dvida sob o ponto de vista da
forma, porqoe falta na suaexterioridade tda a forma protec-
toradaverdade;pe-naemdvidasobopontodevistadocon-
tedoacusador,pelaligeirezainconsideradadequemconfessa,
de que prova a sua prpria manifestao feita extra-judicial-
mente,edesmentidadepoisemjuzo.Esuponhamosqueoargido
nopersistenasuaconfissoextra-judicial,porissoque,nocaso
depersistir,noteriajimportnciaestara investigarovalor
da confisso extra-judicial, existindo a confisso judicial. Ora, o
valor superior do testemunho directo no se compreende sem a
certeza incontestvel de que teve lugar,e sem a credibilidade
datstemunha;admitidaarealidadedotestemunho,admitidaa
f na tstemunha, a relao entre o delito asseverado e o delito
efectivo necessria. Para a confisso feita com as formalidades
devidasnojulgamentosolene,oseuvalorprobatriopodechegar
ataomximo,porquantosetemsempreacertezadasuareali-
dade material, e a f na pessoa que faz a confisso pode ser
admitidasemprepelojuiz;mastantoaquelacerteza,'comoesta
f,nuncasoinabalveisrelativamenteconfissoextra-judicial;
se se pe em dvida a sua existncia e veracidade; e contudo,
mesmo tendo tambm a natureza da prova directa, compreen-
de-se porque que o seu valor no exceda o de um indcio.
Todosentendem,porm,que,quandootestemunhorecolhidopor
um oficial pblicocompetente,oseu valor probatrio, conquanto
colhido fora do juzo prpriamente dito, j no por ns
desprezadonograuacimareferido.Sobopontodevistadosujeito
intrnsecoedoextrnseco(isto,datstemunhadeorigemeda
desegundograu),aqualidadedeoficialpbliconatstemunhade
segundograue asuacompetnciapararecolhero testemunho
original, realam o valor subjectivo do seu depoimento,
fazendo crr na existncia real do testemunho de origem e na
fidelidadedareproduo;sobopontodevistadaformacomofoi
recolhido o testemunho original, h sempre formalidades
protectoras da verdade que devem observar-se, e que realam o
valorformaldssetestemunho;sobopontodevista
do contedo do testemunho de primeiro grau, embora falte a
solenidadedeumjulgamento,noentantoapresenadeumoficial
pblico, autorizado pela leia recolher os testemunhos, im-pe-se
sempre sbre o esprito da tstemunha de primeiro grau,
conservaudo-a longe daquela distraco inconsciente de afirma-
es que temvel nas conversas particulares. E por isso que
quando se fala da grande fraqueza probatria do testemunho
extrajudicial, se entende falar sempre de extra-judicialidade em
sentidoprprio:nosepretendecompreender,entreostestemu-
nhos
extra-judiciais, os colhidos pelo oficial instrutor no perodo
preparatriodojulgamento,equenschamamosqusejudiciais.
Se, portanto, o juiz do debate fase, juntamente com as
partes, a casa da tstemunhaque se achaimpossibilitada de vira
juzo, ento o testemunho deve considerar-se prpriamente como
judicial. Com o convite feito s partes para assistirem ao intrro-
gatriodeumatstemunhaereduoaautodoseudepoimento
nosefazmaisquedeslocar,limitadamentequeletestemunho,a
sededojuzo.
Terminemos esta referncia sbre a natureza judicial do
testemunhocomumareflexogeral,queservedepassagempara
o exame de qualquer outra formalidade legal, particular, que se
queiralevaremconta.
A natureza judicial do testemunho, em geral, no s
preciosa por submeter directa percepo do magistrado, que
julga,edo pblico,aquelasexterioridadesformaisenaturaisque
directa ou indirectamente servem para manifestar o nimo da
tstemunha, colocando o juiz em melhor situao para avaliar o
depoimento; preciosssima tambm, por isso que a formali-
dade legal primitiva e geral, que torna possvela observao e o
confronto de tdas as outras formalidades legais particulares,
aconselhadas pela arte criminal como favorveis descoberta na
verdade. por isso que o testemunho deve desenvolver-se de
julgamentopblico,eporissoincludotantoquantopossveldo
arbtrioindividual;porissoquesenoapresentamcomodesejos
inanes e conselhos da arte criminal: sabe-se com firmeza poder,
querendo,faz-losseguirnapratica,ealegislaopode
adoptarosquereputeoportunos,formulando-osemprescries
legislativas, quenopodemserfrustradaspeloarbtriodo
homem.
Tendofaladojdeproduojudicial,passemosagoraa
falardealgumasformaslegaissecundriasqueaartecriminal
aconselha.
Aprincipaldeentreasformassecundrias,queaartecri-
minalaconselhacomoteisdescobertadaverdade,ointr-
ro
gatrio. O seu uso serve, no s para descobrir e corrigir o
rropessoaldojuiz,mastambmparadescobrireporvezesat
corrigirorrodatstemunha,eparadescobrireporvezespara-
lisarasuapossvelvontadedeenganar.
Ojuizque porqualquer razo,fsse mesmopelasuapre-
veno subjectiva, formou uma errada convico sbre factos,
querendo ter a sua confirmao, e dirigindo nesse sentido as
suas perguntas, encontrar nas prprias respostas, relativas- aos
factos sbre que intrroga, a prova do rro do seu esprito, e
deverabandonarasuaerrneaconvico.Semointrrogatrio,
ao contrrio, a tstemunha poderia no falar naquelas circuns-
tncias particulares, a que se refere a errnea convico do
magistrado,eestaacabaria,assim,portriunfarnoseuesprito.
E, parte a possvel preveno do juiz, poder le ter sempre
determinadas dvidas sbre os factos; dvidas, provenientes da
contradiodasprovas;lesentirmuitasvezes,nasuaconscin-
cia,pontosobscuros,sbrequesenoderramoualuzdaspro-
vas.Ora, smente por meio do intrrogatrio que ojuiz pode
dissipar aquelas dvidas, e esclarecer aqules pontos obscuros,
chegando,assim,aumaconvicoraciocinadaesegura,sema
qualsenopodepronunciarumacondenaoquenosejaarbi-
trria.
Emquantotstemunha,pois,sejapordefeitodeexposio,
seja por momentnea hesitao do esprito,pode eladar lugar a
equvocoscomoseudepoimento,esairsteobscuroeconfuso;
poisbem,sointrrogatrioqueemtaiscasosepormeiode
oportunas perguntas, poder desvanecer os equvocos, e tornar
clarosedistintososfactosexpostos.Otestemunho,pordefeito
de percepo, por defeito natural de exposio, ou por razo de
uma momentnea hesitao de esprito, pode sair enexacto,
incompleto, no circunstanciado; pois bem, sempre o intrro-
gatrio, s o intrrogatrio que poder revelar ou corrigir as
inexactides,e*conduziracompletarecircunstanciarotestemu-
nho.So
verdadesquetodosveem,edequenovaleapenaocuparmo-nos.
E no temos atendido seno ao testemunho da boa f. Que
deverdizer-se,pois,dautilidadedointrrogatrio,relativamente
aotestemunhodemf?
tstemunha que tivesse vontade de enganar, quando sou-
besseno poderser intrrogada, teceria cmoda e seguramente a
teia das suas mentiras, dsnfo-lhe a ordem e a cr que mais lhe
conviessem para assegurar a sua impunidade. E, parte as
mentiras da exposio, se se exclui o intrrogatrio, torna-se
assim muito fcil e cmodo omitir uma parte da verdade. Seria
semprebemrduodemonstrarodolodatstemunha,queomitisse
uma verdade, quando ela no tenha sido particularmente
intrrogadaaseurespeito.Apareceriaasalv-laahiptesedeque
a testemuha tivesse esquecido a verdade omitida; apareceria a
salv-la a hiptese de que a verdade omitida no lhe tivesse
ocorrido mente no momento de depr, quer casualmente, quer
devidoaumacertaperturbaoporsevrobjectodaatenogeral
emumasalapblicadejustia;apareceriaasalv-laahiptesede
queelativesseomitidoaqueladadaverdade,pornoteratendidoa
sua importncia; apareceria a salv-la a hiptese de que ela
julgasse ter j dito a verdade que omitiu, sempre por aquela
confuso certa, e por aquela perturbao que no so
extraordinrias, relativamente a um depoimento feito perante a
solenidade de um julgamento, perante as austeras figuras dos
juzes, perante as figuras investigadoras e irrequietas dos advo-
gados,eperanteasmilfiguras,mudasecuriosas,dopblico.
Emfacedointrrogatrio,aposiodatstemunhademf,
torna-se, ao contrrio, perigosssima. A sua teia de mentiras,
ardida com mil cuidados e fadigas, desmancha-se de um instante
paraooutro;eatstemunhamentirosasente-seatacadadentro
392 ALgicadasProvasem-MatriaCriminal
dassuastrincheiras;achar-sehsemabrigo:expostaaofogode*
fila de intrrogaes lgicas, determinadas, persistentes, impre-
vistas,perturbar-seh,carfcilmenteemcontradio,eter.
querender-se,pondoadescobertoassuasmentiras.
Nolheadviromenosperigosdosilncioparcialedelibe-
rado.Gomofingirtercasualmente,porumesquecimentodeoca-
sio,porperturbao,porrrosbreasuaimportncia,omitido
uma verdade, sbre que se foi categrica e eficazmente intrro-
gado?
Sbre todos os aspectos, no h portanto, dvida de que o
intrrogatriodatstemunha,seguindo-seaotestemunho,quese
deixou desenvolver a princpio na sua espontaneidade, uma
forma que contribui grandemente para a sua exacta avaliao,
aumentandooudiminuindoasuacredibilidade,segundoanatu-
rezadasrespostas.
Compreende-se,pois,fcilmente,queselgicoqueodireito
deintrrogarnojulgamentopblicosejaconcedidoaojuiz,para
dar uma base maisslidaao seu convencimento, no deve le
negar-sespartesinteressadas,quandojulguem,sobopontode
vistadassuasconvicesparticulares,edosseusinterssesleg-
timos,podercontribuircomassuasperguntasparaaformao
dorectoconvencimentojudicial.
Mas o intrrogatrio, que um grande auxilio para a des-
coberta da verdade, tornas-se-ia, ao contrrio, uma fbrica de
mentiras,sesevalessedasugestoilcita.Falandodasprovas
emgeral,jfalamosdasugesto,evimoscomoelasedistinguia
em lcita e ilcita, e como a sugesto ilcita se subdistinguia em
violenta, fraudulenta e culposa. Aqui observaremos, que o inter-
rogantedevetambmprocedercomdestreza,parafazercomque
averdadesurjadaconscinciadointrrogado;mas,deixandode
parteaviolncia,quesenopodeaceitarnosmodernostempos
emumdebatepblico,necessrionotarqueestadestrezano
deve transformar-se em- dolo, incluindo nas perguntas que se
fazem, as respostas que se desejam, e inspirando-as, assim, ao
intrrogado: a destreza lcita no deve transformar-se em uma
sugestodolosa.Observaremosainda,que,poroutrolado,tam-
bmafaltadedestrezapodemudar-seemsugestoilcita:afalta
dedestrezapode,comoodoloprecedente,tornar-seperniciosa&
verdade, incluindo do mesmo modo, por impercia, na prpria
pergunta uma dada resposta: o caso da sugesto cul-posa.
Compreende-sequetambmnstesegundocaso,relativa-menteao
esprito do intrrogado, a resposta lhe sempre igualmente
inspirada: a impercia produz o mesmo efeito que o dolo do
inquirente.
necessrionoesquecerqueaststemunhasinteligentese
conscientes, incapazes de se deixarem desviar da verdade, so
bem raras. Geralmente, em face de uma resposta inspirada pela
pergunta do juiz, esta adoptada, quer por leviandade, querpara
ser-se mandado embora mais depressa e vr-se livre de embara-
os, quer por timidez, e quer mesmo porque, julgando o juiz
informado de tudo, melhor que est, prefere-se compartilhar nas
suasconvices, ereceia-secontradiz-lo. Eemtodosstes casos,
comonosanlogos,asugestoconduzfalsidade.
Mas necessrio acrescentar, que por esta mesma ordinria
faltadesuperioridadeintelectualnatstemunha,seperniciosaa
sugestoilcita,tildescobertadaverdadeasugestolcita.A
tstemunha, freqentemente, no percebendo a razo do exame,
divaga em detalhes inteis para o julgamento, des-presando os
factos que lhe interessam. Muitas vezes por pertur-bao, por
perplexidade, por lentido de memria ou da palavra, no narra
exacta e completamente o facto. Ora, para no perder tempo em
divagaes inteis, conveniente sugerir-lhe aquilo sbre que
deve depr; ou, para despertar-lhe a memria, conveniente
sugerir-lhe algum facto, alguma data, alguma circunstncia, que
sirva para encaminhar a tstemunha na ordem das suas
recordaesdaverdade.H,portanto,sugestesqueservemparaa
descobertadaverdade,equebomempregar,sugestes,queso
denominadas lcitas, para as distinguir das outras, e que so
aconselhadas com o dplo fim da celeridade e do auxlio da
memria. Mas para ste dplo fim, conveniente empre-gar, ou
sugestes dubitativas, que sejam, no s aparentemente, mas
substancialmentetais,ousugestesafirmativasdirectas
e explcitas. A sugesto ilcita, quer fraudulenta quer culposa,
sugere as respostas sem manifestar sugeri-las; nisto que est
precisamente a sua natureza enganadora. bom saber-se se a
tstemunha alterou o assunto do seu depoimento espontnea-
mente,ou por inspiraesprovenientes do juiz; bom que se
saiba,se a tstemunhaapresentou uma afirmao por sua recor-
dao espontnea,ou por uma hesitao que veio despertar a
suamemriaadormecida:bomsaber-setudoisto,paraotomar
emdevidaconta.
Dequeointrrogatriofeitoemaudinciapblicaselimite
ao uso da sugesto lcita, e no transcenda para a ilcita, so
garantesosrepresentantesdaspartes,opblicoeoprpriojuiz:
osrepresentantesdaspartesservirodefreioaojuiz;ojuizser-
virdefreioaosrepresentantesdaspartes;eopblico,atodos.
Omaiorperigoda sugestoilcitaserparao perodosecreto
dosistemaprocessualmixto;perodosecreto,cujosresultadosno
caemcompletamentenonadacomaaberturadodebatepblico.
Atstemunhaquevem reproduziroralmente oseu depoimento,
pode sentir-se obrigada a confirmar que lhe foi arrancada pela
sugesto noseuprimeirodepoimento.Aindamais:a tstemunha
pode ter morrido, e o seu depoimento, j consagrado em um
escrito, apresentar-se-ia como est a funcionar de prova no jul-
gamentopblico;esenleexistissemafirmaesarrancadaspela
sugesto,elasteriam o seuefeito contrrio verdade, nojulga-
mento pblico. Para reparar em parte stes inconvenientes, a
artecriminalaconselha,paraareduoaautodosdepoimentos,
ocumprimentodeumaformalidadeacessria;isto,aconselha
queoescrivoreduzaaauto,nosasrespostasdatstemunha,
mas tambm os intrrogatrios do juiz, para vr se, eventual-
mente,asrespostasforaminspiradasporsugestoilcita.Ebasta
quantoaointrrogatrio.
Pararematedstettulo,voltemosaobservarqueassim
comoaproduojudicialeointrrogatrio,assimtambm
tdasasoutrasformalidadesaconselhadaspelaartecriminalem
defesadaverdade,devemserlevadasemconsideraoparaa
justaavaliaodotestemunho.
assim, que deve ser levado em conta o juramento, for-
nulidade de que a arte criminal se tem ocupado muitssimo, para
determinaroseumodoeasuautilidade;modoeutilidade,queso
julgados,nocomcritriosabsolutos,mascomcritriosdeduzidos
da indole e da civilizao do povo, a que destinado umCdigo
particular de processo.E assim, que deve ser levada em conta a
lembrana a fazer tstemunha antes de depor, das penalidades
com que ameaado o falso testemunho; lembrana que serve
parafuncionarcomoobstculocontraapossvelvontadedeenganar
queexistissenela.
assim, que tda a formalidade favorvel ao triunfo da
verdade, dever sempre ser levada em conta, para avaliar, em
mais ou em menos, o testemunho, na proporo do valor que a
arte criminal atribui a essa formalidade, e segundo essa forma-
lidadefoiounoobservada.
TTULOIII
Avaliaodotestemunhorelativamenteaocontedo
Nos dois ttulos precedentes tratamos de investigar quais
so,paraajustaapreciaodotestemunho,oscritriosdirigentes
quenecessrioseguirsobopontodevistadosujeitoqueafirma,
e sob o da forma por que a afirmao tem lugar; mas isso no
basta.Atstemunhapodeapresentarnasuapessoa,abstraindodo
seu testemunho, todos os requisitos que a tornam mais digna de
f; pode, alm disso, fazer a sua afirmao pela melhor forma,
isto,pelaquesereputamaiseficazparafazeracreditaraverdade
do seu testemunho; e no obstante ste testemunho, pode
apresentar-se como no possuindo valor algum probatrio, por
razes inerentes ao seu contedo. Eis aqui, portanto, o terceiro
pontodevistasobqueseatendeaotestemunho,afimdeopoder
avaliarconcretamentecomamaiorexactidopossvel.
Depois de ter examinado o valor concreto do testemunho
emrelaoao seusujeitoe em relao suaforma, passamos
agora a consider-lo tambm relativamente ao seu contedo;
estaamatriadsteterceirottulo. I
Emprimeirolugar,convenienteobservarqueoscritrios
deavaliao,subjectivos eformais,de que nos ocupamosprece-
dentem ente, so todos les critrios extrnsecos em relao ao
contedodotestemunho:aumentam oudeminuem af na ver-
dade dos factos afirmados sempre por razes extrnsecas s afir-
maes tstemunhais, consideradas em si mesmas, e cuja f se
avalia. J assim no quanto aos critrios de que nos estamos
ocupando,isto,qulesderivadosdaconsideraodocontedo
dotestemunho;estaltimaespciedecritriospodeaumentar
afnotestemunho,comopodedeminu-laoudestru-la,tanto
por razes intrnsecas, como por razes extrnsecas, afirmao
consideradaemsimesma.
Tanto a credibilidade, como a incredibilidade, a verosimi-
lhanaouainverosimilhanadasafirmaeststemunhais,como,
anaturezadubitativa,ouafirmativa,daafirmao;tantoamaior
comoamenordeterminaodosfactosafirmados;*tantoreferir
porscineiaprpriacomoporouvirdizer,darounodararazo
da prpria scineia: so todos stescritrios intrnsecos de ava-
liao,derivadosdaconsideraodotestemunhoemsimesmo,
nasuantimaeparticularnatureza.
Vice-versa,acontradioouacontestaodostestemunhos
poroutrosprecedentesdamesmatstemunha,oudeoutrem,e
emgeralporoutrasprovasparticulares,umcritrioextrnseco
de avaliao, que no assenta no testemunho em si, mas na
relaodotestemunhocomoutrasprovasemgeral.
Faamos aqui uma observao explicativa. Classificamos os
critrios de avaliao do testemunho em intrnsecos e extrn-
secosaoseucontedo,- nosejulgue,porisso,estaclassificao,
equipolente outra que poderia fazer-se de critrios directos e
indirectos de avaliao. Os trmos das duas distines no se
correspondem,notendoumacompreensoidntica.Oscritrios
extrnsecossosempreindirectos;masnemtodososcritrios
intrnsecossodirectos:hcritriosintrnsecosdirectosecritrios
intrnsecosindirectos.
No nos acusem, por isso, de inexactido se se encontram
enumeradoscomocritriosintrnsecos,critriosqueacreditamou
desacreditam o valor do testemunho s indirectamente. Por
exemplo, o facto de dar, ou no, a razo da prpria scincia s
indirectamente pode esclarecer sbre a verdade do testemunho;
mas no deixa, por isso, de ser um critrio intrnseco de ava-
liao,porissoquederivadaconsideraodoprpriotestemu-
nho em
si,noseucontedo,enodaconsideraoderelaesextrnsecas
suas. Julgamos conveniente fazer esta observao, para que no
seja mal entendida por algum a nossa distino; por amor de
preciso e de clareza, preferimos at arriscar-nos possibilidade
deacusaestlas.
Em seguida a isto, passemos a fazer uma referncia parti
cular sbre cada um dos critrios supracitados, que se deduzem
da considerao do contedo do testemunho, e servem para o
avaliar.
1.Jdesenvolvemosemlugarprprio,asnoesdecrivei
e de incrvel; no nos parece, por isso, necessrio determo-nos
agora sbre essa matria, bastando a sua simples referncia
quilo de que aqui nos ocupamos, isto , f que deve concre-
tamenteinspiraraprovatstemunhal.
Como condio imprescindvel de tda a f no tstemu-
nho, a credibilidade do seu contedo, por isso claro que a sua
incredibilidadedestruidoradetdaaf.
Aincredibilidade,portanto,docontedodotestemunhopode
referir-se tanto aos factos que a tstemunha afirma, como ao
modocomodizt-los percebido;etanto emumcomoemoutro
caso,todoscompreendemqueo testemunhono temvaloralgum
probatrio;eporissoexcludodocampodasprovas.
SeatstemunhavemdizertervistoTicioroubarumamon-
tanha,pondo-ascostas,elevando-aconsigo,oseutestemunho
notervaloralgum,pelaincredibilidadedosfactosafirmados.Se
atstemunhavemcontar-nosascenadesanguepassadano
interiordeumquartofechado,afirmandot-lavisto,estando
do lado de fora, atravs das suas paredes sem aberturas, que
se achavam entre le e o homicida, o seu testemunho no ter
igualmente valor algum, devido incredibilidade do modo de o
perceber. stestestemunhos,mesmoquandoprovenham de uma
ts-temunha digna de tda a f, abstraindo destas afirmaes;
mesmo que sejam narradas pela forma mais perfeita possvel;
nuncapoderotervalorprobatrio.
2. Se a incredibilidade do contedo do testemunho lhe
destri tda a f, a sua inverosimilhana, diminui-lhe a f. I
Falandoaquideverosimilhana,noaentendemosnosentido
restritodeterminadopornsemoutraparte,isto,nosentido
do primeiro grau da probabilidade. Aqui, entendemos por
verosimilhana a conformidade do contedo tstemunhal com o
que a experincia a le vem jantar como modo de ser e de
actuarordinriodascoisasedoshomens.Oqueseverificaordi-
nria
mentenageneralidadedoscasos,provvelqueseverifiqueno
casoparticular;eporissooqueseapresentecomoconformeao
ordinrio, resolve-se no provvel. Verosimilhana, portanto,
entende-seaquinosentidodoqueseapresentacomosemelhante
verdade. Ora, do mesmo modo que o que se apresenta como
verdadeconscincia,seresolvesubjectivamenteemcerteza,
o que se apresenta como semelhante verdade, resolve-se
subjectivamente em probabilidade. Verosimilhana, portanto, no
sentido em que a entendemos, resolve-se em probabilidade
genricamente entendida, em todos os seus vrios e possveis
graus,e ainverosimilhana,portanto,nosentido contraposto de
improbabilidade.
Determinadoassimosentidodaspalavras,claroquecomo
amaioroumenorverosimilhanadocontedodaafirmao,gera
umaumentoproporcionaldefnotestemunho,assimasuainve-
rosimilhanacausadediminuiodasuaf.
Tanto a inverosimilhana, como a incredibilidade, podem
referir-se tanto aos factos que atstemunhaafirma,quantoao
modocomodizt-lospercebido;equernumquernoutrocaso,
semprecausadediminuiodef,maioroumenor,segundoo
graudeinverosimilhanamaioroumenor.Seatstemunhavem
afirmar ter visto uma rapariga inerme agredir um mancebo,
aparentando vigor ordinrio, bater-lhe e derrub-lo a seus ps; a
suanarrativa inspirarponca f,pela inverosimilhanados factos
afirmados. Ordinriamente os homens so mais fortes que as
mulheres, e por isso, a no ser que exista um vigor excepcional
naqueladadarapariga,ouumafraquezaexcepcionalnaqueledado
homem, as afirmaes da tstemunha sero tanto menos crveis,
quanto mais inverosmeis paream os factos afirmados. Assim,
pois, se a tstemunha vem narrar detalhadamente as palavras
havidas entre Ticio e Caio, e depois uma luta travada entre les,
dizendo ter observado estando a duzentos metros de distncia, o
seu testemunho inspirar pouca f pela inverosimilhana de uma
exacta percepo quela distncia. Ordinriamente, quela
distncia,aosolhoseaosouvidosdohomemescapamosdetalhes,
e por isso, a no ser que exista um extraordinrio poder nstes
dois sentidos da tstemunha, as suas afirmaes inspiraro tanto
menorfquantomaiorinverosimilhanaapresentem.
3. Podem encontrar-se em uma determinada tstemunha
condies fisiolgicas ou patolgicas peculiares tais, que criem
nela uma perfeio particular, ou uma imperfeio particular nas
suasobservaes;coisaque,porumaconseqncianatural,eleva
ou abaixa o valor probatrio do seu testemunho, emquanto
matria que se refere particular perfeio ou imperfeio da
suaobservao.Oestudodestascondiesindividuaisfisiolgicas
ou patolgicas entra no exame do sujeito do testemunho, perten-
cendo,assim,avaliaoquedenominamossubjectiva.
Mas, parte stes rros de observao que por condies
individuais soparatemeremumadadatstemunha,rroshde
observao que se produzem normalmente em uma dada matria,
emtodososhomens.
stes rroscomuns no entram na avaliao subjectiva, por
isso que no so determinados por condies particulares da
pessoa da tstemunha; mas entram, ao contrrio, na avaliao
objectiva,porissoquesodeterminadospelaparticularmatria
sensvel,queactuaportalmodosbreossentidosdetodosque
geranormalmenteiluses.
Quandoocontedodotestemunhotem por objectoumatal
matria, uma matria em que as iluses so comuns, neces-
srio tomar isso em conta na avaliao objectiva do testemunho,
lev-loemcontaparaDolheatribuirumvalorprobatriosupe-
rioraoquemerece.
Noseponha,pois,emdvidaaexistnciadestasparticu-
laresmatriasdesensao,quecomoasimpressesqueprodu-
zem,levamoespritoarros,conduzindo-oajuzoserrneos.
Kg. 1
Seria descabido fazer aquiuma enumerao de tdas as iluses
comuns e infalveis, em que nos fazem car os sentidos; mas
julgamostilmencionaralgumas,paraesclarecimentoda nossa
tese,escolhendo-asdeentreasprovocadaspelosentidodavista,
quedosmaisperfeitos.
Um primeiro exemplo: So dois quadrados perfeitamente
iguais, um preto sbre fundo branco, um branco sbre fundo
preto. Poisbem,o quadrado preto sbrefundo branco parecer
sempre maior que o branco sbre fundo preto, no obstante a
perfeitaigualdadedeambos(Fig.1).
Segundoexemplo:Suponhamosquededuasrectashorizon-
tais, perfeitamente iguais entre si, uma termina em cada um
dos seus extremos com duas linhasconvergindoem um ngulo
internosbrealinhahorizontal,eaoutratermina,emcada
uma das suas extremidades, com duas linhas convergindo em
nguloexterno;poisbem,asegundapareceraosolhosdetodos
como sendo mais comprida que a primeira, no obstante a sua
perfeitaigualdade(Fig.2).
Terceiroexemplo:Suponhamosqueumareaperfeitamente
quadrada atravessada tda ela por linhas horizontais ou
verticais;poisbem,oquadradodeixaradeparecerquadrado
{Fig.3).
Outrosdoisexem-
plos,etermino.
Quem diria que as
duas linhas horizontais a e
b,comquantoparalelas,no
sejam curvas, dilatando-se
na parte mdia para o
exterior? E contudo, se se
medirem,oseuparalelismoencontrar-sehperfeito.
Fig.8
quea vista arrastada ao rro pelas linhas transversais que
partememsentidodiversodaprimeira(Fig.4).
Maisainda:ningumdiriaqueasquatrorectasverticais
1,2,3,4,soparalelasentresi.Poisbem,tambmestauma
iluso:elassoperfeitamente paralelas.Tambmaqui avista
levada em rro pelas Unhas transversais que cortam as quatro
rectas(Fig.5).
Epoderiacontinuar;masbastamosexemplosacimaexpos-
tosparademonstrarclaramentecomonarealidadeexistempode-
26
rosasiluses,comunsatodos,ecomo,porisso,nasmatria
sensveisquesereferem
quelas iluses, a
lgica no permite que
se dispense uma f
absoluta ao contedo
dotestemunhos.
Fig.4
ara uma exacta avaliao da prova tstemunhal,
necessrio atender, alm da natureza do facto percebido, ao
ambientedeespaoedelugar
em que a percepo do facto
severificou.Segundoamaior
ou menor agudeza dos sons,
assimlessepodemperceber
mais ou menos longe; e con-
dies h de espao que os
tornam mais ou menos exac-
tamenteperceptveis.Hcon-
dies de espao que
modificamas impresses que
recebemos de dm dado
objecto,enosfazemperceber
as distncias de um modo
diverso do ordinrio. H
condies de tempo que
tornam mais ou menos vivas
as sensaes: de noite, no
meio do grande silncio,
percebem-se melhor os sons;
de dia, por meio da luz, tem-
se uma viso mais clara das
coisas;eassimpordiante.
Estasconsideraesobjectivas,e Fig.5outras
anlogas,daromuitasvezesoexactovalorprobatriodeum
dadotestemunho;eporissonodevemdesprezar-se.
4.Dadoumtestemunhoperfeitorelativamenteaosujeito,
formaeaocontedo,letersempreumaeficciadecisivana
ao do convencimento; e essa eficcia, emquanto certeza
dosfactosasseverados,doespritodatstemunhacomunicar-seh
ao do juiz. A grande eficcia probatria, portanto, de um
testemunho apoia-se, na hiptese de certeza dos factos, na
tstemunha ; certeza que se resolve objectivamente em um
contedo tstemunhal afirmativo. Quanto mais distante parece a
dvida da afirmao da tstemunha, tanto maior fra probatria
adquire o testemunho; e vice-versa, quanto mais dubitativas
parecem as declaraes da tstemunha, tanto maia diminui a sua
fra probatria. E claro, sem necessidade de comentrios: cem
parece-menoequivalemnuncaaumassim.Eisaqui,portanto,
outrocritrioobjectivoparaaavaliaodotestemunho:anatureza
afirmativaoudubitativadoseucontedo.
5. Dissemos no nmero precedente que o testemunho no
pode exercer a sua grande influncia probatria, seno quando a
certeza do esprito da tstemunha, passa para o do juiz; e vimos
que o contedo dubitativo, que exclui a certeza na tstemunha,
exclui a grande eficcia probatria sbre o esprito do juiz. Ora,
observaremosque,seocontedodubitativodotestemunhoexclui
a certeza do testemunho, muito mais a exclui o contedo con-
traditrio, quando no faa imediatamente suspeitar da mentira.
Sempre que o contedo do testemunho inclui uma contradio
nas suas partes, le perde lgicamente valor probatrio. Perde
valor no todo, se a contradio relativa ao facto principal, de
modoquenosejapossvelahiptesedeumdefeitomomentneo
dememriaoudeateno,corrigidoemseguida;comoquandoa
tstemunha, depois de ter dito que Ticio matou Caio com uma
facada,acabapordizerqueomatoucomumtirodepistola.Perde
o seu valor em parte, quando a contradio recai sbre
circunstnciasacessrias;comoquandoatstemunhadepoisdeter
dito que Ticio estava vestido por uma forma, acaba por afirmar
queestavavestidodeoutromodo.Nstesegundocaso,isto,no
caso de contradio sbre circunstncias acessrias, pode por
vezesatstemunhaexplicarasuacontradio,mos-
trando ter chamado sua mente melhor aquelas circunstncias,
sbre que a principio depusera menos pensadamente; e nste
caso,anmenta-seafnotestemunho.
Como, portanto, a concordncia entre as vrias partes do
contendotstemunhal,condiodaeficciaprobatriadoteste-
munho, assim a contradio entre elas, destri o valor do
testemunho.
6.O contedo de um testemunho ter tanto maior valor,
quantomelhorreproduzirarealidadeconcretadosfactos.Ora,
os factos reais e concretos so todos determinados; factos con-
cretamente reais,indeterminados,no existem na natureza; e
por isso o testemunho ter tanto maior valor, qnanto melhor
determinar os factos que afirma; e o seu valor diminuir at
reduzir-seanada,medidaqueseapresentamaisindeterminado.
determinao,pois,docontedodotestemunhotemum
duploobjecto:ofactoemsi,eoambiente,direiassim,emque
ofactoseefectuou,anaturezaindividual,poroutrostrmos,do
factorealqueseafirmater-sepercebido,eascircunstnciasde
tempoedelugaremqueleserealizou.
Falandodadeterminaodofactoedascircunstnciasem
queofactoserealizou,noentendemosjcingir-nosaofacto
dodelito,emuitomenosatodoofactododelito:noaofactodo
delito,porquantonemtodootestemunhodirecto;noatodo
ofactododelito,porquantootestemunho,quefaafdetodoo
delito, mais uma hiptese terica, que uma realidade prtica.
Falandodedeterminaodofactoedassuascircunstncias,enten-
demos falar daquele facto, qualquer que seja,que o testemunho
atesta,querdelituoso,querestranhoaodelito.Otestemunhotem
sempreporcontedoimediatoaafirmaodeumfactoqualquer;
e ns, referindo o valor probatrio do testemunho a sse facto
qualquer,aqueotestemunhoserefereimediatamente,dizemos
que le est tanto melhor provado quanto mais determinada-
menteafirmado.
Naturalmente,quandootestemunhodirecto,quandotem
por objecto imediato o delito, ser mais que nunca necessria a
determinao:seofactododelitosenoapresentadetermina-
damente verificado em juzo, impossvel legitimar-se uma con
denao. Ainda que sejam mil as tstemunhas a afirmar simples
mente, sem mais, que Ticio matou um homem, esta afirmao
indeterminada nunca poder ter fra para dar a certeza do
homicdio de Ticio, e nunca poder, por isso, servir legitima
mente de base a uma condenao. O homicdio de Ticio nunca
poderprovar-sepelasimplesafirmao:Ticiomatouumhomem.
necessrio que se prove que homem le matou, porque, onde e
quando o matou. ento que o facto do delito se apresentar
perante a conscincia dos julgadores com aquelas determinaes
com que se realizou no mundo dos factos; ento smente que
poder ser legtima a condenao. O juiz, deve, no conjunto das
provas, encontrar resposta a tdas aquelas perguntas que foram
reunidasporumavelhafrmuladaseguintemaneira:
Quis?quid?ubi?quibusauxiliis?cur?quomodo?quando?
O testemunho que se apresenta com um contedo indeter-
minado, no pode dar a segurana de uma percepo real dos
factos; por isso que os factos concretos, sendo determinados, s
podem ser realmente percebidos como factos materiaes atravs
das suas determinaes materiais, e s podem perceber-se como
factosmoraisatravsdasdeterminaesmorais.
7. O contedo do testemunho, conforme dissemos, adquire
valor probatrio pela determinao dos factos afirmados. Mas a
determinao dos factos afirmados seria nula se se no determi-
nasse tambm como, quando e onde que aqules factos foram
percebidos pela tstemunha. A tstemunha deve apresentar a
razo da sua scincia, disseram os prticos; e dar a razo desta
scinoiaconsisteprecisamenteemdeterminaro como,oquando
eoondedaprpriapercepo.
O testemunho tem tanto de valor probatrio, quanto de
exactido temapercepodos factos afirmados.Ora,quando se
no sabe como a percepo teve lugar, no pode ter-se f na sua
exactido. Ou a determinao do como, do onde, do quando da
percepo no provoca dvida alguma a seu respeito, e ento o
testemunhoexercertdaasuaeficciaprobatria;oufazsur-
girduvidassbreaexactidodapercepo,eentopoder-seh,
nos casos adequados, recorrer s experincias judiciais, que
segundooresultado,concordeoudiscorde,comoditotestemu
nho,
fortificarooudestruiroasuaf.Aconsiderao,portanto,darazo
da scincia, tambm de grande importncia na avaliao
objectivadotestemunho. 8.Umatstemunhapodeafirmarum
dado facto por scinciaprpria,ouporouvirdizer:ourefereque
ela prpriapercebeu, ou refere o que outrem lhe contou. Todos
entendem
querelativamentecertezadeummesmofacto,otestemunho
porscinciaprpriatemumvalorprobatriograndementesupe-
rior ao testemunho por ouvir dizer, do mesmo modo e pelas
mesmasrazesqueexpozemosemoutrolugar,segundoasquais
aprovaoriginalsuperiornooriginal.
Eu disse: relativamente certeza de um mesmo facto,
porquanto relativamente ao seu objecto particular imediato
tambmatstemunhaporouvirdizer pode termaior valorpro-
batrio. O objecte imediato desta espcie de testemunho a
narrao feita por outrem tstemunha; e compreende-se que
relativamente a essa narrao no h razo alguma para que o
testemunho de ouvir dizerno possa atingir amximacredibili-
dade: o testemunho por scincia prpria tem tanta fra para
afirmarosfactospercebidospelatstemunha,factosquesoo
seuobjectoimediato,'quantaafraquetemotestemunhode
ouvir dizer para afirmar a narrao dos factos ouvidos pela
tstemunha, narrao que o objecto imediato desta segunda
espciedetestemunho.Adiferenadevalorprobatrio,entre
os dois testemunhos, s se manifesta quando, relativamente ao
mesmo objecto imediato do testemunho por scincia prpria, se
considera,nosessetestemunho,mastambmotestemunhopor
ouvir dizer: relativamente aos factos que o primeiro depoimento
afirma como percebidos pela prpria tstemunha, e o segundo
afirmacomonarradoststemunhaporoutrem,todosvemque
adiferenadevalorprobatriomuitogrande.
Relativamenteastesfactosotestemunhoporouvirdizer
no6prpriamenteumaprova:nomaisqueumaprovada
prova daqules factos, uma provaque pode ter muitssimo valor,
uma prova que sempre fraca, porquanto se produz sem as van-
tagens e as garantias que so inerentes natureza judicial da
prova. H sempre, nesta espcie de testemunho, duas categorias
de motivos infirmantes a que deve atender-se: os que podem
referir-se primeira tstemunha, e os que podem referir-se
segunda. E a soma das fraquezas dos depoimentos crescer pro-
porcionalmente, medida que crescem os graus de no origina-
lidade ; como quando se trata de um ouvir dizer de segando, de
terceiro ou de quarto grau. E a soma destas fraquezas crescer
indefinidamente, se o ouvir dizer se perde emorigens indetermi-
nadaseannimas.
9. Mostramos como, atendendo-se ao contedo do testemunho,
nle se notam razes intrnsecas que conduzem ao aumento,
diminuioouextinodoseuvalorprobatrio.
Mas o valorprobatrio do testemunho, tambmodissemos,
pode perder ou adquirir fra, no s por razes intrnsecas, mas
tambmporrazesextrnsecasaocontedo.Vejamo-lo:
Tem lugar um testemunho. O contedo dste testemunho,
considerado em si mesmo, no apresenta razo alguma de des-
crdito; mas considerado, ao contrrio, em relao ao contedo
de outro testemunho, proveniente da mesma ou de outra
tstemunha, pode, sob ste aspecto extrnseco, perder de valor
probatrio, ou tambm adquiri-lo: perder, pela contradio do
testemunhoqueseavalia,comoutrodamesmaoudeoutratste-
munha; adquiri-lo, pela natureza contste do testemunho que se
avalia,comoutrodamesmaoudeoutratstemunha.
Principiemosporconsideraracontradiodeumdepoimento
comoutrodepoimentodamesmatstemunha.
Atstemunhaquepercebeuaverdade,equepretendeafirm-
la, no varia nos seus sucessivos depoimentos, porquanto a
verdade sempre a mesma. Quando, ao contrrio, se mente,
ento so naturais as variaes, porquanto nas mentiras se
guiadopelaimaginao,ea imaginao varivelpelasuapr-
pria natureza. Eis porque a contradio entre o contedo de um
depoimentoeodoprecedente,desacreditaovalordodepoimento.
Enecessrio,porisso,observarquestedescrditocessa,
ou diminui grandemente, quando o testemunho apresenta uma
razosuficiente deter variado; razosuficiente,que maisfcil
indicar quando a alterao recai sbre circunstncias acess-
rias; e que mais difcil designar, quando a alterao recai
sbreofactoprincipal.Emquantoscircunstnciasacessrias,
apoucaatenoqueselhespresta,ligadapergunta,aoemba-
rao,confusoeinconsideraodeumprimeirodepoimento,
podejustificar,relativamenteaste,orroqueemseguidase
vem a corrigir no segundo depoimento, prestado depois de uma
madura reflexo. A tstemunha afirmou, em primeiro intrroga-
trio,queumadadadistnciaeradecemmetros;emumsegundo,
afirma,aocontrrio,quededuzentos,acrescentandot-lame-
didodepoisdoprimeirointrrogatrio:estaalteraonodesacre-
ditar otestemunho,masacredit-loh,mostrando atstemu-
nhaescrupulosanassuasafirmaes.
Vice-versa, emquanto ao facto principal que deve ter pro-
duzidoimpressesnofceisdedestruirnoespritodatstemu-
nha,jnosoaceitveisaquelasjustificaes;eparaacreditar
o segundodepoimentonoseapresentasenoahiptesedeque
a tstemunha, tendo mentido da primeira vez, queira dizer a
verdadedasegunda.QuemprimeirodissequeTicionofznada
contra Caio,quando vemdepoisafirmar que foi Ticio quemapu
nhalou Caio, no pode justificar-se a sua mudana com o pre
texto de ter errado da primeira vez, por falta de ateno, pr
confuso, por embarao, por no ter considerado bem. stes pre
textosvosdesacreditariamprincipalmenteoactualdepoimento
datstemunha.Termaiscrditooseusegundodepoimentose
leafirmartermentidoaprincpioporddoacusado,equerer
agora dizer a verdade por ter reflectido na grande responsabili
dademoralelegalemqueincorre.
Domesmomodoqueparaofactoprincipal,assimtambmpara
algumascircunstncias,tonotveisnasualigaocomofacto
principal que no possam esquecer-se sem o esquecer, no se
pode, sequer, apresentar o pretexto de um esquecimento mo-
mentneo, corrigidopelosegundodepoimento.Assim,quem,
depois de ter dito em um primeiro depoimento ter visto Ticio
apunhalarCaionamanhdeumcertodia,viessedizerdepois ter
isso sucedido na noite daquele dia, no poderia ser acreditado
afirmandoterfeitoaprimeiraafirmaoporfaltadeateno.
Em geral, apresentando-se um testemunho em contradio
com outro precedente da mesma tstemunha, a medida do seu
valorprobatrio serdeterminadapelamaiorou menorseriedade
de razes que apresenta a tstemunha, para explicar a alterao
ocorrida.
Como a variedade deafirmaes nos sucessivos intrrogat-
rios da mesma tstemunha deprecia o valor do seu testemunho,
assim tambm a sua constncia de afirmaes aumenta o seu
valor.
Passemos contradio entre depoimentos de diversas
tstemunhas.
Existindovriosdepoimentosdediversaststemunhassbre
omesmoassunto,oseucontedopodesercontraditrioemquanto
aofactoprincipal,ouemquantoscircunstnciasacessrias.
Dois testemunhos que se contradizem entre si sbre o
assunto principal, perdem todo o valor probatrio elidindo-se
reciprocamente, dada a sua igual credibilidade em tudo o mais.
Assim, se uma tstemunha afirma que a facada foi vibrada por
Ticio,eoutra,queofoiporCaio.
A contradio, pois, sbre as circunstncias acessrias, com-
quanto no destrua a credibilidade do testemunho, enfraquece-a,
contudo, considervelmente. Assim, se uma tstemunha afirma
que o agressor tinha um casaco branco, e outra afirma ao con-
trrio,queerapreto.
Os prticos, falando da discordndia entre vrios tstemu-
nhos sbre um dado facto, chamaram-lhe singularidade, e dis-
tinguiramesta em impediente,diversificativa eadminiculativa.A
sua singularidade impediente seria a contradio sbre o! facto
principal,eadiversificativa,acontradiosbreascircunstncias
acessrias. Emquanto a singularidade adminiculativa, esta no
mais que uma contradio aparente, e no real, sbre as
circunstnciasacessrias:umadiscordnciaconcilivel
trando ter chamado sua mente melhor aquelas circunstncias,
sbre que a princpio depusera menos pensadamente; e nste
caso,aumenta-seafnotestemunho.
Gomo, portanto, a concordncia entre as vrias partes do
contedotstemunhal,condiodaeficciaprobatriadoteste-
munho, assim a contradio entre elas, destri o valor do
testemunho.
6.O contedo de um testemunho ter tanto maior valor,
quantomelhorreproduzirarealidadeconcretadosfactos.Ora,
os factos reais e concretos so todos determinados; factos con-
cretamente reais,indeterminados,no existem na natureza; e
por isso o testemunho ter tanto maior valor, quanto melhor
determinar os factos que afirma; e o seu valor diminuir at
reduzir-seanada,medidaqueseapresentamaisindeterminado.
Adeterminao,pois,docontedodotestemunho temum
duploobjecto:ofactoemsi,eoambiente,direiassim,emque
ofactoseefectuou,anaturezaindividual,poroutrostrmos,do
factorealqueseafirmater-spercebido,eascircunstnciasde
tempoedelugaremqueleserealizou.
Falandodadeterminaodofactoedascircunstnciasem
queofactoserealizou,noentendemosjcingir-nosaofacto
dodelito,emuitomenosatodoofactododelito:noaofactodo
delito,porquantonemtodootestemunhodirecto;noatodo
ofactododelito,porquantootestemunho,quefaafdetodoo
delito, mais uma hiptese terica, que uma realidade prtica.
Falandodedeterminaodofactoedassuascircunstncias,enten-
demos falar daquele facto, qualquer que seja, que o testemunho
atesta,querdelituoso,querestranhoaodelito.Otestemunhotem
sempreporcontedoimediatoaafirmaodeumfactoqualquer;
e ns, referindo o valor probatrio do testemunho a sse facto
qualquer,aqueotestemunhoserefereimediatamente,dizemos
que le est tanto melhor provado quanto mais determinada-
menteafirmado.
Naturalmente,quandootestemunhodirecto,quandotem
por objecto imediato o delito, ser mais que nunca necessria a
determinao:seofactododelitosenoapresentadetermina-
damente verificado em juzo, impossvel legitimar-se uma con-
denao. Ainda quesejammil as tstemunhas a afirmar simples-
mente, sem mais, que Ticio matou um homem, esta afirmao
indeterminada nunca poder ter fra para dar a certeza do
homicdio de Ticio, e nunca poder, por isso, servir legitima-
mente de base a uma condenao. O homicdio de Ticio nunca
poderprovar-sepelasimplesafirmao:Ticiomatouumhomem.
E necessrio que se prove que homem le matou, porque, onde e
quando o matou. ento que o facto do delito se apresentar
perante a conscincia dos julgadores com aquelas determinaes
com que se realizou no mundo dos factos; ento smente que
poder ser legtima a condenao. O juiz, deve, no conjunto das
provas, encontrar resposta a tdas aquelas perguntas que foram
retinidasporumavelhafrmuladaseguintemaneira:
Quis?quid?bi?quibusauxiliis?cur?quomodo?quando?
O testemunho que se apresenta com um contedo indeter-
minado, no pode dar a segurana de uma percepo real dos
factos; por isso que os factos concretos, sendo determinados, s
podem ser realmente percebidos como factos materiaes atravs
das suas determinaes materiais, e s podem perceber-se como
factosmoraisatravsdasdeterminaesmorais.
7. O contedo do testemunho, conforme dissemos, adquire
valor probatrio pela determinao dos factos afirmados. Mas a
determinao dos factos afirmados seria nula se se no determi-
nasse tambm como, quando e onde que aqules factos foram
percebidos pela tstemunha. A tstemunha deve apresentar a
razo da sua scincia, disseram os prticos; e dar a razo desta
scinciaconsisteprecisamenteemdeterminarocomo,oquandoe
oondedaprpriapercepo.
O testemunho tem tanto de valor probatrio, quanto de
exactido tem apercepodos factos afirmados. Ora, quando se
nosabecomo apercepo teve lugar, no pode ter-sef na sua
exactido. Ou a determinao do como, do onde, do quando da
percepo no provoca dvida alguma a seu respeito, e ento o
testemunhoexercertdaasuaeficciaprobatria;oufazsur-
girduvidassbreaexactidodapercepo,eentopoder-seh,
nos casos adequados, recorrer s experincias judiciais, que
segundooresultado,concordeoudiscorde,comoditotestemu-
nho,
fortificarooudestruiro asuaf.Aconsiderao, portanto,da
razodascincia,tambmdegrandeimportncianaavaliao
objectivadotestemunho.
8. Uma tstemunha pode afirmar um dado facto por
scincia prpria, ou por ouvir dizer: ou refere que ela prpria
percebeu, ou refere o que outrem lhe contou. Todos entendem
que, relativamente certezade um mesmofacto,otestemunho
porscinciaprpriatemumvalorprobatriograndementesupe-
rior ao testemunho por ouvir dizer, do mesmo modo e pelas
mesmasrazesqueexpozemosemoutrolugar,segundoasquaisI
aprovaoriginalsuperiornooriginal.
Eu disse: relativamente certeza de um mesmo facto,
porquanto relativamente ao seu objecto particular imediato
tambm a tstemunha por ouvir dizer pode ter maior valor pro-
batrio. O objecte 'imediato desta espcie de testemunho a
narrao feita por outrem tstemunha; e compreende-se que
relativamente a essa narrao no h razo alguma para que o
testemunhodeouvirdizernopossaatingiramximacredibili-
dade : o testemunho por scincia prpria tem tanta fra para
afirmarosfactospercebidospelatstemunha,factosquesoo
seuobjectoimediato,quantaafraquetemotestemunhode
ouvir dizer para afirmar a narrao dos factos ouvidos pla
tstemunha, narrao que o objecto imediato desta segunda
espciedetestemunho.Adiferenadevalorprobatrio,entre
os dois testemunhos, s se manifesta quando, relativamente ao
mesmo objecto imediato do testemunho por scincia prpria, se
considera,nosssetestemunho,mastambmotestemunhopor
ouvir dizer: relativamente aos factos que o primeiro depoimento
afirma como percebidos pela prpria tstemunha, e o segundo
afirmacomonarradoststemunhaporoutrem,todosvemque
adiferenadevalorprobatriomuitogrande.
Relativamenteastesfactosotestemunhoporouvirdizer
noprpriamenteumaprova:nomaisqueumaprovada
provadaqules factos, uma prova que pode ter muitssimo valor,
uma prova que sempre fraca, porquanto se produz sem as van-
tagens e as garantias que so inerentes natureza judicial da
prova. H sempre, nesta espcie de testemunho, duas categorias
de motivos infirmantes a que deve atender-se: os que podem
referir-se primeira tstemunha, e os que podem referir-se
segunda. E a soma das fraquezas dos depoimentos crescer pro-
porcionalmente, medida que crescem os graus de no origina-
lidade; como quando se trata de um ouvir dizer de segundo, de
terceiro ou de quarto grau. E a soma destas fraquezas crescer
indefinidamente, se o ouvir dizer se perde em origens indetermi-
nadaseannimas.
9.Mostramoscomo,atendendo-seaocontedodotestemu-
nho,
nle se notam razes intrnsecas que conduzem ao aumento,
diminuioouextinodoseuvalorprobatrio.
Mas o valorprobatrio do testemunho, tambmodissemos,
pode perder ou adquirir fra, no s por razes intrnsecas, mas
tambmporrazesextrnsecasaocontedo.Vejamo-lo:
Tem lugar um testemunho. O contedo dste testemunho,
considerado em si mesmo, no apresenta razo alguma de des-
crdito; mas considerado, ao contrrio, em relao ao contedo
deoutrotestemunho,provenientedamesmaoudeoutrats-
te
munha, pode, sob ste aspecto extrnseco, perder de valor
probatrio, ou tambm adquiri-lo: perder, pela contradio do
testemunhoqueseavalia,comoutrodamesmaoudeoutratste-
munha; adquiri-lo, pela natureza contste do testemunho que se
avalia,comoutrodamesmaoudeoutratstemunha.
Principiemosporconsideraracontradiodeumdepoimento
comoutrodepoimentodamesmatstemunha.
Atstemunhaquepercebeuaverdade,equepretendeafirm-
la, no varia nos seus sucessivos depoimentos, porquanto a
verdade sempre a mesma. Quando, ao contrrio, se mente,
ento so naturais as variaes, porquanto nas mentiras se
guiadopela imaginao,ea imaginao varivelpelasuapr-
pria natureza. Eis porque a contradio entre o contedo de um
depoimentoeodoprecedente,desacreditaovalordodepoimento.
Enecessrio,porisso,observarquestedescrditocessa,
ou diminui grandemente, quando o testemunho apresenta uma
razosuficientedetervariado;razosuficiente,quemaisfcil
indicar quando a alterao recai sbre circunstncias acess-
rias; e que mais difcil designar, quando a alterao recai
sbreofactoprincipal.Emquantoscircunstnciasacessrias,
apoucaatenoqueselhespresta,ligadapergunta,aoemba-
rao,confusoeinconsideraodeumprimeirodepoimento,
podejustificar,relativamenteaste,orroqueemseguidase
vem a corrigir no segundo depoimento, prestado depois de uma
madura reflexo. A tstemunha afirmou, em primeiro intrroga-
trio,queumadadadistnciaeradecemmetros;emumsegundo,.
afirma,aocontrrio,quededuzentos,acrescentandot-lame-
didodepoisdoprimeirointrrogatrio:estaalteraonodesacre-
ditar o testemunho,masacredit-lo h,mostrando a tstemu-
nhaescrupulosanassuasafirmaes.
Vice-versa, emquanto ao facto principal que deve ter pro-
duzidoimpressesnofceisdedestruirnoespritodatstemu-
nha,jnosoaceitveisaquelasjustificaes;eparaacreditar
osegundodepoimentonoseapresentasenoahiptesedeque
a tstemunha, tendo mentido da primeira vez, queira dizer a
verdadedasegunda.QuemprimeirodissequeTicionofznada
contraCaio,quandovemdepoisafirmarquefoiTicioquemapu-
nhalou Caio,no podejustificar-sea suamudana com o pre-
texto de ter errado da primeira vez, por falta de ateno, por
confuso,porembarao,pornoterconsideradobem.stespre-
textosvosdesacreditariamprincipalmenteoactualdepoimento
datstemunha.Termaiscrditooseusegundodepoimentose
leafirmartermentidoaprincpioporddoacusado,equerer
agoradizera verdadeporterreflectidona grande responsabili-
dademoralelegalemqueincorre.
Domesmomodoqueparaofactoprincipal,assimtambm
paraalgumascircunstncias,to notveis nasua ligaocom o
factoprincipalquenopossamesquecer-sesemoesquecer,no
se pode, sequer, apresentar o pretexto de um esquecimento mo-
mentneo,corrigidopelosegundodepoimento.Assim,quem,.
409
depois de ter dito em um primeiro depoimento ter visto Ticio
apunhalarGaionamanhdeumcertodia,vissedizerdepoister
isso sucedido na noite daquele dia, no poderia ser acreditado
afirmandoterfeitoaprimeiraafirmaoporfaltadeateno.
Em geral, apresentando-se um testemunho em contradio
com outro precedente da mesma tstemunha, a medida do seu
valorprobatrioserdeterminadapelamaioroumenorseriedade
de razes que apresenta a tstemunha, para explicar a alterao
ocorrida.
Gomo a variedade de afirmaes nos sucessivos intrrogat-
rios da mesma tstemunha deprecia o valor do seu testemunho,
assim tambm a sua constncia de afirmaes aumenta o seu
valor.
Passemoscontradioentredepoimentosdediversaststemunhas.
Existindovriosdepoimentosdediversaststemunhassbre
omesmoassunto,oseucontedopodesercontraditrioemquanto
aofactoprincipal,ouemquantoscircunstnciasacessrias
Dois testemunhos que se contradizem entre si sbre o
assunto principal, perdem todo o valor probatrio elidindo-se
reciprocamente, dada a sua igual credibilidade em tudo o mais.
Assim, se uma tstemunha afirma que a facada foi vibrada por
Ticio,eoutra,queofoiporGaio.
contradio, pois, sbre as circunstncias acessrias, com-
quanto no destrua a credibilidade do testemunho, enfraquece-a,
contudo, considervelmente. Assim, se uma tstemunha afirma
que o agressor tinha um casaco branco, e outra afirma ao con-
trrio,queerapreto.
Os prticos, falando da discordndia entre vrios
testemunhosPodeumdadofacto,chamaram-lhesingularidade,e
distinguiramestaemimpediente,diversificativaeaminiculativa.
A suasingularidadeimpedienteseriaacontradio sbreo facto
principal,eadiversificativa,acontradiosbreascircunstncias
acessrias. Emquanto a singularidade aminiculativa, esta no
mais que uma contradio aparente, e no real, sbre as
circunstnciasacessrias:umadiscordnciaconcilivel
entre o dizer de uma tstemunha e o de outra; como quando
umatstemunhaafirmassequeTicio,oagressor,tinhaochapu
na cabea, e outra afirmasse, ao contrrio, que le estava sem
chapu.Compreende-sefcilmente,queochapupodiatercado
dacabeadeTicio,umatstemunhapodeafirmarexactamente
tervistoTiciocomochapu,eoutrat-lovistosemle.Pelo
que secompreendecomoestasingularidadepodenodiminuiro
valorprobatriodostestemunhos.
O que diminui o valor dos testemunhos a contradio
entreles.Eestadepreciaotantomaior,quantomaisdifcil
se torna explicar a contradio com a hiptese de rro casual,
provenientedefaltadeatenoaoperceber,oudeesquecimento
ao referir. Quando a contradio recai sbre o facto principal,
compreende-se a impossibilidade de sustentar o rro casual de
faltadeatenooudeesquecimento.Quandoacontradiorecai,
ao contrrio, sbre as circunstncias acessrias, o rro acidental
poderia supr-se mais ou menos fcilmente, segundo a diversa
natureza das circunstncias, mais ou menos notveis. Assim, se
dois testemunhos se contradizem sbre o feitio do casaco do
agressor,coisaquenopodesriamenteabalarasuafrapro-
batria; trata-se de circunstncias to pouco notrias, que na-
turalssimoorrodeumadaststemunhas,etalvezatdasduas.
Os testemunhos podem portanto conservar, no obstante a con-
tradioasse respeito,todoo seuvalorprobatrio sbre ores-
tante.Sedoistestemunhossecontradizemsbreacrdocasaco
afirmando cres diversas, mas aproximadas,tambm nste caso
nohrazodedescrdito.medidaqueascressevoafas-
tandomais,ese tornamenosfcila suaconfuso,vaitomando
fraarazodedescrdito;quesetornagrandssima,quando
se chega aos dois extremos da escala das cres, afirmando uma
tstemunha: o agressor trazia um casaco preto; afirmando, ao
contrrio, outra: trazia um casaco branco. Torna-se mximo o
descrdito,quandoacontradiorecaisbreuma circunstncia
tonotria,tointimamenteconexapercepodocrime,que
no pode percber-se esta sem aquela. Quando a tstemunha
afirmatervistoapunhalarTiciodemanh,eoutraafirma,ao
contrrio,teristosucedidodenoite,poderacasodepositar-sef
nosseusdepoimentos?
Concluindo: como a contradio entre os testemunhos os
desacredita, assim a falta de contradio conserva-lhes o valor
probatrio a que teem direito, devido a tdas as suas outras con-
sideraessubjectivas,formaiseobjectivas.Aconformidade,pois,
dos testemunhos, isto , a uniformidade de afirmaes entre o
contedodeumeodeoutro,aumentaovalorprobatriodecada
umdosdepoimentos,emrazodirectadonmero edo valordas
afirmaescontstesquetem.
TITULOIV
Valordotestemunhoclico
Nos trs ttnlos precedentes temos vindo analisando as
razes de descrdito que podem lgicamente derivar da consi-
derao do sujeito, da forma e do contedo do testemunho con-
creto.
Semprequealgumadestasrazesdedescrditoinerentea
um dado testemunho, quer seja por defeito no sujeito, quer na
forma, quer no contedo, o testemunho denomina-se, em geral,
defectivo. Sempre que, ao contrrio, o testemunho se apresenta
sem alguma daquelas razes de descrdito, denomina-se, em
geral,clssico.
Tstemunho clssico , portanto, o que no tem defeitos de
credibilidade, quer emrazo do sujeito, querem razo da forma,
quer em razo do contedo. E assim como, tanto o ofendido,
comooacusado,porissoqueosoedepememseuintersse,o
que sucede ordinriamente, apresentam sempre, conquanto
tnues, defeitos subjectivos de credibilidade, assim tambm
quando se fala de testemunho clssico em geral, entendemos
referir-nosprincipalmenteaotestemunhodeterceiros.
Alm disso, sendo o testemunho clssico aquele que no
apresentarazoalgumadedescrdito,segue-setambm,que
412 ALgicadasProvasemMatriaOriminal
tdaavezquesefaledamximafraprobatriadequecapazo
testemunho, entende falar-se do testemunho clssico. ste,
compreendem-no todos, s por si a base legtima da certeza
judiciria.Semprequeumfactonosafirmadoporumtestemunho
clssico, sse facto apresenta-se como certo nossa conscincia;a
dvida no parece razovel. E lgico: quando a tstemunha que
afirma o facto, se nos apresenta como uma pessoa que no se
enganaequenopretendeenganar;quando
o prprio contedo da sua afirmao nos parece reflectir a ver
dade; e a forma das suas afirmaes nos aparece sem defeitos;
porque havemos de duvidar? A mxima fra probatria tste
munhalencontra-se,portanto,notestemunhoclssico.
Masconquantosejagrandeaeficciadotestemunhoclssico,
ela no , contudo, ilimitada; a sua fra probatria tem limites
racionais, de que, devido & importncia da matria e
multiplicidade das controvrsias, nos ocuparemos em captulos
distintos; captulos, que, por motivo de mtodo, desenvolveremos
em lugar oportuno. Aqui, para integridade do estudo particular,
limitar-nos hemos a designar smente, em que consistem stes
limitesquesustamafraprobatriadotestemunho.
So de trs espcies: a primeira espcie deriva da conside-
raodonmerodaspessoasqueafirmam;asduasoutrasespcies
derivamdaconsideraoobjectivadascoisasafirmadas.
1. Ao avaliarmos o testemunho concreto em relao ao
contedo, designamos como causa objectiva e extrnseca de des-
crditoacontradiodoseucontedocomodeoutrotestemunho.
E por isso um testemunho em contradio com outro, no
clssico,sobopontodevistadocontedo.
Masnecessrioobservarque,emgeral,falando-sedecon-
tradies entre testemunho e testemunho, entende-se sempre falar
detestemunhosdeterceirosemcontradioentresi;eporissono
seentendequedesapareaanaturezadeclssicodotestemunhode
terceiro,pelasuacontradiocomotestemunhodoargido.
Admitindo-se,porm,queotestemunhodeterceironodeixa
deserclssicopelasuacontradiocomotestemunhodo
argido, a lgica das provas, atendendo a esta espcie de
testemunho clssico, marca, por tdas as razes que
desenvolveremos em lugar prprio, um primeiro limite fra
probatriadotestemunho clssico de terceiro, afirmando que le,
se nico a designar o ru, no pode sem o concurso de outras
provas indirectas, vencer a afirmao contrria do argido. Para
queadeclaraodoargido,pelaprpriaqualidadedeargidona
pessoa que afirma, seja considerada defectiva, e conseguintemente
inferior declarao clssica de terceiro, necessrio que esta
qualidade do argido, que torna suspeita a sua declarao, no
derivenicamentedoprpriodepoimentodoterceiroquesequer
fazerprevalecer;deoutromodocar-sehemumcrculovicioso:
ora, quando o testemunho de um terceiro o nico indicador do
ru,porissonicamentedlequederivaaimputao.
Isto emquanto ao testemunho de terceiros. Mas o limite da
singularidadetambmconsideradoemquantoaodepoimentodo
ofendidoeaodoargido.
Emquanto singularidade do testemunho do ofendido,
sempre que ste testemunho, sem o auxlio de outras provas,
mesmo indirectas, o nico indicativo do suposto delinqente, e
est em contradio com a declarao dste, deve, com maioria
de razo, chegar-se mesma concluso: no pode legitimamente
produziracerteza.
Emquanto, finalmente, ao testemunho do argido, quando
leanicaprovadacriminalidade,sendooargidosaacusar-
se a si mesmo, sem o concurso de outras provas, mesmo
indirectas, ste seu depoimento, como nico testemunho, con-
quanto no contraditado, no pode contudo produzir a certeza: a
espontaneidade e a singularidade probatria de tais acusaes
contra siprprio do fra preponderante a tdas aquelas razes
de descrdito que enfraquecem o valor da confisso, e que exa-
minaremos em seguida. Condenar um homem sob a f da sua
palavra, autorizar uma espcie de suicdio legal, ao mesmo
tempoqueumacriminalidade,queno existesenonas palavras
deumquesedizdelinqente,quandomesmofsseverdadeira,
no fazia sentir sociedade a necessidade, que se resolve em
direito,depunir.
Eisaqui,portanto,em que consiste olimite da singulari-
dade imposto fra probatria do testemunho. Dle falaremos
largamenteemoutrolugar,expondoassuasrazes
1
.
2. Qualquer que seja a coisa que se quer verificar, pode
sempre verificar-se por meio de tstemunhas. Qualquer coisa
provvel, bem provada por meio da prova tstemunhal.Bis
aqui uma regra geral que deve entender-se dentro de certos
limites.
H delitos denominados de facto permanente, por isso que
deixamatrsdesiapermannciadeumeventomaterial,sbre-
vivente ao delito. stes delitos no se verificam sem a perma-
nnciadetaleventomaterial;aausnciadstepeemdvida
a existncia daqules.Ora,se otestemunho,a propsito de um
delito de facto permanente, vem afirmar a percepo, em um
dadomomento,damaterialidadeproduzidapelaacocriminosa,
e que constitui o evento material permanente, evento que se
chama tambmcorpodedelito;seatstemunhaafirmaterper-
cebidoemumdadomomentoocorpodedelito,masstecorpo
de delito j se no encontra, sem que se possa explicar o seu
desaparecimento; a ausncia do corpo de delito, que, pela sua
natureza, deveria ainda subsistir, faz lgicamente duvidar da
exactidodapercepotstemunhal.Nstecaso,ostestemunhos,
tanto de terceiro, como do argido ou do ofendido,em qualquer
nmero, no devem ser considerados como prova completa do
corpodedelito.Nafaltadste,parahaverumaprovatstemu-
nhal suficiente, seria necessrio no s que se afirmasse a per-
cepoemumdadomomento,mastambmquesetivssepro-
vadoasuadestruioouasuaocultaoconsecutivas,explicando
assim o seu desaparecimento. A fra probatria, portanto, do
testemunho,queafirmaaexistnciadocorpodedelitossencial
1
Veja-se,emseguidaaestaSeco,ocap.vii:Limiteprobatrio
derivadodasingularidade.
em um dado momento, no vale para produzir a certeza a seu
respeito, que se acha assente, e no contestvel nem contestada
judiciriamente ou qusi judiciriamente. I Eis aquiuma segunda
limitao, do ponto de vista da coisa provada:o limiteprobatrio
dotestemunhoemquantoaocorpo-dedelito
1
.
3. Os direitos civis dos cidados so regulados pelas leis
civis: les s existem emquanto so regulados pelas leis civis, e
dentro das condies das leis civis preestabelecidas. Tda a vez|
que,portanto,necessrioprovaraexistnciadeumdireitocivil,
temderecorrer-seaoscritriosdasleiscivisdequelederiva.
Ora,quando sequer imputaraumhomema violao deum
direito civil, necessrio, em primeiro lugar, ter-se a certeza da
existncia dle; se a sua existncia no fsse certa, poder--se-ia
falar de violao de umdireito natural, mas nunca de umdireito
civil.
Portanto, direito civil que se no prove civilmente, no se
compreende. Do momento em que um direito se no pode pro-
var,- segundoasregrasdaleicivil,noexisteparaela,edeixade
ser um direito civil. E por isso, quando em juzo criminal se
imputa a violao de um direito civil, ste tem que se provar
segundoasnormasdaleicivil;eseassimsenoprova,nopode
dizer-sequeexiste.
Conseguintemente, como as leis civis limitam aprova tste-
munhal a uma certa esfera de direitos, entende-se que esta limi-
tao deve valer tambm em matria penal: os direitos civis que
no podem ser provados pela prova tstemunhal no juzo civil,
nopoderoprovar-seassim,mesmoemjuzopenal.
Eisaquiumaterceiralimitaofraprobatriadotes-
temunho:alimitaoprovenientedasleiscivis
2
.
1
Veja-se, em seguida a esta Seco, o cap. viii: Limite probatrio
derivadodocorpodedelito.
* Veja-se, em seguida a esta Seco, o cap. ix: Limites probatrios
derivadosdasregrasprobatriascivis.
CAPTULOIV
Tstemunhodeterceiro
Aodeterminarmosasvariasespciesdetestemunho,noprin-
cpiodestaSeco,falamosdetestemunhoadventcioinfacto,
e de testemunho escolhido post factum. Chamamos ao primeiro,
testemunho comum, por isso que prestado por um homem
qualquerqueseencontravaeventualmentepresenteaofacto,que
se quer verificar; chamamos ao seguudo, testemunho pericial,
por isso que prestado por pessoas determinadas que pela sua
especial percia so escolhidas para fazerem f de condies par-
ticularesdefacto,noperceptveisparaocomumdoshomens.
Como pois, relativamente a qualquer facto, o testemunho
pode ser feito por pessoas estranhas ao proprio facto, ou por
pessoas que tomaram nle parte activa ou passiva, assim, relati-
vamente quele facto particular que se chama delito, temos o
testemunhosubdivididoaindaemtestemunhodeterceiro,que
a pessoa estranha ao delito, testemunho do ofendido, que a
pessoapassivadodelito,testemunhodoargido,queasuposta
pessoaactivadodelito.Torna-se-nosagoraobrigatriofazeruma
referncia a cada uma destas espcies do testemunho comum.
Principiemos,aqui,pelotestemunhodeterceiro. Aqueleque
cometeu o delito, e quem o sofreu, no so tstemunhas
imparciais;eporissoacrticacriminaldmaiorimportnciaao
testemunhodeterceiro,comosendoafontemaisrica e pura da
certezaemmatriacriminal.
O terceiro,que vem tstemunharsbre odelito,pode ser
uma pessoa qualquer, e tem-se um testemunho que eu chamo
ordinrio;podesertambm,aocontrrio,umapessoarevestida
de uma qualidade pblica, que lhe confere uma competncia
especial para a verificao dos factos que atesta, e tem-se um
testemunhoquechamooficial,paraodistinguirdoprimeiro.
O testemunho do terceiro, portanto, pode ser testemunho ordi-
nriooficial.
Emquanto ao testemunho ordinrio, no nos parece til
tratar dle em particular: bastam a sse respeito as noes e os
critriosque temos expostoataqui.do testemunhooficialque
julgamos, ao contrrio, oportuno fazerum estudo particular, para
fazermosideiadasuanaturezaespecialedafespecialqueinspira.
A presuno de que a tstemunha se no engana e que no
quer enganar, presuno que chamamos de veracidade, o fun-
damento da credibilidade do testemunho. Esta f na veracidade
tstemunhal adquire, pois, um valor determinado, segundo os
requisitos subjectivos, formais e objectivos do testemunho con-
creto: requisitos directamente percebidos, ou requisitos presu-
midos.
Emquanto aos requisitos formais e objectivos, os primeiros
so qusi sempre, e os segundos sempre, directamente percept-
veiserajuzo;edigoqusisempreparaosrequisitosformais,na
hiptese de provas produzidas anteriormente ao julgamento
pblico, com formalidades que poderiam tambm no resultar
suficientemente verificadas pelo juiz do debate. Da considerao,
portanto, do testemunho particular, resulta sempre quanto aos
requisitos objectivos, e qusi sempre quanto aos formais, se les
existem ou no existem: se resulta que existem, admitem-se no
por suposio, mas por verificao directa; se resulta, ao contr-
rio, que no existem, no podem supr-se, por isso que no h
suposioquepossavencerarealidade.
Emquanto aos requisitos subjectivos, stes, ao contrrio, no
so muitas vezes perceptveis: muitas vezes no se tem conhe-
cimentoexactodasuaexistnciaounoexistncianatstemunha
particular. Ora sendo certo que precisamente quando falta o
conhecimentopositivoounegativodosrequisitosdacredibilidade,
que a presuno de veracidade se afirma fazendo-os supr; e
visto que ste conhecimento falta principalmente tratando-se de
requisitossubjectivos;compreende-se,assim,comoapresunode
veracidade tenha a sua maior eficcia relativamente credi-
bilidadesubjectivadatstemunha.Postoisto,esobstepontode
vista,apresunodaveracidademaisforteparaatste-
87
munha oficial que para a ordinria. Qual o motivo? Procuremos
examinar racionalmente esta maior f que se deposita no
testemunhooficial.
A presuno de veracidade, j o sabemos, uma presuno
complexa:encerraemsiapresunodequeatstemunhase
no engana, e a outra de que ela no quer enganar. Conside-
remoscadaumadestaspresunesqueacompem,relativamente
aotestemunhooficial,paradeterminarovalordaresultantepre-
sunodeveracidadequelherespeita.
Quemseacharevestidodaqualidadedeoficialpblico,no
sempreumatstemunhaoficialparatodososfactosquecaem
sobasuaobservao;tstemunhaoficialsmenteemrelao
aos factos que a sua qualidade de oficial pblico lhe d compe
tnciaparaatestar.Compreendidoassim,dentrodsteslimites,
otestemunhooficial,fcilcompreenderasuasuperioridade.
OEstado,sabendoqueaqualidadedeoficialpblicoinvstede
uma competncia particular para atestar certos factos, no pode
lgicamenterevestircomaquelaqualidadequemnoapresenta
a capacidade intelectual e sensria para a percepo daqules
factos, que chamado a atestar. A qualidade de oficial pblico,
depondoemmatriadecompetnciaprpria,prcsupe,portanto,
os requisitos subjectivos de capacidade intelectual e sensria,
requisitos que no h igual razo de supr na tstemunha ordi
nria. Acresce a isto que a tstemunha oficial, que sabe ter a
obrigao de atestar certos factos, aplica, na observao dsses
factos, maior ateno que qualquer outra tstemunha; no des
prezanenhumadaquelasparticularidadesimportantes,quepodem
maisfcilmenteescaparaumatstemunha chamadaaoacaso;e-
empregar,sabendoagravidadedodepoimentoquefrchamada
afazer,todososseusesforospara no caremrro. claro,
pois, o motivo por que a presuno de capacidade intelectual e
sensria mais forte para a tstemunha oficial, do que para a
ordinria.
Passemos capacidade moral. Poder-se-ia, em primeiro
lugar, observar que o Estado tem intersse em possuir oficiais
pblicosquecumpramoseudever;ecomonoporcerto
aimprobidadequeostornaescrupulososnodesempenhodosseus
deveres,assimo critrio moralque, lgicae geralmente falando,
dirige o Estado na nomeao dos oficiais, o da probidade.
Segue-sedaquiqueaqualidadedeoficialpblicoconfe-ridaaum
cidado,fazsuprnle,emregrageral,aprobidadepessoal.Mas
deixemosdeparte steargumentoque,comquanto verdadeiro em
regra geral, poderia ter muitas excepes em um regime
particular, e que poderia alm disso nunca ser reputado bompor
quem, em qualquer regime, por paixo poltica, v negro tudo
quanto vem do alto, parecendo-lhe rosado tudo o que vem de
baixo.
Deixando, pois, de parte o argumento precedente, outro h
lgicamenteirrefutvel,aquenstemosdeatender.Porqueque
sepresume, emregra geral, que a tstemunhanoquer enganar?
Poraquelesensomoralque,maisoumenoseficazmente,viveem
tdas as conscincias; senso moral que se ope mentira e
favorvel verdade. ste senso moral existe em tdas as
conscincias, tanto na das tstemunhas ordinrias, como nas das
tstemunhas oficiais, e fornece argumento para presumir que no
querem enganar, nem umas, nem as outras. Mas para as tste-
munhas oficiais h mais alguma coisa. Ao sentimento genrico,
inspirador da verdade para tdas as tstemunhas, acresce o sen-
timento particular de um dever particular, que deriva da prpria
qualidade; ao sentimento de responsabilidade comum a tdas as
tstemunhas, acresce o sentimento particular de uma responsabi-
lidadeparticularemaisgraveprovenientedoprpriooficio.Como,
portanto,os impulsosparaa verdade so maiores na conscincia
da tstemunha oficial que na da tstemunha ordinria, a presun-
o de que se no quer enganar deve ser mais forte para a pri-
meiraqueparaasegunda.
Concluindo,amaiorfradecadaumadaspresunescom-
ponenteslevaconclusodamaiorfradaresultante,presuno
complexa de veracidade, a favor do testemunho oficial, em face
dotestemunhoordinrio.
Estapresunodequeatstemunhaoficialsenoenganae
noquerenganar;estapresunodosrequisitossubjectivosna
tstemunhaoficial, pela suaprpria fra, reflecte-se, dentro de
certas condies, sbre os critrios formais do testemunho; e
precisamentesbreaqules,quenascemdaconsideraodecer-
tasformasquesoaconselhadaspelaartecriminalcomoprotec-
toras da verdade, contra o rro ou a vontade de enganar da
tstemunha.
Sabemosqueaformaespecficadotestemunhooseroral,0
que se explica e aperfeioa na produo judicial e no intrro-
gatrio:otestemunho,emsuma,sobopontodevistadaforma,
deve ser feito oralmente em juzo, e ser integrado pelo intrro-
gatrio. A primeira conseqncia, como vimos em outro lugar,
dste preceitodanaturezaoraldotestemunhoemjuzoque
nopossaler-seemjuzootestemunhoescrito.Ora,estaproibi-
o formal, que imprescindvel para o testemunho ordinrio,
tem,aocontrrio,excepesrelativamenteaotestemunhooficial.
Osrelatrios,osautos,oscertificadosdooficialpblico,emquanto
nosaemdasuacompetncia,soadmitidosleituraportdas
asrazesde convenincia expostasera outraparte,juntamente
comasrazesdamaiorfquenosinspiraooficialpblico
1
.
A segunda conseqncia do preceito, segundo o qual o
testemunhopara ter o seuvalor deveapresentar-seoralmente no
julgamentopblico,queotestemunho,eprincipalmenteacon-
fissoextra-judicial,formalmentedefectiva.Ora,estaconse-
qnc
ianotemomesmovalorrelativamenteconfissoextra-judicial,
quer quando prestada pela tstemunha ordinria, quer pela
tstemunhaoficialcompetente:nstesegundocaso,notemlugar
a depreciao que se d no primeiro; nste segundo caso, a
confisso prestada pelo oficial pblico competente, se bera que
extra-judicial em sentido relativo por ser recebida fora do juzo
prpriamentedito,queojuzopblicoecontraditrio,temum
valorprobatrio,quesenodevedesprezar,comonocasodeter
sidoprestadaporumatstemunhaordinria.Eistonospor-
1
Veja-senestamesmaSecodaPartequinta,ocap.ii:Carcter
especificodotestemunho:Naturezaoral:n.3.
que,comquantofaltemasfrmulassolenesdaproduojudicial,,
h sempre formalidades que o oficial pblico deve observar ao
recolherostestemunhos;nosporqueemfacedooficialpublico
competente no h que temer, por parte da primeira tstemunha,
aquelafaltadeatenonasafirmaes;queseriadetemeremface
deumparticularcomquemseconversa;nosmenteporestas
consideraesqueaconfisso temmaiorvalorquando prestada
pelo oficial pblico competente, que quando por uma tstemunha
ordinria;mas tambmpela maiorfque inspira subjectivamente
ooficialpblicocomotstemunhadesegundograu.Supe-seque
desempenhando um dever de ofcio, o oficial pblico deve ter
querido sempre prestar mais ateno que um particular, que no
tinha mais que o estmulo da curiosidade; conseguintemente
menor facilidade de engano na tstemunha oficial. Sabe-se que,
almdosentimentomoralqueordenaaverdadeatdas,existeno
espritodatstemunhaoficialosentimentodeumdeverparticular
e de uma responsabilidade parti-cular, que se opem mentira;
conseguintemente, menor facilidade de vontade de enganar no
oficial pblico. A confisso colhida fora do juzo pelo oficial
pblico competente, se no judicial em sentido prprio,
justamente por ser colhida fora do juzo, tambm no extra-
judicial em sentido absoluto,porquanto recolhidaparao futuro
juzo pelo oficial pblico competente: uma confisso qusi-
judicial
1
.
Mas necessrio no esquecer, sempre que se fale da pre-
suno mais forte de veracidade que respeita, em regra geral, ao
oficialpblico,questestemdireitoaelanoquesereferesua
competncia,edentrodoslimitesdesta;foradasuacompetncia,o
oficialpblicodeveserconsideradoigualmenteaumatstemunha
ordinria,esubmeter-seaosmesmoscritrios.
E,portanto,atendendoaisto,quandosetratedeverificao
degraveimportnciaparaojulgamentocriminal,aleideve
1
Veja-se,nestaSeco,oTituloiidocap.III:Avaliaooteste-
munhorelativamenteforma.
confi-lacompetnciadeterminadaeparticulardeoficiaissupe-
riores,enoasubalternos,porissoqueosprimeiros,melhorque
ossegundos,sabendocompreenderaimportnciadasinvestiga-
es a que procedem,e tendo um mais alto senso dos prprios
deveres,lgicoqueinspiremmaiorconfiana.
Trata-se,porexemplo,deumaverificaodocorpodedelito.
E, natural, no falamos aqui daquela verificao judiciria,
que se tem de fazer no decurso do julgamento: nesta hiptese,
procedendo a ela o prprio juiz do debate e em presena das
partes,ocasoprpriamentedeuma provamaterialemsentido
restricto.Falamosaquidaverificaoaqueseprocedeantesde
aberto o julgamento pblico, verificao que chamarei prejudi-
ciria,equeprefirochamarqusi-judiciria,deharmoniacom
asdenominaesestabelecidasapropsito danaturezajudicial
da prova; entendemos falar da verificao a que se procede no
perodoinstrutrio,paraverificarocorpodedelito,pormeiode
umoficialdejustiaquedevereduzirasverificaesfeitasa
umautoapropriado,que emseguidaencorporadonoprocesso:
nesta hiptese que examinamos, o juiz do debate no assiste
prova material,masrecebe sbreela otestemunhodo oficial de
justia,queprocedeuverificao.
Ora, todos compreendem que a competncia para tais veri-
ficaesjudicirias, pela sua grande importncia, no podecon-
fiar-se a oficiais subalternos, mas deve, ao contrrio, confiar-se
pessoalmente ao juiz instrutor. Trata-se de provas reais impor-
tantssimasque nemsempre podem ser sucessiva edirectamente
colhidas pelo magistrado, que tem de julgar, na sua forma
material,eque,porisso,podemnochegaraojuizsenopor
meio do testemunho oficial: necessrio, por isso, que o
testemunho oficial seja o melhor que possa haver para essas
verificaes,devendoconcorrercomletambmaobservaodo
perito,quandoamatriaaverificarnosejadepercepocomum,
masrequeiraumacapacidadeespecial.
No basta quepara asverificaes de grave importncia se
depositeaconfianaemoficiaissuperiores;necessriotambm
quealeiprescrevaformalidadespormeiodasquaissedevam
ALgicadasProvasemMatriaCriminai 423
efectuar essas verificaes. arte criminal aconselha por isso a
interveno de tstemunhas nas verificaes mais importantes.
Aconselha tambm que se crie, para o escrivo que redige os
autos, uma posio independente e livre, de modo a tornar-lhe
possvel recusar-se a escrever nos autos dizeres infieis e falsos
que o juiz pretendsse impr-lhe: todo o auto seria assim acre-
ditado sob a dupla f do escrivo e do juiz, alm da de outras
tstemunhas que se entendsse fazer intervir em casos especiais.
Na prtica judiciria, ao contrrio, o escrivo no passa de um
instrumentohumildeepassivonasmosdoinstrutor,umaespcie
demquinadeescrever.
simplesmente com a garantia proveniente de se confiar a
competncia a oficiais superiores, e com a garantia de formali-
dades protectoras da verdade, impostas tambm a les, que as
verificaesqusi-judiciaisatingemovalordasjudiciais.
conveniente fazer aqui uma observao de ndole geral
relativamente presuno de veracidade, que assiste tste-
munha oficial. Temos tratado at aqui de indagar a natureza
destas presunes, e verificamos que ela superior, em geral,
presuno de veracidaderespeitante tstemunhaordinria.Mas
necessrio ter sempre presente que, comquanto se pretenda
superior, ela nunca passar de uma presuno, uma simples
presuno, que perde tda a eficcia em face da realidade con-
trria,ouqueperdegrandepartedasuaeficciaemfacedefactos
verificados, que sejam fundamento de poderosas presunes
contrrias.
Podem, tambm contra o testemunho oficial, aparecer mo-
tivos tais de descrdito, que lhe tirem tda a f, ou pelo menos,
umagrandeparte.Otestemunhooficial,emquesedemonstreter
havido corrupo, poder acaso merecer ainda f? A tstemunha
oficialque,comquantoproba,severificaseramigontimoequsi
irmodoargido,ouseuinimigodesapiedado,podervencertda
a razo de suspeita com a sua qualidade de oficial pblico? O
oficial pblico que fsse o ofendido no delito, o oficial pblico
em cujo favor podsse reverter um crdito, em cujo prejuzo
podssereverterumdbito,comoconseqnciado
julgamento,poderacasoconsiderar-se,noobstante,seguramente
mparcialpelasuavstedeoficialpblico?Aidemim!ooficiai
pblico tambm um homem e no pode manter-se completa-
mentealheiosfraquezasespaixeshumanas.
Otestemunhooficial,sejamesmoomaisaltopossvel,nunca
teremseufavormaisqueumasimplespresunojuristantum
de veracidade, contra a qual ser sempre lcito dar prova, da
parte dos interessados. Suponhamos uma verificao qusi-judi-
cial,da partedojuizinstrutorem pessoa.Que se conclui daqui?
Poderprovar-sesemprequeaidentidadedosobjectosaverifi-
car no foi bem apreciada; poder provar-se sempre ter o juiz
inserido nos autos, como prprias, observaes colhidas, ao con-
trrio por outrem; poder sempre provar-se no ter o escrivo
observado coisa algumapessoalmente; e no ter feito maisdo
que escrever passivamente o que o juiz lhe ditou, afirmando
assim como prprias as observaes, que eram nicamente do
juiz. Todos veem que em todos stescasos, seria absurdo querer
prestar f ao auto de verificao. Falando do auto em geral
1
,
indicamos como a sua fra probatria particular est na ime-
diataredaco,feita nolocaldaobservao:ora,podertambm
provar-sesemprequeumdadoautofoiredigidoemtempoeem
lugar diversos do das observaes; o que diminuiria semprea
sua f, mais ou menos, segundo a distncia entre o tempo da
redaco e o da observao, e segundo os diversos critrios que
prevalecemnaslegislaesparticulares.
Suponhamos,porm,queotestemunhooficialtenhatodoo
seuvalor,semmotivoalgumsriodedescrdito;suponhamos
umtestemunhooficialclssico;qualserasuaeficciaprobatria?
Falamosjdovalordotestemunhoclssicoemgeral;o
ssevalordeve,commaioriaderazo,reconhecer-senotestemu-
nho
clsicooficial.Masaofalarmosdotestemunhoclssico,marcamos
trslimitaessuaeficciaprobatria:umlimitederi-
1
Veja-secap,ii:Carcterespecficodaprovatstemunhal:Natu-
rezaoral:n.3.
vadodasingularidadedatstemunha,outroprovenientedasregras
civisdaprova,eoutroderivadodanaturezaespecialdocorpode
delito naquilo que se quer provar. Ora, considerando que o
testemunho oficial tem em regra geral, maior eficcia que o
testemunho ordinrio, necessrio indagar, se stes trs limites
teem fra tambm para o testemunho oficial, clssico,.
Analisemos.
Emquantoaolimitedasingularidadedatstemunha,huma
considerao jurdica que prevalece sbre as consideraes
probatrias para resolver a questo. O fim supremo da pena
reestabelecer aquela tranquilidade social que foi perturbada pelo
delito.Ora,apossibilidadedesercondenadosobapalavradeuma
s tstemunha, ainda mesmo oficial que fsse, em vez de
tranqilizar, perturbaria profundamente a conscincia social.
Todos experimentariam a possibilidade de ser vitima de um
inimigo desleal que, aproveitando-se da sua qualidade, que o
acredita, de oficial pblico, aparecsse a acusar de factos crimi-
nosos no cometidos. Nem se diga que a mesma perturbao
nasceria da possvel condenao sbre a palavra de duas tste-
munhas;porquantoemprimeirolugarnofcilterdoisinimigos
to ferozes, e que assim desprezem a grave responsabilidade
pessoal,ataopontodenohesitarememvirajuzocaluniarum
inocente; e mesmo existindo stes dois ferozes inimigos, ser
necessrioqueseacordassemparaurdirateiacaluniosaqueteria
de ser apresentada em juzo. E necessrio conhecer pouco o
coraodohomemparaignorarquecertasinfmiasgrosseirassse
cometemquando,cometendo-as,nohnecessidadedesemostrar
claramente infame aos olhos de pessoa alguma; quando para as
cometernecessriopran,quermesmoaoutroinfame,tdaa
torpeza do seu esprito; ento a coragem malfazeja desaparece;
repugnncia de se mostrar trpe, vem renir-se a ideia de poder
ser,maiscedooumaistarde,trado-pelocumplicedainfmia.
O limite da singularidade, como para todo o testemunho
clssico, tem de ter por isso tambm fra para o testemunho
clssicooficial.
Emquanto ao limite derivado das regras civis de prova,
tambm aqui a questo resolvida antes pelas consideraes da
natureza gentica do direito de prova, que por consideraes
probatrias.Nopodedizer-seviolado umdireitocivil que no
possaprovar-sepelasnormasdasleiscivis.Eporissoquando
umsupostodireitocivilsenopodeprovarpelasregrascivis,
sejaqualfrafraprobatriaquequeiraatribuir-seaoteste-
mun
ho clssico oficial, le nunca poder chegar a provar como
existenteoquenarealidadenoexiste.
O limite das regras civis de prova, como relativamente a
qualquer outro testemunho, tem por isso tambm fra para o
testemunhoclssicooficial.
Passemos terceiralimitao, que derivada da natu-
reza especial do corpo de delito naquilo que se quer provar.
Dissemos j que havia delitos chamados de Jacto permanente;
denominadosassimporque,devidosuanatureza,deixamsempre
atrs de si a permanncia de um facto material; e ste facto
material sbrevivente aco criminosa, dissemos chamar-se
corpo de delito: no se concebe, dissemos ns, a existncia
dstesdelitossemumtalcorpodedelito,sbreviventeaco
criminosa. Conclumos da que o testemunho a propsito de
um delito de facto permanente vem afirmar a percepo,em
um dado momento, daquela materialidade permanente sem a
qualodelitonoexistiria,equeconstituiocorpodedelito;se
otestemunhoafirmaisto,masnoentantostecorpodedelitoj
senoencontra,aausnciadstecorpodedelito,quepelasua
natureza deveria subsistir ainda, faz lgicamente duvidar da
exactido da percepo tstemunhal. E por isso, nste caso,
qualquerquesejaoseunmero,ostestemunhosnodevemcon-
siderar-se como prova completa do corpo de delito. Na falta
dste, para que haja uma prova tstemunhal suficiente, seria
necessrio no s que se afirmasse a sua percepo em um dado
momento,masqueseprovasse tambmasuadestruiooua
suaocultao,explicandoassimoseudesaparecimento.Afirma-
mostudoistoemrelaoaotestemunhoclssicoemgeral.
Ora,tudoistoquecontinuamosajulgarcomoverdadeiro
LgicadasProvasemMatriaCriminal 427
relativamente ao testemunho clssico ordinrio, no o julgamos
assimpeloquerespeitaaotestemunhoclssicooficial.Selgico
recearquetstemunhasordinrias,porincapacidade,porfaltade
ateno, por leviandade, tenham tomado por corpo de delito o
que o no era, tais dvidas j se no justificam em face de um
actooficialdapolciajudiciria,queprocedeverificaocomo
aumgravedeverdeofcio.Ecompreende-sefcilmenteporque
falamos de acto oficial; porque sempre ao mais alto oficialda
polciajudiciriaquedeveconfiar-seacompetnciadeterminadae
particulardaverificaodocorpodedelito,peloqueanteriormente
dissemos.
Ojuizinstrutorque,pelospoderesquelhesoconferidosmela
lei, procede a uma verificao de tamanha importncia,pro-cede a
ela com a mxima ponderao possvel. capacidade jurdica
especial, pressuposta pelo seu ofcio, rene todos os esforos e
todos os cuidados de uma tstemunha que sabe dever
necessriamentedarcontadoquedizterverificado.lesabetda
aimportnciajurdicadaverificaodocorpodedelito,eporisso
no despreza nenhuma daquelas importantes particularidades que.
podem escapar a uma tstemunha ordinria. Juntese a isto que ele
no vero referira matriadas suasobservaespassados meses e
anos, de modo a tornar possvel o esquecimento ou a interveno
daimaginaonoquerefere;no,leredigeoautoimediatamente,
no prprio local das observaes. Acrescente-se ainda, que a f
nleseadiciona fno escrivo,que, ao redigireassinaroauto,
atesta,juntamentecomojuiz,averdadedoseucontedo.
Ajunte-se tambm a interveno dos peritos, tratando-se de
matrias que requerem uma capacidade especial de observao.
Ajuntem-se, finalmente, tdas as garantias ulteriores que a arte
criminalpode aconselhar, e a lei adoptar, para tais verificaes;
comoanecessidadedaintervenodeumcertonmerodetes-
te
munhas estranhas. Atendendo a tudo isto, parecer-noa h claro
por que que o testemunho clssico oficial deve considerar-se
como suficiente para produzir a certeza sbre o corpo de delito
emgeral,aindamesmoquandolenapocadojulgamentopblico
tenha desaparecido. No razovel, pela ausncia posterior do
corpo de delito, pr em dvida a sua existncia devida e com-
petentemente verificada, em um perodo anterior, por uma auto-
ridadejudicial. A verificao prejudiciria,devidamente efetuada
pela autoridade instrutora, considera-se, pela fra da verifica-
o,valerqusitantocomoaverificaojudicialdoprpriojuiz
dodebate:umaverificaoqusi-judicial;eacertezadocorpo
de delito, clssicamente afirmada pelo juiz instrutor, reputa-se
comoadquiridatambmpelojuizdodebate.
Concluindo, o limite probatrio que deriva do corpo de
delito,setemfracontraqualquertestemunhoordinrio,no
temrazodesubsistircontraotestemunhoclssicooficial,isto
,contraotestemunhooficialquenoapresentamotivoalgum
dedescrdito,quernosujeito,quernaforma,quernocontedo.
CAPITULOV
Tstemunhodoofendido
Aodesenvolveroscritriosdeavaliaodotestemunhorela-
tivamenteaosujeito,jnosreferimosaotestemunhodoofendido
como sendo subjectivamente deficiente, devido suspeita prove-
nientedaqualidadedeofendidodatstemunha.
Agora, sempre debaixo daluz dos princpios geraispor ns
expostos, passaremos a tratar em particular do testemunho do
ofendido,tomandoparaobjectodeanliseestasuspeitaquelhe
inerente,paradeterminarmelhorasuanaturezaeoseuvalor.
Passamos a considerar o testemunho do ofendido sob ste
aspectolimitado,porquelenoseespecializa,distingundo-se
dosoutrostestemunhos,senosobopontodevistadosujeito,
e, mais particularmente, da suspeita derivada da qualidade de
ofendido no sujeito: sob ste ponto de vista, portanto, que
deveconsiderar-seotestemunhodo ofendido,quando se queira
falardlecomotestemunhoespecial.
Vimosj,quetodososdefeitossubjectivosdotestemunho
sfazemsuspeitardaveracidadedatstemunha,oufazendosupr
facilmentequeelaseengana,oufazendosuprfcilmentequeela
querenganar.
Duas so, pois, as espcies a que se reduzem tdas as sus-
peitasderivadasdapessoadatstemunha:suspeitasde engano,e
suspeitas de vontade de enganar. Para formar, portanto, um
conceito exacto e completo dos defeitos do testemunho do ofen-
dido,conveuinteatenderastetestemunhorelativamenteacada
umadasduasespciesdesuspeitassupracitadas.
Emquanto a facilidade de engano, indubitvel que o pr-
priodireitoofendidoperturbagrandementeaconscinciahumana,
fazendo-lhe perder aquela serenidade e aquela calma necessrias
para a exacta percepo das coisas. Todo o crime provoca, pois,
noespritodoofendidoumaperturbaoque,tornando-lhedifcil
a percepo exacta das coisas, torna possveis os rros. E isto
principalmente, quando se trata de um crime que consiste na
violncia contra as pessoas, ou acompanhado desta. Na pessoa
que recebe um ferimento, ou ainda mesmo uma pancada, na
pessoaquesofreumaviolncia,aindaquesimplesmentemoral,o
esprito levanta-se em tempestade; e no por certo em um tal
estadodeespritoquepodeter-seapercepoexactadosdetalhes
dascoisas.
Se a perturbao do esprito a mxima relativamente aos
crimes contra as pessoas, ela, se bem que em grau inferior, ver-
fica-setambm,dentrodecertoslimites,relativamenteaoscrimes
contra a propriedade, em relao a tudo o que se refere
perceposimultneaousucessivadaconsumaodocrime.
Quem despojado de uma coisa sua, se pode ter exactas e
serenas percepes para referir sbre materialidades particulares
doobjecto roubado,porisso queforamanteriormente percebidas
em um perodo de calma, j no pode, ao contrrio, apresentar
percepes igualmente serenas e exactas relativamente ao valor
doobjecto roubado,porquanto,consumadoo furto,sabido que
o objecto de que fmos despojados, pelo amor que temos pelas
coisasquenospertencem,nosparecesempredevalorsuperiorao
real.Coisasqueavaliamosemmuitopoucoemquantoaspos-
sumos,apreciamo-lasmuitssimo se as perdemos;e isto ver-
dade no s em relao s coisas materiais: sabido que se
exagerasempreomritodosmortosqueridos,mesmodaqules
a quem le no foi reconhecido em vida. uma fraqueza do
coraohumanoquetendeparaapreciar,maisdoqueoquese
tem,exageradamenteoqueseperdeu.
Nemasobservaesdoofendidoapresentamgrandegarantia
deexactidoemquantoaomododaconsumaodocrimecontra
apropriedade:mistura-sesemprecomleosentimentodaviola-
o do prprio direito; sentimento que tira a calma, e a conse-
quentepercepoexactadosdetalhesdascoisas.
Nem, finalmente,se deve dar um valor ilimitado s pala-
vras de quem foi ofendido nos bens,emquanto designao do
delinqente. O grande desejo,natural em quem foi vtima de
um crime, de alcanar a descoberta do ru, preocupando o seu
espritojperturbadopelaofensasofrida,torna-opropensopara
assuposies,fazendoaceitarcomoprobabilidadessimplesdvi-
das,ecomocertezaasprobabilidades.
Aperturbaonaturaldoesprito ofendidoperantequalquer
crime,sebemqueemdiversamedida,segundosetratadecrimes
contraapessoaoucontraapropriedade,tornaporvezessuscep-
tveis de rro aqules reconhecimentos a que se costuma pro-
cederquandooofendidonoconheceodelinqente,senoporo
ter visto cometer o delito. Nstes casos, o ofendido no tem
outrocritrioparaadeterminaododelinqente,quenosejam
assuasexterioridadesmateriais,percebidasnomomentododelito,
a sua fisionomia, a sua idade aparente, a sua estatura, a sua
corpulncia e o seu traje. Todos compreendem que todos stes
detalhes, por falta de sangue frio na observao, no podem ser
percebidos com exactido no momento do crime, e por isso as
semelhanas podem facilmente converter-se em identidades aos
olhos do ofendido, e o seu engano nos reconhecimentos pode
arrastaradeplorveisrrosajustiapenal.Bmenosdifcildo
que sejulga car-se em rro,julgando sbre as semelhanas de
pessoaedetraje;caemnletambm pessoasestranhasaocrime,
mesmoterceiraspessoas.Quemsenolembradoclebrefacto
docorreiodeLio?Opobre e inocenteLesurquefoireconhecido
como sendo um dos assassinos, com asseverao positiva, pela
tstemunha Lecroy de Mongeron, e morreu sbre o patbulo,
vtimadeumafatalsemelhana.
Igual sorte teve o padre Causac. Uma noite, quando um certo
Bellot se estava para deitar com sua mulher, agredido e ferido
porumhomem,quefugiuimediatamente,deixandonasmosdos
agredidos um molho de cabelos arrancados da sua cabea. O
quarto achava-se tnuemente iluminado, mas os agredidos
declararamter,pelapessoaepelofacto,reconhecido,noagressor,
Causac, com quem dias antes tinham tido uma acerba contenda.
Causac capturado, e os seus cabelos, desgraadamente,
acharam-se ser semelhantes aos do fatal punhado: foi julgado, e
morreu no patbulo. Seis meses depois descobre-se a sua
inocncia,pelaconfissodoverdadeirodelinqente
1
.
At onde pode extraordinriamente chegar a semelhana
pessoal, arrastando a rros que parecem incrveis, demonstra-o
bemaclebrecausadofalsoMartinGuerra.
O verdadeiro Martin Guerra, casado em Antigues em 1539
comBertrandadeBols,umbelodiadesapareceu,enodeumais
notcias suas. Girando pelo mundo, encontrou-se com um certo
ArnaldodeTil,aquemcontoutodososdetalhesdasuavidaeda
sua famlia. Arnaldo querendo tirar partido da sua semelhana
comMartin, edo profundo conhecimento que tinha adquirido da
vida e das relaes dste, pensou em ir substitu-lo na famlia
abandonada; e assim fz. Correu-lhe tudo maravilhosamente.
Bertranda acolheu-o durante trs anos no seu tlamo; e teve trs
filhos.Osparenteseosamigostomaram-notodoslesporMartin
Guerra, cujo papel, necessrio pens-lo, le representou como
artista insupervel. Mas eis que, passados trs anos, Bertranda
descobre a impostura, e denuncia-o justia de Rieux. Abrem-se
os debates. Pois bem, quarenta tstemunhas, enganadas pela
semelhana,juraramseraqueleoverdadeiro
1 BRUGNOLIDeliaprovacriminale,547.
Martin; e, vejam isto, entre as tstemunhas achavam-se quatro
irmosdoverdadeiroMartin,criadoscomle,e osmaridosde
outrasduasirms!Noentretanto,eisqueoverdadeiro,opobre
e errante Martin, volta para casa, e encontra o seu psto j
tomado. Pois bem, o malfadado, conquanto autntico, Martin,
devido suatimidezemfaceda desenvoltura edaenergiado
outro, tomado por sua vez como um impostor. E no foi sem
dificuldadesquesechegouaassentaraverdadedosfactos,reco-
nhecendo-se a autenticidade do verdadeiro Martin, e condenan-
do-seoimpostor,que,deresto,ohaviasubstitudonaperfeio.
steporfim,condenadomorte,confessouasuaimpostura
1
.
Compreendo, que ste ltimo facto to extraordinrio,
que no pode fcilmente reproduzir-se no mundo; mas foi bom
cit-lopara mostrarat queponto podeextraordinriamente-
chegarorro,pelasemelhanapessoal.Ebastasbreoassunto.
Depois de trmos considerado o testemunho do ofendido
relativamente possibilidade de rro,' passemos agora a consi-
der-loemrelaopossvelvontadedeenganar.
Sobopontodevistadavontadedeenganar,princpiogeral
quetornasuspeitootestemunho,sucedequeemproveitopr-
prio,ouemprejuzodequemseodeia,fcilmentir-se.
Ora,emquantovantagemdoofendido,comotal,nopode
ela concretizar-se, na hiptese afirmativa do crime, seno de dois
modos: ou porque, admitido o crime, o ofendido exonerado de
umaobrigao,ouporque,admitidoocrime,oofendidopodefazer
valerumdireito,hiptese,estaltima,queseresolve,emtodosos
processos,na esperada reparao pecuniria. Eis os dois casos em
que o ofendido impelido a mentir em proveito prprio, e eis
conseqentemente os dois primeiros casos de legtima suspeita
contraoseutestemunho.
Exemplifiquemosoprimeirocaso,isto,ocaso,emquea
vantagemprpriainduzmentira,paraseexonerardeuma
obrigao.
1
PITAVALCausecelebri,tomox.
A afirmao de ter sido despojado da coisa depositada, esta
afirmaoapresentadapelo depositrio, incluisuspeitacontrale,
porque em seu proveito. Admitida a verdade do furto, mesmo
sem determinao do delinqente, o depositrio, de quem se
patenteia no ter culpa alguma, ficaria exonerado da obrigao
civil de responder de prprio pela ausncia do depsito; e na
hiptesedeseterverificadoaculpadodepositrio,le,admitida
a veracidade do furto, ficaria sempre exonerado, se le prprio
abusoudodepsito,daobrigaosocialdesofrerapenaadequada
ao seu facto.Do mesmomodo,seriasuspeito opretensoofendido
que, em face de um titulo creditrio apresentado contra le, se
queixasse da falsidade do documento, ou da violncia, ou da
fraude, com que lhe fra captado. Geralmente, portanto, sob o
aspecto davantagemdeselibertardeumaobrigao proveniente
de um julgamento penal, quem se apresenta como ofendido, tem
intersse, depois de ter afirmado um crime, em faz-lo aparecer
como verdadeiro, no s para se livrar de possveis condenaes
consequentes ao pagamento das custas e dos prejuzos, mas tam-
bm para se eximir da eventual acusao de calnia ou de simu-
laodecrime.
Em geral, pois, era quanto o ofendido, pela verificao do
crime, ficaria exonerado de uma obrigao civil ou penal, esta
vantagem consequente do crime torna suspeito o seu testemunho
porpossvelvontadedeenganar.
Mas a vantagem consequente do crime, como causa de sus-
peita,podetambm,conformedissemos,consistirnodireito,que
se poder ter, reparao pecuniria. Se a primeira forma de
vantagem,isto,aexoneraodeumaobrigao,podesercausa
de suspeita at na simples afirmao do crime, abstraindo do
possvel delinqente, a segunda forma, isto , a consequente
reparao pecuniria, no se compreende sem uma relao do
crime com um determinado delinqente; ste que deve a repa-
rao pecuniria, e por isso, conservando-se desconhecido, com-
quantosetornecertoocrime,nuncahlugarareparaoalguma.
E no basta que exista um pretendido delinqente, para que a
vantagemdareparaopecuniria,aqueteriadireitooofen-
28
434 ALgicadasProvasem MatriaCriminal
dido, torne suspeita a sua palavra; necessario tambm que o
suposto delinqente apresente a possibilidade da efectiva repa-
rao, ou pelo menosasaparncias dessa possibilidade.Poder,
acaso,dizer-sesuspeita,porcausadereparaopecuniriaacon-
seguir,apalavradoofendidodesignando,comoautordocrime,
umapessoacujaindignciaabsolutalheconhecida?
Para a legitimidade da suspeita , pois, necessrio que a
reparao pecuniria se apresente ao esprito do ofendido como
possvel de conseguir. A medida desta suspeita resultar, por-
tanto,dovalorquedeverterareparao,postaemconfronto
comoofendido.
Emquantoaovalordareparao,serledeterminadono
spelanaturezadocrime,mastambmpelafortunadopreten-
didodelinqente.
ste valor da reparao justificar, pois, mais ou menos a
suspeita de mentira, segundo a fortuna do ofendido: no cer-
tamente pela misria de uma centena de liras a que se teria
direito,quepodedizer-sesuspeitaapalavradeumofendidoem
cujo rico patrimnio cem liras representam o capricho de um
momento.Em tal caso,a reparao esperada no suficiente
para explicar uma falsa acusao, que expe ao risco de uma
condenaoporcalnia.
Maseudisseemprincpioqueamedidadasuspeitavem
do valor que deveria ter a reparao, posta em confronto com o
ofendido;nodissesimplesmentecomopatrimniodoofendido,
Ecomrazo,porquantonosoestadodefortunadoofen-
didoquedeterminaafradoimpulsoparaamentira,quepode
provir da esperana de uma reparao pecuniria; necessrio
tambm atender ao carcter particular do ofendido. H riquezas
desonestas,avaramenteacumuladas,para que o ganhodecem
liras uma formidvel tentao; h pobrezas honestas e no
avaras,quenemmesmopormilharesdelirasconsentiriamem
sedesviardocaminhotraadopelaleimoral.
So stes os critrios gerais, por meio dos quais se deve
avaliarasuspeitadementiracontraoofendido,poresperana
dereparaopecuniria.
Por esta esperana de reparao pecuniria pode, portanto,
seroofendidoarrastadomentirapordiversasformas.
Em primeiro lugar, pode o suposto ofendido inventar com-
pletamente o crime, como no caso em que um pobre diabo,
afirmando e justificando, melhor ou peor, a possede uma impor-
tantequantia,visseafirmartersidoroubadoporumproprietrio,
parapoder,comoreparao,lucrarapretendidaquantiaroubada.
Podetambmoofendidonoinventarprpriamenteocrime,
mas inventar o delinqente. o caso de muitas querelas por
estupro. A estuprada que sabe no poder obter coisa alguma do
verdadeiroestuprador,queummiservel,decide-se,porvezes,
a fazeruma especulao sbre aprpriadesonra,atri-buindo-a a
um rico senhor, na esperana de uma grossa maquia para
reparao.
Pode, finalmente, o ofendido inventar, no prpriamente o
crimenemoru,masmentirsmentequantoaomodo,medida,
ou s conseqncias do crime, a fim de aumentar proporcional-
menteareparaopecuniriaaquetemdireito.
Eterminemosaqui,quantosuspeitadevontadedeenganar
contra o testemunho do ofendido, pela vantagem, em geral, que
lheadvemdaverificaodaexistnciadocrime.
Mas dissemos a princpio que se mente com facilidade no
s em proveito prprio, mas tambm em prejuzo de quem se
odeia. Consideremos estoutra razo de suspeita, estoutro impulso
para mentir que pode actuar sbre o esprito do ofendido; ste
impulsodetermina-se,quanto ao ofendido,pela animosidade con-
traoofensor.
necessriodeterminarsteltimomotivodesuspeita,para
quenosejamalentendido.
animosidade para com o ofensor no pode considerar-se
comomotivodesuspeitacontraoofendido,emquantodesigna-
ododelinqenteOofendido,nessasuaqualidade,nopodeter
animosidade seno contra o ofensor; e por isso dizer ao ofen-
dido:noacreditamosnatuapalavraindicadoradodelinqente,
porissoquetu,comoofendido,tens-lhedio,uma
verdadeiraeflagranteantinomia;um reconhecimentodaver-
dade da indicao, querendo tirar-lhe f. Quando, portanto, a
adversocontraoofensorderivedecausasestranhasaocrime,
ento a razo de suspeita deixaria de existir na qualidade de
ofendido, mas na qualidade de inimigo, qualidade, esta, que,
comovimosexpondooscritriosgeraisemlugarprprio,depre-
ciaqualquertestemunho,mesmodeterceiro,enotemquever
comosmotivosdesnspeitaparticularmenteinerentesqualidade
deofendido,dequenosocupamos.
Masseaanimosidadenaturaldeofendidocontraoofensor
nolegitimaasuspeitaemquantodesignaododelinqente,
elalegitima-a,aocontrrio,emquantonaturezadocrime,na
sua medida e nas suas conseqncias. Quem por um simples
gesto foi, simplesmente, ameaado de uma bofetada ou de uma
cacetada,poder,pelaanimosidadecontraoofensor,serlevado
aafirmartersidomesmoesbofeteadoecontundidoparaagravar
as conseqnciaspenaiscontra le. Aquele que foi simplesmente
ameaadoporpalavrasporalgum,poder,poranimosidadecon-
tra ste ser levado a afirmar ter sido tambm ameaado com
armas, ou, por vezes at, agredido com pancadas que lhe no
acertaram;eisto,parapeoraracondiodoofensor.Aqueleque
foi realmente ferido, por animosidade contra o agressor, ser
levadoaafirmaraincapacidadedaprovenienteparaotrabalho,
ouaexager-la,seelaexisterealmente;eistosempre,parte
aesperanadeumamaiorindemnizaopecuniria,parapeorar
asortejudicialdoagressor,comotalodiado.
Entendida assim, portanto,justifica-secomorazode sus-
peita do testemunho do ofendido, a animosidade dste contra o
ofensor.
Agora, que tratamos das vrias e particulares razes de
suspeitaquederivamdaqualidadedeofendidonatstemunha,
nointilrepetir umaobservaocomplementar,pornsj
feitaemgeral,relativamenteatdaa suspeitaquederive de
umaqualidadepessoaldatstemunha.
Dissemosjquequalquerquesejaomotivosubjectivode
queinfermaotestemunho,qualquerquesejaomotivoprove-
437
niente de uma qualidade pessoal da tstemunha, pode ser para
lisado por outra condio pessoal, que numa dada poca se
encontra na mesma pessoa da tstemunha. Ora, isto verdade
tambm relativamente aos motivos de suspeita que nascem da
qualidadedeofendido.
Comefeito,emquantofacilidadedeenganonaobservao,
a suspeita de engano proveniente da qualidade de ofendido pela
perturbaonaturalemquemsesentevioladonoseudireito,pode
sermodificadaporumaextraordinriacapacidadedeobservao
noprprioofendido,ligadaaumatalserenidade,decarcter,que
no seja grandemente perturbada nem mesmo pela agresso do
prpriodireito.
A capacidade no ordinria de observao torna possvel
colher exactamente a percepo das coisas em um instante,
mesmo durante um certo estado de perturbao do esprito; per-
turbaoquetornariaimpossvelaexactidodapercepoaquem
possusseumamenorcapacidadedeobservao.Aserenidadede
carcter, pois, excluindo mais ou menos aquelas agitaes de
espritoquefazemcaremrro,tornamaisdifceisosrros.Esta
alma pode basear-se no s na ndole natural de um indivduo,
como tambm nas suas convices morais e religiosas; h,
comquanto bem raros, espritos bons e capazes de perdoar, que,
em face de uma ofensa, em vez de serem agitados por aquelas
correntes de dio que perturbam o esprito, se encontram
dispostosaseguir,aocontrrio,ograndeexemplodeAquele,que
morrendonacruz,e dirigindo-se aseupainosCus,prgava aos
seusofensores:Pater,ignosceillisquianesciuntquidfaciunt!
E emquanto vontade de enganar, todos os motivos de
suspeita, que nascem da qualidade de ofendido na tstemunha,
ficaroparalisadospelasuagrandeeverificadaprobidade.Quem
verdadeiramente probo, tem, na sua alma, tda a fra neces-
sria para resistir tentao da mentira, que pode provir do
intersse prprio, ou do dio contra o inimigo: a probidade do
ofendido garantia de que le no mente, nem para obter uma
vantagempessoal,nemparaprejudicaroseuofensor.
Vimos,assim,quaissoosmotivosdesuspeitaprovenientes
da qualidade de ofendido na tstemunha,e como stes motivos
podem ser paralisados por outra qualidade pessoal do mesmo
ofendido.Oraquandostesmotivosdesuspeitanoteemrazo
de ser contra o ofendido, Ou so nle paralisados por uma sua
particular condio pessoal, tem-se um testemunho do ofendido
subjectivamente clssico, na sua espcie. Assim, emquanto
facilidadedeenganobaseadanaperturbaonaturaldoofendido,
podeelanoexistirporfaltadeperturbaonocasoespecial,
ou por uma falta de perturbao tal que indusa a rro, como
quando,porexemplo,setratadofurtodepoucaslirassubtra-
das a um rico patrimnio de uma pessoa. Por isso, emquanto
facilidadedevontadedeenganarporvantagempessoaldoofen-
dido, pode ela no existir no caso especial, no resultando
vantagemalgumacomorazoimpulsivadeumafalsaafirmao
decrime,querporqueocrimenoeximiriadeobrigaoalguma
civiloupessoal,querporquenobancodosrusseencontresen-
tado um miservel, de quem no possvel esperar qualquer
indemnizao pecuniria. A suspeita de vontade de enganar por
animosidade contra o ofensor,pode, porisso,serparalisada pela
grande probidade do ofendido, que nunca lhe permitiria mentir.
Quando, portanto, os motivos de suspeita no existam contra o
ofendido,outenhamsidonleparalisados,otestemunhodoofen-
dido,sobopontodevistasubjectivo,umtestemunhoclssico
na sua espcie,e tem,portanto, o valor de testemunho clssico,
tendo,pelasrazespornsapresentadas,tambmosseuslimites
probatrios: o limite probatrio deribado do corpo de delito, o
derivadodasregrascivisdeprova,eoderivadodosersingular.
Umaltimaobservaoetenhoterminado.Aartejudici-
ria,procurandoumobstculocontratapossibilidadedavontade
deenganardapartedequemchamadoadepremjuzo,jul-
gou encontr-lo no juramento: julgou que a formalidade do
juramentopodsseexercerumatalcoacomoralsbreoesp-
ritodatestumunha,queaobrigassearevelaraverdade;epor
isso prescreveu-se o juramento,como uma formalidade que deve
acompanharnecessriamentetodootestemunho,considerando-se
como ssencialmente no clssico o testemunho no jurado. Ora,
admitindo-se que o juramento exerce uma eficaz coaco sbre o
espritodatstemunhaemfavordaverdade,deveraformalidade
do juramento impr-se a tda a espcie de testemunho, e em
particalaraodoofendido?
O problema examinado relativamente ao testemunho do
argido,foiresolvidonegativamente:oargidonodevejurar.E
est bem. Mas a premissa de que se partiu para a soluo do
problema,nosnoexacta,mastoamplaqueconduzauma
anloga concluso tambm relativamente ao testemunho do
ofendido. O que, segundo nos parece, um rro que deve absolu-
tamenterepelir-se.
Para resolver o problema recorreu-se sentena romana:
inhumanum est per leges quce perjuria puniunt viam perjurii
aperire; e, portanto, considerando queo argido, como parte em
juzo,seru,tinhaumforteintersseeramentir,pen-sou-seque
obrig-loaojuramentoeraabrir-lheocaminhoaoperjrio,epor
isso cohcluiu-se que o argido no devia jurar. fcil
compreender que, admitindo-se a verdade dste raciocnio, nem
mesmooofendidodevejurar.leparteemjuzo,maisqueno
fsse, pelos intersses pecunirios; le especialmente quando
queixoso,temumforteintersseemmanterassuasqueixasainda
que no verdadeiras; portanto, tambm le no deve jurar;
tambm para le o juramento seria um caminho aberto para o
perjrio.Aceitando-seumsemelhanteraciocnio,emrigor,poder-
se-ia com le ir muito mais alm: sempre que existisse,
racionalmente,asuspeitadequeatstemunhativsseintersseem
mentir,serianecessrionoaobrigaraojuramento.
Na verdade, no se compreende como certos argumentos de
retricatenhamtidoaceitaonascincia;massefssenecessrio
um exemplo dessa m aceitao no merecida, le nos seria dado
precisamentepeloraciocnioanterior.Suponhamosqueeutenhoo
direitodeperguntaraverdadeaumatstemunha,e|tenhotambm
odireitodeempregarmeiosdecoacosbreo seuespritopara
que ff diga; pois bem, se emprego stes meios para obrigar
verdade,eatstemunha,emseuintersse,mente
a despeito de todos osmeus esforos,pretende-seconsiderar-me
como acausa dasua mentira. Quando eu, atendei bem,tendo
ssedireito,obrigoumatstemunhaajurar,nofaosenopr
um obstculo a mais sua vontade de enganar; se ela, no
obstante isto, mente,no sou eu j que lhe abri as portas sua
mentira sob juramento, ela ao contrrio que forou as portas
fechadas,efezpassarasuamentira.Quemexercelegitimamente
umaaco,conducenteporsiaobem,nopodeserconsiderado
comoresponsveldareacocontrriaconducenteaomal:dizer
que,obrigando ajurar em dados casos, se abre aporta ao per-
jrio,comosesedissssequefazendobenefciosaoprximo,
se abrem as portas ingratido! De resto, se se aceita como
exacto que quando a tstemunha tem um poderoso intersse em
mentir no deve ser obrigada a jurar, por isso que a lei que
pune o perjrio no deve abrir as portas ao perjrio; a nica
conseqnciaverdadeiramentelgicaseriaaaboliocompletado
juramento. Com efeito, o juramento, como formalidade proces-
sual, no tem valor seno quando se julga capaz de vencer a
possvel tendncia paramentirqueexistissenatstemunha;e
noentanto,quandohajamaiorrazoparacrrqueessatendn-
cia exista na tstemunha, ento, precisamente ento, que se
no quer aplicar o juramento. Quereis servir-vos do juramento
squandoverificaisquenonecessitaisdle;quandoaocontrrio
esta necessidade se verifica, vs suprimis o juramento. Que
espciedelgicaesta?Melhornuncamaisfalardojuramento
como obstculo mentira, quando le se no queira empregar
ondehajanecessidadedsteobstculo,empregando-aaocontrrio
semprequese pode passar semle.Que direisvsdeuraenge-
nheiroquedeixassesemguardasasmargensdeumrionaparte
ondeletendeconstantementeatrasbordareelevasseerefr-
as
se,aocontrrio,assuasmargensondeasguasnuncatentaram
sardoseuleitoaptoparaasconter?
O critrio, portanto, do grande intersse em mentir, ex-
cluindoojuramentoparaevitaroperjrio,umcritriofalso,
quelevariaaboliototaldojuramento.
Masprocedeu-seaoexamedaquestotambmcomoutro
critrio, que nos parece menos falso que o precedente. Conside-
rando que a formalidade do juramento aperfeioa o testemunho,
fazendo realar a f nle, os jurisconsultos teem sustentado que,
quando existe um grande intersse em mentir na tstemunha,
necessrio no a obrigar a jurar para no dar maior pso ao sen
testemunho no esprito do juiz. O ponto de vista diverso do
precedente,masaconseqnciaamesma:aststemunhastendo
um grande intersse em mentir no devem jurar, j no pela
considerao do perjrio, mas pela possibilidade de que os seus
testemunhos, com e pelo juramento, no inspirem maiorfque a
que merecem. Ora, emquanto a esta segunda teoria, eu entendo
que ela se possa afirmar e sustentar em um sistema de provas
legais; eu compreendo que a lei, depois de ter afirmado que o
testemunho jurado deve inspirar f plena, venha em seguida
excluir o juramento do testemunho do argido, e, at mesmo, do
do ofendido; um meio, como qualquer outro, para estabelecer a
inferioridade probatria dsses testemunhos. Mas o que se no
compreende como se continui a sustentar semelhante teoria em
um sistema de provas destinadas ao ntimo convencimento; nste
sistema,porumparticularconcursoderazessubjectivas,formais
eobjectivas,umtestemunhonojuradopodesempreinspirarmais
f que um testemunho solenemente jurado. conseguintemente
umafantasiainspiradapelarecordaodasprovaslegais,crrque,
harmonizando o juramento com um testemunho defectivo, se
realce no s a sua justa medida, mas tambm o seu valor
probatrio. E para evitar ste perigo fantstico, vai-se, ao
contrrio,deencontro,suprimindoo juramento,aumperigoreal:
ao perigo de fazer com que minta uma tstemunha, que, talvez,
jurando,noteriamentido.Tdasasobservaesprecedentemente
feitasencontramaplicaomesmoaqui:tambmcomstecritrio,
o juramento um freio mentira, que deve empregar-se mesmo
quandoparaissonohajarazoespecial.
Parece-nos que se deve recorrer a um critrio diverso dos
precedentes, para resolver lgicamente a questo das espcies de
tstemunhasaquemdeveimpr-seojuramento;estecritrio
apresenta-se fcil e natural. dmitindo-ae que o juramento exerce
sbre o esprito da tstemunha uma coaco moral em favor da
verdade, sem o que o juramento no teria razo alguma de ser, o
ncleodaquestoesttodoemverquaisaststemunhasaquemse
tem o direito deobrigar adizer a verdade: a essas deversempre
impr-se o juramento. No lhes parece claro? Ora, a tstemunha,
em geral, desde o momento em que admitida a tstemunhar em
juzo, pode ser obrigada por todos os meios legtimos a dizer a
verdade,porquantoatstemunha,em-quantoseapresentacomotal,
temaobrigaopositivadedizeraverdade,donderesultaodireito
correlativo de a induzir por todos os meios ao cumprimento dessa
suaobrigao.Nohsenoumanicaexcepoaestaregra,ea
favordatstemunha,queaomesmotempooargido.Oargido,
como em seguida veremos, tem perante a aco penal uma
obrigao negativa; isto , a obrigao de a sofrer, e no j de
cooperarcomelanaprpriacondenao.Ora,declararaverdade,e
confess-la,sendo,porpartedoargido,fornecerasprovasparase
fazercondenar,segue-sequeleumatstemunhaincoercvel;no
h o direito de obrigar a dizer a verdade, porque se no tem o
direito de pretender que le coopere na prpria condenao; e no
havendoodireitodeobrigaroargidoadeclararaverdade,nose
deve obrig-lo ao juramento, por isso que o juramento uma
coaco moral. Eis aqui, se me no engano, o ponto de vista sob
que se deve encarar a questo. E dste ponto de vista, todos
compreendem que no h razo alguma para que o ofendido no
devajurar.Oofendidotemobrigaopositiva,comoqualqueroutra
tstemunha, de dizer a verdade; h direito para exigir dle essa
verdade; ser por isso legtimo aplicarem--se-lhe todos aqules
meios de coaco, que so aplicveis a tda aoutra tstemunha;e
quandoseentendaqueojuramentoumacoacomoralcapazde
impedir a mentira, tambm o ofendido dever jurar, com tanta
maior razo, quanto maior se julgue sero impulso que nle existe
paraamentira.Sesejulgaojuramentocapazdeimpelirverdade,
o seu emprgo ser tanto mais precioso, quanto maior fr na
tstemunhaasuarepugnn-
cia em dizer a verdade. B necessrio, portanto, submeter ao
juramento o testemunho doofendido,querqueixoso,querno.O
facto de ser queixoso no muda a questo, porquanto no quer
dizer seno,que o ofendido manifestou claramenteo seu intersse
pessoal na condenao do suposto delinqente. E isto porque?
Quantomaisprovveissoosimpulsosparaamentira,tantomais,
repitamo-lo,preciosoo emprgodojuramento.Quando,pois,o
ofendido tenha jurado, nem por isso o seu testemunhodever ser
tomado como um testemunho insuspeito. conscincia dos
julgadores saber, nos casos concretos, apreci-lo no seu justo
valor, no obstante a solenidade do juramento que o acompanhou.
Mesmosemessaformalidade,nosistemadontimoconvencimento,
o testemunho do ofendido pode em determinadas circunstncias
ter outro valor: haveria smente, em todo o caso, uma garantia a
menoscontraoengano,dispensando-odojuramento.
CAPTULOVITstemunhodoargido.
Suanaturezaeespcies
Depoisdefalarmosdotestemunhodeterceiroedoofendido,
cabe-nos falar do testemunho do argido. E preferimos falar
genricamente do testemunho do argido, antes de passar a
estudar em particular a confisso, porquanto esta no mais do
queumadasespciesemqueaquelepodedeterminar-se.Ofacto
deterdespresadoaconsideraogeraldotestemunhodoargido,
atendendo nicamente ao seu testemunho especfico constitutivo
daconfisso,nos contrrio ordemlgicadasideias,como
tambm,julgoeu,temarrastadoamuitosrros.
Com efeito, tem sido o facto de no se falar seno exclu-
sivamente de confisso do argido, que tem feito com que ela
seja considerada qusi como que uma prova suis generis, uma
provaparticulareprivilegiada.Comoprimeiraconseqnciadisto,
considerando esta prova sui generis como a rainha das provas,
muitos e por muito tempo julgaram legtimo todo o meio de a
obter, a principiar pela abominao da tortura, e a acabar pela
injustia das penas de desobedincia. So rros passados, e no
convmporissoocuparmo-nosdles.Maspelareaco,emseguida,
passou-seaumaconseqnciaoposta;se,porumlado,considerar
aconfissocomoprovasuigenerisconduziuaexageraroseu
valorprobatrioeaoemprgodaviolnciaparaaobter,poroutro,
por razes humanitrias, conduziu, ao contrrio, a negar--se-lhe
tda a fra e tda a legitimidade de prova, estigmatizando
comoimoralecruelointrrogatriodoargido.
Osdefensoresdesta ltima opinio,oscrticosquenegam
todoovalorprobatrioconfisso,porissoqueelasefunda,
comodizem,emumaimpossibilidademoral,qualavontade
deseinculpar,coisaquerepugnanaturezahumana;osdefen-
sores desta opinio no repararam que prejudicavam o prprio
argido,quepretendiamfavorecer.Tdaviaclaro:tirando-se
ovalorconfisso,deixadetervaloradesculpa;seapalavra
do argido que se acusano tem valor,a palavra do argido
que se desculpa tambm no deve ter valor; porquanto, do
momento em que se sustenta que a confisso no pode ter
valor, visto que repugna natureza humana acusar-se, tda a
desculpa aparecer tambm, no como uma manifestao da
verdade,mascomoumaevasivanecessriaparanoconfessar:
eseapalavradoargidonodevetervaloralgum,nempr,
nemcontrale,melhorobrig-loaosilncio,nopodendoa
sua palavraservir seno paraenganar,ou fazerperdertempo.
Eisaquiatristecondio,emque,comestateoriafilantrpica,
se coloca o pobre inocente que, achando-se sob o pso de uma
acusao, precisa desculpar-se. Negar o valor probatrio con-
fisso equivale, portanto, a negar o valor probatrio a todo o
testemunho doargido.Ter-se h acaso razo? Elgico negar
todo o valor probatrioaotestemunho do argido? Parece-nos
queno.
Otestemunhodoargidoumadasespciesdaprovats-
temunhal.Ningum,deboaf,podernegarqueapalavrado
argido tambmtemlegitimamenteoseupsonaconscinciado
juiz, para a formao do convencimento. E sendo assim, a sua
palavra portanto uma prova; e se uma prova, no pode ser
senoumaprovapessoal,econseguintemente,dentrodoslimites
da sua produo oral por ns determinados, um testemunho:
clarocomoaluzdosol.Assuspeitasquenascemdaqualidadedo
argidonotestemunho,nobastamparaanularovalorprobatrio
da sua palavra. isto verdade; em primeiro lugar porque esta
qualidade de argidonemsempre gera suspeitas emfacedo teor
dequalquerdepoimentoquelefaa,edepois,porquetambmno
caso dequeo teordodepoimento,confrontando com a qualidade
deargidonodepoente,justifiqueasuspeita,mesmoeutono
lgicoconcluirqueotestemunhodoargidonotemvaloralgum
probatrio.Nste caso, tem-se umtestemunho emcuja avaliao
se leva em conta um motivo de suspeita: eis tudo. Nunca se
afirmou, nem podia afirmar, que o testemunho suspeito no
provatstemunhal.Otestemunhodoargido,portanto,parans,
um testemunho como qualquer outro, com uma qualidade
particularnatstemunha,que,nemsempre,masemdeterminados
casos,dlugarasuspeitasquedevemserlevadasemconta,como
qualqueroutrasuspeitadotestemunho.
Da qualidade de argido na tstemunha no deriva seno
uma peculiaridade constantemente caracterstica do seu
testemunho: emquanto que tda a outra tstemunha pode ser
obrigada ao cumprimento do dever civil de depr, o argido, ao
contrrio, como tal, uma tstemunha incoercvel. Vejamos
porque,considerandoa medidadasobrigaesqueoargido tem
emfacedajustiapenal.
Do mesmo modo que a pessoa materialmente ofendida pelo
crimetemdireitoaumareparaocivil,queconsistenaindemni-
zao imposta ao ru, assim tambm a sociedade ofendida moral-
mente pelo crime tem direito a uma reparao social, que con-
siste na pena infligida ao ru. ste direito, que tem a sociedade,
de infligir a pena ao delinqente, um direito exigvel, a que,
comoatodoodireitoexigvel,devecorresponderumaobrigao.
Seasociedadetemdireitodeinfligirapena,odelinquentedeve,
emconsequncia,teraobrigaodeasofrer.Masqualanatu-
rezadestaobrigao?
A um direito exigirei podem corresponder duas espcies de
obrigaes:podeficar-seobrigadoaempregarasprpriasfras
paraasatisfaododireito,oupodeficar-sesimplesmenteobri-
gado a no opr as prprias fras satisfao de um direito:
obrigao positiva, a primeira; obrigao negativa, a segunda.
Ora,destaltimaespcieaobrigaododelinqente:no
le obrigado a actos seus para ser atingido pela pena; isso
contraanaturezahumana;lesimplesmenteobrigadoasofr-la.
Esclarecida, assim, a natureza das obrigaes que tem o
argido em face da justia penal,deduz-se lgicamentee clara-
mente,queoarguidonopodeserobrigadoaconfessar,porisso
queobrig-loaconfessarseriaobrig-loausardeumactoseu
para ser atingido pela pena. Ese o arguido no pode ser cons-
trangidoa confessar, segue-setambm que no pode ser obri-
gadoatestemunhardemodoalgum;emprimeirolugarporque
slejuizcompetentedesiedecomoasuapalavrapossaser
umaarmacontrasi,edepoisporque,seseobrigasseoarguido
atestemunhar,reconhecendo,aomesmotempo,nle,odireito
denoafirmaraverdadeeventualdoprpriodelito,nosefaria
maisdoqueconstrang-loeventualmenteamentir:acoaopara
atestar a verdade resolver-se-ia quanto ao arguido em coaco
paraamentira,cujodireitoselhereconheceria,desdequese
lhe reconhece o direito de no afirmar a verdade do prprio
delito.Oarguido,portanto,emgeral,diferentementedequalquer
outratestemunha,umatestemunhaincoercvel.
Eaqui,semenoengano,aparecesobasuaverdadeiraluza
inanidadedosargumentoslgicos,recrutadosparanegarovalor
de prova confisso; argumentos que, se fssem verdadeiros,
tirariam,comovimos,ovaloratodootestemunhodoarguido.
Disse-se:repugnanaturezahumanaacusar-seasimesmo.Pois
bem,senhores,agora que demonstramoscomo deve entender-se e
respeitar-se esta repugncia, no pode deduzir-se dela
lgicamentesenooqueanteriormenteafirmamos:isto,
que o argido no pqde ser obrigado a tstemunhar. Mas do
momento em que um seu testemunho, incriminatrio ou diri-
mente, existe, no h razo alguma para que le se no deva
considerar como qualquer outro testemunho, levando sempre em
contaigualmenteaquelassuspeitasparticularesquenascemdasua
particularqualidadedeargidonojuzoespecial.
Mas acrescenta-se: se natureza humana repugna algum
acusar-se, tda a confisso efectuada deve ser considerada como
falsa. Devagar! a premissa indeterminada, e a conseqncia
mais ampla do que a verdade. Se repugnasse natureza humana
alguminculpar-seinvencveleinexcepcionalmente,teriamrazo
os adversrios. Mas isso no verdade. No verdade sob o
ponto de vista do facto, porquanto mil confisses, a verdade de
cujo contedo foi verificada em mil juzos, so a prova do
contrrio. No verdade sob o ponto de vista das consideraes
psquicas, porquanto se na conscincia humana h um motivo
genrico que se ope confisso da prpria criminalidade,
motivosh tambmespecficos,quenoscasos especiais-impelem
confisso, vencendo aquele motivo genrico que se lhe ope,
comoveremosaofalarmosemparticulardaconfisso.
No h, portanto, razo para retratar a nossa primeira afir-
mao: o depoimento do argido, seja qual fr o seu teor,
sempretambmleumaprovatstemunhal.
Mas ste testemunho do argido sendo importantssimo
entreostestemunhos,etendosubespcies,julgamosconveniente,
em virtude da importncia do assunto, distinguir essas
subespcies, para clareza de mtodo e para exactido de consi-
deraes.
Antesdemaisotestemunhodoargidopodeterporobjecto
ofactoprprio,ouofactoalheio.Temos,portanto,umaprimeira
distino:
1. Tstemunhodoargido,sbrefactoprprio;
2. Tstemunhodoargido,sbrefactoalheio.
O Tstemunho do argido, sbre facto prprio, pode ter
natureza diversa, segundo conduz afirmao dos factos mate-
riaisemoraisdaacusao,eneg-los,ouentoafirmaode
algunsenegaodeoutros.0testemunhodoargidosbre
factoprpriosubdivide-se,portanto,assim:
1. Justificao;
2. Confisso;
3. Confissojustificativa,ouqualificada.
Emquanto ao testemunho do argido, sbre facto alheio,
devendoavaliar-sesegundodiversoscritrios,conformeoargido
confessou,notodoouemparte,ofactoprprio,oudlesejus-
tifica,subdivide-seassim:
1. Tstemunho, sbre facto alheio, ao argido que con-
fessanotodoouemparte;
2. Tstemunho, sbre facto alheio, do argiiido que se
justifica.
So estas as vrias sub-espcies a que teremosde atender
rpidaesucessivamentenstenossotratado.
Comearemos por considerar o valor concreto do
testemunhodoargido,porquantoatagoranoafirmamosseno
o seu valor genrico de prova tstemunhal; e passaremos em
seguida ao exame particular das subespcies que acima
designamos.
TITULOIDOCAPTULOVI
Avaliaoconcretadotestemunhodoargido
Falando do testemunho em geral, examinamos separada-
menteoscritriosdirigentesquedevemconduzir suaavaliao
concreta.Orassesmesmoscritriosservemtambmparaavaliar
concretamenteotestemunhodoargiiido.
Conquanto no seja necessrio repetir aqui a exposio
daqules critrios, ser conveniente contudo cham-los rpida-
mente memria,referindo-osaotestemunho particular de que
aquinosocupamos.
Comoparaqualquertestemunho,tambmparaotestemu-
nho do
argido, os motivos corroboradores e infirmativos da
credibilidadeconcretapodemderivardeumatrplicefonte:da
consideraodosujeito,daforma,oudocontedodotestemu-
nho.
Comomesmomtodojempregado,record-lashemosemseguida
rpidamente, e emquanto interessam particularmente ao
testemunho do argido, de que nos ocuparemos agora em espe-
cial. Para os desenvolvimentos mais amplos remetemos para a
nossaprimeiraexposio.
IAvaliaosubjectivadotestemunhodoargido
Dissemos j que da tstemunha podem derivar razes de
faltadeidoneidadeerazesdesimplessuspeita.
Comeandoporconsideraras razes de faltade idoneidade
em relao tstemunha argido, necessrio observar que nem
tdas as razes' gerais de carncia de idoneidade lhe so, como
tais,aplicveis.
Dissemos que as razes de falta de idoneidade so de duas
espcies: ou a tstemunha incapaz por deficiente percepo da
verdade, ou a tstemunha incapaz por deficiente vontade de
dizeraverdade.
Emquanto primeira espcie de incapacidade, incapacidade
intelectiva ou sensria, entende-se queela temo efeito de depre-
ciar o testemunho do argido, como o de qualquer outra tste-
munha. Quer sejam prprios ou alheios os factos que formam
objecto do. testemunho do argido, sempre do mesmo modo
claroqueaprivaodamente,napocadapercepoounaquela
em que se narram os factos, tira todo o valor probatrio sua
palavra. Assim, a privao de um sentido, relativamente a sen-
saesquenlesereferem.Tudoistoclarssimo.Apropsitoda
privao de mente do argido, observemos simplesmente, de
fugida,que se essaprivao de mente relativa precisamente ao
tempo da execuo do crime, desaparece a legitimidade da
arguio, e se relativa ao tempo do julgamento, desaparece a
legitimidade da actual aplicao da pena; mas so estas consi-
deraes estranhas ao nosso ponto de vista, que o do valor
probatriodapalavradoargido.
Emquanto,pois,segundaespciedaincapacidade,inca-
29
pacidademoral,nodeveelaseratendidaemrelaoaoargido
domesmomodoqueparaqualqueroutratstemunha.Dissemos
jemlugarprprioquenoidneaspordeficientevontaded
dizeraverdadesoasquedevidoaumdevermoralsoimpe-
lidasaocult-la.Agoranecessrioobservarqueagrandeimpor-
tncia desta espcie decarncia de idoneidade consiste nisto
que em face do dever moral que obriga a ocultar a verdade,
vem a faltar odireito de a obrigar adiz-la,e por issoatste-
munha deve ser excluda do julgamento. No entanto, estas duas
dedues,emqueassentaagrandeimportnciadessasrazesde
no idoneidade,noteemvalor algumpara oargido.Por um
lado sendo le, como demonstramos, tstemunha incoercvel,
nunca pode ser obrigado a tstemunhar; por outro, sendo le
parte em juzo nunca pode ser excludo. Conclui-se daqui que
esta espcie de no idoneidade no tem, como tal, valor relati-
vamenteaoargido.
I Falando desta espcie de falta de idoneidade a propsito de
testemunhoemgeral,vimosjqueelaseconcretizanahiptese
dosegrdoconfidencialdeofcioenadontimoparentesco,por
issoqueaconselhamanotrairoconfidentenemoparente.Ora,
se considerarmosem particular o motivo de falta deidoneidade
moral consistente no segrdo confidencial de ofcio, v-se clara-
mentequelenotemaplicaoalguma,senoemquantoserve
para subtrair legitimamente a tstemunha obrigao de tste-
munhar; segue-se daqui que sse motivo no tem importncia
alguma relativamente ao argido, porquanto ste no tem tal
obrigao;temsempreodireitodesecalar.Porstemotivono
serjustificvel,contraodepoimentodoargidosenoasimples
suspeita;eseoargidoseservirdaafirmaodeumtalmotivo
comoobrigando-oacalar- se,f-lohnointuitodejustificarmais
ou menos o seu silncio, para que no seja interpretado em seu
prejuzo. Se considerarmos em particular o motivo da falta de
idoneidademoralconsistentenontimoparentesco,clarotam-
bmqueontimoparentesconotemfraparatiraraidonei-
dade tstemunha seno quando ela se considera como sendo
obrigadaafalar:atstemunhaque,sendoobrigadaadeprsob
o facto de seu parente, se tivsse ao mesmo tempo o sentimento
dasolidariedadedomstica,queimpeleamtuadefesa,nopode-
ria ceder ao impulso dste sentimento, seno mentindo, para
esconderoqueeventualmenteconhecssearespeitodaverdadeira
criminalidade do seu parente argido. Quanto ao argido, ao
contrrio,ocasodiverso;paralehsempreummeio defugir:
pode calar-se. Suponhamos, porm, que o caso de le preferir
falar sbreofactodoseu parente;poder-seh,nstecaso,encon-
trar no ntimo parentesco uma razodesuspeita contra a palavra
doargido,masnojornarazodefaltadeidoneidadecomoem
qualqueroutratstemunha.Asrazesdefaltade ido-neidade,por
deficientevontadededizeraverdade,nopodem,portanto,como
tais, ter valor para o argido: emprimeiro lugar, porquepodendo
le manter-se calado, no se encontra, como se encontraria
qualqueroutra tstemunha,nobco semsada,de trair umdever
moral ou de mentir; e em segundo lugar porque no esprito do
argido, o intersse prprio fala mais alto qne o alheio, e o
intersseprprioaconselha-o anotrair averdadeporrespeitoa
outrem: trair a verdade por respeito de outrem, com quanto no
prejudique directamente o argido, prejudica-o sempre
indirectamente, dispondo mal o esprito dos julgadores para com
le. O intersse alheio nunca pode ter uma fra decisivamente
impulsiva sbre o espirito, quando se ache em jgo o intersse
prprio,,na gravidadedeumjulgamentopenal, quepode levara
conseqncias materiale moralmentedesastrosasparao argido.
Ointerssealheionopodeconseguintementeser,paraoargido,
umarazosuficientedeausnciadeidoneidade:nopodesermais
queumarazodesuspeita.
E passemos a falar das suspeitas contra o testemunho do
argido.
So tstemunhas supeitas, dissemos ns, as que teem razes
pessoais, que induzem dvida sbre a sua credibilidade. A cre-
dibilidade da tstemunha subjectivamente pode ser infirmada
quer por qualidades pessoais que incluam a facilidade em se
enganar, quer por qualidades pessoais que incluam a fcil von-
tadedeenganar:noprimeirocaso,atstemunhaperdeafpela
suspeitadeincapacidadeintelectualousensria;nosegundocaso,
atstemunhaperdeafpelasuspeitadeincapacidademoral.
Emquanto ao primeiro caso, como para qualquer outra
tstemunha,claro,tambmparaoargido,queasuafraqueza,
permanenteoutransitria,deinteligncia,querserefiraaotempo
daobservao,qneraodasuanarrao,incluisempreafacili-
dadedequeleseengane.Enasuspeitaporfraquezaintelec-
tual do argido entra, como para qualquer outra tstemunha, a
suspeitaderivadadasuapoucaidade.
clarotambmque,almdafraquezaintelectual,fraqueza
deumdadosentidodamesmasortedeveoriginarasuspeitade
queoargidoseengananassuasafirmaesrelativasaosentido
quetemenfraquecido.
Falando de fraqueza da intelignciae dos sentidos, sabe-
mosquenecessriocompreendernelatambmaqueconsiste
noenfraquecimentodasuafuno,relativamenteaoobjectoobser-
vadoaotempodaobservao.Enecessrio,emsuma,levarem
conta,semprequesejanecessrio,oestadodeespritoedocorpo
datstemunhaempresenadofactoqueelareferecomotendo-o
presenceado;paraseobterumconceitodafracomqueassuas
faculdades devem terpodido funcionar. Um estado de sbreex-
citao ou de abatimento de esprito, proveniente de uma causa
qualquer, como uma perturbao fsica demomento, pode des-
truir ou diminuir o funcionamento normal dos sentidos e da
inteligncia,nodeixandoperceberserenaeexatamenteosfactos
particulares que, em seguida, so objecto do seu testemunho;
tambmporissonstecasoexistirummotivolegtimodesus-
peitacontraa tstemunha.Ora,ste motivo temuma grands-
sima importncia emquanto se refere ao argido, por isso que
respeitanotantopercepodasuaacocriminosa,quanto
s percepes acessrias, simultneas ou imediatas, sucessivas
execuodocrime.Conquantoo delinqentese queiraconservar
calmo e imperturbvel, no momento da aco criminosa acha-se
dominadoporumasbreexcitao,caindologoemseguidaem
um abatimento, que lhe tornam difcil a exacta percepo dos
detalhesdascoisascircunstantes;eistoprincipalmentequando
se trata de um crime de mpeto, ou mesmo de crimes, que,
conquantononascidosdompeto,consistememviolnciascontra
aspessoas,ousoacompanhadosdelas.
Isto relativamente ao argido suspeito por facilidade de se
enganar. Passemos agora ao argido suspeito por vontade de
enganar.
Naconscinciahumanaexisteumafravivaqueseope
mentira: o sentimento moral. Ora, tdas as vezes que de uma
condio particular do argido, abstraindo do facto que se lhe
imputa, se deduz a ausncia ou o enfraquecimento desta fra
interior,queumobstculomentira,apalavradoargidoperde
af.Oargidoqueseverifiqueterjsidocondenadoporcrimes
torpes, o argido, que se prova ter uma vida de torpezas e
inconcilivelcomosentimentomoral,tememsiprprio,contraa
sua palavra, uma causa de descrdito que a enfraquece, e torna
suspeitaasuacredibilidade.
Mas mesmo no se achando enfraquecido o sentimento
moral na conscincia, h por vezes motivos contrrios, subjecti-
vamente mais fortes, que triunfam dle, e arrastam mentira.
stes motivos que impelem a combater e por vezes a vencer a
natural repugnncia que a tstemunha tem a mentir, no con-
sistemsenonassuaspaixes.Ora,tdas aspaixesreduzem-se
aduasorigens:oamoreodio.
Noamorenodioencontrar-seho,porisso,relativamente
ao argido, como a qualquer outra tstemunha, duas origens de
suspeitacontraasuacredibilidademoral.
Comeando pelo amor, pode le ter por objecto a prpria
pessoa,ououtrem.
Oamordesiprprio,comomotivodesuspeitacontrao
argido,afirmando-secomointerssepessoalnacausa,temuma
grandssimaimportncianodepoimentoquelefazemproveito
prprio,sbreofactoprprio,ousbrefactoalheioexcluindooI
prprio.steomotivodesuspeitaquesurgecontratdasas
desculpas,directasouindirectas,doargido.
Mas o amor de si mesmo no s pode impelir o argido
mentiraparaalcanaravantagemjudicialdeumasentenado
magistrado em harmonia com os seus intersses, mas tambm,
paraalcanar,hiptesemaisrara,umavantagemextra-judicial.
possvel fazer-se nm depoimento falso mesmo em desvan-
tagem prpria, acusando-se de um crime cometido, para salvar o
verdadeiro criminoso, que tenha prometido uma compensao
adequada.Estasuspeita,emdeterminadascondies,podetertda
a sua legitimidade. Suponhamos que um sujeito rico se encontra
envolvidoemumprocessopornmcrimequeselheimputa,eque
de repente se apresenta perante o juiz um pobre diabo, de quem
ningum suspeitara, e vem acusar-se de ter sido le, e no outra
pessoa, o autor do crime em questo: no ser ento legtima a
suspeitadequeleestfazendoumafalsaconfisso,pormotivode
uma compensao pecuniria prometida? E no esta a nica
hiptesedeumavantagemque,apresen-tando-secomoderivadada
prpria condenao, possa impelir o argido a mentir contra si
prprio:v-lohemosaofalarmosdeconfissoemparticular.
Oamorpelosoutros,comocausadesuspeitacontraapalavra
do argido,concretiza-se noparentesco ouna amizade doargido
para com aquelas pessoas sbre cujo facto e em cuja vantagem
depe. Suponhamos que um pai argido e um marido argido,
comquanto confessos relativamente a si prprios, negam' a
cumplicidadedofilhoedamulher,ouentoquenoconfessandoa
criminalidade prpria, negam tambm a daqules; todos
compreendem que em tais casos legtima a suspeita de que o
argido minta em proveito do filho e da mulher, pelo amor que
lhestem.
Odiopelosoutros,comocausadesuspeitacontraoar-
g
ido, manifesta-se nos casos de depoimentos feitos por le em
prejuzo de uma pessoa que odeia, acusando-a de criminalidade,
oudecumplicidade,nocrimequeestsub-judice.
Desde que se prove a inimizade que o argido tem a uma
dada pessoa, torna-se lgicamente suspeita a sua palavra acusa-
doracontraela.
Odio, como causade suspeita, s podeemregra afirmar-se
relativamenteaoutrem.Ocasoexcepcionaldedioasipr-
prios sepoderiaimaginarnahiptesedeumargidopresopor
monamaniasuicida,quesobumalegislaoqueadmiteapenade
morte, depozsse contra si prprio numa causa capital. Hiptese,
de resto, difciilmente verificvel, porque mesmo para a
determinao do suicdio, se apresentaria sempre, mente do
argido, como prefervel uma morte no seguida de infmia,
preferivelmente que teria lugar pela mo do carrasco. Mesmo
havendo o desejo de morrer, natural que se prefira no deixar
umamemriainfame,oudesprezvel.
Eisaquiresumidosrpidamenteosmotivosdesuspeitaque,
do mesmo modo que em relao a qualquer outra tstemunha,
podem apresentar-se como ligados pessoa do argido, desacre-
ditandoasuacredibilidade,sbopontodevistasubjectivo.
IIAvaliaoformaldotestemunhodoargido
Para avaliar exactamente o testemunho do argido, igual-
mente ao que sucede quanto a qualquer outro testemunho, no
basta atender s condies pessoais que, abstraindo do depoi-
mento concreto, aumentam ou diminuem a sua f. necessrio
atender tambm s exterioridades formais em que o depoimento
serealiza.
H- exterioridades que aumentam ou diminuem o valor do
testemunho, por isso que servem directa ou indirectamente para
manifestarqualoespritodatstemunha.Houtrasexterioridades
queaumentamoudiminuemovalordotestemunho,porissoque,
verificando-se, consideram-se como formas protectoras da
verdade,enoseverificando,asuafaltaconsideradacomoum
perigo de rro para o juiz, perigo que, naturalmente, diminui o
valordodepoimento.Istotoverdadeiroquantoaotestemunho
emgeral,comoquantoaotestemunhodoargidoemespecial.
Vejamo-lo em primeiro lugar relativamente s exteriori-
dadesqueservemdirectamenteparamanifestaroespritoda
tstemunha.
Opensamentohumanoexterioriza-senapalavra,parase
transmitirdehomemahomem.Ora,alinguagem,porissoque
a directa manifestao do pensamento do argido, no seu
depoimento,oprimeiro critrioformalparaaavaliaodste.
Paraque o testemunho doargido revele averdadenobasta
que lesenoenganeenoqueiraenganar, mister tambm
queaverdadesejaexpressaporledeummodoquelhecorres-
ponda,manifestando-otalqualselheapresentaaoespirito.A
linguagem, portanto, sendo a expresso directa do pensamento,
conforme, para o exprimir, mostra maior ou menor clareza e
preciso,elaporissorealaouabaixaovalorprobatriodotes-
temunhodoargido,assimcomoodequalqueroutrapessoa.
Mashaindaoutrasexterioridadesformaisdotestemunho,
que,paraa suaavaliao,solevadasemcontacomomanifes-
taes indirectas do esprito da tstemunha. Estas exteriori-
dades podem consistir no prprio depoimento, ou na pessoa da
tstemunha.
Emquanto aos critrios formais derivados do depoimento
prprio,compreende-secomoodiscursotstemunhaldoargido,
reflectindoassecretasdisposiesdoseuesprito,esclareaindi-
rectamentesbreasuaveracidade,efaaaumentaroudiminuir
asuaf.Assim,aanimosidadecomqueoargidodepesbre
ofactoalheio,diminuirafnasuapalavra,fazendosuprnle
aexistnciadepaixesquepodemserumimpulsoparaamen-
tira. Assim, a afectao do seu discurso, em geral, ser outra
causa de descrdito, fazendo supr um estudo e um esfro do
esprito,quepareammaisconciliveiscomamentiraquecom
a verdade, por isso que esta ltima dificilmente se desliga da
naturalidade. Assim, finalmente, a identidade de discorrer, que
parecepremeditada,entreodepoimentodoargidoeodeoutras
tstemunhas, tirar a f a um e aos outros, fazendo supr um
acrdoanteriorecomum,concrtoaquenocostumamrecorrer
senoaststemunhasquequeremmentir.Evice-versa,aequani-
midade,anaturalidade,afaltadepremeditaonaexpresso,
so consideradas como trs causas formais de aumento de f no
testemunhodoargido.
Emquantoaoscritriosformaisdeduzidosdapessoadates-
temunha como revelaes indirectas do seu esprito, so de uma
grandssima importncia para o testemunho do argido em espe-
cial. Quem se acha sob o pso de uma acusao no pode ser
indiferente, nunca pode conservar completamente a sua calma;
est ordinriamente num estado de sbreexcitao interior; se
inocente, porque se sente injustamente acusado; se culpado, pela
recordao do crime cometido, e pelo pensamento da justa pena
quetemdesofrer.Nestascondies,compreende-secomooestado
de esprito do argido deva, mais facilmente que o de qualquer
entra tstemunha, revelar-se na sua conduta, dando muitas vezes
umaimportanteacumulaodeindcios,emfavor,oucontraaf
da sua afirmao. A maneira como o argido se comporta ao
depor deve, portanto, ser levada em conta, para avaliar o seu
depoimento: bastar, por vezes, uma exclamao imprevista, uma
palidez inesperada ou uma imprevista iluminao do seu rosto,
bastarumgesto,eporvezesatumsimplesolhar,pararevelara
veracidadeouafalsidadedapalavradoargido.
Mas,almdasexterioridadesformaisqueacreditamoudesa-
creditam o testemunho revelando o estado de esprito da tste-
munha,sernecessrio,almdisso,paraacompletaavaliaodo
testemunho do argido, atender a tdas as formalidades pro-
tectorasdaveracidade,queaartecriminalaconselha.
A respeitodaproduo judicialdaprova, formaprimria e
geraldetodootestemunho,jnosocupamossuficientementepara
nosentirmosnecessidadedetornaraquiatratardela.Remetemos
por isso ao que escrevemos a propsito de avaliao formal do
testemunhoemgeral.Aquiobservaremossimplesmente,queparaa
maior importncia que apresenta o testemunho do argido
relativamente aos outros testemunhos, podendo le ter maia
facilmenteumpsodecisivo sbreoconvencimentodomagistrado,
tdas as razes que desenvolvemos ao expormos o aumento de
valorquederivadaproduojudicialdaprova,eadiminuiode
valor que deriva da produo extra-judicial devem ser mais
escrupulosamentelevadasemcontaapropsitodetes-
temunho do argido. O testemunho do argido s tem todo o
seuvalorquandofeitonodebatepblico,eocasodotstemu-
nho judicial prpriamente dito; ou quando feito fora do debate
pblico,masperanteojuizcompetente,comtdasasformalida-
desprescritas,eocasodotestemunhoqusi-judicial.Oteste-
mun
ho, ao contrrio, prpriamente extra-judicial do argido, tem
apenasumvalormnimo,nospelaqualidadedatstemunha
de segundo grau a que se refere,e que poderia fcilmente ter-se
enganado ao ouvir, ou querer enganar ao referir, mas prin-
cipalmente pela ligeireza inconsiderada, ou mentirosa, das afir-
maesaqueoargidopodiater-seentregadonassuasconversas
particulares.
Emquanto ao intrrogatrio, a principal de entre as for-
malidades secundrias aconselhadas pela arte criminal como
protectoras da verdade, tambm falamos suficientemente dle,
mostrando como serve no s para descobrir e corrigir os rros
possveisdojuiz,mastambmparadescobrirecorrigirosrrosda
tstemunha,eparadescobrireparalisarasuapossvelvontadede
enganar.Tudoquantodissemosemgeraldeverepetir-seaquirela-
tivamenteaotestemunhodoargido,mesmoquantoproibio
dasugestoilcitanaintrrogao.Acrescentaremosaquinica-
mente
,queseasugestoilcitasimplesmenteumaviolnciacontraa
verdadeemrelaoaqualqueroutratstemunha,aocontrrio,em
relaoaoargidoemespecial,tambmumaviolnciacontra
a justia. O argido inocente que se v trado ou violentado
pelo modo de intrrogar do juiz, perde tda a f na justia
humana, e perde at por vezes tda a fra para exercer o
sagrado direito da sua defesa. A sugesto, odiosa em face de
tdaatstemunha,odiosssimaemfacedoargido,tentando
arrast-lopelafra,ouenganando-o,aentregarasarmascontra
siprprio.
Ns, reconhecendo, pelo que dissemos em outro lugar, ao
argido o direito de no responder, reconhecemos tambm no
magistrado o direito de o intrrogar; mas para que ste ltimo
direitonoentreemconflitocomoprimeiro,necessrioque
ointrrogatrioprocedaseminsdiasesemviolncias.Ointr-
ro
gatrio to til para a descoberta da verdade, que no
lcitodesprez-loprincipalmentequantoaoargido,enos
nointuitodealcanaradescobertadasuaeventualcriminalidade,
como tambm, e principalmente, no intuito de alcanar a
descobertadasuaeventualinocncia;masointrrogatrio,repito,
s ser legtimo emquanto respeite conscincia do argido, a
quem se reconhece o direito do silncio. Para a completa
avaliao formal do testemunho do argido, como a produo
judicial,comoointrrogatrio,assimtambmdevemserlevadas
em conta tdas as outras formalidades consideradas pela arte
criminalcomoprotectorasdaverdade.
H comtudo, uma formalidade que, comquanto tenha sido
julgadacomofavorvelverdadeparaqualqueroutrotestemu-
nho,
devesempreexcluir-sodotestemunhodoargido:ojuramento.
Jrimosqualarazo.
Procurando determinar qual a natureza do testemunho do
argido, partindo da premissa de que a obrigao do delinqente
emfacedajustiasocialapenasnegativa,deduzimoslgica-
mente
que o argido, diferentemente de qualquer outra, uma
tstemunha incoercvel. O argido, dissemos, no s no pode ser
constrangido a confessar, como no pode tambm ser obrigado a
tstemunhardequalquermodo.Ora,ojuramentonoseconsidera
como formalidade protectora da verdade seno quando se julga
capazde exercerumacoaco interior,obrigando a tstemunhaa
dizer a verdade. O juramento est conseguintemente em
contradio com o direito do argido a no tstemunhar, ou
simplesmenteanoconfessarasuacriminalidade;porissoqueo
juramento uma coaco sbre o seu esprito, e tda a coaco,
interna ou externa, obrigando o argido a confessar, sempre
ilegtima,edeveregeitar-se.Porissonaslegislaespositivasno
existempenas de falso testemunho para o argido, e tambmno
h conseguintemente a formalidade da indicao das penas que
ameaam a tstemunha falsa, indicao que, relativamente a
qualquer outra tstemunha, uma formalidade importante, obser-
vada pelo juiz, para servir de obstculo possvel vontade de
enganardatstemunha.
E basta sbre a avaliao formal, em relao com o
testemunhodoargido.
IIIAvaliaoobjectivadotestemunhodoargido
Como em relao a qualquer outro testemunho, tambm
quantoaotestemunhodoargidonobastaatenderaosujeitoe
Jorma; necessrio atender tambm ao seu contedo, para
quesepossaavaliarcompletamente.Recordemosrpidamenteos
critriosobjectivosdaavaliao.
l.O argido que afirma factos incrveis,seja mesmo a
seucargo, no merecef alguma; e se afirma factos inveros-
meis,inspirarumafmaisoumenoslimitada,segundoograu
dainverosimilhana.
2. O testemunho do argido, relativamente aos factos
cujaperceponormalmenteenganadora,nopoderinspirar
amesmafqueinspirarelativamenteaosfactoscujapercepo]
no se acha ordinriamente sujeita a rros. natureza, normal-
menteenganadoraounoenganadoradosfactosafirmados,um
critrioobjectivodeavaliaoquenodevedesprezar-se.
3. O testemunho do argido, comquanto tenha os maiores
requisitosdecredibilidade,nuncapoderinspiraraojuizmaior
f,queaqueoprprioargidotemnosfactosafirmados.Epor
isso o contedo do seu testemunho, quanto mais dubitativo, se
apresenta, tanto menosvalorprobatriopossui;evice-versa.
4.Porm,seocontedodubitativodotestemunhoexcluindo
a certeza da tstemunha, no pode inspirar f ao juiz, muito
menosapodeinspirarocontedocontraditrio.Oargidoque
caiemcontradiesnocontextodoseudepoimento,nosno
deixa ver uma certeza em sentido determinado no seu esprito,
masrevelatambmumapossvelvontadedeenganar.
Otestemunhodoargido,quandoemsimesmocontradi-
trio,perderporissomaisoumenosf,segundoanaturezados
factossbrequerecaiacontradio,eemrelaoqulesmes-
moscritriosqueexpozemosapropsitodaavaliaoobjectiva
dotestemunhoemgeral.
5. O testemunho do argido tambm, como qualquer
outro,temtantomaiorvalor,quantomelhorreproduzirareali-
dade concreta dos factos. Ora, sendo os factos concretos todos
determinados, tanto maior valor ter o testemunho do argido,
quanto maiordeterminaoapresentarnaafirmaodosfactos;e
o seu valor diminuir at reduzir-se a nada, medida que se
apresentammaisindeterminados.
stecritrioexercemaiorinflunciaapropsitodoteste-
mun
hodo argidosbreumfactoprprio.Dofactoalheiopossvel
lgicamente ignoraralgumas determinaes, cuja ignorncia seria
inexplicvel relativamente ao facto prprio, e traria, como
conseqncia,gravessuspeitasdementira.
6. Para inspirar f no testemunho no basta determinar os
factosafirmados,necessriodeterminartambmcomoqueles
fram percebidos pelo afirmante, por outros trmos, necessrio,
comodizemosprticos,dararazodascineiaprpria.
O testemunho do argido, como qualquer outro, tem tanto
valor probatrio, quanto de exacto tem a percepo dos factos
afirmados; e se se no sabe como a percepo teve lugar, no
podehaverfnasuaexactido.
7. Relativamente realidade de um facto, natural que,
afirmar t-lo percebido com os prprios sentidos, deve inspirar
sempremaisf,queafirm-loporterouvidodizer.Otestemu-
nho do
argido,comoodequalqueroutro,seporscineiaprpriatem
porissoumvalorprobatriomuitosuperioraoqueteria,sefsse
porouvirdizer,nosentidoepelasrazespornsdeterminadas.
8. Temos at aqui falado de critrios objectivos de ava-
liaoquederivamdaavaliaododepoimentoemsimesmo.
Masnosdaconsideraododepoimento emsimesmo
que podem derivar razes de descrdito para o testemunho; elas
podem derivar tambm da relao entre o contedo de um
testemunhoeodeoutro,provenientedamesmaoudeoutratste-
munha. Sob ste aspecto extrnseco, portanto, pode tambm o
testemunho do argido perder ou adquirir valor: perd-lo, pela
sua contradio com outros do prprio argido ou de outra
tstemunha,adquiri-lo,pelaconformidadedlecomoutrodepoi-
mento,querdoprprioargido,querdeoutratstemunha.
462 ALgicadoaProvasemMatriaCriminal
Emquanto contradio entre um depoimento e outro do
mesmoargido,compreende-sequeelasejaumagravssimarazo
de descrdito. E lgico supr que quem se encontra sob uma
acusao penal use de maior seriedade e de maior ateno ao
depor,especialmente nosseus depoimentosjudiciais ou quasi-ju-
diciais, que um terceiro, alheio ao julgamento; e por isso as
contradiesdoargidosomenosfcilmentejustificveisque
as de um terceiro, e induzem maior descrdito. Em todo o caso,
apresentando-se um depoimento em contradio com outro pre-
cedente do mesmo argido, a medida do seu verdadeiro valor
probatrio ser determinada pela maior ou menor seriedade de
razes que apresenta o mesmo argido, para explicar a alterao
supervenientenassuasafirmaes.
Emquantocontradioentreotestemunhodoargidoe
o de outra tstemunha, compreende-se tambm como ela seja
umagraverazodedescrdito.Otestemunhodoargido,nste
caso, perde valor em razo da natureza dos factos sbre que
recaiacontradio,coisaqueesclarecemosanteriormente,epro-
porcionalmenteaovalorprobatrioqueseatribuiaotestemunho
contrrio. Se ste tem um valor igual ao do testemunho do
argdo, e se se contradizem de um modo injustificvel, um e
outroperdemtodoovalorprobatrio,ilidindo-sereciprocamente.
Gomoacontradiotiraovaloraotestemunhodoargido,com-
preende-se fcilmente que o facto de le no ser contraditado
mantem-lheaquelevalorprobatrioaquetemdireitoemconse-
qnc
ia de tdas as outras consideraes subjectivas, formais e
objectivas:asuaconformidade,pois,comoutros,aumentaoseu
valor em razo directa do nmero e do valor dos testemunhos
contstesqueexistam.
Eisaquirpidamentepercorridoocampodoscritriossub-
jectivos,formaiseobjectivosdeavaliao,quecomoparaqual-
queroutrotestemunho,teemvalorparaotestemunhodoargido.
Para desenvolvimentos mais amplos, remetemos para o nosso
primeiroexame.
Aqui,era-nosnecessriomostrar,smente,queavaliao
do testemunhodoargidopresidemaqulesmesmoscritrios
queconsideramoscomodirigentesnaavaliaodotstemunhaem
geral,critriosque,comoveremos,teemtambmasuaaplicao
nosdevidoslimitesapropsitodaqueletestemunhoespecficodo
argido,quesedenominaconfisso.
IVValordotestemunhoclssicodoargido
Mencionamos de um modo geral todos os motivos de des-
crdito qae, como em qualquer outro testemunho, depreciam o-
testemunho do argido. Sempre que um dsses motivos tenha
valor relativamente ao testemunho concreto do argido, ste
dejectivo. Sempre que, ao contrrio, o testemunho do argido se
apresentasemalgumdstesmotivosdedescrdito,ledeno-mina-
seclssico.
Ora, se um testemunho do argido se apresenta como cls-
sico,terleumvalorprobatrioilimitado?Deixemosdeparteo
testemunhodoargidosbrefactoalheio,queseentendequeno
podeter,emgeral,valorsuperioraodotestemunhodeterceiro,e
suponhamos uma confisso, isto , um testemunho que, sendo
desvantajosoparaquemofaz,noapresentaomotivodesuspeita
de intersse na causa. Suponhamos que essa confisso parea,
quanto ao seu contedo, um espelho da verdade, e quanto sua
forma,tenhasidofeitopelamelhorpossvel.Semelhanteconfisso
ter fra para provar completamente tudo quanto afirma, e o
confsso,pelo menosnstecasodelegtimacredibilidade,dever
ter-seporconvencido?
o que teem sustentado alguns que consideram a confisso
como uma prova sui generis, e privilegiada. Mas para ns a
confisso no seno umasubespcie do testemunhodo argido,
do mesmo modo que ste no seno uma subespcie do
testemunho em geral. Os limites probatrios do testemunho em
geral so por isso determinados em relao ao argido, e mais
particularmentetambmemrelaoconfisso.
Nohrazosuficientequejustifiqueailimitaoprobatria
da confisso do argido. O argido, como qualquer outra
tstemunha,umhomemque,noobstantetdasasaparncias
decredibilidade,podeenganar-seeenganar.Oslimitesdetodoo
testemunhosubsistemtambmparale:mencionemo-losnovamente:
1. Se a simples palavra do argido, sem auxlio de outras
provas, a que afirma a sua criminalidade, ste testemunho do
argido, esta confisso que no refrada por qualquer outra
prova, no poder, por si s, produzir a certeza no esprito dos
julgadores.
Maspoderdizer-se:emfacedoprprioargido,queafirma
a justia da condenao,acondenao legtima? No,respon-
demos;nosetratadedireitosparticularesalienveis,paraque
o reconhecimento da parte seja s por si criador de direitos.
Emmatriapenalentramemjgodireitossagrados,quedevem
serrespeitadosmesmonapessoaquenosabeoquefazerdles,
-e a les renuncia por uma ou outra razo. Para justificar o
direitodepunirnobastaoreconhecimentodoru:necessria
a certeza da criminalidade. E esta certeza no pode derivar da
simplespalavradoargido,comoprovanicadacriminalidade.
Na ausncia de qualquer prova incriminatria, a prpria espon-
taneidade da acusao contra si mesmo ser uma fonte de
legtimas suspeitas contra a credibilidade do argido, e estas
suspeitas tornaro defectivo aquele seu testemunho que sob
qualqueroutroaspectoseapresentacomoclssico.Nocasode
uma confisso que seja nica prova contra quem a faz, todos os
motivosdedescrditodaconfisso,motivosqueexaminaremos
emseguida,tornam-segigantescos,efazemcomquenaconfis-
sodoargidosereceieumsuicdiolegal.
A estaconsiderao probatria,veem juntar-se, tambm em
relaoaotestemunhodoargido,consideraesjurdicas,que
seopemaoreconhecimentoafirmativodasuacriminalidade,
sobasuasimplespalavra.
O fim e a legitimao da pena consistem no restabeleci-
mentodatranquilidadesocialquefoiperturbadapelocrime.Ora,
quandoocrimenodeixavestgiosnasociedade,quandoocrime,
tantonoseuelementosubjectivo,comonoobjectivo,afirmado
unicamente pelo seu pretendido autor,ento no h perturbao
socialareparar,eodireitodepunirdevesustar-se.
Quando mesmo, portanto, o crime objectivamente se dedu-
zisse por outras vias, mas subjectivamente, isto , emquanto
determinao da pessoa do delinqente, no tivsse sido afirmado
senopelasimplesenicapalavradoprpriopretendidodelinqente,
entoasociedade,acreditandoemboranessasuapalavra,achando-
se em face, sempre do mesmo modo, de um indivduo que
espontaneamente, sem ser acusado por outrem, vem acusar-se
pessoalmente, e dobrar a cabea perante a magestade da justia, a
sociedade, digo, em face de semelhante espectculo, sente que a
reparaotevejlugarnaconscinciadodelin-
qente
, sem necessidade da pena reparadora;ou sente, mais geralmente,
queapena,eratalcaso,intil.
A palavra, portanto, do argido, como prova nica da sua
criminalidade, no s no fonte suficiente de certeza, mas tam-
bm, a ser julgada suficiente, deixa de ser base legtima de con-
denao porquanto sempre que a pena se inflige sem uma neces-
sidadesocialpreponderante,inflige-seinjustamente.
Eisoprimeirolimiteprobatrio,olimitedasingularidadeem
relaoaotestemunhodoargido
1
.
2. Dissemos que quando um crime de natureza a dei-xar
atrsdesium facto material,permanente,que sedenomina corpo
de delito, se ste corpo de delito no se encontra, a sua ausncia
inexplicada faz duvidar da existncia do prprio crime. No basta
quemaisdeumatstemunhavenhaafirmartertidoapercepoem
umdadomomentodocorpodedelito,parasedizerlegitimamente
verificado. Para esta verificao no suficiente o testemunho
ordinrio, seno quando, juntamente com a existncia precedente
docorpodedelito,seprovetambmasucessivaocultaoouasua
sucessiva destruio, explicando assim o seu desaparecimento.
Suponhamos,agora,queaostestemunhosordinriosdeterceiros,se
vemjantartambmotestemunho,tambmelearealiadadedequele
factomaterial,queconstituiocorpodedelito,etc.
1
Veja-se,nestamesmaSecodaPartav,ocap.vii:Limitepro-
batrioderivadoiasingularidade.
semoqualnoseentendeodelitoouumadeterminaossen-
cial dle: dever dizer-se,nstecaso, suficientemente provado o
corpodedelito?
Soudeopinio,queno.Desdequenaprovadstecorpo
de delito, se no obteve a prova da sua destruio ou da sua
ocultao para explicar o seu sucessivo desaparecimento, no
pode dizer-se suficiente a sua verificao. Mas a prova da des-
truio do corpo de delito, ser naturalmente tambm vlida,
quandoconsistanasconseqnciastiradasdaprprianatureza
do corpo de delito em relao ao tempo e ao modo do delito,
porquanto o tempo e o modo do delito podem, por ai mesmos,
explicar o sucessivo desaparecimento do corpo de delito, sem
necessidadedeprovaespecial.
ausnciadecorpodedelito,quepelasuanaturezadeveria
aindasubsistir,quandonojustificada,fazlgicamenteduvi-
darnosdaexactidodapercepodeterceiros,mastambm
daexactidodapercepodoprprioargido.dvidadeum
rrodepercepo,veemreunir-setambmdepoisrelativamente
aoargido,todososmotivosinfirmativosdotestemunhocontra
si mesmo, motivos que mencionaremos em seguida, falando da
confisso.
Noseriaoprimeiroocasoemqueoargidoafirmasse
umfactomaterialquenuncaexistiu.
Antnio Pin acusou-se de ter assassinado Jos Sevos, cujo
cadver no pde ser verificado pela justia; sob a f da sua
prpria palavra,foi condenado morte, e sofreu a condenao.
Pouco tempodepoisreaparecevivo esoaquele que sejulgava
morto,e de que nunca mais houvera notcias. Pin, tendo real-
mente agredido e ferido Sevos, julgara, de boa f, t-lo morto,
emquanto que ao contrrio Sevos, em seguida a ter sofrido a
agresso,fugirasemmaisdarnotciadesi
1
.
Outroexemplo:emmaiode1844,ZoMabille,rapariga
dedezanoveanos,entroucomocriadaemcasadeNicolaDela-
1
PITAVALCausecelebri.
1
lande, na comuna de Moon, distrito de Saint-Lo. O patro ena-
morou-sedela,eestaresistiu-lhe.Umdia,araparigadesapareceu.
Foram suspeitos da sua morte o patro e um seu tio, um certo
Grilles;eforamcapturados.Gillesenlouqueceu;Delalande,tambm
le talvez enfraquecido da mente, confessou t-la morto, porque,
dizia, a amava e ela queria ir-se embora. Eraquanto esta
confisso, no obstante no se haver verificado a existncia do
cadver,arrastavaaopatbuloopobreDelalande,eisqueaparece
anotciadequearaparigaseachava,sealegre,emcasadesua
ama,paraondesehaviarefugiado,saindodacasadoseupatro
1
.
Poder-se-iam recordar mil outros exemplos; mas ser fcil
aoleitorencontr-losporsi,percorrendoahistriadoscrimes.
Concluindo, nem mesmo a fra probatria do testemunho
do argido, afirmando o corpo ssencial de delito, basta para o
atestar,quandonoseexpliqueoseudesaparecimentonecessrio
:osegundolimiteprobatrio,derivadodocorpodedelito
2
.
3.Emquantoaolimitederivadodasregrascivisdeprova,
necessrionoesquecerquelebaseia-semaisemconsideraes
da natureza gentica do direito de provar, que em consideraes
probatrias. S pode dizer-se violado um direito civil, quando se
admiteasuaexistncia.Oraqualquerquesejaodireito civil,le
s existe emquanto pode ser provado civilmente. E por isso,
quandoemumjuzopenalsediscutesbreaviolao deumpre-
tendido direito civil, le, se se no pode provar com as regras
civis,noexiste;enohtestemunhoalgumquesirvaparafazer
passarcomoexistenteoquenarealidadenoexiste.Aindamesmo
queoprprio argido venhaafirmarqueaqueledireitocivil,que
sedizporleviolado,existia;sealeicivilprescreveformalidades
probatrias especiais para a verificao da existncia daquele
direito,eessasformalidadesfaltam,aprpriapalavradoargido
no ter valor para fazer admitir como direito civil o que as leis
civisnoreconhecemcomotal;aasserodo
BRUGNOLI Certezaeprovacriminale,143.
2
Veja-se,nesta
mesmaSecodaPartev,ocap.viii:Limiteprobatrioderivadodo
corpodedelito.
468 ALgicadasProvasemMatria.Criminal
argidoser,nssecaso,umaafirmaoerrnea,eoseurro
no pode ser origem de direitos, nem de deveres jurdicos.
Repito, um direito civil, isto , um daqules direitos cuja veri-
ficaoecujaprotecoseconfiamleicivil,sexistequando
possaserprovadosegundoasregrasdasleiscivis;eporisso
no pode em juzo criminal imputar-se a sua violao, seno
quandolepossaprovar-secivilmente,condiosinequanon
dasuaexistnciareconhecidapelasleis.Contrriamente,poder-se
h falar de violao de um direito natural, mas nunca de um
direitocivil.
Concluamos:tendoasleiscivislimitadoaeficciadaprova
tstemunhal a uma certa esfera de direitos, esta limitao, em-
quanto prova de direitos civis, que se dizem violados pelo
delito, deve valer tambm em matria penal relativamente a
todo o testemunho,compreendendo o do argido: o terceiro
limiteprobatrio,derivadodasregrascivisdeprova
1
.
Ecomistotemoscompletadooexamedovalorconcretodo
testemunho doargido. Se fsse necessria uma prova para de-
monstrarquelenomaisdoqueumaespciedotestemunho
emgeral,comoaconfissoumasubespciesua,aprovalumi-
nosa estaria nste captulo, em que vimos como so os mesmos
princpiosreguladoresdotestemunhoemgeral,osqueteemfra
tambmparaotestemunhodoargido,eparaasuaconfisso
emparticular.
TTULOIIDOCAPTULOVI
Tstemunhodoargiidosbrefactoprprio
Falandodotestemunhodoagidoemgeral,distinguimo-lo
em testemunho sbre facto prprio, e testemunho sbre facto
alheio. Ora conveniente considerar particularmente cada uma
destasespcies,commaioroumenorlargueza,segundoasua
1
Yeja-se,nestaSecodaPartev,ocap.ix:Limiteprobatrio
derivadodasregrascivisdeprova.
maior ou menor importncia. A nossa tarefa tornou-se mais fcil
pelo desenvolvimento anteriormente dado ao testemunho do
argido em geral: nsse desenvolvimento indicamos todos os
princpios que regulam a matria; e por isso passando ao exame
dasespciesparticulares,edassubespcies,emqueseconcretiza
o testemunho do argido, basta-nos simplesmente relembrar
aqules princpios j expostos, considerando a sua particular
aplicao.
Das duas espcies em que se distingue o testemunho do
argido,asbrefactoprpria,quetomamosaquiparaexaminar,
a mais importante. O argido est melhor, que qualquer outro,
emcondiesdeconhecerofactoprprio,peloqualsubmetido
ajuzo.Setdasasoutraststemunhasspodemconhecerofacto
por o terem visto, o argido conhece-o, no s por o ter visto
comofactoexterior,mastambmporo terpensadoequeridono
ntimo da sua conscincia, e por o ter em seguida produzido
exteriormente. E isto emquanto ao delito considerado no seu
elementomaterialexterno.
Mas todo o delito se compe de facto externo e de facto
interno:ofactoexternodaacomaterialvioladoradodireito,eo
factointernodainteno.Ora,emquantoastesegundoelemento
de direito, s o argido o pode conhecer por viso imediata. S
le conhece directamente o que se desenvolveu no ntimo da sua
conscincia, e s dlesepodeporisso esperarumaprova directa
dainteno.
Bistonahiptesedecriminalidadedoargido.
O mesmo sucede na hiptese da sua inocncia: ningum
melhor que le est em condies de a conhecer e de a tornar
conhecida,revelandofactosecoisasquesirvamparaaprovar.
Oargido,porisso,querendo,estsempre,melhorquequal-
queroutro,no casodeilucidara justia sbreo factoa julgar:
sobstepontodevistaqueaparecelegtimaagrandeimportncia
probatria atribuda ao tstemuuho do argido, em frente do de
qualqueroutratstemunha.
O testemunhoqueoargidoprestasbrefactoprpriopode
terdiversoteor:podeseremprpriadesvantagem;podeserem
vantagemprpria;epode,finalmente,serparteemprpriavantagem
e parte em desvantagem, considerando as vrias partes em si
mesmas, separadamente, abstraindo uma da outra. O
testemunho em vantagem prpria, como uma palavra, cha-ma-se
desculpa;otestemunhoemdesvantagemprpriachama-seconfisso;
o testemunho,parteem vantagem eparteem desvantagemprpria,
chama-se confisso qualificada. Falemos delas em pargrafos
separados.
Pargrafo1.deTitulo2.DESCULPA
O testemunho apresentado pelo argido em sua desculpa
temcontrasiumasuspeitadementira,queodesacredita:pre-
sume-se que em vantagem prpria seja fcil mentir-se. Esta pre-
sunodementiranodestitudadefundamento.
O homem por uma necessidade ingnita aspira, no s a
nopeorarasuacondio,masamelhor-la;aspiraaafastaros
maleseaatrair osbens;epor isso,quando dodiversoteordas
suas palavras pode derivar um mal ou um bem para le,
compreende-se fcilmente que le, mesmo a despeito da verdade,
serfcilmenteinduzidoadizeroquelheconvm,deprefern-cia
ao que lhe nocivo. Admitindo por isso mesmo como verda-
deira a criminalidade do argido, ste, para fugir ao mal da
pena,serarrastado,noseutestemunho,desculpa,depreferncia
confisso.Masnopode concluir-sedisto a negaode todoo
valor probatrio no testemunho em desculpa prpria. No tem
havido acaso inocentes que por suspeitas enganadoras foram
arrastados ao banco dos rus, a responder por crimes que no
cometeramPParastesinocentes,submetidosajuzo,avantagem
prpria coincide com o respeito da verdade: dever acaso pela
vantagem, que lhes provm da sua desculpa, desprezar-se a
verdade dela? necessrio no esquecer que o argido nem
sempreumdelinqente,equeumgravssimorrolgicona
avaliaodasprovaspressuprcomoprovadooquesequerprovar:
a delinqncia a coisa que se procura provar no julgamento
penal,enopodeelaadmitir-seantesqueasprovas
tenham autorizado a sua admisso. Para que a presuno de
mentira, sempre nos limites relativos de simples suspeitas, possa
opr-se desculpa do argido, necessrio que le tenha sido
indiciado como provvelmente ru por meio de provas capazes de
destruir aqueloutra slida presuno, que a presuno da ino-
cncia, que coincide com a desculpa do argido. A presuno de
inocncia, como vimos em outro lugar, assiste a todo o cidado
cuja criminalidade ainda no se verificou, realando, assim, a f
nas palavras do argido; aquela f que a presuno de falsidade,
deduzidadointerssenacausa,tentarebaixar.
Enobastadizerque,paraoprlegitimamenteaoargidoa
suspeitadementira,necessrioquelestejajsuficientemente
indiciado como ru pelas provas; necessrio acrescentar tambm
queestasuspeitadementiranopodefazer-sevalerrelativamente
quela prova que seja a nica a indicar a delinqncia, para
realaroseuvalorprobatrioemfacedoteste-
munhodoargidoqueodesculpa.
Suponhamosqueseapresentaumnicotestemunhocontrao
argido, nico como prova que o designa como ru; pois bem,
nosepode,parajulgarovalorrelativoquetemoteste-
munh
o do argido em sua desculpa perante o nico testemunho
acusatrio, no pode, dizia, opr-se desculpa do argido a sus-
peita de falsidade, desprezando-o, por isso, e dando mais valor
probatrioaotestemunhocontrrio.Nstecaso,asuspeitaquese
queropraoargidoparadesacreditarasuacredibilidade,noh
direitodelhaopr,derivandoeladaquelemesmoteste-
munh
onico,cujo valor emface da afirmao contrriado argidose
procura verificar. Quando o testemunho o nico a designar a
criminalidade,leprprioquedeterminasbreoruaacusao,
dequesequerextrairasuspeitadementiracontrale.Umnico
testemunhoindicativododelinqente,edaacusao,soumaea
mesma coisa, e por isso, para provar a superioridade, e
conseguintemente a verdade da acusao, ou do testemunho
nico, se assim se quer dizer, no se pode alegar o facto da
prpria imputao, ou do prprio testemunho nico, sem uma
vergonhosapetiodeprincpio.
E isto, considerando a legitimidade de opr a suspeita de
mentira,comorazodeinferioridadeprobatria,aotestemunho
doargido,emfacedeoutraprovapessoal.Quesediria,seo
nico indicio, da criminalidade do argido fsse uma prova
real?
Sabemos que a prova real, por sua natureza, superior
pessoal, e por isso parece que a desculpa do argido deveria
em geral,sucumbir na contradio com ama provareal que o
acuse como ru.Masnoassim;e claraa razo,quandose
considere a espcie de que pode ser a prova real que indica o
argidocomo ru. Aacocriminosaconstitutiva dacriminali-
dade, se pode ter alguma coisa de permanente no facto que a
produz, sempre, ao contrrio, fugaz em si mesma, como exte-
riorizao da actividade pessoal. Ora, a verificao da aco cri-
minosa nesta sua natureza passageira, o que determina preci-
samenteacriminalidadetantodeTiciocomodeCaio,poisque
essaacoserefere,comoaoageutedequederiva,tantoaTicio
comoaCaio.aligaodaacocomoagentequedetermina
a responsabilidade dle, e esta ligao de sua natureza fugaz.
Segue-sedaquiqueparaindicarTiciocomodelinqente,nunca
podehaverumaprovareal directa,porquantoarealidadedo
seu facto, que o torna imputvel, sempre passageira, j no
subsiste em si mesma, na sua materialidade extrnseca; pode
nicamente subsistir como recordao nas pessoas que a perce-
beram emquanto se exteriorizava; e tem-se assim uma prova
directa,maspessoal.Umaprovarealdirectadacriminalidade
de Ticio, , portanto, claro que se no pode obter: no pode
obter-seumaprovarealindicativadapessoadodelinqente,que
nosejaindirecta.Ocasacoeafacaensanguentadas,encontra-
dasemcasadeTicio,emseguidaaohomicdiodeCaio;afuga
deTicioemseguidaverificaodocrime:eisasnicasesp-
ciesdeprovasreaisquepodemindicaracriminalidadedeTicio:
provasindirectas,e mais nada. desculpa doargido,ao con-
trrio,resolve-seem umaprova directa daprpria inocncia:
ledesculpa-secomotstemunhaqueteveadirectapercepo
doseufacto.Ora,seaprovadirectarealinferiorprova
directapessoal,poroutroladoaprovaindirecta,conquantoreal,
sempre inferior prova directa, conquanto pessoal. Portanto,
considerando a desculpa do argido mesmo perante uma nica
prova real que o indique como ru, no poder conside-rar-se
inferiora esta,porquantoaprimeira provadirecta,ea segunda
indirecta.
steproblemadovalordotstemumhodoargido,emcon-
tradiocomumnicotestemunhoqueodesignacomodelin-
qent
e; ste problema que aqui desenvolvemos, considerando o
testemunho do argido mesmo em contradio com uma prova
real, um problema que foi anteriormente referido, e que ser
largamente desenvolvido a propsito do testemunho nico. Aqui
era necessrio mencion-lo de novo, para determinar em parti-
cularos limites daquelasuspeitade mentira quese opeao valor
probatriodadesculpadoargido,eparadeterminar,emgeral,o
valorprobatriodadesculpa.
Passemos agora a mencionar os modos por que a desculpa
podeterlugar.
No h delito sem a acumulao de dois elementos: ele-
mento material e elemento moral. O argido pode conseguinte-
mentedesculpar-se,quernegandoum,queroutrodsteselemen-
tos.Comecemospelanegaodoelementomaterial.
O elemento material concretiza-se na aco material pra-
ticada, condio imprescindvel em todo o delito, e no Jacto-
materialproduzido,condio nemsempre imprescindvel figura
completadoargido.
O argido negando a aco material que lhe imputada,
nega no s o facto como conseqncia dela, mas tambm a
intenoqueselheimputa,porquantoaintenonoimputvel
comocriminosasenoquandoseexteriorizanaacomaterial.O
argido,portanto,quenegaaacocriminosaquelheimputada,
nega todo o crime. Esta negao da aco criminosa pode
determinar-sedediversosmodos.
Emprimeirolugar,podeoargidoopr,afirmaodasua
aco criminosa, uma negao substancial, isto , uma negao
quenoseresolvenaafirmaodefactoalgumpositivo:
pode,emdesculpaprpria,dizersimplesmente:nopratiqueio
quemeimputam.aespciemaisfracadadesculpa,queassenta
apenasnapuraesimplesautoridadetstemunhaldoargido,auto-
ridadetstemunhaljdesacreditadaporaqueleinterssenacausa
quepodeqnsisempreopr-se-lhelegitimamente,porissoquele
seencontraqusisempreindicadocomorupormaisprovas.
A aco material criminosa pode tambm ser negada pelo
argidopor meiodeumanegaosimplesmenteformal,isto,
comumanegaoqueincluiaafirmaodeumfactopositivo;
como quando o argido apresenta antes de tudo, em sua des-
culpa,aimpossibilidadematerial,quersubjectivaquerobjectiva,
daaco.
Eaqui um parentesis: chamo impossibilidade subjectiva, a -
que deriva da sua condio pessoal de argido; como chamo im-
possibilidade objectiva, aque deriva deumacondio comuma
todos os homens ou a tdas as coisas em geral. Esclarecido,
assim, o conceito do que entendemos por impossibilidade
subjectiva e ojectiva, v-se imediatamente como a negao da
prpriaacocriminosa,colocandoemfrenteumaououtra,se
resolve em umaafirmaodefactopositivo. Com efeito,
negando ter praticado a aco material criminosa, negando-a
pelo alibi, ou pela falta de meios, casos de impossibilidade
subjectiva,aquequesereduzestanegao?Comoalibi,no
sefazsenoafirmarumacondiopositiva:acondiodetempoe
de espao quanto ao argido, em relao hora e ao local do
crime,condiopositivaqueseprovadirectamente,eincompatvel,
pelas leis do tempo e do espao, com a criminalidade
determinada. E emquanto falta de meios, o mesmo: aquele
que, para excluir a possibilidade de ter assassinado com uma
punhalada, alega a sua falta de braos, no faz mais do que
afirmarumasuacondiopositiva,queseprovadirectamentee
incompatvel com a determinada criminalidade que se lhe
imputa.
Nemdemododiversoseprocedequandooargidonegaa
acomaterialquelheimputada,pormotivodeimpossibilidade
objectiva.Aqueleque,pararepeliraacusaoqueselhefazde
terroubadonumacasapassandoatravsdoburacodafechadura,
alega a impossibilidade objectiva dessa passagem, por motivo da
constituiodo seu corpo emrelao comas leis doespao;no
faz seno afirmar uma condio positiva inerente ao corpo de
todos08homens.
Otestemunhodoargido,negandoaacocriminosa,quando
assenta em uma razo de impossibilidade, quer subjectiva quer
objectiva, adquire, sob o ponto de vista do seu contedo, uma
fra probatria invencvel. Existe, smente, uma grande dife-
rena de eficcia entre a simples assero da impossibilidade
subjectivaeasimplesasserodaimpossibilidadeobjectiva.
Quando se alega um motivo de impossibilidade subjectiva,
consistente emumacondio particular do argido,quepodia ser
ounoverdadeira,necessrioprov-laemparticular,semoque
a impossibilidade subjectiva, no seno uma afirmativa que
oscilaaossoprosdadvida.Assim,dofactodeoargidoseachar
emNpoles,aotempoemqueofurtoseconsumavaemLondres,
resulta apoditicamente que o autor materialdo furto nopodeter
sido le. Mas, para que esta razo de impossibilidade subjectiva
tenha fra decisiva, necessrio provar que na realidade ao
tempodofartoemLondresoargidoseachavaemNpoles;asua
simples afirmativa no basta para produzir a certeza. , porm,
claro como a luz do sol que, tendo o argido uma paralisia
completa nos braos, no pode ter despedido um murro tal que
derrubasseporterraumhomem.Mas,paraqueestaoutrarazode
impossibilidade subjectiva tenha uma fra decisiva, necessrio
provardeummodoseguroaexistnciadaparalisiaalegadaaotempo
da aco que se afirma, condio particular do argido, que pode
noserverdadeira.
Quando,aocontrrio,senegaaacocriminosa,apoiando-se
em uma razo de impossibilidade objectiva, no precisa prova
alguma particular. Consistindo a impossibilidade objectiva em
uma condio comum a todos os homens, compreende-se porque
no sonecessriasprovasparticulares para aestabelecer:todoo
homem, a comear pelo juiz, tem em si a prova da existncia da
condio positivaasseverada;bastaporissosimplesmente
enunci-la,paraqueelaseadmita,eparaqueovalorprobatrio
dotestemunhodoargido,quecontmessaenunciao,setorne
invencvel por motivo do contedo. Para dar a certeza de queo
acusado no tem musculos to vigorosos que com um simples
murro possa derrubar uma slida porta defrropara penetrar
em uma casa, no so necessrias provas particulares; todos
sabemqueissotambmlheseriaimpossvel.Eporissooteste-
mun
hodoargidonegando,comocoisaimpossvel,tercomummorro
derrubadoumaslidaportadefrro,torna-se,porrazodoseu
contedo, um testemunho de um valor superior a qualquer
provaemcontrrio.
Anegaodaacomaterialnostrmosaquisupracitados,
constituiumadesculpaemsentidoabsoluto.Mas,pelanegao
daaco,podetambmverificar-seumadesculparelativa,como
nocasodeseafirmaremosfactosprincipais,negandoaomesmo
tempoumfactoacessrioconstitutivodeumacircunstnciaagra-
vante. A desculpa relativa constitui prpriamente o que, princi-
palmente sob o ponto de vista da forma, se chama confisso
qualificada,dequeemseguidafalaremos.
Ataquitemosconsideradootestemunhodoacusadoem
sua defesaemquanto aosmodospor que se pode negara aco
material criminosa, condio imprescindvel de todo o delito,
quecontudonomuitasvezessenoumadaspartescomponen-
tesdo que sechama elementomaterialdo delito.A outraparte
componente,quenemsemprenecessria,oeventomaterial
quedlederiva.Ora,oacusadopodenegaroelementomaterial
dodelito,noemquantoaco,massimplesmenteemquanto
aofactoqueselheimputa.
Mesmoafirmandoterpraticadoaacomaterialimputada,
podeoargidonegarquedlesetenhaseguidouradadoevento,.
querporquesenotenhadadoeventoalgum,querporquese
tenhadadoumeventomenor.
A negao de todo o evento pode conduzir tanto no
imputabilidade, quanto menor imputabilidade; assim, tratan-
do-sedeumaacoculposaimputada,aausnciadoeventoanu-
lariatdaaresponsabilidade;tratando-se,aocontrrio,deaces
dolosas, a falta de evento ser, nos casos adequados, concilivel
comamenorresponsabilidadedodelitotentadooufrustrado.
A afirmao de um menor evento no conduz seno a uma
diminuiodaresponsabilidade.
Segue-se daqui que, nos crimes para cuja medida no
indiferenteverificar-seofacto,otestemunhodoargidoafirmando
a prpria aco e negando, de qualquer forma, o facto, pode ser
desculpaemsentidoabsolutoouemsentidorelativo.Emquanto
descnlpa relativa, por negao ou reduo do facto, ela, como
tda a desculpa relativa, constitui prpriamente algum dos casos
daconfissoqualificada.Emquanto,pois,desculpaabsolutapor
negao do facto juntamente com a afirmao da aco,
comquanto essa desculpa substncialmente no seja desculpa
seno em sentido absoluto, coratudo sob o ponto de vista da
forma, consistindo na afirmao de alguns elementos e na nega-
o de outros da acusao, considera-se tambm como caso de
confissoqualificada.
Passemos agora ao testemunho emdesculpado acusado,que
tenhaporcontedoanegaodoelementomoraldodelito.
A negao do elemento moral, ligada afirmao do ele-
mento materialdo delito, pode conduzirtanto auma discrimina-
o completa, como a uma reduo de imputabilidade, consti-
tuindo,portanto,umadesculpaabsolutaourelativa.Comrespeito
aos casos de desculpa relativa, dissemos j que les se resolviam
prpriamenteemcasosdeconfissoqualificada.Quantoaoscasos
de desculpa absoluta, diremos tambm que, comquanto sob o
ponto de vista da substncia no sejam prpria e exclusivamente
umadescnlpa,comtudosobopontodevistadaforma,achan-do-
se a negao do elemento moral ligada afirmao do elemento
material, consideram-se tambm como casos de confisso qualifi-
cada, como veremos em particular no seu lugar prprio. Agora
consideramosanegaodoelemento moralemquantosubstancial-
mentedesculpa,querabsoluta,querrelativa.
necessrio principiar por observar que. o elemento moral
do delito , le tambm, o complexo de dois componentes, um
subjectivoeooutroobjectivo.Oprimeiroconsistenainteno
criminosa,isto,naintenodeviolarodireito;osegundono
direitovioladoouquesetentouviolar.
Emquanto inteno criminosa, pode negar-se a sua exis-
tncia,tantocomosimplesfacto,comoporfaltadeliberdade
de escolha,ou por jalta de conscincia, no sujeito da aco.
Relativamente primeira hiptese, esta verifica-se tanto ale-
gandoaausnciadetdaaintenocriminosa,comoporexemplo
afirmandoqueaarmasedisparouinvoluntriamente,quantoale-
gando uma inteno menos criminosa, como, por exemplo, afir-
mandoterqueridoferir,enomatar.Tantoemumcomonoutro
caso,nestaprimeirahiptesenega-seter-sequeridofazeroque
sefz,nega-seaexistnciadaintenocomofacto.
A segunda hiptese, que a da negao da liberdade de
escolha,verifica-sequandoseafirmaaacopotentedeummotivo
que exerceu violncia sbre o esprito humano, a aco de um
motivoquevinculoualiberdade,aquelaliberdadedeescolhasem
aqualnoexisteintenocriminosa.Segundoadiversafra
do motivo, assim pode le excluir tda a inteno criminosa, ou
reduzi-la, constituindo, assim, uma desculpa absoluta ou rela-
tiva.stemotivoexterno,queexcluioureduzafradainten-
oimputvel,6umfactopositivoquesmenteasuaenunciao
por parte do argido no basta para o tornar certo aos juzes.
Bastar simplesmente a sua verosimilhana, na falta de valiosas
provasemcontrrio,paraofazeradmitir;mas,emfacedepro-
vas contrrias, no basta que o argido se limite a afirmar a
existnciadomotivo,paraqueleseadmita.
Mas,quantointenocriminosa,almdesepodernegar
asuaexistnciadefacto,almdesepodernegarasuanatureza
criminosaporfaltadeliberdadedeescolha,defeitodavontade,
pode negar-se tambm a sua natureza criminosa por falta de
conscincia,defeitodainteligncia:eeisaquiaterceirahiptese
danegaodaintenocriminosa.
O defeito da inteligncia, resolvendo-se em falta de cons-
cincia,podeterlugardevidoaumacausafisiolgica,isto,
por defeito ou alterao do organismo fsico, como pelo sonam-
bulismooupelaloucura;epodeterlugarporumacausaideo-
lgica, isto , por uma falsa noo do esprito, por um rro de
percepo,noutrostrmos,sbreanaturezadofactoarespeitodo
qualsefoichamadoaresponder.
Oacusadopodedizer:notiveconscinciadofactoqueme'
imputara,comotendosidocometidopormimnaqueladadanoite,
visto ter bebido demasiadamente. E afirma, assim, uma causa
fisiolgica que exclui a inteno. O acusado pode tambm dizer:
no nego o facto que me imputam, mas no tive conscincia da
sua criminalidade, porque me achava em rro ssencial, isto ,
possua uma falsa noo do facto, de natureza tal que se fsse
verdadeira, desapareceria a sua criminalidade. E affirma, assim,
umacausaideolgica,exclusivadacriminalidadedainteno.
O defeito de inteligncia, assim afirmado, pode resolver-se-
nonafalta,masnoenfraquecimentodaconscincia,constituindo
assim, no uma desculpa absoluta, mas uma desculpa relativa,
como quando se tratasse, no de verdadeira embriaguez, mas de
sbreexcitaoproduzidapelovinho,ousetratassedeumrrode
factossencialsim,masvencvel,peloqualnodestrudatdaa
imputao, mas em que imputao de dolo se substitui a
desculpa
1
.
Masaintenodenegaraexistnciadequetemosfaladoat
aqui, no , como dissemos, seno um dos dois componentes do
que constitui o elemento moral do crime; o outro componente
consiste no direito violado ou ameaado. Ora, o acusado pode
negaroelementomoralcriminosotantonstesegundocomponente,
comonoprimeiro.
Sem um direito violvel pela aco, no pode haver delito.
Uma aco s imputvel, quando viola ou ameaa violar um
direito que deve respeitar-se. Abstra da contradio com um
direito a respeitar, e a aco humana, seja qual fr, sempre
juridicamentelcita,porissoqueapoiadapeloprpriodireitode
obrarpelaformaporqueseobrou.Otestemunhodoargido
1
Arespeitodateoriadorroemrelaoimputao,veja-se
260,Programa,Carrara.
desculpando-sepodetambm,conseguintemente,consistirnaafir-
maodoprpriodireitoapraticaraquelaacoqueseimputa
comocriminosa;pode oacusado,comquautoafirmandoaprpria
aco,afirmaraomesmotempoo prpriodireito;pode declarar:
feci,sedjurefeci.
Ticioacusadodehomicdio.Nonegatermorto,masdiz
ter morto porque fra agredido e em legtima defesa da sua
vida:afirmaaprevalnciadoseudireitosbreodireitoquese
dizviolado;eisto,pormotivodeumfactopositivoexternoque
tornalegtimaasuareaco.Caioacusadodefurto.Nonega
ofactodeseterapoderadodacoisa,masafirmafaltaracondi-
odeacoisaseralheia:afirma,poroutrostrmos,aausncia
de direito violvel pela sua aco, e conseguintemente o direito
prpriodefazeroquesefz.Semprnioacusadodebigamia.
Nonegaomatrimnio,quematriadaacusao,masafirma
a nulidade do primeiro casamento, e conseguintemente afirma a
ausncia de direito violvel, e o seu consequente direito em
fazeroquefz.Emtodosstescasosoargido,emboraadmita
a aco material que lhe imputada, desculpa-se afirmando ao
mesmo tempo o seu direito a obrar, pela inexistncia ou pela
subordinao do direito violvel; diz: feci, sed jure feci. E a
existncia de um direito, violvel pela aco material, to
ssencialsuaimputao,quemesmoquando,obrando,existisse
tda a inteno de violar um direito, que se julgava existente;
nem por isso, se o direito realmente no existia, a aco fica
sempre sem imputao. Pode, conseguintemente o acusado des-
culpar-se, negando a existncia real dsse direito, que le pr-
prio julgava existente no momento da sua aco; pode, admi-
tindo mesmo a prpria aco material, admitindo at mesmo a
prpriainteno,conservar-sesemimputaopelaausnciareal
de direito violvel. Ticio, passeando, encontra stendido, sbre
umarochaapiquesbreomar,Caio,seuinimigofigadal;julga-o
dormindo, e com inteno homicida, aproxima-se dle sorratei-
ramente, e, atirando-lhe um violento e sbito empurro, preci-
pita-o ao mar. Caio, ao contrrio, no estava dormindo; estava
morto;admitamostambm,porquejhaviasidomortopor
1
outros,quandofoilanadoao mar. Ticio deuporisso,ousoube-o
depois, e afirma-o no seu testemunho, afirmando, contudo, a sua
acohomicida.Poisbem,stetestemunhoumadesculpapara
a substncia, se bem que, contudo, quanto forma, entre na
noodeconfissoqualificada.
At aqui temos considerado o testemunho do argido como
desculpadestinada, como aumfim imediato, anegar odelitono
seuelementomaterialoumoral:poroutrostrmos,consideramos
otestemunhodesculpautedoacusadoemquantodescri-minante
1
;
isto,emquantoumadesculpadirecta.
Mas o testemunho do argido pode ser desculpante tambm
indirectamente, no se dirigindo, como a um fim imediato, a
negar o delito, mas dirigindo-se mediatamente a desacreditar as
provas da acusao. O testemunho do argido no , nste caso,
uma prova discriminatria, mas sim uma prova infirma-tiva da
acusao:umadesculpaindirecta.Paraosfinsdadefesa,basta,
para vencer, a deficincia de provas de acusao, no podendo
condenar-sesenoquandoexistaacertezaplenadacriminalidade;e
por isso adesculpa, conquanto indirecta, tem tda a sua eficcia
jurdica.
intilentraremmaioresdetalhes.Depoisdeconsideradaa
natureza especficado testemunho em desculpado acusado, ede
mencionados os seus vrios contedos possveis, concluiremos
fazendoumaobservaodendolegeral.
O testemunho do acusado, conquanto seja uma desculpa
directa ou indirecta, tem sempre direito mxima ateno e ao
respeito do magistrado. necessrio no esquecerque na pessoa
do acusado que fala, alm de uma tstemunha, encontra-se nle
um cidado cuja liberdade sagrada, um acusado cuja inocncia
se deve presumir, emquanto as provas o no demonstrem com
certeza ru. necessrio no esquecer que, em juzo penal, o
intersseda sociedadenoodefazercomque apenado crime
sucedidorecaiasbreumacabeaqualquer,o
Veja-seoeap.iiidaParteii:Classificaodaprovasderivadados
seusfinsespeciais.31
interssedasociedadequesepunaoverdadeirodelinqente.
Enecessrionoesquecerquemilvezesprefervelaabsolvi-
odoru,condenaodeuminocente.Seriabastanteuma
s condenao de um inocente para perturbar a tranquilidade
social: s pela condenao de um inocente, todo o cidado
honesto se sentiria ameaado, em vez de protegido, pelas leia
sociais. O magistrado dever portanto ouvir as desculpas do
acusadocomoespritolivredequalquerpreocupao,edequal-
quer juzo antecipado: dever ouvi-las com a mais escrupulosa
ateno,semsedeixararrastaraintrrogaesprecipitadas,ligei-
ras, ou hostis, que revelem nle uma convico preestabelecida
contra o acusado. O magistrado no deve deixar transparecer
imprudentementeoseujuzo,pormeio desorrisosdesdenhosose
irnicos,commovimentosdecabea,comatitudesdasuapessoa;
coisas tdas elas que perturbam o esprito do acusado que se
desculpa, fazendo-lbe ver na pessoa de quem intrroga, noum
juiz imparcial, mas um inimigo que o quer perder. O juiz deve
conservar-se calmo e sereno, como a prpria justia; o seu pri-
meirodeverapacincia,porquecomodiziaPlnio,paramagna
justitiae est. Quando, com calma e ateno, o magistrado tenha
ouvido as desculpas do argido; quando, com serenidade e sem
perturbao lhe tenham sido dirigidas tdas as intrrogaes
aconselhadas em intersse da verdade; ento, passar a avaliar
ponderadamenteasuapalavratstemunhal,recorrendoatodos
os critrios de avaliao aplicveis espcie; critrios subjecti-
vos, critrios formais e critrios objectivos, por ns j anterior-
mente desenvolvidos, e que servem para apreciar com rectido
qualquertestemunho.
Pargrafo2.doTitulo3.CONFISSO
Ofactodetrmosfaladoanteriormentecomumacertalar-
guezaa respeitodotestemunhodoargidoem geral,torna-nos
agora mais fcil o estudo daquele testemunho particular do
argido,quesedenominaconfisso:bastar-noshasterespeito
umrpidoesbo,sobaluzdasteoriasjexpostas.
No se haver considerado a confisso sob o sen verdadeiro
ponto de vista, isto , como uma subespcie do testemunho do
acusado,levou,jodissemos,afazercomqueelafsseconside-
rada como uma prova sui generis e privilegiada. Considerada,
pois, como uma prova sui generis e privilegiada, segue-se natu-
ralmente tambm, que emquanto alguns teem exagerado o valor
probatrio da confisso, outros, ao contrrio, teem-lhe negado
todo o valor de prova. Isto demonstra como as questes de m-
todo scientfico no so questes acadmicas, no so superflui-
dades de tratados e insignificncias desprezveis. A ordem das
ideias,reflectidano mtodo doestudo,oquecolocaosproble-
masscientficossobasuaverdadeiraluz,guiandosuaresoluo
porumaformaexactaeperspicaz.
Aqules que, por considerarem a confisso como prova pri-
vilegiada, foram arrastados a exagerar o seu valor, chegando
mesmo a declar-la necessriamente decisiva em juzo penal,
apoiaram-seemcritriosdeprovascivis,sempensarememquea
matria do juzo substancialmentediversano cveleno crime.
Que em juzo civil o que confessado se tenha por jul-gado,
lgico e natural, no tanto por razes probatrias, quanto por
razes jurdicas, inerentes matria das controvrsias. Tra-ta-se
de direitos privados e alienveis, de que o cidado pode sempre
dispor; e uma sua confisso judicial, mesmo que no tenha o
valor de testemunho conducente certeza, tem sempre valor
como declarao de vontade, capaz de atribuir direitos parte
contrria, ou de a eximir de obrigaes; e portanto tem sempre
valorparaterminaracontrovrsia,eojuzorelativo.Ocidado
senhor dos seus intersses pecunirios, e pode por isso, mesmo
com uma confisso no verdadeira, reconhecer as pretenses da
parte contrria, renunciando a direitos prprios, aindaque sejam
evidentes. Compreende-se portanto claramente porque que em
matriacivilsejaverdadeiraamximadequeoconfessadodeve
sertidocomojulgado.
Mas j assim no no juzo criminal, onde entram em jogo
direitos sagrados tambm na pessoa daquele que, despresando-os,
quisssedeit-losforacomumafalsaconfisso.Ajustiapenal
noatinge o seufim,ferindoum bode expiatrio qualquer; -lhe
necessrio o verdadeiro delinqente, para que a sua aco seja
legtima.Semacertezadacriminalidade,aindaquehajaoacrdo
doacusado,acondenaoseriasempremonstruosa,eperturbaria a
conscinciasocialmaisquequalquerdelito.Ora,noinspirando
tda a confisso a certeza da criminalidade, segue-se que a
mximaconfessusprojudicatohatetur,sempreboaemmatria
civil,rejeitadaemmatriacriminal.
Massenoteemrazoosquequiseram atribuiremmatria
penalumvalorinfalivelmentedecisivoconfisso,tambmano
teem os que lhe quiseram negar todo o valor de prova em juzo
penal. O argumento apresentado por stes ltimos a falta de
naturalidade da confisso; argumento cuja inanidade j vimos.
verdade que, geralmente falando, conscincia humana repugna
acusar-se;masparaqueestarepugnnciapossalevaraconcluirpela
negaode todo o valor probatrioda confisso, necessrioque
sejaabsolutaeinvencvel.Sento,dadaumaconfisso,poderela
atrbuir-selgicamentedemncia,econseguinte-mentejulgar-se
falsa; s ento haver razo para rejeitar a con- fissodocampo
das provas; s ento poder passar por argumento lgico a tirada
oratriadeQuintiliano:eanaturaestomnisconfessionis,utpossit
videri demens qui de se confitetur. Mas isto no assim. Ao
mesmo tempo que admitimos que em geral repugna acusar-se a si
prprio,negamosquerepugnaabsolutaeinvenclvelmente,deforma
a autorizar que se julgue falsa tda a confisso. Negamo-lo em
primeiro lugar por consideraes psicolgicas; porquanto se na
conscincia humana existe um motivo genrico que se ope
confisso, motivos h tambm especficos contrrios, que, em casos
particulares,impelemaconfessar,vencendoaquelemotivogenrico
que se lhe ope, como melhor veremos em seguida. E estas
consideraespsicolgicassoalm dissolargaebrilhantemente
confirmadaspelosfactos:emface daafirmaodequetdaa
confissosedeveconsiderarfalsa, existeofactocontrriode
mil confisses, em que a verdade do seu contedo tem sido
verificadaemmiljulgamentos.Oargumento,portantoextradoda
repugnnciadoespritohumanoa
acusar-se,notemvalorpararepeliraconfissodocampodas
provas.
Muito menor valor teem, pois, os outros argumentos que
com o mesmo fim teem sido apresentados, derivando-os de uma
filantrpica retrica e de um cavalheirismo mal entendido, que
no teem direito a tomar lugar entre as questes scientficas. Se
me no engano, o suco de tdas as dissertaes retricas em
favordatesepornscombatida,reduz-se,maisoumenos,aisto:
o juzo penal um duelo judicirio entre acusador e acusado;
ora, o acusado que confessa, um combatente desarmado, contra
que no permitido investir, abusando da sua fraqueza; a pala
vra do acusado destinada a aparar os golpes da acusao, e
no pode, sem que se cometa uma barbaridade, voltar-se contra
o seu peito a sua prpria arma: le acba-se em juzo para se
defender, e nopara se acusar, e por isso a sua confisso, quando
temlugar,nodevepesarsbrele.
Como se v, tudo isto uma retrica armada no ar. Con-
sidere-se embora o juzo penal como um duelo entre acusador e
acusado;masnoseesqueaquelesnoestoaabater-sepor
umasuaquestoparticular,paraquesejaconvenienteebelo,no
snoaproveitarafraquezadoadversrio,masatoperdosem
o temor da ofensa recebida. O caso bem diferente. Aqui
encontram-se em jgo intersses pblicos superiores s pessoas
dos combatentes, e que se lhes impem. Se o acusado est
inocente, o intersse supremo da sociedade que le seja
absolvido; e ste intersse social da absolvio do inocente no
ssenosubordinavontadedoacusador,comotambmno,
que,suponhamos,contrria,doprprioacusado.Seoacusado
culpado, intersse supremo da sociedade que le seja conde-
nado,este intersse socialda condenaodorunos seno
pode subordinar vontade do acusado, como tambm no , que,
suponhamos, contrria, do prprio acusador. O juzo penal ,
conseguintemente,dominado e legitimadopor um intersse social
supremo, e insubordinvel a qualquer outro; intersse supremo
que se concretiza na absolvio do inocente e na condenao do
culpado.Conseguintemente,ofimsupremoenoderogvelde
todo o juzo penal a descoberta e a verificao da verdade
emquanto acusao.E por isso esta verdade, venha de onde
vier,venhamesmodeprovasreais,oudavozdeterceiro,doofen-
dido,oudoprprioacusado,devesempreimpr-seaoespritodoa
julgadores, por um intersse pblico supremo,a que lesse no
podemescusar,semofenderajustia,dequesorepresentantes.
Domomentoemquesereconheceserfimsupremodojuzo
penal a descoberta da verdade no intersse da sociedade, no
pode negar-sej o valorde prova confisso.Eistoexplica
como que as diferenas do sistema processual, conforme se
dirigemaisoumenosaofimdadescobertadaverdadenointe-
rss
esocial,tenhamoseuinfluxonadiversaresoluodoproblema
que examinamos. No sistema acusatrio puro tem-se sido mais
fcilmenteconduzidoanegarovalordeprovaconfisso,por
issoque,nstesistema,acusadoreacusadoseachamemface
um do outro, cada um para apresentar provas contrrias
afirmaodo adversrio: tomandoodebate oaspecto deuma
lutaentreosdoisindivduos,deumduelojudicirioentreacusa-
doreacusado,repugnatirarargumentodecondenaodaspr-
priaspalavrasdoacusado.Jassimnonosistemainquisitrio,
que baseado no j na ideia de um duelo entre acusador e
acusado,mas,porummodomaisdeterminado,naideiasuperior
dainvestigaodaverdade,sejaqualfrointerssedasociedade.
De resto, a diferena de sistema processual explica, como um
facto,a diferenadevalordadoconfisso,masnoajustifica;
porque em qualquer sistema, por um princpio superior a todo o
processopositivo,ofimsupremodetodoojuzopeualdeveser
sempreaverificaodaverdadeobjectiva.
Concluindo, se no h razo para se exagerar o valor da
confissocomamximaconfessusprojudicatohabetur,tambm
anohparanoquererreconhecer-lhevaloralgumdeprova.
A confisso, como qualquer outro testemunho, presume-se
verdicaemabstracto;eavalia-seemconcreto,segundoascon-
dies particulares subjectivas, formais e objectivas, em que se
realiza.
Julgoconvenienteprincipiarpordemonstrarofundamento
lgico da presuno de veracidade, presuno que dissemos res-
peitarconfisso emgeral,parapassaremseguidaamencionar
oscritriosdasuaavaliaoconcreta.
Para ver se a confisso respeita lgicamente presuno
de veracidade, como afirmamos, on presuno de falsidade,
como afirmaram aqules que pretendem rejeit-la do campo das
provas, necessrio verificar quais so e de que natureza Po os
impulsos que impelem falsa confisso, e quais so e de que
natureza so os impulsos que impelem confisso verdadeira..
Procedamosasteexame.
O que que decide um acusado a mentir contra si prprio?
a prestar uma confisso falsa, sabendo mesmo que esta sua con-
fisso o levar a sofrer uma pena no merecida? Examinai as
hipteses, e vereis que nunca vos encontrais perante uma razo
ordinria,queleveaconfessar-seculpadodeumcrimeno come-
tido. falsa confisso s poder explicar-se por motivos parti
culares extraordinrios, que actuam sbre o esprito do acusado
commaiorfradoqueasuarepugnnciapelapena.
Deixemos de parte os casos de falsa confisso, referentes
hiptesedaprpriapessoaqueconfessaseenganar,comoseriao
caso de um monomanaco que se acuse de um crime, que nas
alucinaesdoseuespritocrtercometido;comoseriatambm
o caso deuma me que, tendojulgado vivo oseu filho, e tendo-o
lanadoaomar,vemdepoisacusar-sedetermortooseufilho,e
isto rroneamente, porquanto a criana, na realidade, j estava
morta,eamenosespasmosenaperturbaodopartoseenga-
nara julgando-a viva. Deixemos de parte stes rros subjectivos,
extraordinrios, da pessoa que faz a confisso, que podem veri-
ficar-se da parte de qualquer outra tstemunha: no sob ste
ponto de vista que pode sustentar-se dever presumir-se falsa a
confisso. Consideremos, antes, os possveis casos de vontade de
enganardapartedoacusado,procedendocomexemplos.
Ticiotradoedesonradoporsuamulher.Expostoaoescr-
neo de todos, sente profundamente o seu aviltamento, e arde em
vingar-se; mas no se acha com coragem nem com fras para
isso.Oacasoquisqueoadlterofsseencontradomorto.Ticio
recolhe no seu blso a bala, e, no desejo de se reabilitar na
estimadosseusescarnecedores,acusa-sefalsamentecomoautor
do homicdio; julga melhor sofrer uma pena judicial, que ser o
ludbriodasociedade.Comosev,omotivoqueimpeliaaesta
falsaconfisso,ummotivoquenoordinrio.
Outroexemplo:Ticio,umgrandesenhor,odeiaCaio;euma
noitefere-opelascostaefogesemserreconhecido.Temendoser
descoberto pela sua conhecida inimizade com o ferido, chama
Semprnio,queumpobrediabo,epromete-lheumaimportante
quantia, suficiente para viver descanado o resto de seus dias,
caso le se acuse daquele ferimento. Semprnio aceita, e apre-
senta-seemjuzo,comumafalsaconfisso.Estaconfissotam-
bmdevidaaummotivoextraordinrio.
Outro exemplo ainda: Ticio, tendocometido em tal dia,
a tal hora, em tal stio, um grave crime, apresenta-se em juzo
acusando-sedeumpequenodelito,cometidoquelahoraenaquele
diaemumlocaldiverso,afimdeprocurarcomacondenaoum
documento justificativo do seu alibi, que o salve da possvel
acusao do crime grave. Esta falsa confisso, como qualquer
outra,determinadaporummotivoextraordinrio.
Umltimoexemplo:Oinvernospero,eTiciotomise-
rvel que no tem um telhadoem que seabrigar,fato para se
cobrir, nem po para matar a fome. Que fazer? Apresenta-se
peranteosjuzeseacusa-se de um leve crime,que nocometeu,
pensandoqueacondenao,aalgunsmesesdecrcere,lhedar
abrigo, fato e po. Confisso falsa, determinada por um motivo
extraordinrio,comosempre.
Epoderamoscontinuar;masjulgamosqueosexemplospre-
cedentes bastam para demonstrar qual a naturezados motivos
quepodemlevaraumaconfissofalsa:somotivosquesecon-
cretizam sempre em condies particulares e anormais de quem
confessa. Ainda que se multipliquem tanto quanto se queira as
hipteses das falsas confisses; encontrar-se ho sempre, como
causaerazodelas,motivosextraordinrios.
Vejamos agora qual a natureza dos impulsos que levam
confissoverdica.
Em primeiro lugar, do mesmo modo que para o testemunho
falso, assim tambm, conquanto em maior proporo, existem
impulsosextraordinriosquepodemarrastaraotestemunhover-
dico. Para se reabilitar peranteos escarnecedores, o marido atrai-
oadonospoderserlevadoafingir-seautordoassassinatodo
adltero, mas, no caso de ter sido realmente o homicida, ser
tambm impelido a confessar a verdade do seu crime. Por isso,
em todos os casos em que o crime se apresenta conscincia do
acusadocomoumaacomaisparalouvar,doquecriminosa,le
poder ser arrastado a fazer a verdadeira confisso do crime, na
convico de que, a despeito da pena legal em que incorre,
ganharaaprovaodasociedade.Podedar-setambmocasode
queumespritonobresejalevadoaconfessaroprpriocrime,para
salvar um inocente que corre o risco de ser condenado. Pode
sucedermesmoqueumespritoprofundamenteperversosejalevado
a confessar o prprio crime por vaidade, direi assim, de ofcio,
para ganhar a estima dos seus bons companheiros no crime. E
assimpordiante.
Mas examinar os impulsos extraordinrios que podem con-
duzir confisso verdadeira, um trabalho vo, que no traz
conseqncia alguma em favor da presuno de veracidade da
confisso: a existncia de motivos extraordinrios tanto para a
confisso falsa como para a verdadeira, no faz mais do que
estabeleceraigualcredibilidadedeumaedeoutrahiptese.
O que resolve a questo em favor da presuno de veraci-
dade, a existncia de motivos ordinrios, que impilam con-
fisso verdica.Enarealidade,omaiornmero deconfissesver-
dicas devido precisamente aos motivos ordinrios, que actuam
sbre o esprito humano, impelindo-o a no ocultar o prprio
crime.Mencionemos dentrestes motivosos quenosparecemser
maisimportantes:
1. No esprito humano existe sempre um instinto de vera-
cidade que se ope mentira; e muitas vezes ste instinto, coad-
juvado pelo remorso do delito cometido, torna-se irresistvel,
vencendoafradointerssecontrrioquearrastariamentira;e
teem-seentoconfissesverdadeiras.
2.Noespritododelinqentetemlugarqusisempreuma
espciedeperturbaopsicolgica,aorecordaroprpriocrime;
eestaperturbaoaumentadacomaperseguiodeumintr-
ro
gatriobemencaminhado,tiramuitssimasvezesaoacusadoa
calmanecessriaparaatenderaoprpriointersse,mentindo.E
necessrio no esquecer que a mentira 6 filha da reflexo, e
queelasfuncionabemnoestadodecalma:oacusadocomea
muitavezporsetrair,eterminaporconfessaroseucrime.
3. Noespritodetodooacusadoexistesempreoreceio
de,comodesesenrolar-sedojulgamento,seratingidoporprovas
aliunde,econseguintementeaesperanademelhorarasuacon-
dioprincipiandoporconfessarleprprio.
4.E ste impulso para a verdadeira confisso do prprio
delito,porissomaior,quandooacusadonotemesmenteas
provasfuturas,massesentejperseguidoporprovaspresentes
tais,quetornemintiltdaamentira.lesenteentoquelhe
norestaoutrocaminhoaseguirsenoodedisporbemoesprito
dosjulgadores,queodaconfissoverdadeira;econfessa.Eis
aqui,semenoengano,osprincipaisimpulsosordinrios,que
impelamconfissoverdicadocrimeprprio.
Concluamos: dste rpido exame dos impulsos que podem
conduziraumaconfissofalsa,edosimpulsosquepodemcon-
duzir a uma confisso verdica, resulta que para determinar a
primeira no entram em aco seno os impulsos extraordin-
rios,e para determinarasegunda,almdosimpulsosextraordi-
nrios,existemimpulsosordinrios,queactuamsbreoesprito
doacusado.Oracomo,entreumahipteseextraordinriaeuma
hipteseordinria,sempreestaquesepresume,torna-sepor
issoclaroporquequeemgeralseatribuiapresunodevera-
cidadeconfisso.
Estanossaafirmao,dequeordinriamenteosimpulsosdo
espritonolevamsenoverdadeiraconfisso,,porisso,lumi-
nosaeincontestvelmenteprovadatambmpelosfactos:perante
asmilconfissescujaveracidadefoijudicialmentecomprovada,
sseencontraropouqussimasconfisses,cujafalsidade,aocon-
trrio,severifica.
491
Isto emquanto presuno de veracidade, presuno que
serve apenas para dar o baptismo de prova confisso, fazendo-a
aceitar, como fonte ordinria de verdade e de certeza, no juzo
penal. Mas esta presuno j no serve para determinar a f
devidaemconcretoaumaconfissoparticular.Paraadeterminar
necessrio avali-la em concreto, com todos os critrios
subjectivos, formais e objectivos, que desenvolvemos a propsito
detestemunhoemgeral,equeresumimosapropsito,doteste
munh
o do acusado em especial. Quanto a stes critrios de avaliao,
relativamenteemparticularconfisso,quesimplesmenteuma
subespciedo testemunhodoacusado,bastaagorafazer-lhesuma
rpidareferncia,podendoparaoseudesenvolvimento recorrer-se
aoqueescrevemosanteriormente.
Emquanto aos critrios subjectivos de avaliao da confis-
so, compreende-se fcilmente que tda a vez que na pessoa que
confessa se encontra uma condio que faa pensar que ela se
engana, ou que queira enganar, a sua confisso perde o valor,
maisoumenossegundooscasos.
Poder-se b acaso depositar alguma f no mentecapto, que
confessaumdelito? Poder-seb acasodaralgumaf confisso
deumcegooudeumsurdo,querefiramcoisasvistaseouvidas?
Ecomoaprivaodaintelignciaedossentidosdestritdaaf
naconfisso, assimasuafraquezadiminui-lhe tambma f. Isto
emquantohiptesedorrodapartedequemconfessa.
Emquanto, pois, hiptese de possvel vontade de enganar,
sempre que se verifique a concretizao de uma daquelas cir-
cunstncias particulares que revelam na pessoa qu confessa uma
possvel razo de prestar uma confisso falsa, compreende-se que
fique infirmada a f nessa confisso. Assim, se, no exemplo j
apresentado, um marido trado pela mulher, alvo do escrneo de
todos, e incapazde se vingarporfraqueza fsica, achando-seum
dia assassinado o adltero, se apresenta espontneamente em
juzo confessando-se autor do homicdio, nascer naturalmente a
suspeita de que le possa mentir por vaidade; suspeita que deve
seravaliada,atendendondoledequemconfessaes
suasparticularescondiesdeesprito.Assimtambm,se,achan-
do-se um rico senhor envolvido em um processo por um leve
delito, se apresenta de sbito em juzo acusando-se espontnea-
mente autor nico daquele delito um pobre diabo, nascer natu-
ralmenteasuspeitadequeessaconfissotenhasidomotivada
porpromessaspecunirias,equeporissosejafalsa.Eassimpor
diante.Masnecessrioobservarqueascircunstnciasanterior-
mente expostas e as anlogas, que tornam suspeita a confisso
revelandonapessoaqueconfessaapossvelvontadedesertomado
como culpado ainda que inocente, assume uma grande eficcia
infirmativa devidoespontaneidade de quemconfessa; a simples
espontaneidade,fazpensar,sporsi,emumintersseparticular
qualquer,quelevouaquelequeconfessaaacusar-se,notendo
sidochamadoajuzo.
Os exemplos que apresentamos referem-se a uma possvel
razo que leva mentira por vantagem prpria; mas pode
havercasos,emqueasuspeitacontraaveracidadedaconfisso
surjatambmdaideiadavantagemalheia.Assim,seumame
que se encontra no banco dos rus, no podesse, pelascircuns-
tnciasparticularesdofacto,desculpar-sesemacusarseufilho,
ou,vice-versa,seumfilhonopodessedesculpar-sesemacusar
suame,aconfissodaprimeira,eadosegundo,perderoparte
doseuvalorprobatrio
Concluindo,semprequenapessoaqueconfessaseencontra
uma condio, que leve acrr que ela se engana,ou que quer
enganar,asuaconfissoperdeoseuvalor,porrazessubjectivas.
Emquantoaoscritriosformaisdeavaliao,tambmles
seaplicamconfisso,comoaqualqueroutrotestemunho.Tdas
asexteriorizaesformaisquedirectaouindirectamenteservem
pararevelaroespritodequemconfessa,servemporissopara
fazeracreditaroudesacreditaraconfisso.Assim alinguagem
emquesefazaconfisso,alinguagemcomomanifestaodirecta
dopensamentodequemconfessa,aumentartantomaisovalor
confisso,quantomaisprecisafr;afaltadeprecisodiminuir--
lhe h o valor: a preciso de linguagem resolve-se em uma
univocidadedocontedodaconfisso,dandoconfissouma
eficcia probatria. Assim, pois, o mesmo discurso da confisso,
quando reflecte, ao contrrio, as secretas disposies do esprito
de quem confessa, esclarecer indirectamente sbre a sua vera-
cidade,fazendocresceroudiminuirafnle.Assim,finalmente,
a atitudepessoaldequemconfessa, ser outra exterioridade for-
mal, que indirectamente acreditar ou desacreditar a sua con-
fisso. Veem em seguida as formalidades a que se atende para a
avaliaodaconfisso, visto seremconsideradas comoprotecto-
ras da verdade. E relativamente a estas formalidades, compreen-
de-secomosedevasermaisescrupulosoemexigi-laseavali-las
em matria de confisso, pela sua particular importncia pro-
batria.
Assim,comquantopossaatribuir-seumagrandeimportncia
probatriaconfissojudicial,isto,feitaemdebatepblico,e
quasi-judicial, isto , feita perante o juiz instrutor competente,
no poder contudo atribuir-se seno um valor mnimo
confisso prpriamente extrajudicial. Expuzemos emoutro lugar
as razes disto: no necessrio repeti-las aqui. Ser, por isso,
importante atender natureza do intrrogatrio, para a prpria
avaliao da confisso. Uma confisso que parece derivar de uma
sugesto ilcita do inquirente perderia todo o seu valor: a con-
fisso deve ser espontnea, e no extorquida insidiosamente ou
pormeiodeviolncia.
Emgeral,afnaconfissoseraumentadapelaobservncia
detdasaquelasformalidadesqueseconsideramcomoprotectoras
daverdade,eserenfraquecidapelasuainobservncia.
Finalmente,oscritriosobjectivosdeavaliaotambmso
osmesmosque,comoemqualqueroutrotestemunho,seaplicam
em particular confisso. Basta record-los, visto j terem sido
expostoseaconselhadosemoutrolugar:
1. A incredibilidade das coisas narradas tira tda a f
confisso, e a sua inverosimilhana diminui-lhe grandemente a
f. Para que a confisso tenha eficcia probatria, alm de ser
crvel em sentido genrico, necessrio tambm que seja
verosmil.
2. Anaturezanormalmenteenganadora,ounoengana-
dora,dosfactosafirmadosnaconfisso,outrocritrioobjectivo
querealaouabaixaasuaf.
3.Aconfissospodetereficciadeprovaquandotenha
contedoafirmativo.Qnantomaisdubitativoseapresentao
ocontedodaconfisso,tantomenosvalorprobatrioter.
4. Aconfissonodevesercontraditriaemsimesma;
tendo umcontedocontraditrio,perdemaisoumenosf,
segundoanaturezadosfactossbrequerecaiacontradio,e
emrelaoassesmesmoscritriosqueexpuzemosapropsito
daavaliaoobjectivadotestemunhoemgeral.
5.Aconfissotertantomaisvalor,quantomaiorfra
sua preciso na afirmao dos factos; e tanto menor, quanto
menosdeterminadafr.Aconfisso,poroutrostrmos,tanto
maiseficaz,quantomaisdetalhadafr.
6.Aconfissonotemeficciaprobatria,senoquanto
aosfactosrelativamenteaosquaisoqueconfessad,comose
diz,acausadaprpriascincia.
7. A confisso tem maior eficcia probatria relativa-
menteaosfactosafirmadosporscinciaprpria,querelativa-
menteaosafirmadosporouvirdizer.
8. Os critrios precedentes referem-se confisso consi
deradaemsi mesma;masaconfisso podeadquirirouperder
valor mesmo pela considerao do seu contedo em relao ao
contedodeoutrotestemunho,querdoprprioacusadoquerde
outratestemunho.
Emquantoconsideraodaconfissoemrelaoaoutras
declaraes da prpria pessoa que confessa, compreende-se
queacontradioentreasvriasafirmaesdoacusado,diminua
grandementeovalordaconfisso.Aconfissotemtantomais
eficcia probatria, quanto mais constante se apresenta.
Quando precedida ou seguida de uma declarao total ou
parcialmentecontraditria,asuafgrandementediminuda;
e a medida desta diminuio determinada pela maior ou
menor seriedade de razes que alega o prprio acusado, para
explicar a alterao posteriormente introduzida nas suas
afirmaes.
Eelativamente,pois,sdeclaraes,deoutraststemuhas,
claro portanto que a confisso ter tanto mais valorquanto mais
se acordar com elas. No caso de contradio com outras
tstemunhas, a confisso perde parte do seu valor proporcional-
mente natureza dos factos sbre que recai a contradio ena ,
medida do valorprobatrio concedido aos testemunhos contrrios,
conforme esclarecemos ao falar da avaliao do testemunho em
geral.
Concluindo, repitamos que para a avaliao concreta da
confisso, devem aplicar-se os mesmos critrios, subjectivos, for-
mais e objectivos, que expozemos a propsito de testemunho em
geral, e resumimos a propsito de testemunho do acusado em
especial.
Resulta de tudo isto que a medida da f merecida pela
confisso, como em qualquer outra prova, determinada pela
considerao dela prpria em concreto. A confisso s pode ter
legitimamente eficcia probatria no juzo penal, quando se tenha
acordado em que ela seja avaliada assim nas suas condies par-
ticulares, reais, e positivas, em que, concretamente, nasceu e se
desenvolveu. E por isso, sempre que se fala de confisso, como
prova de culpa, no pode tratar-se seno de uma confisso real,
explcita.
Querer considerar como confisses reais, confisses presu-
midas, desprezar todo o critrio da lgica criminal. No pode
falar-se de uma prova determinada sem a certeza da sua subjec-
tividadeprobatria;eporsubjectividadeprobatriaentendemosa
pessoaouacoisaqueatestaearelativaafirmao;aprovapode
nosercertaemquantoaoseusujeito,isto,emquantorealidade
da coisa provada, mas deve ser sempre inelutvelmente certa
emquantorealidadedo sujeito edasuaafirmao;semoque
absurdofalardeprova.Ora,quandosefaladeprovaspresumidas
em geral, e de confisso presumida em especial, fala-se
precisamentedeumsujeitoprobatrionoexistentenarealidade,e
quesepretendefazeractuarcomoprova,comoseexistisse;isto,
fala-sedeumaprovaquenoprova.
natureza de confisso presumida pertence aquela a que a
prticachamouconfissotcita.Ticiotransigecomoofendido:
a sua transaco uma confisso tcita, diro os tratadistas.
Oh,meuDeus!quetemaconfissocomisto?Quesequeira,da
transaco com o ofendido a que o acusado desce, deduzir um
indiciodecriminalidade,maisoumenosvlidosegundooscasos,
contra le, compreende-se fcilmente; e ns falamos a respeito
dsteindcioentre osindcios deefeito dos vestgiosmoraisdo
delito.Masfalardeconfisso,ondeelanoexiste,umabsurdo.
Vimosqueoindciodeduzidodatransacocomoofendido,
umindcioderivadodeum-factodoacusado,econcluiu-se,com
uma forma retrica inexacta, que a transaco uma confisso
tcita:masascinciatemobrigaoderejeitardesdenhosamente
tdasasinexactidesquearetricapalavrosaprocuraintroduzir
na sua linguagem.A confisso tcita uma confisso que no
existe:noumaconfisso.
Outra presumida confisso aquela a que a prtica chama
fictcia.Tem-sequeridoverumaconfissofictcianacontumcia
enosilnciodoacusado;echamandofictciaumatalpreten-
didaconfisso,mostrou-sequesetratavadeumaconfissoque
noumaconfisso,deumaconfissoinexistente,queseconsi-
deravacomoexistente;eistosempreemconseqnciadefiguras
retricas, tomadas a srio, e transportadas despropositadamente
para a linguagem scientfica. Que o silncio do acusado, em
geral,easuacontumciaemespecial,podemconstituirindcios
de criminalidade contra le, j o admitimos, e falamos dle a
propsitodosindciosdeefeitodosvestgiosmoraisdodelito.
Mas que stes indcios, s porque derivam de facto do prprio
acusado,devam haver-seporconfisso, umainexactidoret-
rica,que se nodesculpanascincia.Aconfisso fictcia uma
confissoquerealmentenoexiste;eportantonoconfisso.
Repitamo-lo,paraqueaconfissosejareconhecidalegitima-
mentecomotal,deveserverdadeiraenosuposta,eestaver-
dade da confisso concretiza-se na sua existncia real e expli-
cita: e portanto a que se chama confisso fictcia e a que se
denominaconfissotcitanosodemodoalgumconfisses.
Concluindo,aconfissoquegenricamenteconsideradaesta-
beleceuapresunodeveracidade,presunoqueoseuttulo
de admisso entre as provas; considerada individualmente, em
concreto, no pode ter valor seno quando se apresente por uma
formarealeexplcita,espodeserexactamenteavaliadalevando
emcontaassuascondiessubjectivas,formaiseobjectivas.
Qualquer que seja o defeito de credibilidade da confisso,
elaspodederivardeumadestasfontes:dosujeito,daforma,ou
do seu contedo. A confisso que apresenta um defeito de
credibilidade,sejaqualforasuanatureza,umaprovadefectiva;
como a confisso que no apresenta defeito algum, uma prova
clssicanasuaespcie.
Ora, supondo que se apresenta em concreto uma confisso
clssica,isto,umaconfissosemdefeitoalgumdecredibilidade,
ter ela um valor probatrio ilimitado? No; tanto para a
confisso, como para qualquer outro testemunho, devem valer os
trs limites probatrios, da singularidade, do corpo de delito, e
dasregrascivisdaprova.
Falando do testemunho do argido em geral, consideramos
j a racionalidade dstes trs limites, em relao confisso em
particular,enoporissonecessriovoltarnovamentesbreesta
matria.Basta,agora,umasimplesobservao.
Emquantoao limitedasingularidaderelativamenteconfis-
so, julgamos til observar que ste limite probatrio, conquanto
nenhum tratadista se tenha referido a le em especial, tem con-
tudo,sidoexpressamenteadmitidoportodos,eatporumaforma
maislargamentecompreensivaqueaquenospareceexacta.Com
o limite da singularidade, relativamente confisso, no afirma-
mossenoisto:afirmamosqueaconfissodoacusado,comonica
prova indicadora dle como ru, no deve ser julgada como sufi-
cienteparaproduziralegtimacerteza.Ora,falandodeconfisso,
todosostratadistasteemafirmadocomoimprescindvel,parapoder
gerar a certeza, a condio de que ela se apresente revestida, e
nonua.
Porconfissorevestida,nopodeentender-sesenoqueuma
confisso deve encontrar a sua contraprova na circunstncia de
facto,eserconfirmadaporesta.Noentanto,ascircunstncias
32
de facto que veem confirmar a confisso no so mais do que
provasqueveemjuntar-seconfissoparaaumentaroseuvalor.
Dizendo,portanto,queaconfisso,paraproduzirlegtimacer-
teza, deve ser revestida, quer dizer-se, por outros termos, que a
confissocarecedoauxliodeoutrasprovas.Dizerqueaconfis-
so,simples,fazfplenaqnandotemosrequisitosdalegitimi-
dade,ecolocaraomesmotempo,entreascondiesdasualegi-
timidade,acondiodequeaconfissosejarevestida,,nem
mais nem menos, do que jogar com palavras, confundindo as
ideias.Afirmar,genricamente,paraacredibilidadedaconfisso,
que ela deve ser revestida, afirmar mais do que o que ns
afirmamos.
Achamos excessivo exigir-se que tda a confisso seja con-
firmada, em todo o seu contedo, pelas circunstncias de facto:
julgamossernecessriosmenteque,nafaltadeoutrasprovas,
aomenosascircunstnciasdefactovenhamconfirmaraconfis-
so do acusado, emquanto ela se apresenta como nica prova
indicativa dle como culpado, de preferncia a qualquer outro;
para tudo o mais basta-nos,para acredibilidade da confisso,"
que esta no seja contraditada pelas circunstncias de facto. Do
momentoqueseadmitequeoacusadoconfessoculpado,no
necessrio que a confisso em todo o seu ulterior contedo,
seja tambm confirmadapelas circunstncias de facto; basta que
estas a no contradigam, para que a sua credibilidade fique legi-
timada.
Portanto,quandoseafirma,paraacredibilidadedaconfis-
so, a condio de que esta se apresente revestida, afirma-se
implicitamente o nosso limite da singularidade, com uma fr-
mulamaislataqueaverdade.
s circunstncias de facto, consideradas em si mesmas,
quandoveemconfirmaraquelaconfissodoacusado,quesecon-
sidera como a nica prova da sua criminalidade, so provas
reais indirectas dessa prpria criminalidade; provas reais indi-
rectas,que,juutando-seconfisso,fazemcomqueestadeixe
de ser uma prova nica.E estas provas indirectaspodem por
vezes,consideradas9msimesmas,atingirmaiorfraprobat-
ria, como quando derivam do conhecimento de circunstncias,
confirmadas por factos, que o acusado s podia conhecer sendo
culpado.
Por exemplo: suponhamos que o acusado descreve exacta-
mente as feridas produzidas sbre a vitima; e que elas silo com-
provadaspeloexamedocadaver;ondescreveofrrohomicida,e
isso confirmado exactamente pelo exame das dimenses e da
forma das feridas. Estas circunstncias de facto, confirmadas
pelaspalavrasdoacusado,soumaprovarealquevemjuntar-se
suaafirmaopessoal,realandograndementeasuaf.
Assim,suponhamostambmqueTiciotenhamorrido,eque
foisepultado,Bemsuspeitaalgumadeenvenenamento,equeCaio,
que no era suspeitado de coisa alguma e por ningum, se apre-
senta em juzo, acusando-se de ter envenenado Ticio com ars-
nico;esuponhamosqueemseguidaatalconfisso,procedendo-se
a verificaes, se descobre precisamente que Ticio morrera enve-
nenado com arsnico. Esta circunstncia de facto, que vem con-
firmar a confisso, esta circunstncia de facto, que s podia ser
conhecida pelo verdadeiro delinqente, ser uma prova indirecta
fortssimadasuaculpabilidade,provaindirectaque,juntando-se
sua confisso,produzirno espirito do juizuma legitima certeza
dacriminalidadedeCaio.
Nstes casos,no simplesmentea confisso queproduza
certeza da criminalidade do acusado; a confisso reunida a
outras provas indirectas, derivadas das circunstncias de facto,
quandosejamconhecidasdoacusado.
Em relao ao limite do corpo de delito, recordaremos que
quando o corpo de delito de tal natureza que sem le o delito
no se compreende, e devendo sempre por sua prpria natureza
subsistir, ste ao contrrio no so encontra, a afirmao de ter-
ceiro, ou do prprio acusado, que dizem t-lo percebido, no
basta para dar a certeza da sua realidade; por quanto o seu
desaparecimento no justificado faz duvidar de que seja exacta a
percepo dequemo afirma:no desaparecimento nojustificado
docorpodedelitoexisteumaprovareal,queonega,queparalisa
aprovapessoalafirmativa,consistentenapalavradoprprio
acusado. Segue-se daqui que a palavra do acusado seria, ao con-
trrio, suficienteparaprovaro corpodedelito quando juntamente
com a sua afirmao, se iucluisse a explicao do seu desapa-
recimento; ou ento quando esta explicao do desaparecimento,
mesmo quando no provenha da palavra do acusado, derive de
qualqueroutraorigem,comodasimplesconsideraodanatureza
docorpodedelito,emrelaoaomodoeaotempodocrime:nste
caso, justificado o seu sucessivo desaparecimento, no h mais
provaalgumarealemcontradiocomaprovapessoalafirmativa
do corpo de delito, e por isso a prova pessoal, ainda mesmo que
consistanapalavradeterceirooudoacusado,conservatdaasua
eficciaprobatria:jnohrazoalgumaparaoprolimiteque
nsdenominamosdocorpodedelito.
Emquanto,finalmente,aolimitederivadodasregrascivisda
prova, basta recordar que, apesar de j trmos falado a seu
respeito, voltaremos em seguida a consider-lo em particular,
como objecto principal:o que deveobservar-se tambm em rela-
o aos outros dois limites precedentemente mencionados. Reme-
temos, por isso, o leitor, no s para o que dissemos, como
tambmparaoquediremos.
Pargrafo3.doTitulo2.CONFISSOQUALIFICADA
E DIVISODA CONFISSO
Confissoemsentidoprprionoexiste,senoquandoexiste
a afirmaodaprpriaresponsabilidadepenal, aindaque sejapor
um modo parcial e limitado. Ora, posto isto, para haver um
conceito exacto do que se chama confisso qualificada, 6 neces-
srioobservarqueestanoselimitaaoscasosemquenoprprio
testemunho do acusado se encontra uma confisso em sentido
prprio, juntamente com uma desculpa; isto , no se limita aos
casos em que, ao mesmo tempo que se afirma a pr-pria
responsabilidade penal com uma confisso, ela se limita, em
seguida,comumadesculpa.Oconceitodaconfissoqualificada
mais lata. Estende-se tambm a casos, em que no h absolu-
tamentenadadeconfissoemsentidoprprionotestemunhodo
argido; aos casos em que, depois de se terem afirmado os ele-
mentos do delito imputado, o acusado, negando outros elementos
ssenciais imputao, tira tda a imputabilidade aos primeiros
elementos afirmados, excluindo, assim, de um modo absoluto
tda a responsabilidadepenal. Em tais casos, compreende-se que,
sobopontodevistadasubstncia,nohsenodesculpapurae
simples,notestemunhodoacusado.Omesmosed,soboponto
de vista da forma, considerando separadamente as partes dste
testemunho,everificandoquenle,aomesmotempo,seafirmam
alguns elementos da imputao, e se negam outros, aqules
elementos afirmados se consideram, em si mesmos, como uma
confisso, e o todo do testemunho caracteriza-se como confisso
qualificada. Assim, aquele que, afirmando embora a materialidade
dasuaacohomicida,negaacriminalidadedasuaacoalegando
alegitimadefesa,nofazsenodesculpar-sedeummodoabsoluto,
sob o ponto de vista da substncia; mas costume considerar
separadamente as duas partes dste testemunho, isto ,
materialidade de aco, e legitima defesa, e, com umcritrio for-
malprevalente,elaconsideradacomoconfissoqualificada.
H, conseguintemente, uma confisso qualificada que con-
sistenaconfissoemsentidoprprio,jantacomadesculpa:eesta
espciepoderiadistinguir-secomonomedeconfissoqualificada
em sentido prprio, e corresponde quela categoriade desculpas
quedenominamosrelativas.Haindaumaconfissoqualificada,
em que, alm da desculpa, no h seno uma confisso em
sentido imprprio; consistente na afirmao de factos no
imputveis emquanto se consideram no conjunto do depoimento,
masqueconsideradosemsimesmosrepresentamumelementode
imputao; e esta outra espcie poder distinguir-se com a
designao de confisso qualificada em sentido prprio,
subordinando-se quela outra categoria de desculpas que deno-
minamosabsolutas.
Emquanto a esta ltima espcie, isto , confisso qualifi-
cada,imprpriamentedita,aprevalnciadocritrioformal,quea
faz considerar tambm como uma confisso qualificada, ao passo
queemsubstncianohsenodesculpacompleta;estapreva-
lncia do critrio formal, no arbitrria. Existe conformidade
formal entre a confisso qualificada emsentido prprio e em sen-
tidoimprprio;conformidadepelaqualamaeoutraseapresentam
em parte como negao e em parte como afirmao dos factos
imputados.Ora,estaconformidadeformalf-lasconsiderarlgi-
cam
ente como uma s coisa em face da grave questo da diviso, de
que falaremos dentro em pouco, e que consiste em verificar se, e
quando, havendo partes diversas no testemunho do acusado, se
pode aceitarumaparte erejeitar outra. Estaquestoimportante, e
que d importncia ao estado da confisso qualificada, derivando,
principalmente,daconsideraoformaldotestemunhonasdiversas
partes emque se desenvolve, respeita ao mesmo tempo, eporum
critrio comum, tanto confisso qualificada em sentido prprio,
como em sentido imprprio. Eis pois o motivo porque, ao
determinaro que confisso qualificada, se achou mais oportuno
fazer prevalecer o critrio formal, fazendo incluir nas confisses
qualificadas tambmas imprprias. Por outros trmos, a confisso
qualificada no tendo, principalmente, importncia em crtica
criminal seno relativamente grave questo da diviso; e a
questo da diviso derivando de se considerar a afirmao sob o
seuaspectoformalintrnseco(porquantosecompedepartesque,
individualmente, se apresentam uma como afirmativa, e a outra
como negativa de elementos da imputao), ste critrio formal
quedeveprevalecerparadeterminarultimamenteanoodoque
confisso qualificada, pois que assim se renem ao mesmo tempo
todos os testemunhos do acusado, para o que importante o
problemadadiviso.
Agora que fixamos a noo da confisso qualificada, parece-
nos conveniente lanar em seguida uma vista de olhos analtica
sbreoscasosconcretos,emqueelapodeveriticar-se.
Porissoqueemtdaaconfissoqualificadaseencontrauma
desculpa, ligada afirmao de qualquerelemento da imputao;
para prosseguir com ordem na nossa anlise, bastar-nos h
examinarasvriasformasporquesepodeverificaradesculpaem
umatalconjuno.
Sabemosquetodoodelitoconstadoconcursodedoisele-
mentos, elemento material e elemento moral: o acusado pode,
conseguintemente, desculpar-se, quer negando um, quer outro
dsteselementos.
Emquanto ao elemento material, dissemos j que le se
concretiza,porsua vez,naacomaterial, condio imprescind-
vel de todo o delito, e no facto material, condio nem sempre
imprescindvelparaafiguracompletadodelito.
Relativamente negao da aco material, a desculpa pode
encontrar-se ligada confisso, afirmando os factos principais do
delito, e negandoumfacto acessrio constitutivo deuma circuns-
tncia agravante. Assim, ao mesmo tempo que se afirma o furto,
podenegar-seterempregadoviolnciasbreapessoaroubada.E
esta uma primeira categoria das confisses qualificadas, por
negaodeumapartedaacomaterialcriminosa.
Relativamente negao do facto material, nos delitos para
cuja existncia ou para cuja medida o facto no indiferente, a
desculpapodeterlugarmesmoafirmando-seaacomaterial.Ea
desculpa por negao do facto, pode verificar se tanto porque se
sustenta no ter havido facto algum, e nesta hiptese a desculpa,
conformeoscasos,podeserabsolutaourelativa;comoporquese
sustenta ter-se verificado um facto menor, e a desculpa nesta
hiptese sempre relativa. Mas entre estas duas hipteses,
verificando-se a negao do facto, ligada afirmao da aco,
tem-se sempre uma confisso qualificada. Assim, em relao
negaodetodoofacto,aquelequeacusadodeterfeitoexplodir
involuntriamente uma arma, ferindo algum, pode, admitindo
mesmo ofacto daexploso,negarqualquerfacto,incluindoodo
ferimento; e nste caso, pela natureza dos factos culposos, le
nega tda a responsabilidade: a sua confisso uma daquelas
confisses qualificadas em sentido prprio. Aquele que, ao con-
trrio, sempre emrelao negao de todo o evento, acusado
defactosdolosos,afirmandoasuaacoenegandooeventoque
se lhe segue, no faz seno tomar de frente a menor responsa-
bilidadedodelitonoconsumado:umaconfissoqualificadaem
sentido prprio. Emquanto outra espcie de confisso qua-
lificadapornegaodofacto,isto,quelaqueconsistenoua
negaodetodooeventocriminoso,masnaafirmaodeum
factomenorqueoimputado,entende-sefcilmentequesejasem
pre uma confisso qualificada em sentido prprio: juntamente
com a sua desculpa, o acusado afirma a sua responsabilidade,
conquanto reduzida; como quando, sendo acusado de ter assassi
nado, afirma ter simplesmente ferido. Eis aqui, pois, a segunda
categoria de confisses qualificadas:por negao de facto mate
rialcriminoso.
Terminamos aqui o que respeita s confisses qualificadas,
coordenveiscomadesculpapornegaodoelementomaterial
dodelito.Passemosagorasconfissesqualificadas,coordenveis
comadesculpapornegaodoelementomoralcriminoso.
Oelementomoraldodelito,tambmovimos,concretiza-se
emumcomponentesubjectivo,queaintenocriminosa,eem
um componente objectivo, que o direito violado ou que se
tentouviolar.
Emquantodesculpapornegaodaintenocriminosa
notodoouemparte,achando-seelareunidacomaafirmao
do elemento material, d tambm lugar a diversos casos de
confisso qualificada, ora em sentido prprio, ora em sentido
imprprio.Assim,nahiptesedequeTicio,sendoacusadode
ter assassinado dolosamente Caio, afirmasse a materialidade do
assassinato, negando ao mesmo tempo a existncia de facto de
qualquerinteno,afirmandoter-seaarmadisparadoinvolunt-
riament
e ; ou ento, afirmando sempre a materialidade do assassinato,
negasse,aomesmotempo,aexistnciadefactodaintenode
matar,afirmando,aocontrrio,aintenomenordeferir.Assim,
pois, se, na hiptese de acusao de um facto criminoso,
Ticio, embora admitindo o facto material, ope a falta de
criminalidade da inteno por falta ou reduo da liberdade
da eleio.- como se, sendo acusado de ter feito com que um
naufragoseafogasse,respondsseafirmandoter-lhearrebatado
a tbua de salvao, e t-lo deixado afogar, mas sob o motivo
irresistveldequerersalvar-se,tambmemperigodenaufrgio;
ou ento se, acusado de ferimentos, admitindo sempre o facto
material,respondsseafirmandoumaintenomenoscriminosa,
declarando, suponhamos, achar-se sob o impulso de uma grave
provocao.Assim,finalmente,nahiptesedeque,sendoacusado
de algum crime, Ticio respondsse, no negando o facto material,
masnegandonotodoouemparteacriminalidadedaintenopor
falta ou reduo de conscincia, declarando-se, por exemplo, no
estado de privao ou de defeito mental, ao tempo da aco. Eis
aqui outras tantas confisses que se agrupam em uma terceira
categoria, que caracterizada pela negao da inteno
criminosa,querporfaltaoureduodeliberdade,querpor falta
oureduodeconscincia.
Mas dissemos que a inteno no seno uma das duas
compouentesdoqueconstituioelementomoraldodelito;aoutra
componente consiste na violao, ou na ameaa de violao, de
umdireitoquedeviarespeitar-se.Senohouveracontradioda
acohumanacomumdireitoquedeverespeitar-se,nohdelito
por deficincia do elemento moral. A desculpa por inocuidade
intrnsecadaprpriaaco,oupornegaododireitoarespeitar,
reunida afirmao do elemento material imputado, d tambm
lugar a outros casos de confisso qualificada, todos em sentido
imprprio,porissoquetaisdesculpassosempresubstancialmente
exclusivas de tda a responsabilidade. Assim, no caso da pessoa
que, afirmando aprpria aco,adeclareemsiprpriaincua, e
incapazdeameaarumdireito.Assim,nocasoemqueaqueleque,
afirmando embora ter morto Ticio, negue ter violado um direito
que devia respeitar, afirmando ter morto em legtima defesa; ou,
igualmente,nocasodequequem,admitindosempreaapropriao
material da coisa, negue o direito de outrem sbre essa coisa; ou
tambm,finalmente,esempredomesmo modo,no casodeque a
pessoa que, admitindo, contudo, no s a aco material, mas a
intenohomicida,negueodireitoviolado,porque,admitamos,se
tratadeumhomemjmortoqueleerradamentejulgavavivono
momento da aco. esta a quarta e ltima categoria de
confisses qualificadas, caracterizadas pela negao do facto
moral criminoso, quer por inocuidade naturalda prpria aco,
querpelanegaododireitoarespeitar.
Eparece-nos,assim,termencionadoaspossveishipteses
em que pode realizar-se uma confisso qualificada.Pareceu-nos
fazerestaanliseparamaiordeterminaodamatria.
Agoraquefalamosdanaturezadotestemunhoqualificado,
e doscasosconcretosem que sepode verificar,parece-nos ser
tempo de passarao problema da divisibilidade ouindivisibili-
dadedaconfisso.
Vistoqueotestemunhoqualificadoresultadeduaspartes,
deumaparteemqueseafirmaalgumelementodaimputao,
e de outra em que se nega algum outro elemento daimputa-
o,entende-secomosejaatalpropsito,importanteoproblema
da divisibilidade ou sciso se assim se lhe quer chamar. E da
mxima importncia saber se legitimamente, para completar a
prova,podeutilizar-seumapartedaconfissoqualificada,rejei-
tar a outra, e em particular se pode utilizar-se a parte que
desfavorvel,desprezandoapartefavorvel.
Aimportnciadoproblema,entende-sefcilmente,deixade
existirnocasoemqueodelitoseachecompletamenteverificado,
subjectivaeobjectivamente,poroutrasprovas:nstecaso,uma
questoacadmica,verificarse,aprovasjdepersicompletas,
sepodeounojuntartambmovalorprobatriodeumfragmento
daconfisso.Oproblemassetornavitalquando,semaquela
parte da confisso que se pretende aceitar como fazendo legiti-
mamenteprova,nohaveriaprovasuficientedacriminalidade;
entosmentequeimportasaberse,equando,narealidadese
podelegitimamenteaproveitarumapartedaconfisso,erejeitar
aoutra.sobstepontodevistaquedeveserencaradoopro-
blemadadiviso.Examinemo-lo.
Entreosescritoresdecrticacriminal,Elleroquemmelhor
seaproximoudaverdadeirasoluodoproblema;mascomtodo
odevidorespeitoaoperspicazpensador,tambmnospareceno
ter atingido completamente a verdade. Partindo do princpio de
que as provas contraditadas se tornam ineficazes, e na reali-
dadedeixammesmodeserprovas,chegaconclusodeque,se
umapartedaconfissocontraditadaporoutrasprovas,pode
desprezar-se,eaceitar-seaomesmotempoapartedelaque
se apresenta como no contestada. No nos parece isto comple-
tamente exacto. Para legitimar a deviso da confisso em duas
partes, uma das quais se rejeita e outra se aceita, no nos parece
suficiente que a parte rejeitada seja contestada pelas provas, e a
parte aceita seja simplesmente no contestada. Alm de ser no
contestada a parte aceita, parece-nos ao mesmo tempo necessrio
que ela seja confirmada pelas demais provas, ainda que sejam
simplesmente indirectas. Por outros trmos, a frmula de Ellero
seriaesta:aconfissopodelegitimamentedividir-se,quandouma
das suas partes contestada pelas provas, e a outra o no ;
rejeita-se, ento, a parte contestada, e aceita-se a parte no con-
testada.Anossafrmula,aocontrrio,seriaestoutra:aconfisso
podelegitimamentedividir-sequandoumapartecontestadapelas
provas, ou, em uma palavra, reprovada, e outra confirmada
pelas provas, ou, em uma palavra, comprovada. Como se v, h
diferena; e cumpre-nos por isso apresentar as razes da nossa
opinio.
Do momento em que um testemunho em geral, ou uma
confisso em especial, se verifica ser falsa em uma parte, pode
acasodepositar-selgicamentetantafnaoutra,apontodeservir
debaseaumjulgamento?Domomentoqueseverifica,aindaque
sejaparcialmente,afalsidadedeumaafirmaodepessoa,tdaa
razoquerqueaquelaafirmaodeixedesertomadaasrio,por
issoquesetratadodepoimentodeumapessoaquecertamentese
engana ou quer enganar; se no todo, se em parte, s as provas o
podero dizer. Mas a falsidade provada de uma parte no leva
verdade da outra; antes verdadeiro o inverso; a falsidade
presumidaemumtodoconseqn-
cia lgica
da falsidade verificada na parte; mendax in uno, mendax in toto.
A falsidade, antes de se exteriorizar na declarao, existe no
espritodoqueadeclara,noprprioespritodequederivatdaa
declaraoque,porisso,seachatotalmenteviciada.Pararejeitar
comofalsaumapartedaconfisso,aceitandoaoutrapartecomo
verdadeira, necessrio que a primeira seja combatida pelas
provas, e a segunda seja sustentada; ento so as provas, ainda
quesimplesmenteindirectas,quedizem:
508 ALgicadoaProvasemMatriaCriminal
estaafirmaotemaprimeirapartaverdadeira,easegundafalsa:a
entolgicoaceitar-seaprimeira,erejeitar-seaisegunda.
Mas necessrio atenderaqueporvezes,na scisoaque se
procede,asprovasqueconfirmamapartedaafirmaoquesequer
aceitar,senoapresentemcomocoisadistintadaprpriaafirmao,
e parece ento de aceitar aquela dada parte sob a simples li da
prpriaafirmao;maanoassim.
Ticiomorreu,supe-se,demortenatural;6enterrado,semmais
nada. Apresenta-se Caio declarando: Ticio morreu envenenado por
miracomestricnina;mascasualmente. Procede-seaexumaoe
ao exame do cadver, e verifi-cara-se, na realidade, vestgios do
envenenamento por estricnina. Tendo-se prosseguido
cautelosamente na investigao, verifi-ca-se ser impossvel a
casualidade.
Emquantopessoadodelinqente,essanosedetermina
poroutraforma.
Despreza-seotestemunhodoacusadoeraquautocasuali-
dade,comosendocontestadaporoutrasprovas;eaceita-seasua
declaraoemquantoaofactododelitoedeterminaodo
delinqente.Eisaquiumasciso:eelalegtimasegundoosnos-
soscritrios?
Emquantoao factodo envenenamento,compreende-seporque
seaceite,quandosemostreclaramenteconfirmadopelasverificaes
materiais.Masemquantodeterminaododelin-
qent
e, parece que ela se apoia nicamente nas declaraes do prprio
delinqente,e,peloquesustentamos,vistoquesepre-tenderejeitar
umaparteda confisso, isto acasualidade,comosendo contestada
pelasprovas,nosepoderiaaceitarlegitimamenteaomesmotempo
a outra parte, sem que esta fsse, por sua vez, confirmada por
outrasprovas.
Ora, no exemplo supracitado, a determinao da pessoa do
delinqenteounoconfirmadaporoutrasprovas,almdaconfisso?
primeiravista,parecequeapessoadodelinqentessedetermina
pela sua confisso,poisquesemesta, ela nunca sedescobriria; mas
atendendoumpouco,v-sequedaconfisso
t
prestada se destaca, a determinar a pessoa do delinqente, uma
prova que uma coisa completamente distinta da prpria con-
fisso:oindcionecessrio,derivadodoconhecimentodofacto
em geral, e da estricaina em especial. Enquanto ningum falava
de envenenamento, Caio no podia ter conhecimento do veneno
propinado a Ticio, no tendo sido le o seu envenenador. ste
um argumento probatrio que nasce da confisso, mas no a
confisso. Na diviso, portanto, a determinao do delinqente
no se aceita nicamente porque um contedo simplesmente
no contestado pela confisso; mas porque esta parteda confis-
so comprovada por um indcio necessrio: est nisto a legiti-
midadedadiviso.
Admitamos, ao contrrio, a hiptese de Ticio ter morrido, e
detersidoverificadojudicialmenteoenvenenamento,semquese
tenha podido determinar o envenenador. Suponhamos que num
dado momento Caio se apresenta em juzo e declara:Fui eu que
envenei Ticio; mas casualmente. Suponhamos mesmo que do
conjunto das provas resulta a inadmissibilidade da casualidade.
Suponhamosqueao mesmo temposenopodeobteroconcurso
deprovaalgumaindicativadodelinqente:nohouvequemvisse
TiciojuntodeCaioaotempoemquetevelugaroenvenenamento;
no -possvel investigar quais as pessoas a quem Caio diz ter
comprado o veneno; no possvel, em suma, por meio algum
externo confisso determinar a pessoa do delinqente. Ser
lcito,nstecaso,rejeitaraconfisso,emquantocasualidadepor
ser contestada por outras provas 1, e aceitar a determinao do
delinqentenicamente sbre a f do acusado, por isso que esta
determinaoseachaemumapartenocontestada,masnempor
issoconfirmada,pelaconfisso?No,milvezesno:ourejeitaia
confisso totalmente, ou aceitai-a tda ela. Dizeis, naturalmente,
noserpossvelaceit-lanasuatotalidade,porissoqueumaparte
contestadaporoutrasprovas:
1
Suponhamosqueomoribundotinhaproferidoestaspalavras,quea
princpionosesabiaaquematribuir:tinha-oditoef-lo:envenenou-me.
poisbem,senhores,nosendoaoutraparte,vice-versa,confir-
mada por outrasprovas, ficartambm viciada na sua credibili-
dade, e no poder ser lgicamente fonte de certeza jurdica,
daquela certeza jurdica que decide da vida e da liberdade das
pessoas.Domomentoquerejeitaiscomofalsasejamesmouma
parte da confisso,porser claramentecontestadapelosfactos,
vs tirais a f a tda a confisso, por isso que tda ela, pela
unidadedoespritohumano,temopecadooriginaldofalsoteste-
mun
ho.Se portantoexiste uma parte de verdade nela, necessrio
absolutamente que se tenha provado aliunde: sem o que, uma
condenao seria odiosa. Em juzopenal,no noscansaremos
de o repetir, esto em questo direitos naturais inalienveis,
direitossagradosmesmoquantoqulesquenosabemquefazer
dles; e no licito subvert-los com o triste jgo de tomar
pelasuapalavraumacusado.
Convm fazer aqui uma observao. Os exemplos por ns a
princpioexpostosreferem-sehiptesedequea partedacon-
fisso,quesepretendeaceitar,sejaanicaindicadoradapessoa
dodelinqente.Estahiptesesubordina-seoutrateoria,jpor
ns exposta, do limite tstemunhal da singularidade, limite que
servetambmparaaconfisso;masaqui,apesardeseridntica
a hiptese,ela deve serconsiderada por outroscritriose sob
outro ponto de vista,levando mesma concluso.Em vezdesta
hiptese,podesupr-seatumahiptesecontrria;podesupr-se
queaparteda-confissocontraditada,quesepretenderejeitar,
seja a nica indicadora do delinqente, e que a parte que se
pretenderia aceitar, nicamente por no ser contestada, tenha
umcontedodiverso,como,porexemplo,adescriododelito:
nestasegundahipteseparecesempremaisnaturaltambm,que
a segunda parte, que se quer aceitar, pela confisso, deve, ao
contrrio,rejeitar-secomonotendovalortstemunhal,sealm
denosercontestada,notambmcomprovada.Adescrio
do delito no pode merecer crdito, desde que quem a narra
apresentando-secomosendoodelinqente,severificaqueono.
Concluindo, dada uma confisso qualificada, no possvel,
segundonosparece,legitimamentedividi-la,rejeitandoumaparte
delaeaceitandooutra,seaparterejeitadanoseapresentacomo
reprovada,eaparteaceitasenoapresentacomocomprovada.A
simples reprovao de uma parte no autoriza a rejeitar esta,
aceitando a outra, que simplesmente no contestada. por isso
bom concluir com uma observao explicativa e complementar
destateoria.
Quando falamos da reprovao de uma parte da confisso
qualificada,edizemosquenobastaparalegitimarasciso,sem
a comprovaodaoutraparte, entendemos referir-nos hiptese
de a parte reprovada se apresentar como falsa por uma possibi-
lidade de mentira ou de rro geral, no acnsado: coisa que se
verifica ordinriamente. Nesta hiptese o nico facto de ser con-
testada uma parte da confisso pelas provas, inferma legitima-
mentetambmaspartesnocontestadas.
Mas podedar-se tambmo caso de a parte, que se apresenta
como manifestamente falsa pelas provas contrrias, se apresentar
tal no por possibilidade de mentira, ou de rro geral, mas por
umainadvertncia,pordio,oumesmoporumrrodeapreciao,
particularmentenaturaisaoseucontedo.Eorrodeapreciao
sucede freqentemente quando a desculpa consiste no tanto na
afirmaodeumfacto,comoemumaopiniodedireito,comona
ltima categoria de confisses qualificadas, em que a desculpa
consistenanegaodoeventomoral.Ora,nstescasos,desdeque
o rro de juzo, a inadvertncia ou o esquecimento ocorridos,
particularmente,emumapartedadeclarao,noincluemorro,
a inadvertncia e o esquecimento em tda a sua parte,
compreende-sefcilmentequesetenhaodireitoderejeitaraparte
quesedemonstraparticularmenteerrnea,aceitandoaoutraparte,
ainda que se no apresente como comprovada, e s porque se
apresenta como no contestada; a no ser que esta parte que se
quer aceitar seja a nica prova indicadora do delinqente, caso
emque,porumaoutrateoria,pelolimitedasingularidadeporns
anteriormenteafirmado,elaspodetervalorprobatrio,espode
por isso ser aceita, quando se apresente, emquanto designao
do delinqente, apoiada, segundo a regra geral, sbre outras
provas.
TTULOIIIDOCAPTULOVI
Tstemunhodoacusado,sbreofactodeoutrem
Alm de depr sbre o facto prprio, sempre em relao a
matria da acusao, pode o acusado depr tambm sbre facto
alheio. A integridade metdica dste estado obriga conseguinte-
menteaatendertambmastecontedoespecialdotestemunho
doacusado.
Os escritores de crtica criminal no atenderam seno a
umaespcieparticulardotestemunhosbrefactoalheio,prestado
pelo acusado; s levaram em conta aquela espcie particular,
que indicada sob o ttulo de testemunho do cmplice, e que
se refere hiptese do acusado que confessa, espont-
neamente ou vencido pelas provas, e que depe contra o seu
cmplice.
Parece-me que, considerando mesmo o seu estudo restricta-
menteespcieparticularsupracitada,deveterhavidoemgeral,
umacertaindeterminaonamatriatratada,eumacertacon-
fusonoscritriosescolhidosparaoseuestudo,quandonotenha
athavidorealmentefalsidadedecritrios.
Que, falaudo do testemunho do acusado confesso contra o
cmplice,senodeterminoubemasuanatureza,deduz-se,nos
denoterlesidodesignadocomoumaespciedotestemunhodo
acusado, designando-se ao mesmo tempo as suas espcies con-
gneres,mastambm,eprincipalmente,dofactode,geralmente,s
se ter tratado dle entre os indcios, caindo-se na costumada
confusoentreoquevaloreoquecontedodaprova,ten-do-
sejulgadootestemunhodocmplicecomoumaprovadevalor
deficiente,foilecaraterizadocomoindcio.Masadistinodas
provasemdirectase indirectas,nunca demais repeti-lo, uma
distinoqueserefereaocontedodasprovas;esobste ponto
devista,todootestemunho,incluindoodocmplice,podetertanto
um contedo de prova directa como de prova indirecta; assim o
testemunhodocmpliceemparticularnotemordin-
riamente seno um contedo de prova directa, referindo-se prin-
cipalmente percepo directa, por parte do acusado, da aco
criminosadocmplice.
Aindeterminaodamatriarevela-seigualmenteaofacto-
deno sedistinguiremnitidamente hiptesesbemdiferentes entre
si.Falou-sedetestemunhodocmplice,referindo-semuitasvezes,
indiferentemente,tantohiptesedequemafirmaserumsimples
acusado,comohiptesedelejtersidocondenado;referindo-se
indiferentemente tanto hiptese de a palavra do acusador ser a
primeira que indica o pretendido cmplice, como hiptese
contrria.Istoquantodeterminaodamatriaqueseprocurava
tratar.
Quediremos,pois,doscritriosaqueserecorreuparaava-
liar o valor probatrio relativo ao testemunho que o acusado con-
fessoprestacontraoseucmplice?
Em primeiro lugar, houve escritores de crtica criminal que
inspirando-se na jurisprudncia romana, e querendo afastar com-
pletamente ste testemunho, apresentaram argumentos que eram
verdadeiros sofismas; e stes sofismas foram aceitos, apesar de
tudo, e teem continuado a ser repetidos da mesma forma, pelos
escritores que se lhes seguiram. Disse-se e tem-se repetido, por
exemplo, que o acusado que confessou espontneamente o pr-
prio facto criminoso, no merece f no seu testemunho relati-
vamente ao facto do cmplice, porque deve recear-se que no
acuseosoutroscomtantafacilidade,quantaaprontidocomque
se acusou a si prprio
1
. E os, que disseram isto, no reflectiram
que a facilidade em dizer a verdade sbre o prprio facto no
podeconduzirlgicamentesenofacilidadeemdizeraverdade
sbre o facto alheio. Se no se ocultou a verdade sbre o facto
prpriocriminoso,mesmoquandohouvsseintersseemocult-lo,
desuprcommaioriaderazoquesedigaaverdadesbreofacto
alheio, no havendo intersse em ocultar. Partamos, pois, da
hiptesedeseterditoaverdadesbreofacto
MRIOPAGANO:LgicadeiProbabili.33
prprio,poisque,sesesupossseamaconfissoqueseverificaser
falsa,entootestemunhosbreofactodocmpliceficariaviciado,
nopelaespontaneidade,tuaspelafalsidadedaconfisso.
Disse-se e repete-se ainda, como motivo especial de descr-
ditodotestemunhodoacusadosbreofactoalheio,queoargido
pode falsamente acusar, como cmplice, um individuo poderoso,
naesperanadesesalvarcomle.Equemdisseisto,noreflectia
que do mesmo modo conveniente ter por companheiro, sub
judice, uma pessoa poderosa, quando esta tenha realmente
participado na aco criminosa. Nste caso, a unidade real do
delito,tornaumsodestinojudiciriodasvriaspessoasquenle
participam, interessando-os igualmente a negar ou a atenuar o
crime; e compreende-se, por isso, como til ter um aliado
poderoso. Mas quando o indivduo poderoso, acusado de
cumplicidade, um inocente, ento, por um lado, le no
cointeressadonodestinodoacusadodevidonaturezasingulardo
crime, porque no tomou parte nle; por outro, no cointe-
ressado quanto aco judiciria comum, porque esta divisvel
relativamente aos indivduos submetidos ao mesmo juzo, podendo
resolver-se na condenao de um, e ua absolvio do outro. Con-
seguintemente, o indivduo poderoso, injustamente acusado de
cumplicidadepelo argido,no se achade modo algumligado ao
destino dste: no se acha em harmonia, mas em coliso de
intersses com le, e o seu poder resolve-se lgicamente, para o
acusado, no em esperana de auxlio, mas no receio de uma
resistncia superior aos seus meios de defesa. Caluniando como
cmpliceumindivduopoderoso,oacusadosabequeconvidapara
o certamenjudicirio,noumaliado,mas uminimigo,tanto mais
terrvel,quantomaioroseupoder.
Maspondodeparteoscritriosdoavaliaointrinsecamente
falsos, tem-se recorrido tambm a critrios verdadeiros em si
mesmos, falseando-se a sua natureza, pela forma por que so
considerados. Tomaram-se critrios genricos, motivos de
descrdito que teem valor para qualquer testemunho, e teem sido
expostoscomocritriosespecficos,comomotivosespeciais
de descrdito para o testemunho do acusado contra o seu cm-
plice. Que no parea uma subtileza o que acabamos de notar.
Trata-se de um rro que induz mesmo a uma falsa avaliao; e
compreende-seporque.Se,querestudaremparticularo valorde
uma espcie de testemunho, necessrio examinar os motivos
verdadeiramente especiais de descrdito, que o acompanham:
achando-se,assim,queparaumaespciedetestemunhoexistem,
em particular, motivos de descrdito no existentes para outros,
podelgicamenteconcluir-sequeledeveinspirarmenosfque
os outros, pois que contm em si uma soma maior de motivos
parasenocrr;temmotivosdedescrditoparticulares,almdos
comunsacadatestemunho.Postoisto,quando,emconse-
qnc
ia,seapresentamcomomotivosespecficos,motivosgenricosde
descrdito vlidos para todos os testemunhos, apresenta-se uma
premissa falsa, que, conduzindo a rro, conduz a uma concluso
falsa. No conseguintementepor amor de subtileza que fomos
levadosnossaobservao.
Os critrios genricos de avaliao no devera ser conside-
radossenocomo tais;enuncacomo critriosespecficos,como
se fz na matria que examinamos. assim, que tem sido apre-
sentada por muitos, como razo do pouco valor que deve ter o
testemunhodoacusadocontraoseucmplice,apossibilidadede
inimizadedoprimeirocomrespeitoaosegundo.Mas,meuDeus!
noestaumapossibilidadedementira,inerentenica-
mente
ao testemunho do acusado; trata-se de um motivo de descrdito
comum a todos e quaisquer testemunhos; e no se compreende
porque deva expor-se como uma razo particular de depreciao
para o. testemunho do acusado, o que pode verifi-car-se
igualmente no que respeita ao depoimento de qualquer outra
tstemunha. Apresentou-se tambm como razo particular de
descrdito,apossibilidadedequeoacusadolevanteumacalnia
paraservirinterssesalheios:masnosucedeomesmoquanto a
qualqueroutrotestemunho?
Concluindo, ao tratar do testemunho do acusado sbre o
facto alheio, necessrio determinar mais claramente, e de um
modomaiscompletoamatriaquesetrata,econservar-seassim
distantedoscritriosdeavaliaointrinsecamentefalsos,como
daqulesquesomalaplicados.
Para maior determinao da matria, o testemunho do
acusado sbre facto alheio, deve ser atendido em tda a sua
extenso, relativamente a tdas as subespcies que nela se com-
preendem.Oacusadoquedepesbreofactodeoutrempode
terconfessadoofactoprprio,outer-seescusadodle;oteste-
mun
hopodesertantocontra,comoafavordocmplice.Cadauma
destas hipteses uma variedade que no pode ser desprezada
pela espcie, e a exactido e a integridade do seu estudo
robigamadefini-laseaconsider-lasatdas,particularmente.
Para exactido dos critrios de avaliao, pois, antes de
passaraoexamedoscritriosespeciaisreferentesaotestemunhodo
acusadosbreofactodeoutrem,convmnotarqueastes,comoa
todos os outros testemunhos, devem sempre, em primeiro lugar,
aplicar-se os critrios genricos. Aqules critrios genricos de
avaliao, que chamamos subjectivos formais e objectivos, so
critrios comuns que necessrio nunca esquecer para a justa
avaliaodequalquertestemunho,compreendendoodoacusado.O
factodeserouno,oacusado,umhomempropensomentira,
umacoisaquedevesersemprelevadaemconta,comoumcritrio
subjectivodeavaliao,comumatodosostestemunhos.Serouno,
o testemunho do acusado, prestado por uma forma sria, precisa,
judicial, uma coisa a que deve sempre atender-se, como critrio
formalqueserveparaaavaliaodequalquertestemunho.Serou
noverosmilocontedododepoimentodoacusado,umacoisa
que deve ser levada sempre em conta, como um critrio
objectivo, que serve para avaliar exactamente tanto o
testemunho do acusado, como o de qualquer outro testemunho.
Conseguintemente, quando falamos de critrios especficos para a
avaliaodotestemunhodoacusadosbreofactodeoutrem,no
exclumosaaplicaodoscritriosgenricos.stescritrios,que
servemparatodootestemunho,incluindoodoacusado,foramj
expostos, e no necessrio repeti-los aqui: digamos, por isso,
nicamente que, se fsse necessrio repeti-los, seria necessrio
precavermo-nosparase
no falsear a sua natureza, apresentando-os como critrios espe
cficos.
A propsito de critrios especficos de avaliao para uma
dada espcie de testemunho necessrio, pois, emprimeiro lugar
observar, que les no so, e no podem ser, seno modalidades
particulares pelas quais os motivos genricos se determinam,
mais freqentemente que em qualquer outra espcie, naquela
espcie particular de testemunho que se considera. Posto isto,
parece-nosqueosmotivosespecficosdedescrditodotestemu-
nho do
acusado sbre o facto de outrem, se reduzem a um s: ao
intersse em mentir derivado da qualidade de acusado na
tstemunha;intersseemmentir,queserevelanarelaoentre
o contedo do testemunho e a qualidade de acusado da pessoa
que afirma. E por isso que ste intersse em mentir sbre o
facto de outrem se determina diversamente conforme o acusado
confessa ou nega o facto prprio, julgamos por isso conveniente
proceder por meio dste critrio diviso metdica e funda
mentaldamatria,subordinando-aaduascategorias:testemu-
nho
sbreofactoalheio,doacusadoqueconfessa,etestemunhosbre
ofactoalheio,doacusadoquesedesculpa.Procuremosapresentar
steesquisso.
ITstemunhosbrefactoalheio,doacusadoqueconfessa
emtodoouemparte
ste o campo das maiores investigaes. contra o
acusado confesso que se insurgiu especialmente a crtica, para
tirar todo o valor ao seu testemunho sbre o facto do cmplice.
Examinamos j anteriormente alguns dos argumentos intrinse-
camentefalsosreunidosparadefesadestatese.
Observaremos aqui que todos os argumentos recrutados se
reduzem substancialmente a ste: veracidade e delito no podem
achar-se reunidos. Na verdade, ste argumento mais lato que o
que se pretende: coloca fora do campo das provas tambm a
confisso. Se a veracidade e o delito no podem encontrar-se
juntos,qualarazoporquesedvalorprobatriospalavrasdo|
acusado,quandoafirmaofactoprprio,eselhonegaquando
afirmaofactoalheio?
Que veracidade e delito no se podem conjugar, no se
quererporcertoafirmaremumsentidoabsoluto;mastambm
noverdadenosentidodomaiornmerodoscasos:soboponto
de vista dofacto,seconsultaisa histria dos processos,encon-
trareismaisfreqentementequeoacusadoconfessodisseaver-
dadesbreofactodoscmplices,eencontrareismaisraramente
que leostenhacaluniado.Afirma-sequeveracidadeedelitose
no coadunam,partindodaconvicode que odelitocometido
revelasempreumabaixezadeesprito,queoriginaapropenso
maisparaamentira,queparaaverdade.Masnoseatendea
que nem todos oscrimesrevelam baixeza de esprito, como,por
exemplo,anorevelam,falandodeummodogeral,oscrimes
de mpeto; e h mesmo crimes que nascem da excitabilidade
indmitadeumespritoelevado,comooscrimescometidospara
vingarahonraultrajada.Junte-seaistoqueohomemnofaz
coisa alguma sem um motivo, e por isso a prpria baixeza de
esprito no seno antes um obstculo a menos, do que um
estmuloparaamentira.Noqueremosdizercomistoqueno
sejanecessriolevaremcontaestaeventualbaixezadeesprito;
quando mesmo elaresultasse noacusadopelanatureza do delito
confessado,ela deveser atentida,masjnocomouma razo
paratirartodoovalorsuapalavrasbreofactodocmplice,
mascomo umasimplesrazode suspeita,quepoder sercorro-
boradaouparalisadapeloconjuntodoscritriosqueservempara
aavaliaodaquelapalavra.
Masdisse-setambmapropsitodoruconfesso,apoian-do-
seemumargumentosofsticopornsjcombatido,que,visto
noterhavidorepugnnciaemconfessaroprpriodelito,isso
quefazrecearqueoacusadofcilmenteacusetambmosoutros
injustamente; necessrio, por isso, para a justa avaliao
probatria, distinguir entre acusado que confessou espontnea-
menteeacusadoqueconfessoucoagidopelasprovas;edenomi-
nando tstemunha confessa, por antonomasia, a primeira, e tes-
temunhaconvencidaasegunda,concluiu-seque,sejusto,
emquanto inculpabilidadedo cmplice, no conceder f pala-
vra do acusado quando confesso, necessrio, ao contrrio, con-
ceder-lhaquandoconvencido.Admitidaapremissa,aconse-
qnc
ia lgica. Mas ns j demonstramos a falsidade da premissa,
observando que a facilidade em dizer a verdade sbre o facto
prprio, no pode lgicamente conduzir seno & facilidade em
dizer a verdade sbre o facto de outrem, quer esta verdade seja
favorvel ou desfavorvel quele a quem se refere; e isto tanto
mais,queograndeinterssequesetememocultarofactoprprio,
no o mesmo que existe em ocultaro facto alheio. A distino
de confesso e de convencido, inspirando-se, conseguintemente, em
uma premissa, falsa, no legitima a conseqncia probatria que
selhequeratribuirrelativamenteinculpaodocmplice.
Se se quer distinguir entre confesso e convencido, esta dife-
rena, inspirando-se em um critrio mais verdadeiro, afirmada
antes em favordo confesso, que se mostrou fcil verdade,que
do convencido, que se obstinou em mentir emquanto ponde; e
estadiferenadecredibilidadevaleriatantoparaotestemunhodo
acusadoqueacusaocmplice,comoparaaquelequeodesculpa.
Mas, se bem que esta diferena, como ns a entendemos,
sejaverdadeira,necessrio,contudo,notarqueelanemporisso
tem grande importncia, sendo o seu valor grandemente
enfraquecido pela considerao de que o acusado tem um
intersse poderosssimo em ocultar o facto prprio, e no tem
interesse algum em ocultar o facto alheio; e, por isso, da
repugnncia em confessar a verdade do prprio crime, no pode
deduzir-selgicamentearepugnnciaemdizeraverdadesbreo
factoalheio.Sedaadmissodoprpriocrimevemparaoacusado
o mal da pena, da admisso eventual do crime alheio no lhe
advem, ao contrrio, mal algum. No pode, portanto, afirmar-se
que,porno terfcilmenteconfessadooprpriocrime,oacusado
convencidosejaumatstemunhaaquemrepugna,emgeral,dizer
a verdade. Mas verdade, no entanto,que, se no pode dizer-se
que lhe repugna a verdade, tambm no pode conside-rar-se
propenso a ela. Mantem-se, por isso, sempre como verdade que
lenorevelou propensoalgumaemdizeraverdade,
emquanto essa propenso,pela espontaneidade dassuas declara-
es,revelada,aocontrrio,pelofactodeserconfesso;efica,
porisso,tambm,sempreverdadeque,sesepretenderestabelecer
diferena entre o acusado confesso e o acusado convencido
emquantofraprobatriadassuasdeclaraessobofactodo
cmplice,essadiferenalgicamenteestabelecidaemfavordo-
confesso,deprefernciaaoconvencido,etantopeloquerespeita
aotestemunhoqueacusa,comoquantoaoquedesculpaocm-
plice: poder ser, nste sentido, pouco importante esta diferena
probatria, mas ao menos ser verdadeira. E basta a ste res-
peito. Resta-nos apenas observar que, em conseqncia do que
temos dito, no reconhecendo a importncia da distino entre
confesso e convencido, ns quando falamos de acusado confesso,
compreendemos nesta designao tanto o que confessou espont-
neamente,comooqueconfessoucoagidopelasprovas.Prosigamos.
Otestemunho, sbre o facto do cmplice, do acusado confesso,
consideradogenricamenteataqui,compreendeemsisubespcies
que conveniente estudar separadamente. O acusado, mesmo
confessandoofactoprprio,podetantodesculpar,comoacusaro
prpriocmplice;aacusaopodereferir-setantoaumcmplice
indicadojcomotalpeloprocesso,comoaumcmplicequese
no acha anteriormente declarado como tal seno pela palavra
doacusado.Atendendoastescritrios,otestemunhodoacusado
confesso, sbre o facto do cmplice, deve conse-guintemente
distinguir-seassim:
a) Desculpadocmplice.
b) Acusaoemsentidogenricodocmplice:estaacusa-
o do cmplice subdistingue-se, em seguida, por sua vez, em
acusaoemsentidoespecficodocmplice,eemchamamento
docmplice.
Digamosumapalavraarespeitodecadaumadestassub-
espcies. A) Desculpadocumplice,porpartedoacusado
confesso.
Desdequeoacusadoconfessouoprpriodelito,oseutestemunho
emfavordocmplicetempelomenosvalorigualaodequalquer
outrotestemunho.Depoisdaconfissodofactopr-
prio,nopodehaverrazoalgumaquenasadaqualidadede
acusado,paraoaconselharamentiremfavordocmplice.
Isto absolutamente verdadeiro na hiptese de confisso
completa, porquanto a quem confessou tudo no pode de modo
algum aproveitar a extino ou a atenuao da criminalidade do
seucmplice;aocontrrio,oquepodeser-lhenociva.
Quando se trata, pois, de confisso parcial: consistindo esta
emumaconfissomixtadedesculpa,nstecaso,otestemunhodo
acusado em favor do cmplice ter ainda um valor igual ao de
qualquer outra tstemunha, sempre que a desculpa do cmplice
nocoincidacomadesculpaparcialprpria,queridentificando-se
comesta,querharmonizando-sesimplesmentecomela,esempre
quesenoapresentacomoverosmilqueadesculpadocmplice
sejadestinadaaprocurarobterdoprpriocmpliceumauxilio,de
palavras, ou de silncio, para a parcial desculpa prpria. O
acusado que, tendo confessado o furto, negou ter procedido
arrombando a porta, quando nega ao mesmo tempo que a porta
tenhasidoarrombadaporCaioseucmplice,claroquetemum
intersse poderoso para desculpar Caio, pois que a desculpa de
Caio se resolve em desculpa prpria. Assim, pois, quando Ticio,
acusado juntamente com Caio de ter em um tumulto popular
apunhaladoSemprnio;quandoTicio,depoisdeterdeclaradoque
lenoferiusenocomumpau,declaratambmqueCaiosferiu
comumpau,todoscompreendemqueprovvelmenteledesculpao
cmpliceparaser,pelasuavez,porledesculpado.
Haver quem, a propsito de desculpa do cmplice, pense
talvez como motivo particular de descredito, na possibilidade de
uma grande amizade de acusado para com o seu cmplice no
delito.Podemexistirlaosdocoraoedesangue,capazesporsi
ss, de induzirem o acusado a desculpar, mentindo, o seu
cmplice, sem estmulo algum de intersse prprio directo. Uma
me que tenha cometido um crime conjuntamente com seu filho,
afirmandomesmotdaasuacriminalidade,gostarmuitasveze8
de negar a cumplicidade de seu filho, embora desta desculpa
mentirosa do cmplice, no lhe advenha vantagem alguma judi-
ciria,emesmoporvezeslheprovenhaprejuzo.Admitimosisto,
masrepetimosoquesedisseanteriormente:oquepertenceao
geral no deve desnaturar-se como peculiar da espcie. Que a
amizadepodelevarmentiraemfavordoamigo,umaverdade
comumsdeclaraesdetdasaststemunhas;funda-senisto
ummotivodedescrditoquepode,comigualrazo,enfraquecer
acredibilidadedequalquertestemunho,querdeterceiro,quer
doacusado,quermesmodo prprioofendido.Exporstemotivo
genrico dedescrdito,ououtroanlogo,comoummotivopar-
ticular ao testemunho do acusado, seria falsear-lhe a natureza
dandoorigemaconfuseseaconseqnciaserrneas.Aamizade
a propsito de desculpa do cmplice, no pode apresentar-se
comomotivoespecficodedescrdito,senoemquantoseconsidera
aquela amizade que costuma existir ordinriamente entre
cmplices,comotais.Masstemotivonomeparecede grande
importncia,pelosgravesinterssespessoaisqueatstemunha
tem em jgo e pela natureza ordinriamente pouco generosa,
dosdelinqentes.
B)Acusaoemsentidogenricodocmplice,porparte
doacusadoconfesso.
Secontraotestemunhosbrefactoalheiodoacusadocon-
fessoseinsurgiu,comovimos,acriticacrimiualparaobanirdo
campodasprovas,stesesfrosteem-sedirigidoparticularmente
contraotestemunhodoacusado,quetemlugaracargodocm-
plice; testemunho especifico de que smente, como dissemos, a
crticacriminalseocupaattulodetestemunhodocmplice,e
de que aqui nos limitamos a falar como de uma subespcie do
testemunhodoacusado.Adenominaodetestemunhodocm-
plice, usada, como se tem feito, no sentido restrito de
testemunho doacusadocontra ocmplice, umadenominao
inexactaqueserefereaumamatriamaisamlaqueaquelaa
que se atribui:paramaiorprecisopreferimosagoraindicaresta
subespcie tstemunhal sob a designao de acusao do
cmplice.
No exrdio, falando da forma como os escritores de critica
criminal, genricamente falando, trataram esta matria, comba-
temosdeentreosseusargumentosfalsosaqulesque nospare-
ceramosmaisespeciososparatirartodoovaloracusaodo
cmplice.Nonecessriorepeti-los.Vimostambmcomomuitas
vezessefalseiaovalordestasubespcietstemunhal,apresentando,
como motivos especiais de descrdito dela, motivos genricos,
comuns a todos os testemunhos. Estas prvias demonstraes
tornar-nos ho agora mais rpida a exposio do assunto. A
propsito os motivos genricos de descrdito, expostos como
motivos particulares da acusao do cmplice, julgamos, no ser
intil observar tambm aqui, que, para desacreditar ste
testemunhoparticular,noseexposeramcomorazesespeciaisde
descrdito smente motivos que conteem uma igual possibilidade
derrotantoparastecomoparaqualqueroutrotestemunho,mas
fizeram-se valer tambm como razes particulares de descrdito
relativamente acusao do cmplice, motivos que eram uma
fonte menos fcil de rro para sse, do que para qualquer outro
testemunho. Assim, quando para desacreditar a acusao do
cmplice se alega a possibilidade de uma inimizade que leve o
acusadoacaluniaroseupretendidocmplice,noseatendeuaque
istoumarazodemaiorfacilidadederroparaotestemunhode
umterceirodoqueparaodoacusado.Desdequeumterceiro,cuja
inimizade com o acusado se conhece, vem depor contra le, no
existir, em geral, considerandoo depoimento emaimesmo,uma
razo suficiente para verificar se o seu depoimento se inspira na
verdade, se no dio: eis aqui a fonte dos maiores rros. J assim
no quanto acusao do cmplice. Se o acusado, cuja
inimizadeparacomumadadapessoaseconhece,seapresenta,no
obstanteasuaabsolutainocncia,adenunci-lacomocmplice,no
dar isso, ao contrrio, lugar seno a pequenssimos equvocos;
contra a verdade da assero do acusado, simultneamente com a
razo subjectiva de descrdito, baseada na inimizade, existir
tambm uma razo objectiva de descr-dito, baseada na
incredibilidade moraldeuma sociedade criminosaentre inimigos:
com o motivo subjectivo comum de descrdito, que consiste na
inimizade, cumula-se um motivo igualmente comum, que consiste
na incredibilidade, ou pelo menos na-inve-rosimilhana da
afirmao. A cumplicidaderequer uma mutualconfiana, e no ,
portanto,crvelqueoacusadosetenhaasso-
ciado,paracometerumcrime,comoaqueleque,como
inimigo,
devia inspirar-lhe adverso e desconfiana. Como se v, pois, a
inimizade pode ser fonte de maiores rros no testemunho de
terceiro,queDOdoacusado.
Nestasconsideraesquefizemosrelativamente inimizade,
quearrastaoacusadoamentircontraoseucmplice,noaten-
demos seno hiptese de o acusado caluniar um inocente.
Quanto hiptese, pois, de le, por inimizade anterior ao crime,
agravarasortedoverdadeirocmplice,estahipteseinverosmil,
porquanto, como dissemos, a sociedade criminosa no tem lugar
entreinimigos. Finalmente, nocaso de a razo da inimizadeser
posteriorconsumaodocrime,entoadmissvelahiptesede
se agravar por meio da mentira a situao do verdadeiro
cmplice,mas,detodoomodo,nestahiptese,apossibilidadede
rrosderivadosdainimizadeposterioraocrimenoseapresentaao
espritodojuzseno,comoigual,tantoparaocasodetestemunho
deterceiro,comoparaodetestemunhodoacusado.
Passemos ao exame do outro motivo comum, que se exps
tambmcomomotivoespecialdedescrditoquantoacusaodo
cmplice. Sempre no intuito de desacreditar de um moda
particular a acusao do cmplice, tem-se alegado tambm a
possibilidade deoacusadocaluniaroseucmpliceparafavore-
cer o dio alheio. Ora, no se atendeu a que um tal motivo de
descrdito, considerado em relao ao testemunho de terceiro,
deve produzir maior alarme, do que considerado relativamente
ao do acusado. E, contudo, assim. Desde que um cidado
indiciado numa investigao criminal, nunca mais perdido de
vista pela justia; o poder investigatrio segue-o passo a passo,
vigiaasuavidaeassuasrelaes,parapodercolherasprovasda
sua suspeitada criminalidade; e por isso, na hiptese de algum
querer induzi-lo a caluniar como cmplice um inocente, devendo
necessriamente ter havido encontros, acrdos, pactos, entre o
acusado por um lado, e o corruptor ou o seu representante por
outro,fcil-justiachegaraoconhecimentodstesencontrose
destasassiduidades.E,comoajustianodesprezacoisaalguma,.
colhendo informaes a respeito das pessoas que estiveram em
contactocomoacusado,poderpelo conhecimento destaspessoas
ilucidar-sesbreomotivoquelevouamentir,queactuousbreo
esprito do acusado. Admitindo-se que o acusado calunia como
cmpliceuminocente,anotciadosacrdos celebradosentre le
euminimigoferozdopretendidocmplice,poderlevarajustia
suspeita da mentira nas acusaes do argido: investigao
difcil, no o negamos, mas menos difcil que a necessria para
descobrir a corrupo exercida sbre o esprito de qualqueroutra
tstemunha. O terceiro,que chamado como tstemunha,no se
encontrasubmetidoavigilnciaporpartedajustia.Quando,por
isso,depoisdeterpactuado comuminimigo do acusadoopreo
deumfalsotestemunho,oterceiroseapresentaadepor,ajustia,
no tendo conhecimento das relaes pessoais da tstemunha,,
temumindcio amenosparaasuspeitardementira.Masbastaa
sterespeito.
Dissemos j que a acusao do cmplice em sentido gen-
rico se subdivide para maior exactido em duas variedades: em
acusaoem sentido especifico, eemchamamento docmplice.
Aacusaoemsentidoespecficodocmplicerefere-sehiptese
de que o cmplice, contra quem o acusado depe, tenha j sido
indicado como tal pelo que consta dos autos; o chamamento do
cmplicerefere-se,aocontrriohiptesedeque,peloqueconsta
dos autos, o cmplice contra quemo acusado depe s tenhasido
indicadocomotalpelapalavradoacusado.Estasduasvariedades
tstemunhais no se encontram submetidas a critrios diferentes;
tanto uma como outra so apreciadas pelos mesmos critrios de
avaliao. Mas o chamamento do cmplice tem um motivo de
inferioridade,queconsistenaespontaneidadedotes-
temunhodoacusado;eestaespontaneidadetemumainfluncia
queagravatodososmotivosdedescrditopossveis,fazeudocom
que les se tornem pelo chamamento do cmplice, de uma fra
superiorqueteemparaaacusaoemsentidoespecfico.
Abra-se aqui um parentesis: Pode, por acaso, observar-se
que a espontaneidade do testemunho do acusado se verifica no
squandoocmplice,contraquemsedepe,noindicado
comotalpeloqueconstadosautos,mastambmquando,sendo
mesmoindicadocomotal,oacusadonotenbadissoconheci-
mento.Istorigorosamenteverdadeiro:masproceder-sebmal
querendotirardestasconsideraesaconseqnciadequeanoo
anteriormente apresentada muito restrita e inexacta. Ns s
consideramosaespontaneidadeemquantoconstituiumarazode
inferioridadeprobatriadaindicaodocmplice,relativamente
acusaoemsentidoespecfico.Ora,nocaso,emqueocm-
plicecontraquemoacusadodepeindicadocomotalpeloque
constadosautos,emboraoacusadonotenhadissoconhecimento,a
espontaneidade do seu testemunho no constitui lgicamente
umarazodeinferioridadeprobatria;porissoqueestaespon-
taneidadeumafraquezadotestemunho,quecontrabalanada
pelo valor tstemunhal da convergncia das provas: o acrdo
entreaspalavrasdoacusadoeasafirmaesdoprocessoque
lenoconhece,realaafnasuacredibilidade,aquelafque
aespontaneidadeaconselhariaareduzir.Eportanto,soboponto
devistadafraprobatria,essahiptesenodeveconfundir-se
comoqueindicamossobottulodechamamentodocmplice.
Posto isto, mantendo as noes j apresentadas, e voltando ao
que estavamos dizendo, a espontaneidade, nos limites por ns
estabelecidos,[fazcomque,tantoosmotivoscomunscomoos
motivosespecficosdedescrdito,setornemmaisfortesnocaso
dechamamentodocmplice.Quando,nohavendocoisaalguma
queindiqueacriminalidadedeTicio,oacusadoseapresentaa
acus-lodecumplicidade,tdasashiptesespossveisdementira,
encontrammaisfcilacessonoespritodojuiz;crr-sehcom
maiorfacilidadenoinfluxodeumainimizade;crr-sehmais
fcilmente no influxo de uma corrupo; e assim por diante.
Bis aqui em que consiste a diferena probatria que ns
encontramosentrechamamentodocmpliceeacusao,emsen-
tidoespecfico,docmplice;emtudoomais,estasduasvarieda-
desunificam-senasubespcietstemunhal,aquepertencem,e
nasubordinaoaoscritriosespecficosdeavaliaoquelheso
superiores. Mas quais so os critrios de avaliao que se
referem
acusao,emsentidogenrico,docmplice?Falandosoboponto
de vista mais lato do testemunho do acusado sbre facto alheio,
dissemosjqueosseusmotivosespecficosdedescrditoseredu-
zem a um s: ao intersse em mentir derivado da qualidade de
acusado na tstemunha, intersse em mentir que se revela na
relao que existe entre o contedo que tem o depoimento, e a
qualidade de acusado que tem a tstemunha. Ora, considerando
ste motivo dedescrditoparticularmente emrelao acusao
do cmplice, v-se que a suspeita da mentira recai sbre a
acusao do cmplice, como motivo especfico de descrdito, em-
quanto de natureza tal que leve suposio de que se tenha
apresentado ao espirito do acusado como um desagravo da pr-
pria responsabilidade. Do momento em que o acusado julga que,
atribuindo certos factos ao cmplice, diminui a prpria responsa-
bilidade,oseudepoimentocontraocmplicesupe-selgicamente
tersidoditadonosegundoaverdade,maspelointerssepessoal
nacausa;steummotivodedescrditoquederivaprecisamente
darelaoentreaqualidadedeacusadoconfessonatstemunha,e
ocontedo,acusatriodocmplice,dosentestemunho;stepor
issoummotivoespecficodedescrditodaacusaodocmplice.
Nosonecessrioscomentrios,parasecompreendercomo
oacusado,que confessatertomadopartedeummodo acessrio
no crime,quando atribuiaparteprincipalaoseucmplice,deva
legitimamente ser suspeitado de mentira. E compreende-se. por-
tanto,queseaquelecontraquemsedirigeestamaioracusao
estranho ao processo, a espontaneidade do chamamento tornar
mais viva ainda a suspeita sbre as palavras acusadoras do
argido.
No necessrio comentrios, para se compreender que,
achando-se o acusado sob a acusao de um crime como nico
autor, se le vem atribuir, em seu desagravo, parte da aco
criminosa a um pretendido cmplice, ste chamamento do cm-
plice deva originar grandes e legtimas suspeitas. Em tais hip-
teses, no , pois, intil notar que as suspeitas aumentaro ou
diminuirosegundoanaturezadocrime;assuspeitassero
menores em um crime cuja execuo requeira ordinriamente o
concurso de mais pessoas, e maiores em um crime cuja exe-
cuo no necessita multiplicidade de agentes: a influncia do
critrio comum objectivo da verosimilhana ou da inverosimi-
lhanadasafirmaeststemunhais.
Sempreque,repitamo-lo,aacusaoemsentidogenrico
do cmplice se apresenta como um desagravo do argido qne
acusa,asuspeitasbreasuaveracidadelegtima.Derivadaqui
tornar-se esta suspeita gigantesca, quando se prometeu a impu-
nidaderevelaodoscmplices;oimpulsoparaamentira
to forte, que a lgica se recusa a prestar ateno a uma tal
designaodecmplice,quetemcomoprmioaimpunidadedo
seu revelador. Mas, felizmente, estas hipteses da impunidade,
comoprmiodasrevelaes,temperdidohojeasuaimportn-
cia,tendo-se verificadoos seusgrandesprejuzos.A promessa
de impunidade, em vez de ser um freio ao crime pela descon-
fiana que gera entre os cmplices, antes um incitamento ao
crime, devido segurana que d a cada um de ter sempre um
caminho aberto para se esquivar justia penal. A promessa de
impunidade, pacto imoral entre a lei e o delinqente, alm de
serumrrojudicirio,umrroprobatrio:porumladoincita
aocrime,ecorrompeeperturbaasociedadecomoespectculo
dedeixarlivreeimpuneumcriminoso,quequsisempreno
somaiorru,masomaisperverso;poroutro,confundetodo
ocritrioprobatrio,originando,porobradalei,naconscincia
doacusado,umimpulsopoderosssimoparaasfalsasrevelaes.
Concluindo,julgamosconvenienterepetirqneocritrioespe-
cfico deavaliao,queexpozemosanteriormente,nopode s
por si determinarovalorrespeitanteacusaodo cmplice.
Dissemostambmj,quetodoocritrioespecficodeavaliao
da afirmao de uma pessoa no substancialmente seno o
modoparticular,porqueummotivogenricosedeterminamais
freqentemente,doqueemqualqueroutra,emumadadaespcie
tstemunhal: assim, o intersse na causa, critrio geral de
avaliao para todo o testemunho, qne se converte no critrio
especficodeavaliaoparansexpostoapropsitodaacusao
do cmplice. Ora, alm dste critrio genrico, que se converte,
pelas suas particulares determinaes, em um critrio especfico
daacusaodoscio;almdstecritriogenrico,paraseobtera
medida exacta da credibilidade da acusao do cmplice,
necessrio atender tambm a todos os outros critrios genricos,
quer sefundemem consideraes do sujeito, querda forma,quer
docontedodotestemunho.
No nos chamem enfadonhos se insistimos em certas consi-
deraes; mas parece-nos, por vezes, que no as ter presentes
causademuitosegravesequvocos.
Observemos, finalmente, que falando da acusao do cm-
plice, nos temos referido sempre hiptese de um acusado con-
fesso que se encontra sub judice para ser processado e julgado.
Que diremos ns no caso em que o acusado em seguida ao jul-
gamento se encontra j condenado, e se apresenta acusando um
cmplice?
E necessrio distinguir: se, emquanto ao condenado, essa
acusao, uma vez aceita, podsse dar lugar a uma revogao da
sentena, ou a um perdo da pena, a suspeita surgiria poderosa
contra a sua veracidade; se, pois, no pode provir dela alguma
vantagemparao condenado, necessriodistinguir,relativamente
ao influxo que essas revelaes poderiam ter sbre o destino do
cmplice. Se o cmplice se encontra definitivamente Julgado de
modoanopodercardenovosubjudice,aspalavrasdoacusado
sosemefeito,enonecessrioatenderaelas;sesetrata,pois,
de um cmplice, que pode car de novo sub judice, ou sob a
acusaodeumindivduoquenofoichamadoajuzo,equepela
natureza da acusao pode ser sempre chamado a prestar contas
judicialmente,entonopodepro-curar-sesenoentreoscritrios
comunsdotestemunhooimpulsopossvelparaamentiraquetenha
arrastadoocondenadoataisrevelaes,tendosemprepresenteque
a espontaneidade das revelaes do condenado, e a sua
inoportunidade,acreditamasrazesdesuspeita.
24
IITstemunhosbrefactoalheio,doacusadoque
sedesculpaemtudo'
No nos referiremos aqui hiptese do acusado que depe
sbreofactodeoutremdesculpando-seemparteemquantoaofacto
prprio;porquantoahiptesedadesculpaparcialseconfundecom
a da confisso parcialj pornsanteriormente examinada. Exami-
naremos aqui o caso em que o acusado depe sbre o facto de-
outrem,desculpando-setotalmentequantoaofactoprprio.
Esta hiptese do depoimento sbre o facto de ontrem, por
partedeumacusadoquesedesculpaemtudo,notemdadolugar,
comoahiptesedodepoimentodoacusadoconfesso,aproblemas
e discusses: ela nem mesmo tem sido tomada em considerao.
Masamenorimportncia,quereconhecemosnestahiptese,parece-
nosnodeverdispensaroseuexame,aindaquandomais no fsse,
para a integridade do estudo. Mas qual a razo da menor
importnciadestahiptese?Nocasodoacusadoconfesso,supondo
mesmoverdadeiraaconfisso,oseudepoimento-umtestemunho
prestado por um delinqente no seu prprio julgamento; daqui o
grave problemado valortstemunhalda sua palavra sbreo facto
do cmplice; da sua palavra, emitida no prprio julgamento do
delinqentequesereconhececomotal.Nocasodoacusadoquese
desculpaemtudo,aocontrrio,sesereconhececomoverdadeiraa
desculpa, o seu depoimento sbre o facto alheio, considera-se to
valioso como o de qualquer outra tstemunha; se, portanto, a sua
desculpaseconsideracomofalsa,entoasuapalavraperdetdaa
importnciaprobatria,comopalavradetstemunhamentirosa.
Posto isto, passemos a referir as variedades em que pode
determinar-se o depoimento sbre o facto de outrem, do acusado
quesedesculpaemtudo.
O acusado mesmo desculpando-se em tudo quanto a si, pode
tanto desculpar como acusar outrem: o seu testemunho, que des-
culpa quem se encontra tambm em juzo com le, chamamo-lo-
desculpadoco-ru;oseutestemunhoacusandoquemseacha
em juzo com le, ou mesmo uma pessoa estranha ao juzo, cha-
mamo-lo designao de ru. Digamos uma palavra sbre cada
umadestassubespcies.
Emquanto desculpa de outrem por parte de quem se des-
culpou tambm, denominamo-ladesculpadoco-acusado,porque
elaspodeterlugarafavordequemseencontrasobaacusao;
a desculpa s se entende em favor do acusado; preferimos
portanto falar de co-acusado, e no de cmplice, porquanto do
momentoemqueoacusadosedesculpaemtudo,,relativamente
a le, em qualquer caso, uma antinomia falar de cmplice do
crime. O motivo especialdedescrdito dste, como de qualquer
outro testemunho do acusado sbre o facto alheio, assenta no
intersse em mentir, que nasce da qualidade de acusado na
tstemunha;e ste intersse emmentirdetermina-se,a propsito
dedesculpadoco-acusado,nahiptesedequeadesculpadoco-
acusadoseunifiquecomadesculpaprpria,enahiptesedeque
oco-acusadoquedesculpadopossadesculpar-seporsuavez,ou
simplesmentenoacusaroargido,retribuindo-lheoserviodle
obtido.Assim,seumacusado,quesabetersidovisto,anteseem
seguida ao crime,emcompanhia deGaio, vemafirmar, que le e
Caioseachavamemlugardiversodaqueledocrime,aotempoda
sua consumao;compreende-se que ste alibi afirmado tambm
porCaio,umaconseqnciadoalibiporleafirmado;verificada
a companhia de Ticio e de Caio em momentos precedentes e
subsequentesaocrime,oalibiganhacredibilidadesendoafirmado
porumeporoutro,eperdecredibilidadesendo afirmadoporum
s. E, portanto, afirmando-se o alibi tambm por parte do co-
acusadoCaio,stetemuminterssecomumemnorevelarasua
falsidade. medida, pois, que a desculpa do co-acusado se
destaca da do acusado, tornan-do-se independente dela, e no
apresentando possibilidade de auxlios tstemunhais
correspectivosporpartedoco-acusado,otestemunhodoacusado
desculpando-se ganha em credibilidade, por isso que o motivo
especficodedescrditotorna-sesempremenosaplicvel.Assim,
se Ticio, acusado de ferimentos numa rixa, afirma achar-se
presentenadesordem,masnoterferido,
e afirmaao mesmo tempo que Caio,co-acusado,nem sequer se
achavapresentenadesordem,estadesculpadoco-acusadotem
tdaa suafraprobatria.Poder estafra serimpugnada
pormotivoscomunsdedescrdito;masnohmotivo algum
quetireacredibilidadeasemelhantetestemunhodoacusado.
Passemosdesignaoderu.Oacusadoquesedesculpa
asiprprioemtudo,podecomassuaspalavrasdirigir,aocon-
trrio,aacusao,quercontraquemseencontraemjuzo,co-
acusado, como cmplice do mesmo crime, quer contra outrem,
estranho ao julgamento do delito em questo. Esta espcie de
testemunhosbreofactodeoutremtemnasuanaturezaespe-
cial um motivo constante de descrdito. evidente que quem
tenta afastar de si tda a responsabilidade, designando outrem
comoru,impelidosemprepelograndeinterssededesviar
desitdaaacusao,colocando-seforadacausa.
Tantoquantodesignaoderu,comoquantodesculpa
do co-acusado, no intil, portanto, observar que os critrios
especficosdeavaliaoseacham,nssecasosbretudo,subordi-
nadosaocritriocomumdeveracidadeoufalsidadedodepoimento,
porissoquesededuzemdaveracidadeoudafalsidadedodepoi-
mentoqueoacusadofazsbreofactoprprio.Averacidadeveri-
ficada pela desculpa prpria reala a f na palavra do acusado,
emquantodesculpaouacusaodeoutrem;vice-versa,afal-
sidadedadesculpaprpriadiminuia fnapalavra doacusado,
tantoquantodesculpacomoquantoacusaodeoutrem.
Umaltimaconsiderao,econclumos.Tambmaprop-
sito de acusado que se desculpa em tudo, falando do seu
testemunhoacusandooutrem,referimo-noshiptesedequele
se encontre sub judice para ser processado ou julgado. Que
diremos se le j foi condenado? Do momento em que o
acusadofoicondenado,adistinoentreacusadoqueconfessou,
eacusadoquesedesculpouemjuzo,perdetdaaimportncia;
eporissooproblemadovalorprobatriodasuapalavraum
problema nico, tanto para um caso como para outro, e deve
porissoresolver-sesempresegundoosmesmoscritriosjporns
mencionados relativamente ao ru confesso. Basta smente
observar
que,quandoocondenadopassaadeclarar-seinocente,ofactode
acusaroutrem,quandomesmonopossateremvistasub-trair-se
notodoouemparteaosofrimentodapena,podesemprefcilmente
teremvistaacreditardequalquermodoassuaspalavras,paraao
menossefazerlastimarcomovtimaderrosjudicirios.
CAPITULOVIILimiteprobatrio
derivadodesernicoodepoimento
Temosj,anteriormente,feitopordiversasvezesreferncia
ao facto de ser singular, como limite probatrio, o testemunho.
Mas, tratando-se de uma grave questo, que deu lugar a acalo-
radas discusses e a concluses opostas, julgamos necessrio exa-
min-la,aqui,deummodoparticularemaisdesenvolvidamente.
Oproblemadodepoimentosingular,quesetemdebatidosmente
emquanto ao testemunho de terceiro, deve considerar-se tambm
emquantoaodoofendidoedoacusado.Procedamosasteexame.
Comeando por considerar a qualidade de ser nico em-
quanto ao testemunhodeterceiro, para no car emequvocos
bomdeterminaremprimeirolugaranaturezadoproblemaquese
tratadeexaminar.
O problema ste: A palavra da tstemunha nica, con-
quantopossuatdaacredibilidade,massemmaisauxlio algum
de provas directas ou indirectas, em face do dizer contrrio do
acusado, pode, relativamente existncia de um facto qualquer,
ter fra prevalente de modo a produzir aquela certeza que a
nicabaselegtimadasentenacondenatria?
Dissemos que no problema atenderamos palavra da
testemunhasemauxliodeoutrasprovas,querdirectas,querindi-
rectas,comprovantesdofactoatestado;porquantose,paraprovar
o facto atestado pela nica tstemunha, concorrem, admitamos,
indcios graves, todos veem que a acumulao do testemunho
com outras provas, se bem que indirectas, pode naturalmente
produzirumacertezalegtima;eotestemunhojnoserianico
comoprova.Muitosdosquesedeclaramafavordapossibilidade
dovalorprevalentedotestemunhosingular,soguiadosprecisa-
mente pela hiptese no expressa desta sua acumulao com
outrasprovas.
Quando falamos do problema do testemunho nico, enten-
demosfalar de um testemunho nico comotestemunho e como
prova,relativamenteaumdadoobjecto.
Disseeutambmnaenunciaodoproblemaqneexamino
o valor do testemunho relativamente existncia de um facto
qualquer; por isso que no necessrio atender nicamente
hiptese do testemunho nico em processo, isto , hiptese
extraordinria do testemunho como nica prova de todo aquele
factocomplexoque sedenomina delito:considerar assim opro-
blema limit-lo. Pode dar-se o caso de cem tstemunhas afir-
marem sem discrepncia o delito e delinqente, mas relativa-
mente a uma circunstncia haver nicamente uma tstemunha
afirmandopor um lado,e oacusadonegandoporoutro: nste
caso,como no primeiro, subsiste sempre o problema do valor do
testemunhonico.Umproblemapodeexaminar-senassuaspar-
tes, mas no lcito tomar uma parte pelo todo. Dar a um
problema maioroumenorcompreensoquea que lherespeita,
falsearasuanatureza.Oproblema,portanto,dasingularidade
dotestemunhodeterceirodeveserexaminadodentrodoslimites
queacimamarcamos.
Determinada, assim, a natureza do problema, do mximo
intersse,paraevitaroutrosequvocos,declararqualocampoe
qualopontodevistadentrodoqualseentendetrat-lo.
necessriotersemprepresenteque,emmatriadeprovas,
os jurisconsultos no se deixam guiar exclusivamente pelas leis
racionaisdacerteza.Atendendoaqueacertezajudicirianunca
apodctica,epodesempreinsinuar-senelaorro,asapincia
dos jurisconsultos e dos legisladores tem procurado determinar
frmulaseestabelecergarantiasquetornem,senoimpossvel,
pelomenosdifcilorro:adisciplinaqueseocupadsteassunto
artejudiciria,comoaqueseocupadasleisracionaisdacer-
tezaalgicajudiciria.stesdoispontosdevistapodem
levar a conseqncias diversas; e no distingu-los; origina uma
infinidade de equvocos, e leva amigos e adversrios a no se
entenderem. A lgica judiciria pode dizer, a propsito de uma
prova: ela racionalmente capaz de produzir a certeza; e a arte
judiciriapodeacrescentar:noentantomelhorrejeit-lasempre,
porissoquecontmapossibilidadedemuitosrros.
Posto isto, conveniente notar que ns passamos a consi-
derar o problema sob o nosso ponto de vista, que o da lgica
judicia], notando igualmente que a arte judicial pode aplicar, na
soluodoproblema,critriosmaisrestritosenuncamaislargos.
Tendo determinado a natureza do problema, e o ponto de
vistasobqueoconsideramos,passemosaexamin-lo.
No exame dste problema, necessrio comear, segundo
nosparece,porestabelecerumadistinofundamental,quelevaa
umaduplaordemdecritriosnasuasoluo.Otestemunhonico
pode ser o que determina a acusao contra um determi-nado
indivduo; ou existe j um acusado, e ento o testemunho nico
nofazsenoajuntaralgumacoisaacusao.
A primeira hiptese pode verificar-se tanto no caso de o
testemunho nico ser a exclusiva afirmao, ao mesmo tempo,do
delinqente e do delito, que o caso do testemunho nico no
processo,comonocasodesmenteotestemunhonicodenunciar
o delinqente, emquauto que o delito deriva de outros meios.
Comecemos por examinar separadamente stes dois casos da pri-
meira hiptese, e passemos em seguida a examinar, em terceiro
lugar,asegundahiptese.
IOtestemunhopodeserprovanicadasubjectividadee
da objectividade do crime. Pouco depois da morte de Caia,
casada,espalha-seoboatodequeTicio,poncosdiasantesdasua
morte,afizerasucumbiraosseusdesejos,pormeiodeviolncia
moral, com ameaas de morte, mo armada. Procede se auma
investigao, e verifica-se que ste boato foi espalhado por
Semprnio, que, morando num quarto contguo ao da violentada,
pretendetersidoespectadordascena,espreitandopeloburacode
umafechadura.Ticionega.
Desculpemapresentarumexemploumpoucocomplicado;
mas era necessrio para fazer encarar a questo em si mesma de
modo que a mente do leitor no se preocupasse com outro
critrios. Se tivesse escolhido o exemplo de um crime de facto
permanente, como o homicdio ou outro, teria sempre, na exem-
plificao, de fazer com que faltasse o cadver ou qualquer outro-
corpo de delito, para evitar o concurso de provas com o nico
testemunho; e ento o leitor podia deixar-se prender por crit-rios
que regem a outra questo gravssima da verificao do corpo de
delito.Sesetivessesupostovirgemapessoaviolentada,encontrar-
nos-amos em face de outras verificaes materiais que se teriam
acumuladocomotestemunho,oucomadeclaraodoacusado.Se
a tivssemos suposto viva, encontrar--nos-amos em face da sua
declarao como ofendida, declarao-que se acumularia tambm
com a da testemunha ou com a do acusado, perturbando, assim,
sempre a hiptese simples do testemunho Como prova nica em
processo. No , portanto, o amor de investigar que sugeriu o
exemploumpoucocomplicado.Entrodenovonocaminhodireito.
Otestemunho,comosevnoexemploapresentado,anica
prova da subjectividade e da objectividade do crime; poder le
prevalecersbreaafirmaocontrriadoacusado?No,senhores,
cemvezesno.
Em primeiro lugar, nesta hiptese extraordinria e especial
queexaminamos,poderemos,semmaisnada,declarar-noscontrao
valor prevalente do testemunho nico, pela considerao superior
do fim da pena. sociedade pune, por isso que o crime criou, e
mantem,umadesordemsocial,intimidandoosbonse-animandoos
malvados:nestaperturbaosocial,comoconseqnciadocrime,
que assentaodireito,que sociedadepertence,depunir.Masque
espcie de perturbao social poderia atribuir-se a um crime que
existe nicamente na simples palavra de uma nica testemunha?
Se, depois de desenrolado todo um processo, no se encontrasse
mais coisa alguma na acusao de um homem do que as palavras
acusatrias de outrohomem, queso no s as nicas afirmativas
de quem o delinquente, mas tambm do delito, ainda que ste
testemunhosejadamxima
537
credibilidade,acreditareisvs,qnoasociedadepudssepunir?A
pena, em vez de reestabelecer a tranquilidade perturbada, pro-
vocaria ela mesma uma grave perturbao na conscincia social:
todos julgariam, por sua vez, poder vir a ser vtimas de um ini-
migoastuciosoqueseapresentasseaacusar.Jnoquesto de
veracidade da tstemunha, e de certeza do juiz; questo do
direito da sociedadeempunir,direito que temo seu fundamento
dejustia,eosseuslimitesracionaisnaeficciareesta-belecedora
da tranqilidade social: quando no exista esta eficcia, no h
direitodepunir.
Mas voltemos nossa ordem de ideias, que a da fra de
verificaoqueteemasprovasemsi.Eotestemunhonicocapaz
deproduziracertezajudicial?
Se a um sbio que tem de praticar um acto importante se
apresenta uma pessoa, ainda que seja digna da mxima credibi-
lidade, e lhe afirma um facto que tem uma influncia decisiva
sbre a prpria aco, o sbio no fixa com segurana, imediata-
mente, as suas determinaes, tomando por evangelho as afirma-
es obtidas; mas tendo intersse em chegar verdade a fim de
regular a sua conduta, o sbio julga-se no dever de procurar
verificarofactoporoutrosmeios;dirige-seaoprprioafirmantee
diz-lhe:apresentai-measprovasdoqueafirmais;e,dizendoisto,
mostraqueaspalavraspuras esimples daquelanicatstemunha
teemsbrea sua conscincia anteso valorda enunciaode um
facto,queodasuaprova:eistoparecenatural,.eaprovadopor
qualqueroutrosbio.
Masnosepretendequedevaassimseremcrticacriminal.
Nojurista,jurisconsultooujuiz,ohbitocontnuodassubtilezase
das fices, acaba por criar uma lgica artificial, uma lgica de
ocasioquesetemsempremoparaassalasdejustiaeparaas
academias, como se tempronta a toga para envergar e a gravata
brancaparaatar.Equandoomagistradoeoletrado,entrandode
novo na sua vida ordinria, pem de parte o hbito de ocasio,
pemjuntamentecomlealgicadeocasio,quenoservebem
para as necessidades da vida. Ento, de sob o homem artificial,
surgeohomemdanatureza,edesoba
lgicaartificialdespontafelizmenteobomsenso.Ebom,por
isso, em muitas questes jurdicas ouvir as vozes do bom senso:
reconduzir omagistradoe oletradoaoambienteda vidaordi-
nria, para ouvir dlesasrespostas da lgica modesta,insepa-
rveldobomsenso.
O magistrado, deixando o Tribunal social, quando torna a
entrarnoseiodasuafamliaesetornachefedotribunaldoms-
tico,como quese comportaemcasode desavenas? Um de
seusfilhosafirmaumfactoignominiosocontraseuirmo,este
nega-o; um bom chefe de famlia julga-se em vista disso no
direito de recorrer com consciencia segura ao castigo? De modo
algum! o pai de famlia consciencioso acha que, entre um que
acusa e o outro que nega, existe igual credibilidade, e portanto
procura outras provas, para obter a certeza 9 punir: e quando
noencontraoutrasprovas,ficanadvidaenocastiga.Porque
,pois,queestalgicadavidanotemaplicaonemvalorna
saladejustia?Quantoamim,tantonestacomoemtantasoutras
questes,umaficojurdicaqueporvezespreocupaohomem
de scincia sem que ste d por tal, arrastando-o a concluses
diversas.Nojulgamentocriminal,haintervenodeumapessoa
que concretiza uma fico jurdica: o Ministrio Pblico, em
quemsefinge encarnadaa acopenal.Ora,vendo-senesta ter-
ceirapessoaqueintervem,vendo-senoMinistrioPblicoaenun-
ciao da acusao, como coisa distinta do testemunho nico,
julga-severnesteumaprovaquepodeserconvincente.OMinis-
trio Pblico enuncia a acusao, que, assim, fica j lanada
sbreacabeadoacusado;otestemunho,sebemquenico,jun-ta-
se acusao e prova verdadeira, que pode gerar a certeza
jurdica:eisaquiumexemplodalgicadeocasio.Mas,senhores,
oqueaacusaopblicasenoocodaquelaprovanica?[Tanto
valortemapalavradoacusadorpblico,quantooquederivada
palavra da nica testemunha. Conseguintemente, na realidade,
pondo de parte a fico, estamos sempre perante duas nicas
afirmaes: a da testemunha por um lado, a do acusado por
outro; e, portanto, o testemunho nico antes a enunciao da
criminalidade,doqueumaprova.necessrio,quealese
jantem outras provas, se se quer obter a certeza; a declarao de
criminalidade por parte da tstemunha nica, destruda pela
declaraodainocnciaporpartedoacusado.Emlgicajudiciria,
necessrio, nas questes, no se deixar influenciar pelas
formalidadesmaisoumenosacidentaisdoprocessopositivo.
Mas,admitindo-sequenotemosperantenssenooacusado
e a tstemunha, dizer-nos h, contado, Ellero, e dizer-nos ho
outros,queapalavrado acusadooferece menorcredibilidade,pois
que,sendointeressado,suspeito.
Antes de mais nada, h uma primeira resposta a dar a esta
objeco. Se por um lado a palavra do acusado parece menos
crivei por le ser o interessado, por outro parece mais crvel por
que refrada pela presuno de inocncia que lhe assiste. O
intersse, fazendo presumir a facilidade da mentira, diminui a f
no acusado; a presuno da inocncia, coincidindo com as suas
palavras de desculpa, aumenta-a; so duas presunes que se
combatemeseelidem.
Mas, a par da presuno de inocncia, vejamos a origem
desta suspeita, que se quer opr ao acusado: tem a sociedade o
direitodelhaopr,paradesacreditarassuaspalavras?Creioque
no.
Levantais contra mim uma acusao, e depois no quereis
dar valor s palavras que apresento em minha defesa, porque a
acusao me diz respeito. Suspeitais da minha palavra, porque
emmeuproveito.Euquesuspeitodavossaacusaoedavossa
afirmao contra mim, que me leva, como conseqncia natural,
querendo afirmar a verdade, defesa da minha inocncia.
Primeiro acusais-me, e em seguida suspeitais da minha palavra
porque me defendo. Que espcie de lgica de prepotentes a
vossa? Esta suspeita, de que vos servis de arma contra a minha
credibilidade de acusado, deriva nicamente do facto vosso, do
prpriofactodaacusao:eumcrculo viciososobopontode
vista da lgica, uma violncia sob o ponto de vista da justia,
querendo estabelecer se a acnsao merece ou no merece f,
dizer ao acusado: Tu, cidado, talvez digno de respeito para
qualqueroutro;nomemerecesfnatuadefesa,porqueeute
declarosuspeitoacusando-te.Aminhaacusaotornasuspeitas
aspalavrasqueapresentaresemtuadefesa;tornando-sesuspeita
atuapalavra,prevaleceacontrriadatestemunha;prevalecendo
apalavradatestemunha,aminhaacusaoverdadeira,etu
s ru.Mas no vdesem que se funda ste sofisma ? Naquela
distinoenganadora,quedesnorteiaospromotoresdosprocessos,
entre a imputao i a acusao de um lado, e o testemunho
nicodaoutra.Masaacusao,nointilrepeti-lo,nahip-
tese de um nico testemunho acusatrio,no extrai o seu con-
tedosenodoprpriotestemunhoquenicoaacusar,ecujo
valorseestuda;econtudoaacusaoeotestemunhonicoso,
emquanto origem do seu contedo,uma s e idnticacoisa,
em presena da razo; eo paralogismoprecedente reduzse a
stemaissimples:acusaotornasuspeitaatuapalavra,logo
aacusaoverdadeira;ouasteoutro:Otestemunhocontra
ti, conquanto nico, torna suspeita a tua palavra, logo o teste-
munhoverdadeiro.Istonosenoprovaraverdadedaacusa-
o ou do testemunho com o facto da prpria acusao ou do
prpriotestemunho:omesmopelomesmo.Precavei-vos,senho-
res,contraosofisma!stetemsobasuaconscinciamaisvti-
masqueasque podetertidoomaisafamadocriminoso.Sele
podesseserarrastadoaobancodosrus,sbre quantoscrimes
noteria leque responder,cometidos sombra dalei,e soba
mascaradajustia!
II O testemunho nico pode ter por objectoa subjecti-
vidade do crime. O crime objectivamente verificado; a teste-
munha diz: ste o ru. Suponhamos que a testemunha no
acrescenta nenhuma outra determinao objectividade j veri-
ficada docrime;masse lha tivesseacrescentado,no mudaria,
parans,ofundodaquesto,queestnaexclusivaindicao
doru.
Tanto neste segundo caso, como no primeiro que exami-
namosprecedentemente,apresentam-sesempreduasnicasasser-
es, a da testemunha de um lado, e a do acusado de outro, e
elidem-sepelasrazesexpostasapropsitodaprimeirahiptese.
Otestemunho,nicoadesignarodelinquente,nopodepro-
luzir aquela certeza que a base legtima da condenao, em
vista de todos os argumentos anteriormente expostos, e que 6
convenienterecapitularaqui:
1. porque o testemunho nico, sendo a primeira e a nica
voz que se levanta contra o acusado, le, perante a conscincia
esclarecida do magistrado judicante, apresenta-se antes como
enunciao,doquecomoprovadacriminalidade;
2. porqueestaprimeiraenicavozqueselevantacontrao
acusado, sendo aquela em que na realidade se funda a aco
judicial para atacar o acusado, segue-se que a enunciao de
criminalidade, contida no testemunho nico constituiprpriamente
a acusao real contra o acusado; pondo de parte a acusao
oficial, que no seno a aceitao e a proclamao formal e
social daquela acusao real e individual, que o verdadeiro
contedodotestemunhonico.
Ora, sendo a tstemunha nica, na realidade, tambm um
acusador, estranho e contrrio a todo o princpio de justia
concederfraprevalentedeprovasuapalavra;
3. porque o acusado est protegido pela presuno de
inocnciaquerefraafnasuapalavra,earesguardadosgolpes
do testemunho acusatrio, emquanto no concorrem com le
outrasprovas;
4. porque a suspeita que se pretende opr ao acusado para
desacreditar a sua credibilidade, no b direito de lha opr,
derivando ela daquele mesmo testemunho nico de que se pre-
tende julgar o valor em face da afirmao contrria do acusado:
paraprovar averdadeda acusao nopode alegar-seo factoda
acusao,semsecometerumavergonhosapetiodeprincpios.
Finalmente, por uma considerao estranha lgica das
provas, e relativa lgica do direito punitivo, mesmo admitin-
do-se uma certeza legtima fundada na palavra da nica tste-
munha, esta certeza no poderia levar condenao, sem con-
trariar os fins da pena. A pena deve sbretudo tranquilizar a
sociedade; e a pena imposta sob a f de uma nica tstemunha
perturbaria,aocontrrio,profundamenteaconscincia
social: no haveria quem no se julgasse poder ser, por sua
vez, vtima de um malvado e astuto inimigo que se apresen-
tasseaacus-lo.
Resta-nossmenteobservar emquantoa estasegunda hip-
tese,isto,hiptesedequeo delitotenha sidoobjectivamente
verificado,e deque o testemunho se conserve prova nica rela-
tivamente designaodo ru,resta-nos,dizia,observar que,
domomentoemqueocrimeseachaobjectivamenteverificado,
seaquelequedesignadopelotestemunhonicooverdadeiro
ru, se apresentam qusi sempre, pelas mesmas condies de
tempo, de lugar e de modo de ser do crime verificado, provas
indirectascontrale,que,renindo-se ao testemunhoacusatrio,
podem torn-lo superior palavra negativa do acusado. Mas,
nste caso, querendo fazer valer estas provas indirectas para
estabelecer a superioridade do testemunho nico de terceiro
contra o do acusado, necessrio, no s ser-se exigentssimo
sbre as provas da objectividade criminosa, de modo que se
desvaneam as possibilidades de simnlao e de casualidade do
facto,masnecessriotambmqueasprovasindirectassejam
de um certo valor, e avaliadas escrupulosamente, com tdas as
precaues.
Sempre que, portanto, a designao do acusado deriva do
testemunhonico,aindaqueste seja,sobopontodevistada
lgicacriminal,damaiorcredibilidade,nopodeprevalecersbre
apalavracontrriadoacusado,demodoaproduziraquelacer-
tezaquebaselegtimadacondenao;nopodeprevalecerse
nodeixadesernicocomoprova;isto,senotemoauxlio
de outras provas indirectas. E falo nicamente do concurso de
provasindirectas,porissoquenahiptesedetestemunhonico,
determinativododelinqente,emquantoaomesmoobjectono
podehaver,comle,oconcursodeoutrasprovasquenosejam
reais; e as provas reais,emquanto so indicativas da pessoa do
delinqente,nopodemsersenoindirectas.
Repitamos,umtestemunhodeterceiro,nicodesignativo
doru,nopodeprevalecer,sbreapalavracontrriadoacusado,
semoauxliodeoutrasprovasindirectas;eestasoutrasprovas
indirectas,naturalmente,devemsergraveseavaliadascomtdaa
circunspeco.
IIITudo o que temos dito nos dois nmeros precedentes,
refere-sehiptesedeadesignaodoargidoderivardotes-
temunho nico. Tratemos agora da segunda hiptese: existe j
um argido por outras provas, e o testemunho nico j no tem
portanto por objecto, como prova nica, a pessoa do acusado,]
massimqualquerfactodaacusao.
Nesta hiptese, tdas as razes que apresentamos contra a
prevalnciadotestemunhonico,jnoteeravalor.Estajno
a primeiravozquese ergue contraoacusado;no le quepe
emmovimentoaacojudicial;nole,portanto,oacusador.O
acusado, por outro lado, j no se encontra protegido pela
presunodeinocncia,aqualjseacha,pelomenos,paralisada.
Nem mesmo pode invocar em seu favor a presuno de menor
criminalidade, pois que esta presuno, sob o ponto de vista da
verdade do facto, tem um fundamento oscilante aos sopros da
dvida;contrriamenteprimeiraqueassentasbreumabasede
granito.
Com efeito, quem h que pretenda pr em dvida que o
estado ordinrio dos homens a inocncia no sentido de no
delinquirem,equeconseguintementeamaioriadoshomensno
delinqente ? Os delinqentes felizmente so apenas uma
excepo na humanidade; uma excepo um pouco vasta, se
quereis,mas sempreumaexcepo:aregraanodelinquncia.
Em tudo isto no h nada de filantropia, nem de retrica: h
apenas exactido ontolgica na observao do estado ordinrio
doshomens,comoexactidolgicaexistetambmnadeduoda
presuno de inocncia, que se funda no conhecimento daquele
estadoordinrio.
Ao contrrio, ser o estado ordinrio dos rus a menor cri-
minalidade,pelomenoscontestvel,poisportalformaasfortes
e irracionais paixes que acompanham a criminalidade se
manifestam inimigas da virtude dos espritos tranqilos, que sej
chama moderao. Fundar teorias probatrias sbre a presuno
demenorcriminalidade,edificarsbrefundamentosperigosos:
nopode,portanto,recorrer-seaela,parafortaleceracredibili-
dadedoacusado.
Apresunodeinocnciaumaverdadeprobatria,alm
deser uma verdadejurdica;porquanto sefundanaobserva-
oexactadosfactos.Apresunodemenorcriminalidade,
ao contrrio, uma verdade jurdica, mas no j uma verdade
probatria: uma verdade jurdica, no sentido de que, no se
verificando a maior criminalidade, no pode judicialmente reco-
nhecer-se seno a menor criminalidade; no uma verdade pro-
batria, porquanto no verdade, de facto, que o delinqente
cometaordinriamenteocrimedomodomenoscriminosopossvel.
No h, pois, presuno alguma que faa realar a f na
palavradoacusado.
E no tudo: no smente o acusado no tem presuno
alguma a favor da sua credibilidade, mas mesmo quando se
suponha, como fizemos h pouco, que o acusado tenha j sido
designadoporoutrasprovas,equeotestemunhoniconofaa
mais do que juntar alguma coisa acusao, a palavra do
acusado, como tal, tem na realidade menos valor que a da
tstemunha, como tal; e isto porque o acusado interessado
naquesto,epeloseuinterssepodeserarrastadomentira.
Enstecaso,achamoslegtimosuspeitar-sedapalavradoacusado,
suspeita que anteriormente temos combatido; e todos veem a
razo.Nstecaso,seseopeaoacusadooseuinterssenaafir-
mao,econseguintementeasuspeitadementira,hdireitopara
isso,porqueaquelasuspeitanoderivadoprpriofactodotes-
temunhonicoquesequerfazervalercontrale,massimde
outrasprovasquejodesignaram comoru. Portanto,deum
lado, h direito para suspeitar das palavras do acusado, que se
encontra atingido por outras provas, e por outro, no h uma
presuno poderosa para combater esta suspeita. Deriva daqui,
portanto,ainferioridadedapalavradoacusado,emfacedapala-
vra da tstemenha nica; o juiz por isso pode legitimamente
fundarasuacertezasbreaspalavrasdatstemunhanica.
At aqui, atendemos ao limite probatrio derivado da sin-
gularidade,nicamenteemrelaoaotestemunhodeterceiro;
mas dissemos j que ste limite se fixa tambm tanto pelo que
respeita ao testemunho do ofendido,como aodo acusado. Diga-
mosaindaumapalavrasbreoassunto.
Relativamente ao testemunho do ofendido, compreende-se
fcilmentequealgicacriminal,pelasmesmasrazesexpostasa
propsito do testemunho de terceiro, no pode levar seno a
concluses idnticas: o testemunho do ofendido, emquanto o
nico indicativo do delinqente, no pode prevalecer sbre a
afirmaocontrriadoacusado.
ste preceito probatrio aplicado ao testemunho do ofen-
dido, se bem que tenha como razes justificativas aquelas mes-
mas que exposemos a propsito do testemunho de terceiro, pode,
contudo, encontrar-se em dificuldades prticas, e em objeces,
quenecessrioprevenir.Dissemosjqueumatstemunbapode
ser anicaprovaindicativa dodelinqente,tanto nahiptesede
elaseranicaprovadodelinqenteedodelito,comonahiptese
deelaseraprovanicadodelinqente,sendoodelitoverificado
poroutrasprovas.
Ora quanto primeira hiptese, no h dificuldades: quando
um pretendido ofendido se apresenta em juzo a acusar um pre-
tendido delinqente de um pretendido crime, sem o auxlio de
provaalguma,compreende-sefcilmentequenopossadar-seum
valor prevalente s suas palavras, sem pr em perigo a tran-
qilidade de todo o cidado honesto. Mas na segunda hiptese
que pode surgir dificuldade em admitir a nossa regra probatria;
isto , quando o testemunho do ofendido s prova nica rela-
tivamente determinao do delinqente, ao passo que o delito,
objectivamente, verificado por outros meios. Admitido o crime,
dir-se h, o intersse do ofendido ser sempre designar o verda-
deiro delinqente: porque, pois, duvidar da sua palavra? Quereis,
dir-se h, assegurar a impunidade ao delinqente, s porque le
no foi visto seno pelo ofendido? Ticio passeia por um bosque
solitrio; encontra-se com Caio, que o agride e fere: Ticio
apresenta-se imediatamente a uma autoridade judiciria, e, mos-
trando os seus ferimentos ainda escorrendo sangue, diz: foi Caio
quemeferiu,emtalstio,atalhora,comtalarma.Poisbem,
35
as palavras do ofendido no valero de nada para fazer com
queoagressorsejapunido,sporquenohoutrasvozesque
seunamsua?Odelinqenteconservar-sehimpune?Porque
no deve acreditar-se em Ticio, em le ter visto o que viu e
sofreu?Noistoumadeplorvelnegaodejustia?
Estasobjeces,que,aoprimeiroaspecto,parecemformid-
veis, desfazem-sefcilmente peranteuma dupla ordem de consi-
deraes.
Em primeiro lugar, estasobjecestirama suafra de
umapresunoquenemsempreverdadeira.Partemdapresun-
odequeapessoadesignadacomodelinqentepeloofendido,
sejaoverdadeirodelinqente,quandoissopodeperfeitamente
noserassim,eprecisamenteistoquensdizemosqueseno
achasuficientementeprovadoquesejaassim,smentepelaauto-
ridadenicadaafirmaodoofendido.
Mas,dir-nosho,vssupondesverificadoporoutrosmeios
o delito; e por isso, admitido o delito, sempre intersse do
ofendido dirigir a acusao contra o verdadeiro delinqente.
Vamosde vagar: quandofalamosdedelito verificado objectiva-
mente,istonodevesertomadoemumsentidoabsoluto.Muitas
vezesaobjectividade,quesetemcomoverificada,docrimeno
seno a materialidade verificada de um crime possvel; ma-
terialidadeverificada,quepodeatserobradasimulaoou
doacaso.
Ticio, de noite, deposita na presena de algumas pessoas,
valoreseum cofre; depois,dolosamente,roubastesvalores,.
fra a fechadura do cofre, e vai, de manh, apresentar a sua
queixa de roubo contra Caio, dizendo t-lo visto quando, de
noite, tendo-se introduzido em sua casa, frava aquele cofre, e
roubava aqulesvalores,e terfingido estar dormindo,pormdo,
tendo-o visto armado. Vai-se a casa do pretendido roubado, e
encontra-se o cofrearrombado; as tstemunhasafirmama ver-
dadedosvaloresadepositados,everifica-seaomesmotempo
o seu posterior desaparecimento. O roubo materialmente veri-
ficado,masestamaterialidadeobradasimulaodoofendido;
quernaesperanadelucrarcomumareparaodosprejuzo
sofridos; quer para se eximir a uma obrigao, tratando-se,
suponhamos,deuma somarecebida emdepsito;quer pordio contra
Caio,ousejaporqualqueroutrarazo.
Mas,parteocasodasimulao,amaterialidadeverificada,que
se supe criminosa, pode tambm ser obra do acaso, ou de um
dilinqiiente desconhecido; e Ticio, parte de boa f, e parte
dolorosamente, acusa dle Gaio. Suponhamos que Ticio, dormindo no
quarto de uma hospedaria com Gaio, no encontra de manh uma
moeda de ouro que deixara em um certo lugar. Convencido de que o
ladronopodetersidosenoCaio,apre-senta-seemjuzoa-acus-lo;e
paradarmaiorpsossuaspalavras,dizt-lovistofurtandoamoeda,e
ter fingido dormir, por mdo, conhecendo-o capaz de tudo, e muito
mais fortequele.Amoedafoi,naverdade,furtadaporumcriadoque
penetrou noquarto emquanto ambos dormiam; ou ento foi uma pga
que penetrou naquele quarto e furtou a moeda: o facto da pga ladra,
pelaqualumapobrecriadamorreusbreopatbulo,toclebreque
nonecessriorecord-lo.
Passemos a um outro aspecto do crime. Ticio, manejando uma
arma,fere-secasualmente;pensaemaproveitar-sedsteacontecimento
para desabafar o seu dio contra Caio, ou para especular com le; faz
verificar a sua ferida, e acusa como seu autor o pobre Caio inocente.
Ou ento hiptese mais difcil, mas nem por isso impossvel; Ticio
fere-se levemente de propsito afim de desafogar o seu dio ferrado
contra Caio, com quem bulhou, acusando-o de agresso e de
ferimentos.
Mas, dizer-se h tambm, a materialidade criminosa verificada
nemsemprepodedarlugaraequvocos,nemsemprepodeserobrada
simulao ou do acaso; e nesta hiptese, a voz do ofendido deveria
bastarparadeterminarapessoadodelinqente.Assim,suponhamosque
nomomentoemqneTicioseferiacomaexplosodeumaarmadefogo,
esta exploso tivsse sido observada tambm por uma terceira
tstemunha,quenoentantodiznoterdistinguidoapessoadoagressor,
pessoa que no , portanto, determinada seno pela palavra do ferido,
que diz t-la perfeitamente reconhecido como sendo a de Caio. Nesta
hiptese,o
l
crime acha-se materialmente verificado por ama forma incontes-
tvel; o ferimento de Ticio, verificado directamente nle, afir-
mado como proveniente de uma aco criminosa, no s pelo
testemunho do ofendido, mas tambm pela declarao de um
terceiro:nojpossvelhaversimulaooucasualidade.
Sim, mas emquanto determinao do delinqente man-
tem-se o rro, que sempre possvel insinuar-se no esprito do
ofendido. No momento da aco criminosa, ou imediatamente
depois, sob a perturbao natural produzida por uma violncia
contraapessoa,ouemgeralporornaagressoaosseusdireitos,
o ofendido nem sempre tem a ocasio e a calma suficientes para
observarbemapessoadodelinqente:umasemelhanadefigura
oudevesturiopodefaz-locarfcilmenteemrro.
Resumindo, estas nossas primeiras consideraes miram a
umascoisa:aconcluirque,atendendomesmoaqueaadmisso
danossaregrapodeconduzirabsolviodeumculpado,ofacto
deanoadmitirconduztambmevidentementepossibilidade
decondenaruminocente.Oradomesmomodoque,quando
nopossvelobemabsolutonecessrioquenoscontentemoscomo
mal menor, e do mesmo modo que o mal, que se encontra na
absolviodorumuitomenorqueoquederivada
condenao de um inocente, o que demonstramos em outra
parte, segue-se daqui,portanto, que necessrio admitir a nossa
regraparaevitaromalmaiordacondenaodeuminocente,
admitindomesmoquesevdeencontroaopossvelmalmenor
daabsolviodeumculpado
1
.
Eagora,passemosnossasegundaordemdeconsideraes,
quereduzemqusianadatambmestapossibilidadedequeo
Absolvendo um culpado no se produz seno um perigo para a
sociedade; ao passo que condenando um inocente produz-se no s um mal
certo e positivo para o individuo: o sofrimento injusto da pena; mas pro-
duzem-seaindadoisperigosparaasociedade:operigodeanimaroverdadeiro
culpadoqueficouimpune,eoperigoquecaisbrecadaumdeser,porsuavez,
vtimadeurarrojudicirio.Veja-seCarrara,Programa,817,nota.
ofendido,quandodetermina apessoadodelinqente,nodeve ter
eficcia prevalente em juzo penal, supomos, j o dissemos, que
ste testemunho nico como prova, considerando entre as provas
tambm as provas indirectas; por outros trmos, supomos que o
testemunho do ofendido no tem o apoio sequer de uma prova
indirecta. Basta, portanto, o concurso de um simples indcio para
fazercomqueotestemunhodoofendidonodevajconsiderar-se
nico,epossaporissoprevalecer.Ora,pstoisto,seseconsiderar
a hiptese de um crime real, de que se indicou como autor o
verdadeiro delinqente, persuadir--vos heis logo de que
dificilmente pode faltar o concurso acusador de indcios graves.
Suponhamoso casoquepusemosnabcadosnossos adversrios:
suponhamos que Ticio agredido e ferido por Gaio, no canto
solitriodeumbosque.Poisbem,haversempreumainfinidadede
indcios que surgiro do verdadeiro delinqente em relao a um
crimeefectivo.HaversemprealgumquetenhavistoTiciotomar
o caminho do bosque, ou algum que o tenha visto voltar, e
provvelmente com ares de perturbao. Se o ferimento foi
produzido por um tiro, esta arma deve ter-se visto em poder dle
antesdocrime;eemseguidaaocrime,pormeiodasinvestigaes
imediatas,poder-sehverificararecenteexploso.Seoferimento
teve lugarcomarmabranca, encontrar-sehjuntodleou emsua
casa esta arma, correspondente ao ferimento; ou ento, se le a
arremessou para longe apenas consumado o crime, poder-se h
talvez ach-la, e verificar que lhe pertencia. Dirigindo-se a
investigao contra o verdadeiro delinqente, poder-se h talvez
verificarafugadste,ouasuaperturbaonapresenadosguardas.
Portanto, admitida a verdade d,o delito e do delinqente,
surgindo, da relao entre ste e aquele, a possibilidade de mil
indcios, haver sempre na realidade indcios graves que, asso-
ciando-se ao testemunho do ofendido, concorrero para lhe dar
capacidade de prevalncia sbre a escusa contrria. A hiptese,
portanto,deque,negandoeficciaprevalenteaotestemunhodo
ofendido,comonicomeiodesignadordodelinqente,sepossa
viracarnaimpunidadedoculpado,umahiptesemaiste-
ricaquepratica,enonosdevealarmar.
Mantenhamos, por isso, a regra probatria acima exposta,
considerando-a como fundada em critriosexactos de lgica cri-
minal:estaregranotemsenoumajustificaoamaisquanto
aoofendido,sendosteumatstemunhainteressadanacausa.
Emquanto ao testemunho do acusado, necessrio princi-
piarporobservarqueaineficciaprobatria,derivadadesersin-
gular,seafirmatambmquantoaela,masemcondiesdiversas
das dos dois testemunhos precedentes. Quanto ao testemunho de
terceiro e quantoao do ofendido,para negar a sua eficcia pro-
batria,parte-sedahiptesedasuacontradiocomoteste-
munhodoacusado;aopassoque,aocontrrio,quantoaotes-
temunho do acusado, se lhe nega a eficcia probatria,
mesmo no a supondo contraditada por qualquer outro
testemunho.Relativamenteaoacusado,oproblemaoseguinte:
dada uma confisso que sejaa nica prova dacriminalidade do
acusado,poderelaproduzircertezalegtimanoespritodojuiz,
autorizando-oaproferirumacondenao?Tambmquantoaste
problema tem importncia, se bem que por razes diversas, a
distino estabelecida por ns anteriormente a propsito do
testemunho de terceiro: necessrio distinguir o caso de a
confissoseranicaprovadesignadoradaimputabilidadepessoal
do queconfessa,docasodeseterprovadopor outrosmeiosser
culpado,aquelequeconfessa,eaconfissonofazermaisdoque
juntaralgumacoisamaissuaimputao.
No primeiro caso, quando no existe seno a confisso que
determinaoprocedimentoeapossibilidadedapenacontraoque
confessa, a espontaneidade, o facto de ser espontnea a prova
nicadestaacusaocontrasimesmo,tornagigantescastdas
as suspeitas de mentira que se acham nicamente inerentes
confisso. Quem se encontra sub judice simplesmente pela sua
prpriapalavra,quempodendomesmodestruirovalordecisivo
destasuapalavrapormeiodeumaretrataonootenta,econ-
tinuaaafirmar-seculpado,seporumladofazsuprumpode-
rosointerssepessoalemfazer-sepassarcomoculpado,originando
umalegtimasuspeitadementira,poroutro,correndovolunt-
riament
e ao encontro da pena, mostra achar-se reassegurada a ordem
moral no seu esprito, ou mostra pelo menos a inutilidade da
pena,atenuandoanecessidadedeexerceraqueledireitodepunir,
que se inspira na necessidade social de restabelecer a tran-
quilidade perturbada pelo delito. Sempre que, portanto, a con-
fissoanicaprovadacriminalidadedoacusado,nopodeela,
emcasoalgum,inspiraracertezanoespiritodojuiz.
No segundo caso, pois, desde que quem confessa j se acha
designado como ruporoutrasprovas, easuaconfisso novem
seno juntar alguma coisa acusao, afirmando,suponhamos, a
mais, uma circunstncia agravante, nste segundo caso no teem
razo de ser tdas as suspeitas de mentira, que surgem no pri-
meiro; a veracidade de quem confessa, verificada por meio de
outrasprovas,farrealaiasuaf,mesmoquantoquelaparteda
confissoqueconstituianicaprovadacriminalidade.
CAPTULO VIII Limite probatrio
derivadodocorpodedelito
Para se obter um conceito exacto de como o testemunho,
quando serve para provar o corpo de delito, tem um limite par-
ticular de fra probatria, necessrio principiar porobter uma
noo exacta do que se entende por corpo de delito. Desta noo
ocupar-nos hemos em particular quando falarmos daprova mate-
rial; e por isso remeto para essa parte do livro para maiores
desenvolvimentos, contentando-nos aqui em mencionar esta noo
como premissa necessria soluo do problema que queremos
examinar.
Em primeiro lugar, falando de corpo de delito, entendemos
falar-sedlenosentidoemquegeralmentetomadopelaescola
do fro; isto , entende-se falar de corpo de delito, emquanto
consisteemfactosmateraispermanentes.E,portanto,falando
aqui do limite probatrio derivado, quanto tstemunha, do
corpodedelito,entendemosreferirmosaosfactospermanentes,
enojaosfactostransitrios.Emquantoastesltimos,enten-
de-sequesendolespassageiros,nopodeemregraobter-sea
suacerteza,senopelarecordaoquedlesficounaconscincia
das tstemunhas que por acaso os perceberam. O testemunho
ordinrio conseguintemente a espcie natural de prova dos
factosdenaturezatransitria;eporissootestemunho,emquanto
asterespeito,nopodeterlimiteprobatrioalgum.
Masdizerquefalandonsaquidecorpodedelitoentende-
mos falar nicamente das materialidades permanentes em que o
delito se exterioriza, no basta para a clara determinao do
assunto.Nemtdasasmaterialidadesextrnsecasepermanentes
que se relacionam com o delito constituem corpo de delito;
constituemcorpodedelitonicamenteasmaterialidades,quefigu-
ramcomomeiosimediatos,oucomoefeitosimediatos,daconsu-
maodocrime.Portanto,paradeterminarexactaeclaramente
oquecorpodedelitoemsentidoprprio,necessriodizerque
leconsistenosmeiosmateriaisimediatosenosefeitosmaterias
imediatosda consumao do delito,quando so permanentes.
Assente esta noo determinada, cujo desenvolvimento se
poder ler em lugar prprio, conveniente em seguida referir
rpidamenteasvriasespciesemquepodeconcretizar-seocorpo
de delito,parasever relativamentea qualdestasespciesse pe
lgicamenteemdvidaasuficinciaprobatriadotestemunho.
ASespciesemquepodeclassificar-seocorpodedelito,
soquatro:trsderivadasdaconsideraodosefeitosimediatos
dodelito,eumadadosseusmeiosimediatos.
Eisaquiastrsespciesconstitutivasdocorpodedelito,
comoefeitomaterialimediato:
1.O Jacto material,permanente,em que objectivamente
se concretiza a prpria consumao do crime. Por exemplo: a
moeda falsificada e as notas falsificadas, no crime de moeda
falsa;oescritofalsificado,nocrimedefalsificaodedocumento
pblico;oescritoinjurioso,nolibelodifamatrio;ocadver,nos
homicdios;asferidasnaslesesfsicas;
2. Os vestgios acidentais e permanentes do crime, no
constitutivos de elemento criminoso, mas que so conseqncia
imediata, ainda que simplesmente ocasional, da consumao do
crimeoudocrimeconsumado.Assim,osvestgiosdeixadossbre
as coisas circunvizinhas, na consumao do crime, como mveis
quebradosdurantealuta,comoaspgadasdospassosnaluta,ou
naperpetrao do roubo edeoutroscrimes, como roupas doru
nolocaldaconsumao,eroupasdavtimasbreoruouerasua
casa;
3. Os factos materiais permanentes que encarnem o pros-
seguimento do Jacto criminoso; prosseguimento criminoso que
consiste em conservar vivos os efeitos do crime j consumado,,
prosseguindo a aco sbre o sujeito passivo do crime. Assim, a
pessoa ainda prsa, no crcere privado em geral; assim, a coisa
roubada,nofurtoprprioouimprprio.
A estas trs espcies que expozemos, constitutivas, como
efeito, do corpo de delito, reune-se uma quarta espcie constitu-
tivadocorpodedelitocomomeio:
4. E meio constitutivo do corpo de delito, tda a mate-
rialidade permanente e criminosa que serviu imediata e efectiva-
menteconsumaodocrime.
Estamaterialidadequeserviudemeioaocrime,podeserde
duas espcies: activa, ou passiva. Pode a materialidade con-
siderar-se como meio do delito, emquanto serviu como instru-
mentoactivonasmosdodelinqente,comoopunhalqueservia
para o assassnio ou para o ferimento, como a corda que serviu
para o estrangulamento, e como a escada ou a chave falsa que
serviram para o roubo; e pode tambm uma dada materialidade
considerar-se como meio criminoso,- no emquanto foi sujeito da
aco criminosa, mas emquanto foi seu objecto, isto , emquanto
sofreu modificaes conducentes ao crime, como no caso de
arrombamento no roubo, como no caso de vestgios pessoais da
violnciaexercidaparaalcanaraconsumaodocrime
r
ecomo,
em geral, no caso de circunstncias agravantes que consistem em
raaterialidadespermanentes,quenosoconseqn-
ciadocrime.
Emparntesis,osfactosmateriaisquenosoconseqncia
do crime (e que por issono constituem ofacto mais ou menos
parcial)nopodemagrav-losenoquandoselherefiramcomo
o meio ao fim; e entram, por isso, todos, sob a categoria dos
meiosimediatos,activosoupassivos,sobquesecompreendetodo
o elemento criminoso precursor da consumao; pois que no
delito no h como meta seno a consumao, e tudo o mais
como caminho para chegar a ela; ou o delito se consuma, ou
trabalha-separatornarpossvelasuaconsumao.
Eis,pois,mencionadasasquatroespciesemqueseclassi-
fica ocorpo dedelito.Ora,relativamente aquaisdestasespcies
surge o problema da limitao probatria do testemunho? Come-
cemos pelo exame da ltima, subindo da para a primeira.
Relativamente quarta espcie, materialidade permanente,
constitutivadocorpode delitocomomeio, necessrioque ela
seja apreciada com dois critriosdiversos,segundo constitui meio
activooupassivodocrime.
Principiandopelamaterialidadeconstitutivadomeioactivo
necessrio observar que ela no aparece como meio de delito,
senoemquanto percebidajuntamentecomaacocriminosa,
queadirigiaaodelito.Estamaterialidade,domomentoemque
se destaca da aco criminosa, perde o seu cunho individual
de meio, e entra de novo na grande multido das outras mate-
rialidadescongneres,inofensivas,casuais,ousimuladas,quando
no seja imediatamente suprimida, quer ocultando-a, quer des-
truindo-a. Esta materialidade activa conserva a sua significao
unvocaindividualdemeiocriminoso,smenteemquantoseacha
ligadaaco.Ora,sendoaacohumanatransitria,segue-se
quedafunodemeioexercidaporumamaterialidadeparticular,
nopodeficarvestgiopermanenteeunvoco,senonamemria
das pessoas, que eventualmente foram espectadoras do seu
emprgo criminoso em particular; as mesmas modificaes
permanentes, que eventualmente se conservaram sbre as coisas,
devidoaouso particulardeumdadomeio,nososempreun-
vocas, nem o so absolutamente, quando o indicam individual-
mente.Otestemunhoordinrio,portanto,aprovanaturale
555
normal, destinada pela natureza das coisas a verificar a materia-
lidade activa permanente, quando esta servia de meio ao crime,
coisaemqueestasuaimportncia.Conseguintemente,oteste-
munh
o sendo a prova normal e natural desta subespcie de corpo de
delito, relativamente sua verificao, no pode ter limitao
algumaprobatria:otestemunhotem,relativamenteverifica-o
damaterialidadeactivaconstitutivadocorpodedelitocomomeio,
tda a sua eficcia, de que normalmente capaz em relao a
qualqueroutroobjectoaprovar.
J assim no quanto materialidademeio, que objecto
da aco criminosa. s modificaes permanentes das coisas so,
normalmente,sempreperceptveis emsimesmas,na suanatureza
dealteraes materiais produzidas;eporissoparaamaterialidade
passiva, quando se queiram avaliar as suas passividades
permanentes,pondo-asacargodoacusado,nobastaotestemu-
nho
ordinrio;necessrioqueasmodificaesmateriaisepermanentes
quesedizemtersidoproduzidassbreascoisas,sejam,quandoa
sua naturezaopermita, e isto normalmente possvel, verificadas
judicialmente, ou qusi-judicialmente, por tdas as razes que
teremos melhor ocasio de tratar dentro em pouco. Se a Ticio se
imputa um furto com a agravante de arrombamento de uma
fechadura, no basta que o arrombamento seja afirmado por
tstemunhas ordinrias; necessrio, quando isso seja
normalmente possvel, que tenha sido verificado por tstemunhas
oficiais competentes, quando o no tenha sido pelo prprio juiz
que deve proferir a sentena. Mas desenvolveremos melhor ste
assuntodentroempouco.
Se, continuando, atendermos terceira espcie de corpo de
delito, isto , aos factos permanentes em que se encarna a exe-
cuo criminosa, v-se claramente que les consistem no pros-
seguimento da aco do ru sbre o sujeito passivo do crime,
quando ste sujeito passivo caiu sob a sua livre e secreta dispo-
sio.Ora,entende-seporissofcilmente,quenoserporcerto
oruquesubmeterasequnciadeseusactoscriminosossveri-
ficaes judicirias ou qusi-judicirias; no ser por certo o ru
queparticiparautoridadejudiciriaapossesubseqenteda
coisaroubadanofurto,apossesubsequentedapessoaseques-
tradanocrcereprivado.Ele,emseuintersse,procurarpor
todososmeiospossveisocultarosvestgiosdocrime,oquelhe
serfcil,poisquetratando-sedasuaacosbreumacoisaou
sbreumapessoa,que,nestaespciedecrimesqueforamdeno-
minadossucessivos,sesupemjtereutradonasuapossepar-
ticularelivre.mnimasuspeitajudicial,leintrromperdesde
logoacontinuaodasuaposse.nicaeexcepcionalmente,por
surprsa,questesfactospodemcarsobasverificaesoficiais;
lesssomoralmentecolhidospelapercepodetestemunhs
particulares,queeventualmenteosperceberam.Otstemunha
ordinrioconquantosejaaprovanaturaldstesfactos,nocon-
tudo prova suficiente.Emquanto,pois,aoscrimesque admitem
soboseusujeitopassivoasequnciadaacocriminosa,eque
foramchamadospelosantigossucessivos,paraosdistinguirdos
outrosquechamaraminstantneos,quantoassesotstemunha
notemlimitenaprovadocorpodedelito.
Se, continuando ainda, passarmos a considerar a segunda
espciedecorpodedelito,quedesignamoscomadenominao
de vestgioseventuais e permanentes, mesmo quanto a sua veri-
ficao,noh razoalguma paraqueotestemunhoordinrio
sejajulgadocomoprova insuficiente.Trata-se de vestgioseven-
tuais,devestgiosquepodemexistirouno,semquecomisso
mudeaessnciadofactoeagravidadedocrime:stesvestgio
eventuais no representam mais do que argumentos probat-
rios extrados das coisas, e no h razo para que o testemunho
ordinrio no seja prova suficiente para os demonstrar. Nem
mesmoaestaespciedecorpodedelitoserefere,pois,alimi-
taoprovatriadotestemunho.
S nos resta agora estudar a primeira espcie de corpo de
delito.Masantesdepassarmosasteestudo,julgamosoportuno
fazer uma observao explicativa, necessria para que no sur-
jamrrosdoquetemosdito.Semprequeafirmamosasuficin-
ciaprobatriado testemunho ordinrio,noentendemoscontudo
afirmar, na espcie, a inutilidade do testemunho oficial, ou do
exame judicirio.Entendemosnicamentedizerque,nohavendo,.
na espcie, melhor modo de verificar, o testemunho ordinrio
deve considerar-se como prova suficiente. Entendemos dizer que
no necessrio explicar como e porque, no caso concreto, a
verificao superior no pode obter-se, no necessrio explicar
comoeporque,nocasoparticular,asmaterialidadespermanentes
desapareceram, tornando-se, assim, impossveis de verificar
oficialmente: basta simplesmente que no possa obter-se a veri-
ficao oficial, para que se deva considerar como suficiente o
testemunhoordinrio.Isto,contudo,noimpedeque,sempreque
setratedeverificaes importantesnumdeterminadojulgamento,
e que possa obter-se uma verificao mais perfeita, seja bom
contentar-noscomumaverificaomenosperfeita.
E necessrio no esquecer um princpio probatrio exposto
pornsaofalarmosdaprovaemgeral;necessrionoesquecer
oprincpiodamelhorprova,segundooqual,semprequenocaso
particular e concreto se pode obter uma prova superior
relativamente a um facto importante para o julgamento penal,
necessriorecorreraela,enosecontentarcomaprovainferior.
Pstoisto,passemosaoexamedaprimeiraespciedecorpo
dedelito.
O facto material e permanente, em que se concretiza objec-
tivamenteocorpodedelito,no6umamaterialidadeindiferente
aodelito,quepodeexistirouno;umamaterialidadesemaqual
no podehavero delito:semo cadver,nopodehavero crime
dehomicdio;semamoedaounotafalsanopodehaverocrime
de falsificao de moeda. Ora, para esta espcie de corpo de
delito, que, constituindo a essncia de facto do crime, pode
especificar-se com a designao de corpo ssencial de delito, a
lgicadascoisasobriga-nosaafirmarainsuficinciadoteste-
munhoordinrio.
Diz-seter-semortoumhomem;vriaststemunhasafirmam
t-lovistocarmorto;masocadver,semquesetenhaexplicado
o seu desaparecimento, no se encontra, e no por isso
oficialmenteconstatado.Poder-sehadmitirasuaexistncia,sob
a simples f das tstemunhas ordinrias? Somos de parecer que
no.
Pelo princpio, anteriormente recordado, da melhor prova,'
todo o facto, que tenha importncia para o julgamento penal,
deveserprovadocomamelhorprovadeque,porsuanatureza,
normalmentecapaz.Ora,ofactomaterialepermanentedeque
falamos, pode normalmente provar-se por meio de verificaes
oficiais; e conseguintemente a prova natural dste corpo de
delito, emquanto se no explique o como e o porque do desapa
recimento, deve ser tomada como sendo a verificao oficial,
judiciriaouqusi-judiciria,conformeoscasos.
H factos materiais apresentveis em juzo, como a
moeda falsa, como a letra falsificada. Pois bem, nunca poder
dizer-se suficientemente verificado ste corpo de delito, se a
materialidadeemqueleseconcretizasenoapresentaemjuzo:
o caso da verificao judicial. No basta que se apresentem
tstemunhasordinrias,oumesmooficiais,aatestaraexistncia
precedente da letra falsificada, para se poder admitir a sua
existncia, sem que possa explicar-se o seu posterior
desaparecimento. Hfactosmateriaisquesenopodem
apresentar no julgamento pblico, por motivos materiais, ou
por razes morais, como a causa de incndio, ou o corpo da
rapariga estuprada. Pois bem, nstes casos, podendo estas
materialidadesserverificadasqusi-judiciriamentepormeiode
tstemunhas oficiais, e por peritos, segundo as exigncias dos
casos, nunca podero considerar-se como suficientemente
verificados sem a sua interveno. Para tais verificaes, nunca
bastaroossimplesteste-
munh
os ordinrios, a no ser que se tenha demonstrado a razo do
desaparecimento,eportantodaconsequenteimpossibilidade da
verificao oficial do corpo de delito. Dissemosjem
outro lugar porque que, para a verificao do corpo de
delito, a prova qusi-judiciria, isto , a que resulta de
testemunhosoficiaiscompetentes,seconsideracomoequivalente
provajudiciria.Ora,istod-seprecisameutenoquerespeitaao
corpodedelitoquesenopodeapresentarem
1
Cap.iv:Tstemunhodeterceiro.
559
juzo. Emquanto ao corpo de delito que pode apresentar-se em
juzo, enteude-se que, do momento em que um oficial pblico
chega sua verificao, le deve acautel-lo, para poder ser
apresentado directa percepo do juiz dos debates, provendo
assimmelhorproduodasprovas,queumaobrigaoqueno
podedemodoalgumdesprezar-seemumamatriatoimportante:
eis porque relativamente ao corpo de delito susceptvel de ser
apresentadoemjuzo,nemmesmo o testemunhooficial,semuma
razoparticularqueexpliqueoseudesaparecimento,considerado
como prova suficiente. Quando o corpo do delito afirmado,
apresentvel em juzo e confirmado pelo julgamento, sem que se
saiba o porque, no se encontra na realidade, esta sua falta
constitui uma prova real contra as provas pessoais, ainda mesmo
sendooficiais,queeventualmenteafirmamasuaexistncia.
A verificao qusi-judicial deve, pois, reputar-se, em geral,
comoequivalentejudicialsmenteemquantoaocorpodedelito-
quesenopode apresentaremjuzo. Mas tambm,quantoaesta
ltima hiptese, no intil observar que no caso de surgirem
dvidas, ou de ser necessrio esclarecimentos, conveniente no
nos contentarmos com o testemunho oficial e recorrer, quando
possvel e oportuno, percepo directa dos prprios juzos
determinantes, recorrendo, quando seja caso disso, ao exame do
Tribunal no local do crime; como no caso de um edifcio
incendiado,quandosurjadvidasbreoestadodoedifcioesbre
omodocomoofogoseateou.
Voltandoprimeiraafirmao,otestemunhoordinriono
prova suficiente da materialidade permanente em que se con-
cretiza a consumao do crime, ainda quando se trate de mate-
rialidadesusceptveldeserounoapresentvelem juzo, sempre
que se no tenha justificado o seu desaparecimento e a conse-
quente impossibilidade de obter melhor prova. Ainda que sejam
muitas as tstemunhas ordinrias que venham afirmar ter per-
cebido emumdado momento aquela materialidade sem a qualo
delito no existiria, e que constitui o corpo ssencial do delito;
sejamemboramuitas,massenoentantostecorpodedelitoj
seDoencontra,afaltadstecorpodedelito,queporsuanatu-
reza deveria ainda subsistir,faz lgicamente duvidar da veraci-
dade ou da exacta percepo das tstemunhas. Sejam mesmo
moitasaststemunhasque afirmam tervistocar morto Ticio;
poisbem,se ocadversenoencontra,esesenoexplicao
seudesaparecimento,maisaltoqueavozdaspessoassoara
vozdascoisas;aausnciadocadverumaprovarealquetira
afprovaemcontrriodaststemunhas.Eestavozdascoisas
temtidopormaisdeumavezrazocontraavozdoshomens,
em processos crimes; e tem-se visto ressuscitar os indivduos
quesejulgavam mortos,paramostrar orrodaststemunhas
e dosjuizes. Mas,infelizmente,ento havia j um morto que
nomaisressuscitava:opobre condenado,mortolegalmente,e
emseguidaatdasasverificaesoficiaispossveis!
Nopretendo fazerpompade fcil erudio; masseria fcil
impressionaroleitor,comahistriadosrrosjudiciriosemque
setemincorrido,porseteremcontentadocomosimplesteste-
munhoordinrioparaaverificaodocorpossencialdodelito.
No convm, pois, como faz um valioso escritor de crtica
criminal,fazera objecodeque,se otestemunhoordinriotem
valor sem restries para dar a certeza emcrimes defactotran-
sitrio,devevalertambmemcrimesdefactopermanente.
Noqueristodizerquenumcasocomonooutroseatribua
valor diverso ao testemunho ordinrio, por razes a le subjecti-
vamenteinerentes,orajulgando-ovaliososporsi sem restri-
esparadaracerteza,eorano.Adiferenanosdoiscasos
no deriva da considerao da prova, mas da considerao
daquilo que se prova. Otestemunho temsempre,tambmpara
ns, o mesmo valor, considerado em si mesmo: mas relativa-
mente aos crimes de facto transitrio, le a prova natural que
legitimamente pode atender-se, e, ao contrrio, relativamente ao
facto material, ssencial nos crimes de facto permanente, deve
legitimamenteconsiderar-seumaprovamelhor;relativamenteaos
crimesdefactotransitrio,ovalordotestemunhoordinriono
temmotivosinfirmativosderivadosdaconsideraodacoisapro-
vada,aopassoquerelativamenteaofactomaterial,ssencialnos
rimes de facto permanente, o seu valor combatido por um
motivo infirmativo gravssimo, isto , pela ausncia daquela ma-
terialidade permanente, que pela sua natureza deveria ainda sub-
sistir. Em vista destas consideraes objectivas conclui-se, por-
tanto, que no primeiro caso o testemunho ordinrio pode levar
certeza,nohavendocontradio;nosegundo,no,havendosem-
pre um motivo gravssimo em contrrio: e isto tem valor tanto
parao testemunhodeterceiro comoparaodoofendido edopr-
prio argido, como afirmamos ao tratar respectivamente dstes
assuntos.Enecessrionoesquecer,que,conquantoacertezaseja
humana,devidonossaimperfeio,nuncaseachaabsolutamente
isenta da possibilidade de rros, mas que a limitao da esfera
dstes rros precisamente o objecto da scincia e da prtica
criminal.
Nos crimes de facto transente no pode obter-se normal-
mentesenoumtestemunhoordinrio,eparastenohmotivos
contrrios sua credibilidade, provenientes da considerao do
que se prova:a lgica das coisas obriga-nos a contentar-nos com
le.Masnoscrimesdefactopermanentenopodemoscontentar-nos
com le, quando a lgica nos diz que normalmente deve existir
nles algumacoisa melhorqueo testemunhoordinrio;quando a
lgica nos diz que deve a existir um facto material permanente,
que pode ser normalmente verificado em si mesmo, e em que se
objectivou o crime. Quando falta ste facto, pela sua natureza
permanente, o esprito do juiz, no obstante a afirmao das
tstemunhas, deve deter-se receoso. Por que os condenaria le?
Pelahiptesedaocultao,oudadestruio.Eparecer-voshuma
boa e slida base para a certeza, e conse-guintemente para a
condenao, uma simples hiptese ? Dever--se-ia pelo menos
provaro facto da ocultao ou da destruio,para se ter legtima
certeza. Quando falta o corpo de delito, em que se concretiza a
objectividade do crime, para pronunciar uma condenao sob
simples testemunhos ordinrios que afirmam a sua existncia
anterior, necessrio, portanto, que se explique tambm o seu
posterior desaparecimento; necessrio que se tenha verificado
tambmaocultaoouadestruiodocorpo
36
de delito por parte do delinqente ou de outrem, ou ento a
suadestruioouoseudesaparecimentopormotivosinerentes
suanatureza, ou natureza do ambiente em que lese encon-
trava.Snstecaso,sejustificaracertezasbrequesebaseie
a condenao.E se ainda, em seguidaa tudo isto,se carem
rro,sterronopoderatribuir-sefaltadeatenodosju-
zes,masnossaimperfeiocomum.
Oquetemosditorelalivamenteprimeiraespciedocorpo-
de delito, que consiste no facto material, aplica-se tambm
materialidadepassivaepermanentequeservedemeioaocrime;
e a cujo respeito j falamos, como sendo uma subespcie da
materialidade destinada a servir de meio ao crime. Quando em
uma imputao se quer tomar em conta uma materialidade
passivae permanente,quando,suponhamos,se queratribuira
um indivduo acusado de roubo o facto do arrombamento,
necessrio que esta materialidade em geral, ou ste arromba-
mento em especial, que normalmente verificado por um meio
oficial, tenha sido realmente verificado por esta forma. No
basta terem vindo tstemunhas ordinrias afirmar a materiali-
dade agravante de um arrombamento, para que ela seja legiti-
mamenteadmitida.
Mas se o arrombamento desapareceu, e no pode por con-
seguinteverificar-seoficialmente?
necessrio,ento,antesde prestar plenaf s tstemu-
nhas que o afirmam, tomar conhecimento do desaparecimento
deumatalmaterialidadepassiva,quedeveria,porsuanatureza,
subsistir: o testemunho ordinrio no pode ser reputado como
provasuficientedoarrombamentoj insusceptvelde severifi-
car, quando no se prove a causa razovel do seu desapareci-
mento.
563
CAPTULOIXLimiteprobatrio
derivadodasregrascivisdeprova
Falando de prova em geral, vimos como e porque que o
sistema probatrio civil difere do sistema probatrio penal, pela
diferenadosfins:asprovascivismiramaestabeleceraverdade
formal, ao passo que as provas penais miram determinao da
verdade substancial. Vimos tambm, como primeira conseqncia
de tudo isto, que em matria de prova se mais exigente em
matria criminal que em matria cvel, e por isso o campo das
provas penais mais limitado que o das civis. Muitas provas
artificiais, que, sob o ponto de vista da verdade formal a que se
atende, so admissveis em matria civil, no podem admitir-se
em matria penal, visto se atender ao contrrio verdade
substancial.
Agoranecessrioacrescentar,que,seasprovaspenaisso
menosnumerosasqueascivis,devecontudodeixar-se-lhesmais
livre o exerccio da sua eficcia sbre o esprito do juiz. s
determinaes e as limitaes de valor, justificveis em matria
civil, j no se justificam, em geral, em matria penal, onde as
provassoconsideradasnasuaeficcianatural,emfacedolivre
convencimentodojuiz.
Em matria civil trata-se de direitos particulares e determi-
nados, livremente adquiridos ou livremente possudos; e podendo
cadaumprecaver-se comoquisercontraospossveis ataquesao
seu direito, lgico que a lei declare: para que te seja reco-
nhecido um taldireito, necessrio que o acompanhes de tais e
taisprovas.
Emmatriapenal,aocontrrio,trata-sesempredeumfacto
passado entre duas pessoas, das quais uma no pode livremente
criar a sua prova, e a outra no o quer: a pessoa, cujo direito
violado, no tem naturalmente a escolha das provas, para fazer
constar a violao; e a pessoa que viola o direito, tem
naturalmenteintersseemquenoexistamprovasdasua
violao.Umalei,portanto,queemmatriapenalvissedecla-
rar: no se reconhecem para a verificao de um dado crime
seno taise taisprovas,atingiria omximo do absurdo,fazendo
triunfar a impunidade; por isso que o ofendido no poderia
escolherasprovasprescritas,eodelinqenteempregariatodos
os meios para que se no verificasse. O crime deve ser legal-
mente susceptvel de poder provar-se com qualquer prova, que
sejanaturalmentecapazdeoprovar.srestrieslegaisimpos-
taseficciadasprovas,sesoadmissveisemmatriacivil,
j o no so em matria penal. E2m matria penal no podem
admitir-se seno limitaes naturais, isto , as que nascem da
prova em relao coisa provada; isto , as que consistem na
incapacidade natural da prova para verificar um dado facto.
Aparte, pois, estas restries naturais, de que conveniente
que,emgeral,seocupealgicadasprovasdepreferncialei
positiva, restries legais de prova no podem admitir-se em
juzopenal;easrestrieslegaisestabelecidasemmatriacivil
no devem ter valor em matria penal. O crime, repito, deve
poderprovar-seportodososmeiosquesonaturalmentecapazes
deoprovar;ecomo,em particular,otestemunho aprincipal
fonte de certeza em matria criminal, le deve por isso, sem
restrio alguma probatria legal, ser considerado como prova
suficiente e legtima de tudo o que naturalmente capaz de
provar.
Sob o ponto de vista puramente probatrio, a lgica no
permite excepes; e os tratadistas em matria do processo,
que julgaram, dste mesmo ponto de vista, poder justificar em
matriapenalasrestriesprobatriasimpostasemmatriacivil
aotestemunho,notiveram,semenoengano,razoalguma.
Colocando-sesobumfalsopontodevistanoencontraram,
natural,argumentosdirectosemqueapoiarasuatese,etive-
ramqueseapoiarnicamenteemargumentosindirectos.
Se os limites probatrios, disseram les, estabelecidos em
matriacivilparaotestemunho,senofizssemvaleremma-
triapenal,seriafcililudirasleiscivis,tomandoaviapenal;
eaobservaojusta.Masquando,emresposta,sedizqueem
matria penal no devem existir obstculos descoberta da ver-
dade,aobservaojustssima.Desorteque,admitindomesmoo
inconveniente de que os tratadistas se queixam, no le uma
razosuficienteparaqueemmatriapenalseadmitamasrestries
admitidas em matria civil: o perigo de serem iludidas as leis
probatrias civis, no pode autorizar a calcar em matria penalo
sacrossanto princpio da livre investigao da verdade. Se no
existisse, como nica razo do problema, mais do que o
inconveniente apontado pelos tratadistas, quer-me parecer que a
lgica deveria sugerir a esta questo uma soluo diversada que
se lhe tem dado. Para que as leis probatrias civis no sejam
iludidas e no seja ao mesmo tempo calcado o princpio da livre
investigaodaverdade,serianecessrioadmitiremmatriapenal
a prova tstemunhal ilimitada, aos nicos fins penais: assim, se
malefcio houvsse, seria sempre punido, sem perigo de que se
procurem iludir pela via penal as leis civis. E quando mesmo, se
fsse esbarrar em uma oposio de julgados, entre a jurisdio
civil e a penal, esta oposio seria explicvel e justificvel.
Compreende-sequeointersseparticular,dequeseocupaojuzo
civil, possa ser submetido a limites probatrios impostos pela lei,
ao passo que o intersse pblico da punio do ru, de que se
ocupaojuzopenal,deveachar-selivredetodoovnculolegalna
investigao da verdade: os dois fins diversos que presidem ao
julgamento civil e ao penal, explicariam a diversidade dos dois
julgados.
Repito,emvezdeconcluirsemmaisquenecessrioadmitir
emmatriapenaloslimitesprobatriosestabelecidosemmatria
civilparaotestemunho,parece-nosmilvezesmaislgicaanossa
concluso, ainda quando no se devsse atender questo seno
sob o ponto de vista extrnseco do inconveniente derivado em
matria civil de se no admitirem em matria penal aqules
mesmos limites probatrios, que vigoram em matria civil. Mas,
torno a repetir, parece-nos que a questo deve ser atendida
diversamente:procuraremoscoloc-lasbreaverdadeiraluz.
No podendo existir crime sem que o facto externo do
homemsejavioladordeumdireito,segue-seque,falandode
crime,necessrio,almdoseuobjectomaterial,atenderao
seu objecto ideal, consistente no direito violado. Nunca existir
crimeemquantonofrcertaaviolao,ouaameaadeviola-
odeumdireito.Oraohomemtemdiversasespciesdedirei-
tos,quepodemserobjectodeviolaocriminosa;eestasdiversas
espciesdedireito,sobopontodevistaprobatrio,sodiversa-
menteverificveis:falamosdelasemoutrolugar,econvmtor-
naraquiafalarnelas.
O homem tem, em primeiro lugar, direitos que lhe so
congnitos, direitos que lhe so atribudos, como gzo actual e
pessoal,simplesmentepelasuaqualidadedehomemoudecida-
do: direitos congnito-humanos, ou direitos congnito-soeiais.
Compreende-se facilmente que, quando se fala de prova parti-
culardaexistnciadodireitoviolado,necessriaparaaprova
docrime,jnosefaladestaespciededireitos;nuncasefala
de direitos congnitos,quer humanos quer sociais. A sua exis-
tncia nooferece campoa controvrsias;a provadaexistncia
dstes direitos encontra-se tda ela na qualidade verificada de
homemoucidado.
Ohomemtambmtemdireitosnocongnitos,mascujo
gzoactualepessoalresultaderelaesparticularesestabeleci-
dasentreumapessoaeoutra,ouentreumapessoaeumacoisa:
direitosadquiridos.Tambmfcilcompreenderquefalando-se
de prova particular da existncia do direito violado,necessria
paraprovarocrime,tem-seprecisamenteemvistaestaespcie
dedireitos.
Esta ltima espcie de direitos, isto , os direitos adqui-
ridos, derivando do desenvolvimento da actividade humana no
mundoexterior,eaactividadedeumhomem,,emquanto6capaz
de originar um direito, podendo entrar em conflito com a acti-
vidadedeoutrohomem,emquantoestacapaz,porsuavez,no
s de extinguir simplesmente aquele direito, mas de produzir
tambmumdireitocontrrio;segue-seque,quandosetratada
VejaParteterceira,cap.ii:Prova directa em especial.
atribuio de um direito adquirido, pode sempre deparar-se com
umconflito,ecomaconsequenteincertezadeatribuies.por
isso que a lei civil, tendo como mira suprema evitar conflitos e
oscilaes entre os respectivos direitos, atendendo sua natureza,
regula e prescreve a forma por que a actividade humana deve
desenvolver-separaasuaadquisio.
Quando a lei civil prescreve formalidades sem as quais
impossvel adquirir-se um direito, estas formalidades so sbre-
tudo,apartequalqueroutraconsiderao,elementosgeradoresdo
direito, elementos formais, sem os quais o direito civilmente
validonopodenascer:semaquelasformalidades,nopodefalar-
se daquele direito em presena da lei civil. Ora, como a
formalidade prescrita pertence famlia das provas, a determi-
nao gentica do direito resolve-se em limitao probatria.
Assim,aleicivil,querendoestabelecerqueaconvenosbreum
objectodevalorsuperioraquinhentasliras,nopodeserorigemde
direitos civilmente exigveis, quando se no acha revestido de
forma escrita, estabelece ao mesmo tempo uma restrico
probatria:seuma talconvenono temvalor civilmentesema
forma escrita, segue-se que ela no pode provar-se por tste-
munhasoudeoutromodo.Examinando-assobstepontodevista,
apresenta-se-nos como natural que estas restries probatrias,
existindo em matria civil, devem tambm ter valor em matria
penal,emquantoprovadaexistnciacontroversadodireitoque
sedizvioladopelocrime.Seumdireitocivil,eentendodizerum
direito cuja verificao e cujaproteco se confiam lei civil, se
umdireitocivilsedizvioladopelocrime,stedireitopoderassim
dizer-seexistente,econseguintementeconsiderar-secomoobjecto
da violao criminosa, emquanto existe em presena da lei civil.
Ora, no existindo em presenca da leicivil mais do queo direito
civilmente provvel, segue-se que, quando o crime consiste na
violaodeumdireitocivil,selenosusceptveldeseprovar
civilmente, no existe,epor-tantonemmesmosepodeprovarem
matria penal; e conseqentemente, em relao a ste objecto, as
limitaes,probatriascivisterotambmvaloremmatriapenal.
Desamosaoslimitesconcretosdaquesto.
A actividade de uma pessoa na adquisio dos direitos pode
desenvolver-se em concorrncia com a actividade alheia, e pode
desenvolver-seisoladamente.
Para a adquisio dos direiros pode servir tanto a actividade
combinada de mais de uma pessoa, isto , o acrdo em via prin-
cipal,exteriorizado,demaisdeumavontade:eoquesedenomina
conveno; quanto actividade singular da pessoa, isto ,
exteriorizao da sua vontade singular, seja sem necessidade do
concursodeoutravontadequeselheassocia,comonaprescrio,
direito constitudo a favor do prprio agente, seja como
necessidade do concurso em via mais ou menos acessria da
vontade da pessoa em favor de quem o agente constitui o direito,
como no testamento: o que se denomina simplesmente facto
jurdico.
Lancemos uma vista de olhos s convenes e aos factos
jurdicos, por isso que sendo objecto de violao criminosa,
necessrio prov-los em matria penal. Comecemos pelas con-
venes.
Dissemo-loj,nohcrimesemqueexistaumfactoidealou
jurdico, se assim se lhe quer chamar, consistente na violao
consumada,outentada,deumdireito.Oraquandoodireitoquese
diz violado ou ameaado por uma aco criminosa, se concretiza
em uma conveno, quando o facto ideal do crime imputado
consiste na violao de uma conveno, todos entendem que
necessriopartirdaadmissodaexistnciaanteriordaconveno,
paraseadmitirconseguintementeocrimesubseqente.
Noentanto,ornaconvenocivil,isto,umaconvenocuja
proteco e verificao se acha confiada s leis civis, no pode
dizer-seque- existesenoemquantopodeproduzirdireitoscivis,e
spodeproduzirefeitoscivis,quandopodeserprovadasegundoas
regras das leis probatrias civis: uma conveno civil
r
que se no
pode provar civilmente, uma conveno inexistente civilmente,
quecomonopodeoriginardireitos,tambmnopodeserobjecto
deviolaocriminosa.Quando,pois,umcrimeseapresentacomo
violadordeumaconvenoexistenteporsi
mesma e independente dle, necessrio que a conveno se
verifiqueexistiremmatriacivil,paraquepossaseradmitidaem
matria penal; e se existem limites probatrios em matria civil,
steslimitesterotambmlgicamentevaloremmatriapenal.
Estaafirmao,aquechegamosporumcaminhodiversodo
seguido at aqui, tem sido objecto de graves disputas entre os
escritores de matria de processo, e tem dado lugar a oscilaes
legislativas.
Desde que em matria civil se faz sentir geralmente a
necessidade de impor restries probatrias ao testemunho, resul-
tou que, para no falar de diplomas legislativos precedentes, o
artigo 1341 do Cdigo Civil italiano prescreve que no admis-
svel a prova por meio de tstemunhas de uma conveno sbre
um objecto, cujo valor excede a quinhentas liras; teve natural-
mente importncia o problema sbre se esta restrio probatria
deviaounovaleremmatriapenal;problemanoslgicomas
legislativo.
Deixandosempredeparteosprecedentesdalegislao,que
nosafastariammuitodonossocampo,bastar-noshobservarque
o artigo 825 do Cdigo de Processo Penal, da Sardenha, que
depoissetornouitaliano,afirmavanodevertervaloremmatria
penal uma tal limitao probatria civil; e que, ao contrrio, no
posterior Cdigo de Processo Penal italiano, ainda vigente, o
artigo848afirmouocontrrio.
O leitor que nos acompanhou nste captulo, sabe que ns
damos razo ao artigo 848, se bem que, confessamo-lo, redigido
cominfelicidade.Umaconvenoquesenopodeprovarsegundo
as regras das leis civis, no pode considerar-se existente, e no
pode, conseguintemente, considerar-se objecto de violao crimi-
nosa:asrestriesprobatriascivis,stendem-seassim,emquanto
prova das convenes que se dizem violadas, tambm matria
penal.OCdigoPenalpoderiamuitobem,seoentendssejustoe
conveniente,dizer:Aindaquandooobjectodaacocriminosaseja
umaconvenocivil,cujaexistnciacontestadasenopodeprovar
segundoasregrasdasleiscivis,existircontudosempre
crimepelasimplesviolaodaconvenonatural,quepoder,para
os fins penais, ser provada segundo as regras das leis penais; e a
pena aaplicar ao crime ser,nstecaso,a mesmaquese aplicaria
se a conveno podsse provar-se civilmente, com a reduo. E
suponhamosnahipteseumadiminuiodepena,porissoqueum
direito que no exigvel civilmente, sempre menos importante
quequandoo ,eportantoaaco criminosaqueoviolamenos
grave. Poder, pois, o Cdigo prever a hiptese de um crime que
viola uma conveno que no se pode provar civilmente, a
estabelecerapenacorrespondente.MasdesdequeoCdigo Penal
onofaz,oprocessopenaltemrazoparamanter,quantoprova
da conveno civil que se diz violada pelo crime, as restries
probatriasquevigoramemmatriacivil.
Isto, necessrio atender bem, entende-se sempre relativa-
mente existncia contestada de uma conveno, que, emquanto
existe por si s independentemente do crime, se afirma violada
pelocrime.
J assim no , no caso em que o crime se confunde com a
conveno, que , assim, a forma por que se manifesta, como no
crimedefalsificaodeescrito,comonoabusodeumaassinatura
embranco.Nestahiptese,nosetratadeumaconvenoque,na
sua legitimidade, deve existir independentemente do crime, para
que possa dizer-se por le violada; trata-se, ao contrrio, de um
factocriminoso,queseexteriorizoupelaformadeumaconveno;
e prova do facto criminoso, no podem impor-se restries
probatrias. Quando o prprio crime que se apresenta como
conveno simulada, alterada, ou mesmo inutilizada, a lgica das
coisasdiz-nosquenohqueprovar convenoalguma existente
na sua genuinidade, Independentemente do crime: h
simplesmente a provar o facto criminoso, exteriorizado na forma
de uma conveno, ou em factos destruidores da conveno
existente; e, relativamente a ste objecto, tda a restrio
probatriaseriaumabsurdo.
Easrestriesprobatriascivisnosnoteemrazodeser
quandoocrimeseconfundecomaconveno,mutambmquando
aconvenoouofactoquedeveriatertomadoaforma
deconvenolegitima,sooresultadodocrime,comosucedenas
burlas.Nestahiptese, comonaprecedente, jnohqueprovar
convenolegtimaalguma,existenteporsis,independentemente
do crime. Est-se logo desde o principio em face de uma aco
criminosa, que a que, como conseqncia, conduz a um dado
facto civil, realizado ou no pela forma de uma conveno. A
convenoonofactocivilquedeveriatertomadoaformalegalde
conveno, so um produto do crime, e por isso, emquanto se
apresentam como tais, no podem ser sujeitos a restrio civil
algumadeprova.QuandoTicio,paraaeapropriardemilliras,por
meiodeardiscriminosamentefraudulentos,fazcomqueCaiolhas
entregue semmais nada, attulodedepsito pretender-se a prova
por meio de escrito desta entrega seria um absurdo, pois que
precisamenteocrimequeproduziuaespoliaopuraesimples;e
esta conseqncia do crime, como tal, no pode ser sujeita a
restriescivisdeprova.Se,pois,Ticio,sempredolosamenteepor
meios ardilosos, criminosamente fraudulentos, conseguiu que lhe
fssem entregues as mil liras, mediante a celebrao de uma
escritura,evadindo-secomasmilliras,edeixandoaescrituranas
mos de Caio, todos entendem tambm que a prova, contra o
prprioactoescrito,dodolodeTicioedosmeiosardilososporle
fraudulentamente empregados, no pode igualmente ser sujeita a
restrioalguma;eistotambmverdadeiroemmatriacivil.
Observarei aqui, em parntesis, e sob um ponto de vista
genrico, que a restrio probatria civil, consistente em no
poder provar-se por tstemunhas pr ou contra o contedo de
actos escritos, j no tem razo de ser em matria penal; por-
quantoemmatriapenalnosequerprovarcontraouafavorde
actos escritos, ou para provar contra o argido o seu dolo dans
causam contractui, como no exemplo precedente, eo dolo como
elementocriminososempreprovadocomosepode,semrestrio
algumaprobatria;ouparaprovaraausnciadedolodapartedo
argido, ainda menos que tudo sofre restries esta prova
defensiva, sendo sagrado para a defesa o direito de provar
ilimitadamenteaprpriainocncia.
Entrando de novo no assunto principal e concluindo, a
limitatao probatria civil tem razo de ser, em matria penal,
smentequandonecessrioprovaraexistnciacontestadade
umaconvenoexistenteporsi,independentementedocrime,e
quesedizporsteviolada;sempreque,aocontrrio,mesmo
em matria de convenes, se est em face do crime, ou de uma
conseqnciadocrime,asrestrieslegaisdeprovajnoteem
razodeser.
O que temos dito relativamente conveno, verdadeiro
tambm,sob um ponto de vista maisgeral, quanto ao simples
facto jurdico, que, emquanto existe de per si independente-
mentedocrime,seafirmasseporste violado.Comrespeitoao
factojurdiconosefezquestodelimitesprobatrioscivisvali-
dos em matria penal, por isso que em matria civil, pelo facto
jurdico, no se estabeleceu explcita e formalmente um limite
probatriogeral,comoseestabeleceuparaaconveno.Masisto
notemvaloralgumparaexcluirofactojurdicodoproblema
queexaminamos.
Hfactosjurdicos,paraosquais,especialmenteconsidera-
dos, a lei civil prescreve formalidades, sem as quais les no
podem originar direitos civilmente validos. Ora, quando estas
formalidades se resolvem em uma restrio probatria, deve esta
limitao valertambm em matria penal? Eusou de parecer
quesim,comoquantoaocasoprecedente,relativoconveno
E sabido que, em substncia, o que transmite a propriedade
nas sucesses testamentrias, a livre vontade do de cujus,
devidamente comprovada. Mas a lei civil prescreveu as formali-
dades segundo as quais esta vontade se deve manifestar para ter
eficciajurdica.Aformalidadessencialeimprescindvelparaa
transmisso testamentria dos bens, o escrito, quer se trate de
testamentoolgrafo,querporactodonotrio.simplespalavra
no pode terfra paraoriginardireitosde sucesso: aformali-
dade da escrita um elementoformal, sem o qual nonasceo
direito hereditrio com valor civil. Ora, claro que esta for-
malidade ssencial se resolve em limitaes probatrias. Ainda
mesmoqueseapresentemmiltstemunhasadizerqueTicio
expressou avontadedeterminadadeterporseuherdeiroCaio,,
admitamos, de ter-lhe at ouvido ler, emquanto vivo, um tes-
tamento seu olgrafo nsse sentido; pois bem, mil tstesmunhas
no ser viro de coisa alguma no que respeita comprovao da
vontade testamentria de Ticio em favor de Caio. E uma tal
restrioprobatriadofactojurdicoquesedenominatestamento,
dentro dos limites racionais, tem fra, dizemos ns, mesmo em
matriapenal.Apresentemosumexemplo.
Ticiomorre;Caio,seuherdeirolegtimo,apodera-sedetda
aherana,incluindoumobjectodeterminado,queportestamento
Semprnio pretende ter-lhesido legado. Semprnio,depois de ter
em vo reclamado sse seu objecto, tendo conhecimento de que
Caiooconsumiraemproveitoprprio,apresentacontraleasua
querela de apropriao indevida. O crime de Caio s subsiste
admitindo-se o legado testamentrio a favor de Semprnio;
surgemdvidas sbreaverdadedeumtallegado,enecessrio
prov-lo. Poder Semprnio virprovar a sua existnciapormeio
de tstemunhas? De modo algum; necessrio que apresente o
testamento escrito que representa e concretiza o seu direito
violado. Eis o sentido em que, mesmo a propsito de facto
jurdico,alimitaoprobatriacivilpassatambmparaamatria
penal.
Isto, de resto, deve entender-se sempre dentro dos prprios
limites racionais, estabelecidos para a conveno; isto entende-se
relativamente existncia contestada de um facto jurdico, que,
emquantoexistedepersieindependentedocrime,sedizporste
violado.
Jassimnonocasoemqueofactojurdicoeocrimese
confundamentresi,comosucedetambmrelativamenteaocrime
de falsificao. Quando o prprio crime que se exterioriza em
forma de facto jurdico, ou em actos destruidores do facto
jurdico,asrestriesprobatriasqueexistissememmatriacivil
jnoteriamrazodeseremmatriapenal.Nstecaso,jseno
trata de provar um facto jurdico, existente por si s,
independentemente do crime; trata-se, ao contrrio, de provar o
prpriocrimequeseapresentacomofactojurdicomasca-
rado, alterado, ou inutilizado, e relativamente a tal objecto a
lgicapenalnopodeadmitirlimitaoprobatriaalguma.
Elimitaesprobatriastambmsenoadmitem,quandoo
factojurdicoumaconsequnciadocrime.Seodolodeum
quedcansaaofactojurdicodeoutro,estecrimeimputvel
penalmente, le pode ser provado por todos os meios que so
naturalmentecapazesdeoprovar.
CAPTULOX
Testemunhopericial
At aqui temos tratado do testemunho comum, que o
prestado por testemunhas adventcias in Jacto, isto , por tes-
temunhasdesignadaspelo acaso,que tendo-ascolocadoem pre-
senadofacto,aspeemcondiesdeopoderemreferir;este
testemunho,denominamo-locomumemconsideraodamatria
daafirmao,vistoterelaporobjectoascoisasquecaemsobos
sentidoscomuns,ascoisasperceptveispelocomumdoshomens.
Agora, compete-nos falar do testemunho pericial, que o
prestado por testemunhas escolhidas post factum; testemunhas
quevamosbuscarparadeporemsbrecertascondiesecer-
tasrelaesparticularesdofacto,noperceptveispelocomum
dos homens, mas perceptveis smente a quem tem uma percia
especial.
Mastemosnsrazoemconsiderarcomoprovatestemunhal
estaespcieprobatriaparticular,quecomoprovasuigeneris,
geralmenteestudadasobonomedeexameporperitos?Sbre
anaturezaprobatriadoexameporperitosnoseestdeacrdo
nascincia; convenientemencionaras vriase diversasopi-
nies,antesdejustificaranossa.
H, em primeiro lugar, quem tenha tentado negar que o
exameporperitossejaprpriamenteumaprova,novendonela
mais que um reconhecimento de prova. Disse-se: se o perito, a
propsitodeenvenenamento,afirmaoveneno;se,apropsitode
ALgicaiasProvasemMatriaCriminal 575
falsificao do documento, afirma a alterao do escrito; se, a
propsitodeexamepsiquitricodoargido,afirmaasualou-cura,
a prova no consiste prpriamente na afirmao do perito, mas
simnoveneno,naalteraodoescrito,enoscaracteresmanacos
queoargidoapresenta.Comosev,comsteargumentochegar-
se-ia conseqncia de que tdas as provas pessoais j no so
provas. Sabe-se que as pessoas no atestam mais do que a sua
percepo das coisas, e que por isso o que prova pessoal
emquanto ao juiz, prova real emquanto tstemunha; mas no
deve esquecer-se que quando se trata de determinar a natureza
especial de uma prova, necessrio consider-la relativamente
conscincia do juiz, em quem destinada a induzir o
convencimento.Orarelativamenteconscinciadojuiz,quandoo
perito afirma a existncia do veneno, da alterao do escrito, ou
doscaracteresmanacos,oquefuncionacomoprovanosojo
veneno, a alterao do escrito, nem o carcter manaco, em si
mesmos,massimaafirmaodoperitoquedeclarat-lospercebido
em si mesmos. O exame por peritos, portanto, 6, como qualquer
outro testemunho, uma prova, e uma prova pessoal. Muitos
outros indivduos no teem sabido ver nos peritos" mais do que
simples consultoresdojuiz. Desdequedisseram,o juizno deve
recorreraoexameporperitos,senoquandofrincapazdejulgar
por si prprio, evidente que o perito no mais do que um
consultordojuiz.Eumapremissaerrnea,queconduzaumafalsa
concluso. E como prova clarssima de que a premissa errnea
bastarecordaroprincpio,expostoemoutraparte,dasociabilidade
do convencimento judicial. O juiz deve recorrer aos peritos no
tdaavezqueincapazdejulgarapropsitodeumadeterminada
coisa,massemprequesetratadecoisaquenocaisobapercepo
comum. necessrionunca esquecer, queno basta que as provas
indusamuma certeza individualno juiz; devem alm disso ser de
tal natureza que indusam a certeza em todo e qualquer homem
capaz de raciocnio : nesta sociabilidade da certeza que est o
correctivo do arbtrio judicial. necessrio, portanto, recorrer ao
exameporperitos,semprequequalquerhomemnousoda razo,
nascondiesde
576 ALgicadagProvasemMatriaCriminal
cultura ordinria, seja incapaz de julgar. Quando mesmo aciden-
talmenteseencontreno juizumaculturaespecial,queohabilitea
julgarporsuaconta,istonobastaparaodispensarderecorreraos
peritos. A justia, para ser til sociedade, no basta que seja
justia; deve sbretudo manifestar-se como tal; e no pode
apresentar-se como tal, uma injustia primitiva que se funde em
umacertezaexclusivamenteindividual.
Concluindo,rejeitadaaregraqueafirmadeverojuizrecorrer
ao exame por peritos nicamente quando incapaz de julgar, cai
tambm por terra a conseqncia que afirma no ser o per-ceito
maisdoqueumconsultordojuiz.
Muitos outros h tambm que teem considerado a prova por
peritos como a mesma coisa que a inspeco judicial: esta
tambmumaopinioerrnea.Mesmoquando,procedendoojuiz
inspeco judicial, os peritos procedem simultneamente sua
observao, as verificaes do juiz e as do perito se manteem
substancialmenteseparadasentresi.
O perito, mesmo quando procede simultneamente com o
juiz,deveapresentarsempreumrelatrioparticularemseuprprio
nome;o que mostra queo exame dos peritos uma coisa distinta
da inspeco judicial, enopode, como prova, confun-dir-se com
ela. Podem contudo eventualmente, o exame por peritos e a
inspeco judicial, coincidir emquanto matria de observao:
tratando-se, em particular, de coisas exteriormente observveis
pelos sentidos comuns, podero estas constituir ao mesmo tempo
objecto da afirmao do perito e da verificao judicial. Mas que
se conclui daqui? Ser isto razo suficiente para considerar como
umascoisao exameporperitosea inspecodojuiz?Demodo
algum! Mas conservam-se sempre duas coisas distintas: a
identidade parcial da matria, sbre que recai a observao, no
pode identificar as afirmaes distintas das pessoas que afirmam.
Admitamosqueao mesmotempoo juizeoperitoveemdizer-nos
que os ferimentos verificados sbre o cadver so em nmero de
cinco.Queseconcluidaqui?Haverconvergnciadasduasprovas
emquanto a ste ponto particular do seu contedo; mas a
convergnciadeprovasnoautorizaa
confundi-las. De resto, ste nmero de ferimentos, que supoze-
mosserigualmenteafirmadopelojuizepeloperito,noparao
exameporperitosmaisdoqueumsimplespontodepartida,para
passar em seguida determinao da sua natureza e da sua
conseqncia:isto,parapassarafirmaodecoisas,queojuiz
no pode perceber directamente, e cuja verdade fica por isso
confiadaexclusivaautoridadedoperito.
Concluindo: comquanto divulgada, contudo evidentemente
errnea a opinio dos que confundem o exame por peritos com a
inspecojudicial.
Outros h, finalmente, que teem julgado ver no exame por
peritosumaduplanatureza:operito,dizem,tstemunhaejuiz.
Comquanto o perito no faa mais do que atestar um facto
material, embora no caia sob os sentidos comuns, tem-se con-
vencionado caracteriz-lo como uma tstemunha. Quando, porm,
le passa a fazer afirmaes scientficas e dedues, relativamente
ao facto em questo, j se no tem querido admitir a natureza
tstemunhal da sua palavra, e julgou-se ver nela uma funo
judicial; e esta funo judicial, tem-se achado ser anloga do
jurado, por isso que, tanto ao jurado como ao perito, se submete
uma questo de facto prejudicial, cuja soluo necessria para
julgar.Masnoseatendeuaqueoperito,emquantoaosprprios
factos scientficos, no faz mais do que tstemunhar sbre a
scincia,eemquantosdeduesqueletiranofazmaisdoque
atestar as relaes que percebe, ou cr perceber,: a sua palavra
sempre uma palavra tstemunhal que no tem fra alguma
decisria emquanto ao julgamento definitivo. E precisamente
nesta faculdade decisria que o jurado tem, mas que no tem o
perito, que est a raz de tda a funo judicial: suprimi esta
faculdade decisria, e encontrar-vos heis nicamente em face de
umaafirmaodefactosmateriaisouimateriais,emquelivreao
juiz, acreditar ou no. Desde que o parecer do perito no seja
obrigatrio para o juiz, le no ser mais do que um testemunho
dematriaespecial.Quandoseorganizasseumjuripericial,para
emitirdecisesobrigatrias,coisaquesobopontodevistadaarte
criminaleucreioprefervel,entoque
37
o perito,deixando de sertestemunha,se tornaria, por sua vez,
comoojurado,juizdematriaespecial;masatento,falarde-
funojudicialdoperito,absurdo.
Estarpidaexposiodasvriasopiniesconduz-nosnova-
mentenossa,sbreanaturezaprobatriadoexameporperi-
tos:oexameporperitosnomaisdoqueumtestemunho.
Mesmoquando,repetimos,operitoemiteumparecerscientfico,
nofazmaisdoqueatestar,comofacto,asuaconvicoracio-
cinadadehomemdescincia;mesmoquandodatiradedu-
es,nofazsenoatestar,comofacto,asrelaesquele,na
suacapacidadeespecial,percebeoujulgaperceberentreuma
coisaconhecidaeumadesconhecida.Asuapalavrasempre
umapalavratestemunhal;palavradeumapessoaqueatesta
sbrecoisas.Tdaafraprobatriadoexameporperitosfun-
da-senaquelasmesmasduaspressuposies,emquesefundaa
fraprobatriadetodoooutrotestemunho:queoperitoseno
enganaequelenoqueiraenganar.Oconvencimentodoma-
gistradolivreerafacedoparecerdosperitos,comooperante
qualqueroutrotestemunho.Paraque,pois,negaranatureza
testemunhaldoexameporperitos?Mas,dizMitteamayer,seos
peritos setomamcomotestemunhas,aplicandoos princpios
reguladoresdestasqueles,chega-sesmaiserrneasconseqn-
cias.No,dizemosns;poisque,seafirmamosseremosperitos
testemunhas,acrescentamosquelessotestemunhasdeuma
ordemespecial,eportantosubordinveisaregrasespeciais.Otes-
temunhoogneroprximo,aqueseachamsubordinadasduas
espcies,consistentesnotestemunhocomum enotestemunho
pericial. Estas duas espcies tero conseguintemente regras
comuns,derivadasdaidentidadedogneroaquepertencem,e
teroregrasparticulares,derivadasdasdiferenasespecficasque
apresentam.Procuremosdeterminaranaturezaespecficadotes-
temunhopericial.
Jodissemos,otestemunhocomumtemporobjectocoisas
perceptveispelacapacidadecomum,eotestemunhopericialtem
por objecto coisas, que, para serem percebidas, requerem uma
capacidadeespecial.Masnobasta:paradeterminarmelhore
deummodomaisexplcitoanaturezadoexameporperitos,direi
que ste um testemunho de Jactos scientficos e tcnicos, das
suas relaes e das suas conseqncias. Aclaremos um pouco
estanoo.
Falo de facto scientfico, e no de verdade /cientifica, por-
quantoaoperitonuncaseexigeumaverdadeideal,massimuma
verdade de facto. As cincias periciais, como scincias
experimentais, teem sempre uma raz nos factos. As verdades
pertencentes a estas scincias, nunca so verdades ideais: so
verdades experimentais, a que pelo exame dos vrios factos par-
ticulares se chega por induo. EU porque indico as verdades
genricasdas scincias periciais com onomede factos scientfi-
cos, tomando em conta tambm que o perito afirmando essas
verdades no faz mais do que afirmar como facto as sitas con-
vics de homem de scincia relativamente a elas. Entendo por
factostcnicososfactosconcretos,quenosobemperceptveis
pelocomumdoshomens,massimplesmentepelosqueteemuma
capacidade especial, que costuma encontrar-se em quem pratica
umadeterminada arte,umadadaprofisso,ou temumhbitode
vida especial. As relaes entre factos scientficos e factos
tcnicos,easconseqnciasquedasetiram,soordinriamente
amatria'maisimportantedoexameporperitos.
Consideremos prticamente a nossa noo. Eis aqui: encon-
tramo-nosemfacedeumestadodefactomaterial;porexemplo,
de um cadver. Chamemos o perito, e preguntemos-lhe quais as
leses externas e internas que apresenta. Que pedimos ns ao
perito?Adeclaraodeumfactotcnico,deumfactoqueno
bemperceptvelpelossentidoscomuns:nuncapreguntaremosao
perito,seocadvertemounocasaco,eseoseucasacodesta
ou daquela cr. Admitamos que o perito afirma a existncia de
uma leso nos pulmes; e preguntemos ainda: A leso nos
pulmessempremortal?Comisto,oquequelhepedimos?A
declarao de um facto scientfico, de um facto genrico, que se
deduzdaobservaodevriosfactosparticulares.Admitamosque
leresponde,quesdeterminadaslesesproduzemamorte;
e ns preguntamos finalmente: Mas foi esta leso que produziu a
morte ? E desta forma exigimos-lhe a aplicao do facto scien-
tficoaofactotcnico,arelaoporlepercebidaentreumeoutro,
eaconseqnciaquedaderiva.
Concluindo, o exame por peritos, um testemunho, mas de
ordem especial. Destingue-se do testemunho comum sbretudo
porque, contrriamente a ste, le tem por objecto a percepo de
coisas no perceptveis pelo comum dos homens: eis a primeira e
fundamental diferena entre o exame por peritos e o testemunho
comum. Mas, por isso que o exame por peritos tem por objecto
coisasquenosoperceptveispelocomumdoshomens,segue-se
tambm que no um testemunho, que possa ser prestado por
qualquer pessoa que eventualmente presenciasse o facto;
necessrio pessoas do capacidade especial, e para haver estas
pessoas particulares necessrio convid-las. Eis uma segunda
diferena: o perito uma tstemunha escolhida post factum: a
tstemunha comum uma tstemunha adventcia in facto: e
conseguintemente o perito -nma tstemunha substituvel, e a
tstemunhacomumnoo.Masseoperitoumatstemunhaque
se escolhe post factum, compreende-se tambm que ela no possa
ser chamada para depor seno sbre aquilo que subsiste
relativamente ao facto, sbre factos presentes supervenientes ao
facto criminoso j passado. E eis aqui uma terceira diferena: o
testemunhopericialtemporobjectofactospresentes,aopassoque
o testemunho comum principalmente destinado a fazer reviver
factospassados.
Uma vez que os peritos so tstemunhas escolhidas post
factum, parece natural preguntar-se quem que os deve escolher,
qualoseunmero,equandodevemserescolhidos.
Sendo, no processo instrutrio, o juiz encarregado de escla-
recer todos os factos teis descoberta da verdade, a le, em
primeiro lugar, pertence o direito de escolher e chamar peritos,
semprequeo julgueoportuno.Se,portanto,nodecursodacausa,
ojuizdosdebatesquesenteanecessidadedoexameporperitos
para completar a instruo no intersse da verdade, compreende-
setambmquesejaaleaquemdevacompetiraesco-
581
lhaeanomeaodosperitos.Quando,pois,arequerimentodo
argido ou doseu defensorque serecorre ao exameporperitos;
seoperitoporlesindicadonotemcontrasimotivoalgumsrio
de recusa, comquanto seja lgico que essa escolha no seja
obrigatria, bom contudo, que o juiz a confirme com a
nomeao, no contrariando a confiana particular da defesa,
reservando-se sempre ao juiz a faculdade de ouvir ontro perito
sbreomesmofacto.
Emquanto aonmerodeperitos,domesmo modoquepara
o testemunho comum, considera-se que um s perito pode, mais
fcilmente que dois, enganar-se ou induzir em rro: pode mais
fcilmente enganar-se, por isso que duas pessoas observam me-
lhorqueumas;podemaisfcilmenteenganar,poisquemenos
fcilquedoisperitosqueiramaomesmotempomentirementirde
acrdo.E,portanto,sobumtalpontodevista,tem-secomoregra
racional que os peritos no devera ser menos de dois; a
possibilidadedefaltadeacrdoentreosdoisaconselha,pois,que
oseunmerosejaelevadopelomenosatrs.
Masquandoquedeverecorrer-seaoexameporperitos?J
o dissemos, o juiz deve recorrer aos peritos, no tda a vez que
leprprio se julgue incapazde julgar, mas simtdaa vezque,
mesmosendole,pessoalmente,capazdejulgar,setratadecoisa
que no pode ser bem percebida peio comum dos homens.
Segundo o princpio da sociabilidade do convencimento, a
sociedadedeveencontrar-seeracondiesdeverificarcomoseu
juzo o parecer do magistrado sbre a existncia e sbre a
natureza doa factos. A justia ounitiva no pode ter por nica
base a certeza, exclusivamente individual, do magistrado. Ainda
quando, por ventura, o juiz fsse um habilssimo perito na ma-
tria a julgar, mesmo se se trata de afirmaes pertencentes a
uma scincia, ou arte, especial, isto , se se trata de afirmaes
querequeremumacapacidadeespecial,ledeverecorrersempre
ao perito, a fim de que o seu julgado no parea o resultado de
uma convico sua, solitria e individual. A justia punitiva
tambm mais legtima, quanto mais se afirma como justia
intrnsecaeextrnseca;poroutrostrmos,paraqueajustia
seja til sociedade, no basta que seja justia; deve sbretudo
manifestar-secomotal.
Desde que, pois, necessrio recorrer ao exame por peritos
sempre que se trata da verificao de coisas que no so bem
perceptveis pelo comum dos homens, segue-se que a necessidade
dsse exame mais ou menos frequente, no s segundo a maior
ou menorpopularidadedos conhecimentos, mas tambmsegundo
a natureza particular dos crimes a julgar. H crimes em que se
procede sempre ao exame por peritos, como no homicdio em
geral,nosferimentos,noestupro,nasfalsificaesdemoedaoude
escrito; h crimes em que a le se procede freqentemente, como
no crime de fogo psto; h, finalmente, crimes em que s
excepcionalmente se procede a ste exame, como no furto. E seja
qual fr o crime, por vezes necessrio recorrer-se ao exame por
peritos mesmo relativamente verificao do estado mental do
argido.
Passemosagoraavaliaodotestemunhopericial.
J expozemos os critrios da avaliao do testemunho em
geral,evimosquelessedistinguememcritriossubjectivos,cri-
triosobjectivosecritriosformais.Agora,convmfazeraquiuma
observao.Tantooscritriossubjectivos,comooscritriosobjec-
tivos,socritriosgenricos,quesereferemaotestemunhoconcreto
emquanto uma afirmao de pessoa; e por isso todo o
testemunho, smente porque prova pessoal, deve subordinar-se
qulescritrios.Domomentoquesobapalavradeumapessoa,
que percebeu o facto, que se cr nas coisas percebidas,
compreende-sequeaexistnciadessascoisassertantomaiscerta,
quanto mais se cr que a pessoa que as afirma se no engana, e
quenopretendeenganar:enestasconsideraesqueencontram
fundamento os critrios subjectivos de avaliao. E assim por-
tanto, desde que se no tem conhecimento das coisas seno por
afirmaes da pessoa, compreende-se tambm que o contedo
desta afirmao servir para inspirar maior ou menor f sbre a
existncia das coisas: e nesta outra considerao do contedo
tstemunhal encontram fundamento os critrios objectivos de
avaliao.Tantooscritriosobjectivoscomoossubjectivosser-
vem, tanto para o testemunho paricial, como para o testemunho
comum, com uma importncia maior ou menor, derivada, como
veremos, da natureza especial do testemunho pericial. Relativa-
mente aos critrios formais necessrio pois observar que les
nascem geralmente da considerao do testemunho emquanto ao
modoparticularporqueseexterioriza,esocritriosqueseno
referem a prova alguma pessoal: so critrios especficos
referentes,principalmente,aotestemunhocomum.E,portanto,os
critrios formais por ns j expostos, so os que apresentam,
falando de um modo geral, as maiores anomalias, na sua aplica-
o ao testemunho pericial. Vejamos a verdade destas nossas
observaes, por meio de uma rpida resenha dos critrios de
avaliao,noquerespeitaaoexameporperitos.
Comecemos pelos critrios subjectivos. Da considerao da
pessoadoperito,comodadatstemunhacomum,deduzem-serazes
para crr que o perito se engana ou no, e quer ou no enganar;
razesque,naturalmente,dooutiramfaoexameporperitos,do
mesmo modo que ao testemunho comum. Mas b uma diferena
proveniente da natureza especfica dos dois testemunhos. O
testemunho pericial tem por contedo coisas que no so bem
perceptveis para a capacidade comum, coisas que requerem uma
capacidade especial e mais levada para a sua percepo. Segue-se
daquiqueo critrio da capacidade intelectuale sensria,que tem
umvalorlimitadoemquantoaotestemunhocomum,temomximo
valoremquantoaotestemunhopericial:paraotestemunhocomum,
basta uma inteligncia normal, comquanto limitada, e uma fra
sensria no superior ordinria; para o testemunho pericial, ao
contrrio, quanto maior a inteligncia e a habilidade de
observao do perito, tanto maior a f que le merece. Vice-
versa: o critrio da capacidade moral, que tem grandssima
importncia para o testemunho comum, tem uma importncia
limitadaquantoaotestemunhopericial.Atstemunhacomumno
faz mais do que afirmar, pura e simplesmente, factos passados,
quedizterpercebito,factosqueordinriamentejnopodemser
maisverificadoserasimesmos,directamente; eporisso,quando
elaqueiraenganar,-lhe,decertomodo,
maisfcilocaminho.Operito,ao contrrio,seafirmafactos
materiaisperceptveisatodos,comoporexemplo,onmerodas
lesesexternasdeumcadver,nestassuaspercepescostuma
seracompanhadopelainspecojudicial,que,assim,umobst-
culo possvel vontade de enganar. Se afirma, pois, facto
tcnicos,quenosobemperceptveisaoprpriojuiz,podendo
recorrer-sesempreaoutrosexamesporperitossbreosmesmos
factos,apossibilidadenoperitodavontadedeenganarencontra
umobstculonafacilidadecomque podeserdesmentido.Se,
finalmente, operitoemitepareceres scientricose deduces,
stespareceres eestasdeduesnososimplesafirmaes;
devemserfundamentadas,e,portanto,asfalsasafirmaesdo
perito correm fcilmente o risco de se revelarem na falsidade
dosseusfundamentos,fundamentos,cujafalsidadepodeserveri-
ficadaporoutrosperitos,pelosjuzes,ouporpessoasestranhas
aoprocessoequedletomassemconhecimento.Avontadedo
enganarencontra,conseguintementeparaoperito,maioresobs-
tculosqueparaatstemunhacomum.Concluindo:oscritrios
subjectivos dacapacidade intelectual emoralteem tanto valor
para o perito como para a tstemunha comum; mas o critrio
da capacidade intelectual tem maior importncia para o
testemunho pericial que para o comum; e o critrio da
capacidade moral tem maior importncia para o testemunho
comumqueparaopericial.
Epassemosaoscritriosobjectivos.
Admitido que o exame por peritos, devido ao seu contedo
especial, um tstemunho,direi assim, racional,compreeude-se
como,paraoavaliarbem,teemgrandssimaimportnciaoscri-
trios objectivos de avaliao: o testemunho pericial , sbre-
tudo, acreditado ou desacreditado pela prpria natureza do seu
contedo,consideradoemsimesmo.
Lancemos uma rpida vista de olhos aos vrios critrios
objectivosdeavaliaojexpostosnoutrolugar.
1. A incredibilidade das afirmaes tira a f ao
testemunho pericial, do mesmo modo que ao testemunho
comum; e a inverosimilhana diminui a sua f. A
irracionalidadeabsoluta
ourelativadosparecerescientficos,emitidospelosperitos,
equivalesuaincredibilidade,esuainverosimilhana.
2. O testemunho pericial ter tanto maior valor, quanto
menosa matriada suaafirmao seprste aenganos. Osfactos
cujaobservaonodlugar,normalmente,aengano,seromais
acreditados que os outros, que, pela sua natureza, costumam por
vezesenganaratahabilidadeespecialdohomemperito.
3. O perito no pode com as suas afirmaes inspirar, nas
coisasafirmadas,maisfqueaqueleprpriopossui.Eporisso
o contedo do exame por peritos tem tanto mais valor quanto
menosdubitativoseapresenta;evice-versa.
4. Se a certeza de quem afirma que se transforma em
certeza das coisas afirmadas, segue-se que, se um perito cai em
contradio no contesto do seu parecer, demonstrando com isso,
no ter le prprio certeza num determinado sentido, no pode
inspirar aosoutros a certeza das coisas afirmadas.O testemunho
pericial,emquantoemsimesmocontraditrio,perderporisso
mais ou menos f segundo a natureza das afirmaes entre as
quaissedacontradio.
5. O testemunho pericial ter tanto maior valor quanto
maiordeterminaoapresentarnassuasafirmaes;eoseuvalor
diminuir at reduzir-se a nada, medida que se apresente mais
indeterminado.
6.O testemunhodoperito,comoodatstemunhacomum,
tem tanto valor probatrio quanto de exactido tiveram as suas
percepes.Convmconseguintementesabercomo tiveramlugar
assuaspercepes,parapoderhaverfnasuaexactido;isto,
necessrioqueoperitoapresentearazodasuascineia,como
dizem os prticos a propsito de testemunho comum. Isto deve
entender-senomesmosentidoqueoparao testemunhocomum,
emquanto percepo de coisas perceptveis pelo comum dos
homens.Emquanto,pois,percepodefactostcnicos,apresentar
a razo da scincia prpria consiste na exposio dos meios
tcnicos empregados para a observao: se, para os exames por
peritos, se no empregaram os meios roais apropriados, ou se no
fezconvenientementeusodles,naturalquedeva
diminuir a f no exame. Emquanto aos pareceres scientticos,
finalmente,a exposio da razo de scincia resolve-se, para o
perito,naexposiodosmotivosracionaisdassuasafirmaes.
7. Dissemos a propsito de tstemunha comum que tudo
quanto ela afirma por scincia prpria inspira mais f que o
que afirma por ouvir dizer. A natureza especfica do exame por
peritos conduz-nos, a ste propsito, a observaes particulares.
Emquanto verificao dos factos, quer sejam comuns quer
tcnicos, no teem sentido para o perito a distino de
testemunhodescinciaprpriaedeouvirdizer,operito,como
tal,chamadosempreparaafirmarporscinciaprpria.Quando,
portanto, se trata de pareceres scientficos, pede-se sempre ao
peritoasuaopiniopessoal,eoouvirdizerque,nestamatria,
consiste na autoridade alegada de outros homens da scincia,
nofazsenoviracumular-secomascinciapessoaldoperito,
tomando-amaisdignade f.Portanto,quando mesmooperito
no apoiasse o seu parecer scientfico, seno sbre a autoridade
scientfica de outros, ste seu ouvir dizer nem sempre inspiraria
menosf,porquantoovalorscientficoeopoderdeobservao
dohomemdescinciacujaopiniosealega,podemestarauma
altura tal de inspirarem maior f que a simples autoridade do
perito.
8. Para uma exacta avaliao objectiva do testemunho do
perito,nobastaatenderaocontedoemsimesmo;necessrio
consider-lo tambm, em relao ao contedo dos outros
testemunhospericiaisdomesmooudeoutrosperitos,epeloque
respeitaaocontedodostestemunhoscomuns.Emgeral,pode
afirmar-se tambm quanto ao testemunho do perito, que o seu
acrdocomasoutrasafirmaesaumentaasuaf,eacontradi-
ocomelasdiminui-a.Lancemosumarpidavistadeolhosaos
vrioscasos.
Em primeiro lugar, o perito pode com um segundo parecer
contradizeroprimeiro,queleprprioapresentou.Seacontra-
dio recai sbre factos materiais, e as alteraes do segando
parecersenojustificamporumanovaoumaiscuidadosaobser-
vao,todosentendemqueacontradiotiraafpalavrado
perito, do mesmo modo e pelos meamos critrios que a tira
palavra da tstemunha comum. Se, portanto, a contradio diz
respeito s concluses e ao parecer emitidos pelo perito, todos
compreendem que a mudana de opinio, em vez de falta de
observao, ou vontade de enganar, revela no perito um zlo
conscienciosodaverdade,aque,custadasuacontradio,quis
chegar por meio de um exame mais cuidadoso, com novas
experincias,ecomdeduesmaisracionais.
Em segundo lugar, a afirmao de um perito pode estar em
contradio com a afirmao de outro perito. E tambm aqui
necessrio distinguir. Se a contradio recai sbre factos per-
ceptveisatodos,eladeveserjulgadacoraoscritriosexpostosa
propsito de testemunho comum. Se a contradio recai sbre
factos tcnicos, necessrio atender especialmente aos meios
tcnicos empregados, na observao, pelos peritos que se contra-
dizem,easuahabilidadepessoal:aquelequeempregouomelhor
mtododeobservao,equetevemaiorhabilidadeinspirarsempre
mais f doque aquelequeempregouummtodo menos perfeito e
possui menor habilidade. Finalmente, se a contradio recai em
concluseseempareceresscientficos,necessrioatendermaior
ou menor racionalidade das afirmaes opostas, e ao valor
intelectualdequemfazaafirmao:aquelequepossuimaisvalor
scintficoequeapresentamotivosmaisracionais,inspirarsempre
mais f que o outro. Em todos os casos, poder-se h recorrer a
novos peritos, a fim de procederem a novo exame, e de se
pronunciaremdenovosbreaquesto.
Em terceiro e ltimo lugar, a contradio pode verificar-se
entreo examedosperitos e os testemunhos comuns.Osperitos,
por exemplo, afirmam ter resultado a morte de um tiro de arma
de fogo, ao passo que o argido confessa t-la produzido por
meio de uma faca sem ponta. Os peritos, admitamos, afirmam
que o recem-nascido no pode ter sado vivo do ventre da me,
ao passo que as tstemunhas afirmam ter ouvido os gritos,
quando a me o enterrava. Todos veem que em casos tais a
autoridadedoexameporperitosperdedevalorproporcionalmente
aonmeroeaovalordostestemunhosemcontrrio,especial-
mentequandoseatendaaque aquilo queosperitosafirmam
por induo, as tstemunhas afirmam-no, ao contrrio, por per-
cepo directa. Admitindo que no existem razes de descrdito
contra os testemunhos comuns, os exames por peritos perdem
completamente a sua autoridade; e nstes casos sempre con-
veniente consultar novos peritos, estudando e apreciando cuida-
dosamenteasconfisseseosdepoimentos.
Epassemos,porfim,aoscritriosformaisdeavaliao.
Vimosqueocarcterespecficodotestemunhoconsistenasua
natureza oral. Ora, necessrio antes de mais nada observar, a
propsitodeexameporperitos,queemquantonecessrioque
le seja capaz de ser reproduzido oralmente, sem o que no
seria um testemunho pericial, mas sim um documento, o prin-
cpiodanaturezaoralefectiva-lheeaplicveldeummodolimi-
tado.Sabemosqueoprincpiodanaturezaoralefectivaimporta
nosdeverapresentar-seoralmentetodootestemunhocapaz
de talforma,mastambmnodeverconceder-seapermissode
apresentarotestemunhoporformaescritanosdebatespblicos,
econseguintemente,seexistemdepoimentosescritosnoprocesso,
deveprobir-seasualeitura.Ora,tudoistoencontraexcepo
nanaturezaespecialdotestemunhopericial.Amatrianofcil
dstetestemunho,referindo-seadetalhescomplicadoseaimpres-
sesanalticas,quenecessriofixarimediatamenteporescrito,
sesequeremdepoisreferirexactamente,fazcomqueoescrito
sejao melhor ponto de partida para testemunhos desta natureza,
servindo melhor para garantir a sua exactido e verdade. Eis
porqueseadmitealeituradosdepoimentosescritosdosperitos.
Operigodafragilidadedamemriaconsidera-semaior,emma-
triadeexamepericial,queoperigodasafirmaespreparadas
eartificiosasque acompanham todoodepoimento; e isto tam-
bmpelanaturezaespecialdotestemunhodoperito,queno
um homem qualquer dado ao acaso, mas sim um homem no
comum, que se escolhe post factum. E por isso o depoimento
escrito doperito,apresentado emjuzo,nodefectivopelasua
forma:asualeituraadmitida,recorrendo-sesuareproduo
oralsucessivaUnicamentequandoasuanecessidadesefaasen-
tir. Eesta necessidade manifesta-se legitimamente comopedido
de inquirir oralmente os peritos, no se podendo em matria cri-
minal recusar a discusso oral, em matrias to importantes, em
que as explicaes e os aditamentos orais podem servir gran-
dementeparademonstraraverdade.
Psto isto, faamos uma rpida exposio dos critrios de
avaliao derivados da frmula, que apresentamos a propsito de
testemunhocomum.
A clareza e a preciso da linguagem, como manifestao
directa do pensamento, um critrio de avaliao que por um
ladopertenceforma,eporoutro,aocontedo;eemquantoste
critrioserefereintimamenteaocontedotstemunhal,temvalor
tanto para o testemunho pericial, como para qualquer ontra
afirmaopessoal.Compreende-seque a afirmao pessoal, seja
deque espciefr, tenha sempre tanto maior valor,quanto maior
precisoeclarezaapresentarnasuaforma.
Relativamente, pois, aos critrios formais, que acreditam o
testemunho emquanto revelam indirectamente a alma da tste-
munha, compreende-se que les no podem ter importncia rela-
tivamenteao testemunhodo perito,sendoste,pela suanatureza
especial,umtestemunhomeditado.
Poder talvez apresentar-se em primeiro lugar como razo
de suspeita, aanimosidadede linguagemdo perito? Emprimeiro
lugar,seanimosidadehouvsse,operitotemtdaavantagemde
ocult-la, tendo legitimamente todo ointersse emmeditaro seu
tstemonho;edepois,amatriadotestemunhodoperitopresta-se
pouco a manifestaes de animosidade pessoal. A linguagem
estudada, que no sendo natural para o testemunho comum, o
tornasuspeito,aocontrrio linguagemnaturalnospareceresdos
peritos. E por isso, a identidade permeditada de linguagem, que,
como forma no natural, torna suspeito o testemunho comum,
forma naturalpara o parecerdos peritos, desde que,quando stes
so mais de um, discutindo e estabelecendo conjuntamente as
suas opinies, que servem melhor ao triunfo da verdade. Com
efeito,havendomaisdeumperito,tem-seachadolgicoenatural
quesubscrevamconjuntamenteomesmopare-
690 ALgicadasProvascmMatriaCriminal
cer;aopassoqueseachaabsurdoquemaisdeumatstemunha
comumfaamumtestemunhocolectivo.
Eomesmosedizquantoaosindciosquesodeduzemda
pessoadatstemunha,equeservempararevelaroseuesprito.
Operito,mesmoquandoseapresentanosdebatespblicospara
ser examinado oralmente, uma tstemunha longa e estudiosa-
mente preparada para o depoimento que tem de fazer, e o seu
depoimentotemporobjectoconhecimentosquelhesopeculia-
res; nestas condies, que indicio pode tirar-se da sua pessoa
sbreaverdadedassuasopinies?
Finalmente, tambm as formalidades protectoras da ver-
dade, aconselhadas pela arte criminal quanto ao testemunho
comum, no teem geralmente a mesma importncia quanto ao
testemunhopericial;epor issorelativamenteaste,no teem o
mesmovalorcomocritriosdeavaliao.
Se considerarmos a produo judicial, forma primria do
testemunhocomum,vemosqueelanotemomesmovalor em-
quanto ao testemunho pericial. Sabemos j, que o testemunho
pericial tem todo o seu valor mesmo quando apresentado cumu-
lativamente numescrito,isto,mesmoquandosetenha exterio-
rizadoemformadeprovaforadapresenadojuiz,redigindoum
s,noescrito,oqueosoutrosafirmaram.
Mesmonocasoemqueosperitosprocedamaumexame
sob os olhos do juiz, poder-se h requerer que reduzam imedia-
tamente a auto as suas verificaes materiais; mas no se lhes
poder exigir que redijam imediatamente o seu parecer funda-
mentado,quandonecessriodeix-loamadurecerpelareflexo.
Eporissoosperitos podero redigiro seu parecer cumulativa-
mentesuavontade,foradapresenadojuiz.
E aqui bom acrescentar, que para a validade probatria
do exame dos peritos, nem mesmo necessrio que os peritos
tenhamprocedidoaoseuexame napresenadojuiz.Sertil,
nocasodeamasmacoisaserobjectodainspecojudiciriae
do exame dos peritos, ser til, digo, que os peritos e o juiz.
procedam conjuntamente s suas observaes, a fim de que a
coisaaexaminarseapresenteintacta,nassuascondiesnatu-
ALgieadasProvasemMatriaCriminal 591
Tais, observao de um e dos outros; mas no se poder, por
isto,concluirqueadeclaraodosperitos,spelofactodereferir
factos observados fora da presena do juiz, perca o seu valor
probatrio. necessrio, portanto, atender a que b verificaes
especiais e exames, que por sua natureza no podem efectuar-se
perante o juiz; como quando necessrio proceder a experincias
qumicas,oualongasinvestigaesscientficas.Emtalhiptese
lgicoqueosobjectos aexaminarsejamentreguesaosperitos,a
fimdeprocederemaoseuexamesocegadaereflectidamente.
Emquanto pois ao intrrogatrio, principal entre as forma-
lidadessecundriasaconselhadaspelaartecriminal,3te,quando
o perito comparece nos debates orais, presta valiosos servios
mesmorelativamenteaoexamepericial,notantocomoobstculo
possvel vontade de enganar da parte do intrrogado, quanto
como meio de esclarecer as dvidas edesfazeros rrosdaparte
de quem intrroga. E necessrio por isso atender a que, se o
exame dos peritos adquire um valor probatrio mais elevado
quando esclarecido e confirmado pelo seu intrrogatrio, ele
contudo conserva todo o seu valor, mesmo sem intrrogatrio,
quandonosefaasentiranecessidadedste.
Emquanto, finalmente, ao juramento, admitindo que le
um obstculo eficaz contra a possvel vontade de enganar da
tstemunha, lgico proceder a le, como garantia formal, tanto
com o perito como com a tstemunha comum. O exame por
peritos ajuramentados d, sob ste aspecto, maior seguranaque
alealdadeconscienciosadasafirmaesdoperito.
Eeisaqui,denovo expostos,porestaforma,relativamente
ao exame pericial, todos os critrios de avaliao por ns apre-
sentadosapropsitodetestemunhocomum.
Bestaapenasfazerumaltimaconsideraosbreoexame
porperito;econcluo.
Emitido um parecer, ainda que concordemente, pelos peri-
tos, ser le obrigatrio para a conscincia do juiz? De modo
algum;as provas, sem excepo, impem-se tanto conscincia
do juiz, quanto criam nela o ntimo convencimento da verdade
dascoisasatestadas.Enquantopermanecernaconscinciado
juiz uma s dvida que seja, ste tem sempre o direito de no
acreditarnasprovas.Se,depoisdeteravaliadocuidadosamente
o testemunho dos peritos, sob o ponto de vista do sujeito, da
forma,eespecialmente docontedo,ojuiznose sente tdavia
convencido,seriaabsurdopretenderquelesepronunciedehar-
moniacom'oparecerdosperitos,eemcontradiocomaprpria
conscincia.Poderojuiz,logoquedissosintaanecessidade,e
uma vez que a lei lho permita, recorrer a exames por peritos
posteriores, paraalcanar um convencimento qualquer; mas,
se,apesardeosexamesulterioresdosperitos,assuasdvidas
nodesaparecem,nolherestasenopronunciar-seemfavordo
argido.
Tudo isto considerando sempre o perito como tstemunha.
Quando,aocontrrio,setivsseorganizadoumjuripericialpara
sepronunciarsbreasquestes,entooperitojnoseriauma
tstemunha, mas sim juiz de matria especial; os seus exames
periciais seriam outras tantas inspeces judiciais; e os seus
pareceres mudar-se-iamemdecises,obrigatriasparatodos.
SECOSEGUNDADAQUINTAPARTE
Provadocumental
CAPTULOIDocumento,
suanaturezaeespcies
Falando da diviso formal das provas, determinamos j a
natureza especfica do documento: documento a afirmao
pessoalconsciente,escritaeirreproduzveloralmente,destinadaa
fazerfdaverdadedosfactosatestados.
Vimos tambm como esta nossa definio serve para dis-
tinguirnitidamenteodocumento,queumadasduasespciesem
que sob o ponto de vista da forma se concretiza a afirmao
pessoal, da outra espcie que o testemunho; e serve tambm
paraadistinguirdaprovamaterial,queaespcienicaemque
sempre,sobopontodevistadaforma,seconcretizaaafirmaoda
coisa.convenientetratarnovamentedestasdistines,paraque
tambmaquiseapresentedeterminadaanoododocumento.
Comecemos no entanto por uma observao preliminar.
Nesta nossadefinio do documento, no falamos seno da sim-
ples forma escrita; mas conveniente observar que, em sentido
lato, poderia incluir-se no documento qualquer outra forma
permanente, em que se suponha exteriorizada a afirmao pes-
soal. Nste sentido lato, o documento compreenderia tambm
aquelas formas de afirmao pessoal, que foram designadas pela
escola com o nome de monumenta; formas permanentes, desti-
nadasaperpetuaramemriadeumfacto,comoostmulos,
38
ou a proclamar um direito, como os. limites e os confins, ou a
traduzi-lopormeiodesinaissimblicos,comoosbrazesdearmas
l
. Ns, com quanto admitamos que, sob um ponto de vista muito
geral, o documento possa considerar-se nste sentido lato,
preferimoscontudo,sobopontodevistadeprovapenal,consider-
lo em sentido restrito, tomando em considerao smente a forma
escrita,comosuaformaordinria,principalemaisperfeita,ecomo
nica forma importante em matria de prova penal. A propsito,
pois, das vrias formas permanentes que podem assumir a
afirmao pessoal, deve observar-se, alm disso, que entre todos,
no h seno o escrito que tenha um significado profcuo e
determinado;sendoqualqueroutraforma,maisou menos,obscura
e indeterminada. Psto isto, passemos a considerar o documento
sob a sua natureza especfica, pela qual se distingue das outras
espciesformaisdeprova.
J dissemos que no existe documento em sentido restrito
sem o escrito; necessrio, contudo, acrescentar que nem todo o
escrito um documento em sentido restrito, se bem que vul-
garmente,sobottulodedocumento,secostumecompreendertda
a espcie de escrito. Considerando exactamente a natureza
especfica das provas, escritos h que no constituem seno uma
prova material, e h escritos que no so mais do que uma prova
tstemunhal.Vejamo-lo.
O escrito constitui prova material em dois casos: quando
acompanhadodainconscinciadequemoescreve,equandono
maia do que um objecto da aco criminosa, e no por isso
considerado como simples afirmao pessoal, destinada a fazer f
dascoisasatestadas.
Parans,o documento6 ssencialmenteumaprovapessoal;
e no pode haver prova pessoal, sem a conscincia da prpria
afirmao, da parte de quem atesta. Se um acusado, em um
momento,suponhamos,desonambulismo,reduzaescritoasua
1
Quantonaturezapessoaldestasprovas,veja-seoqueescrevino
CaptuloII,daQuartaparta.
confisso, ste seu escrito s pode ser considerado como uma
prova real, porquanto a natureza especfica da afirmao pessoal
assenta na conscincia do que se afirma. Se se suprimir a cons-
cinciadas afirmaesescritas,oqueresta?Nadamaisdoquea
exteriorizao material de um estado de esprito que pode ser
simplesmente uma aberrao e uma enfermidade. Na generali-
dade das provas reais, trata-se de modificaes materiais perce-
bidas sbre as coisas; aqui trata-se de modificaes espirituais
percebidas, atravs da materialidade do escrito, na pessoa. Mas
que entender-se daqui ? Tanto em um como em outro caso, as
modificaes espirituais, do mesmo modo que as corpreas, reve-
lam-se pela mesma forma em uma materialidade concreta incons-
ciente,submetidapercepodojuiz.Suprimam-seasdiferenas
acessrias de manifestao, derivadas da diversa natureza dos
sujeitos, pela qual o sujeito espiritual tem necessidade de
exteriorizar as suas modificaes para as tornar perceptveis, e o
sujeitomaterialapresent-lashlogoperfeitaseexteriorizadas;e,
parte esta diferena, dada a manifestao inconsciente das
modificaes espirituais, tereis sempre, tanto para estas, como
para as modificaes corpreas, a mesma natureza da prova
material: modificaes, tdas elas, material e inconscientemente
oferecidaspeloseusujeitopercepo,equeentramporissona
classedasprovasmateriais.Paraexistir,pois,aprovapessoalem
geral,eodocumentoemespecial,necessrioabsolutamente,em
primeiro lugar, a conscincia de quem faz a afirmao; e eis
porque, definindo o documento, falamos de afirmao consciente.
Mas, para se ter a prova pessoal era geral, e o documente em
especial, no basta que o escrito tenba sido conscientemente
redigido;necessria,almdisso,queleseapresentecomouma
afirmao destinada a fazer f dos factos atestados. Ora, ste
facto de ser destinada a inspirar f no seu contedo, no existe
nosescritosqueseapresentamcomoobjectodaacocriminosa,
nos escritos que se apresentam em juzo como exteriorizao
materialdocrime.Olibelodifamatrio,odocumentofalsificado,a
cartaameaadora,adennciafalsaouaquerelafalsaporescrito,
quandoseproduzememjuzocomofactos
imputveisa umhomem,nosojdocumentos,masprovas
materiais,porissoque,nojuzoemqueseproduzem,represen-
tamaconcretizaomaterialdocrime,enoasimplesafirmao
pessoal de um facto, destinada a fazer a sua f. A palavra
escrita, em tais casos, no seno um meio de concretizao
materialdoprpriocrime,comoopunhalquefereeamecha
que incendeia: estamos sempre em face da materialidade do
corpodedelito,enojdeumsimplesdocumento.Eeispor-
que,definindoodocumentocomoumaafirmaopessoalcons-
ciente,acrescentamos:destinadaafazerfdaverdadedosfactos
atestados. A conscincia e o fim de jazer f dos factos ates-
tados,eisasduascaractersticasquedistinguemoescritodocu-
mento do escrito que constitui prova material. Mas
dissemos tambm que o escrito pode ser uma simples prova
tstemunhal. necessrio portanto um critrio para distinguir
tambm exactamente o escrito que prpriamente documental
do que tstemunhal. Qual ste critrio? Parece-nos t-lo
encontrado na irreprodutibilidade oral: os escritos repro-
duzveisoralmentenosomaisquetestemunhosescritos:so,
aocontrrio,prpriamentedocumentososescritosirreproduzveis
oralmente.Nopareafantsticoearbitrriostenossocritrio;
le provem-nos da considerao da natureza ntima do docu-
mento; e no nos parece difcil convencer da sua exactido.
Intrrogando, pouco que seja, as nossas conscincias jurdicas,
achamos que tda a vez que se fala de documento escrito,
comodeprovaespecfica,apresenta-secomonaturalaoesprito
oconceitodeumaprovapessoaldestacadadapessoafsicade
quemoescreveu,deumaprovaque,comquantopessoal,tem,
direiassim,umavidaprpria,quedeveserconsideradaeava-
liadaindependentementedapresenafsica,realoupossvelde
quemoescrevo:oescrito,poroutrostrmos,apresenta-secomo
documentalsmentequando,tendoem si mesmonatureza de
provacompleta(maisoumenosperfeita,massemprecompleta
emsi mesma),no devereproduzir-seoralmente.Continuando
aindaaintrrogarasnossasconscinciasjurdicas,vemos,vice--
versa,quetdaavezquesefaladetestemunho,comodeprova
especfica,seapresentacomonaturalao espritoo conceitodeuma
afirmaopessoalinseparveldapessoaqueafirma,deumaafirmao
pessoal, cuja natureza especfica de prova determinada pela
presena real ou possvel da tstemunha em juzo. Se supozermos
um escrito contendo uma afirmao pessoal, e supozermos que a
pessoaquefzaafirmaonopodevirajuzoreproduziroralmente
ocontedo,repugnar-noshfalardeteste-
munho
escrito em sentido restrito, e parecer-nos h mais natural falar de
documento. OO escrito, no entanto, deve ser considerado como
tstemunhal, por isso que a sua natureza probatria completada
pela presena possvelda tstemunha em juzo: testemunho escrito,
poroutrostrmos,smenteo quepodeserreproduzido oralmente
pelatstemunha,peranteojuizdodebate.
E, diga-se em parntesis, falamos do juiz do debate, por
quanto, como temos observado mais de uma vez, as provas no
podem classificar-se de uma forma estvel no as referindo a um
ponto fixo, e o ponto fixo para a classificao relativa forma,
como para a relativa ao sujeito, a conscinciado magistrado que
julga em julgamento pblico. Se ao classificar uma emquanto
forma,no tivermos presente steponto fixo,oranos parecerque
ela pertence a uma classe formal, ora a outra: o que, segundo os
nossosconceitos,documentorelativamenteaojuizdodebate,porter
morrido a pessoa cujo depoimento oral foi reduzido a escrito pelo
juiz instrutor, um verdadeiro testemunho relativamente a ste
ltimo.Bfechooparntesis.
A irreprodutibilidade oral, como critrio de distino entre o
documento e o testemunho escrito no portanto um critrio
arbitrrio, mas umcritrio que surge espontneaenaturalmenteda
considerao da natureza ntima, deduzida pelas nossas
conscincias,doquesechamadocumentoemsentidoespecfico.
Ora, se o escrito contendo uma afirmao pessoal, contudo um
documentoquandoimpossvelreproduzi-looralmente,segue-seque
estudando as vrias razes segundo as quais um escrito no pode
reproduzir-seoralmente,encontram-seasvriasespciesemquedeve
classificar-se o documento. Procedamos rpidamente ao exame das
razesqueimpedemasuareproduooral.
A impossibilidade de reproduo oral de um escrito pode
derivaremprimeirolugardeumcritriolegal,queatribuauma
tal fa determinadosescritos,quenopossapermitiraprova
oralsbreoseucontedo,porpartedepessoaalguma,anoser
queserecorraaumprocessoespecial,comaarguiodefalsi-
dade. E o caso da irreprodutibilidade legal, que determina uma
primeiraclassededocumentos:escritosautnticos.
Aimpossibilidadedareproduooralpodederivartambm
de um critrio lgico, que se oponha reproduo. o caso da
irreprodutibilidadelgicaquedetermina,comodesenvolveremos
emlugarprprio,duasoutrasclassesdedocumentos: escritos
pornsdenominadosanti-litigiosos,isto,escritosredigidosde
modoaprevenirapossibilidadedecontrovrsiasentreaspartes;
eescritoscasuaisdosinteressadosnacausa.
Aimpossibilidadedareproduooralpode,finalmente,deri-
var decondies,fsicas ou morais,emquese encontra actual-
mente a pessoa que faz a afirmao; assim, nas hipteses de
morte, de ausncia, ou de impossibilidade de ser encontrada a
pessoaquefazaafirmao;assim,nahiptesedeincapacidade
que lhe sbrevenha. o caso de irreprodutibilidade material ou
psquica, que determina uma ltima classe de documentos:
testemunhosescritosporpessoasquejnopodemreproduzi-los
oralmentedevidoacondiessupervenienteststemunha.
Recapitulando, temos conseguintemente quatro espcies de
documentos:
1. Escritosautnticos;I
2. Escritosanti-litigiosos;
3. Escritoscasuaisdosinteressadosnacausa;
4. Tstemunhos escritos por pessoas que j no podem
reproduzi-losoralmente.
Oestudoparticulardecadaumadestasclasses,constituti-
vas dos escritos documentais, tornar-se-nos h fcil pelo estudo
preliminardosescritosemgeral,consideradosemquantoaoseu
valor, abstraindo dos critrios particulares por virtude dos quais
constituemdocumento.
599
CAPITULOIIEscritosemgeral,
suaclassificaoevalor
0 pensamento humano, encerrado na solido da conscincia
individual, torna-se estril, e, perdendo os seus esplendores ofus-
ca-se at confundir-se com o instinto, fra inconsciente dos
espritos,queos homenspossuemde comumcomosanimais.O
pensamentodoindivduonotemesplendoresprprios,seseno
deixa ao mesmotempoiluminarpelos esplendoresdo pensamento
alheio;leafina-se,aperfeioa-seeresplandecepelasociabilidade:a
humanidadedesagregadanodmaisdoqueoestadoselvagem:o
homemcivilizadosaidahumanidadesocialmenteorganizada.
Aestanecessidadequeteemosespritosdecomunicarentre
siparaseaperfeioar,respondeapalavra;apalavra,que,tirando
o pensamento da solido da consincia individual, o exterioriza
com ordem e clareza, comunicando-o de homem para homem, e
estabelecendo,assim,asociedadedosespritos.
Mas a palavra fnica, expresso fugaz do pensamento, a
qual nasce e morre com o som da voz humana, no pode servir
seno entre as pessoas presentes; necessria a coincidncia de
lugaredetempoentreumapessoaeoutra,paraatrocadosseus
pensamentos. Para alargar a sociedade dos espritos, era
necessrio por isso uma forma estvel de manifestao do pensa-
mento,umaformaestvelque,destacando-sedapessoaquefala,
notivssejnecessidadedasuapresenafsicaparatransmitira
outrem o sou pensamento com igual segurana, lucidez e
determinao; esta forma portentosa o escrito. Pelo escrito
possvel, direi assim, o contacto dos espritos, tem a proximidade
dos corpos; pelo escrito, o pensamento do indivduo, vencendo o
tempo eoespao,podeiluminartdaahumanidade;peloescrito,
qualquerespiritohumildedosnossostempospodeconversarcoma
grandealmadePlato.
Existindonoescritoumaformapermanenteeperfeitada
manisfestao do pensamento humano, compreende-se fcilmente
como le tenha sido lgica e naturalmente utilizado desde os
primitivostemposatornarestvelapossedosdireitosmesmo
emfacedepessoasafastadasefuturas,salvando-sedasincerte-
zas, dos rros e das tradies orais; compreende-se fcilmente
comooescritotenhasidolgicae naturalmenteempregadopela
sociedadenaverificaodosfactosedosdireitoshumanos.
Mas a sociedade civil, considerando e utilizando a misso
naturalmenteprobatriaqueteemosescritos,"atendeutambm
possibilidade de rros que da mesma sorte inerente a esta
espciedeprova,etemconseguintementeexcogitadoetomado
emconsideraogarantiasformais,destinadasafortaleceraf;
Aomisso,ouaexistnciaemgeral,destasgarantias,eanatu-
reza especial das que interveem concretamente,teem,por isso,
feito com que os escritos tenham sido classificados em classes
particulares,tendoum particularvalor; teem assimosescritos
sido classificados em pblicos e particulares, subdividindo-se os
primeirosemautnticosenoautnticos.
Consideremos rpidamente estasclassesemque se distin-
guemosescritos,consideradosgeralmente,abstraindodoscrit-
rios particulares para que constituem documento em sentido
prprio.Sobstesegundoaspecto,soboaspectodocumentalem
especial, que as consideraremos, e ser-nos h isso ento meto-
dicamentemaisfcil,nocaptuloseguinte.
Dissemosqueosescritosteemsidodivididosemduasgran-
descategorias:escritospblicosemgeral,eescritosparticula-
res.Orademximaimportnciacomearporconsiderarem
queconsisteanaturezapblicadosescritos,equalocritrio
queadetermina.
Tem sucedido por vezes, querer algum estabelecer como
critrioracional,determinativodanaturezapblicadeumescrito,
anaturezadointerssequeletemporobjecto;poroutrostr-
mo
s, tem sucedido por vezes ter-se querido considerar como
pblico um escrito, smente por ter como objecto um intersse
pblico.Todosveemfcilmentequantofalazsemelhantecrit-
rio.Umescrito,tenhaounoporobjectoointerssedetodoso
cidados, ser sempre um escrito particular, se foi redigido por
uma forma particular; e tice-versa, ainda que tenha por objecto
uminterssecompletamenteparticular,serpblicoquandotenha
sido redigido por uma forma pblica. O critrio objectivo do
interssepblico,conseguintemente,notemabsolutamentevalor
algumparaadeterminaodaqualidadedepbliconoescrito.
Outros teem exagerado a importncia do critrio objectivo,
fazendo derivar a natureza pblica dos escritos da qualidade de
oficial pblico em quem os escreve. rro ste tambm. O oficial
pblico pode dar lugar a escritos particulares, no s no que
escreve como particular, como tambm na sua qualidade de ofi-
cial pblico. A carta que o oficial superior, sem solenidade de
forma, e como faria nm particular, escreve ao oficial seu subor-
dinado, para lhe confiar um encargo, para o repreender, para lhe
pedir uma informao, sempre um escrito particular, no obs-
tante quem o escreveu o ter feito naqualidade deoficial pblico-
Nemmesmoocritriosubjectivoconseguintementeumcrit-rio
exacto.
Para encontrar o critrio exacto necessrio comear por
observar que um escrito no pode considerar-se pblico, seno
quando faz f perante todos; isto , no s perante as partes mas
perantequalquer terceiro.Ora, atendendo-se a isto, e atendendo-
seaquespodefazerfperantetodososcidados,oescritoque
tem uma forma qne se julga capaz de inspirar esta f pblica, e
destinada a ste fim pela lei; atendendo-se a tudo isto, v-se
claramente qne o critrio exacto determinativo da natureza
pblica do escrito o critrio formal. pblico nicamente o
escrito que o oficialpblico exara segundo uma forma destinada
pelaleiainspirarafpblica;todoooutroescritoparticular.E
necessrio acrescentar qne a forma legal s d carcter de
pblicoanmescrito,quandodestinadoainspirarafpblica.
Explico-me:suponhamosocasoemquenmindivduo,tendo
prviamente redigido um escrito, faz autenticar pelo notrio a
assinaturaquepenle;aautenticaodonotrionodesti-
nadaainspirarafpblicasenoquantoaverdadedaassina-
tura: a autenticao, como acto pblico, deve portanto enten-
der-sedentrodstesestreitoslimites,enodeoutromodo.
Repetindo:ocritrioobjectivodointerssepblico,aque
oescritoserefere,notemvaloralgumparadeterminarapubli-
cidade do escrito; o critrio subjectivo da qualidade de oficial
pbliconapessoaqueoescreve,nocritriobastante;onico
critrioexactooformal,isto,ocritriodaformalegalem
queoescritoredigido.
Masste critrio formal, por umlado considerado subor-
dinadamenteaocritrioobjectivododestinoafazerfperante
todos, pois que nem tda a forma legal determina a natureza
pblica do escrito, mas aquela forma legal que destinada a
inspirarafpblica; epor outro lado,arrasta,comosubordi-
nadoasi,ocritriosubjectivodaqualidadedeoficialpblico
em quem o escreve, por isso que a lei no poderia confiar a
cidadosparticularesousodeformalidadesdestinadasainspi-
rar a f pblica; o emprego destas formalidades no pode ser
deixadoaodispordaprimeirapessoaqueseapresenta,epor
isso sempre confiado a um oficial pblico; e escrito pblico,
conseguintemente, s o pode baver com interveno do oficial
pblico.
Sob o ponto de vista desta noo, exposta rpidamente,
mascomamaiorclarezaquesoubemos,sesequissseformular
umadefiniodeactopblicoemgeral,defini-lo-iamosassim:
actopblicooactoemformalegal,quandoestasedestinaa
fazerfperantetodos,passadopelooficialpbliconoexerccio
dassuasfunes.
estaanoodeescritopblicoemgeral.Masdissemos
que os escritos pblicos se especializam em duas subclasses.
Todososescritospblicosssotaisemquantofazemfperante
todos;e estnistoa identidade genrica dosescritospblicos.
Mashescritos pblicosque,pelasgarantiasdecredibilidade
queapresentam,teemumataleficciaprobatria,quenopodem
ser impugnados livremente; para os impugnar necessrio um
processoespecial,oincidentedafalsidade:sostesosescritos
autnticos. Escritos h, ao contrrio, que no fazem mais que
inspirar simplesmente a f pblica, e podem ser impugnados
livremente, com qualquer prova: stes outros so os escritos
pblicosno autnticos. Para exprimiro conceito diferencial por
meio de uma frmula breve, pode dizer-se que h escritos que
impem a f pblica, e chamam-se autnticos, e h escritos que
no fazem mais do que inspirar a f pblica, e denomi-nam-se
no autnticos. Um oficial que impe a f pblica por meio de
qualquer acto seu, praticado segundo formalidades legais, o
notrio:osseusescritos,exaradossegundoumafrmulalegal,so
todos autnticos; pelo que sob o ponto de vista da sua eficcia
probatria, le pode ser considerado como o oficial pblico por
excelncia. Os outros oficiais pblicos s impem a f pblica
quanto a alguns actos determinados, que ficam, assim, sendo os
seus nicos actos autnticos. Como por exemplo, o oficial de
diligncias quanto notificao de actos judiciais e extra--
judiciais;oescrivoquantoactadeumjulgamento;ooficialdo
registo civilquanto aos actosdo estado civil; e assim pordiante.
Exceptuandooscasosdeterminados,todososactospraticadospela
generalidadedosoficiaispblicossegundoumafrmulalegaleno
exerccio das suas funes, so actos pblicos, sim, mas no
autnticos.
No obstante a distino tericamente clara entre actos
pblicos autnticos e no autnticos, na prtica encontram-se
freqentemente graves dificuldades para definir em concreto se
um acto deve, ouno, considerar-se como autntico; e isto, por-
quefaltaumcritriopositivonestamatria.Naverdade,pare-ce-
nos que competiria lei determinar concretamente quais as
solenidadesformaisquedevemtomar-secomo caractersticasda
autenticidadedosescritos.Aslegislaes,porm,nosnoteem
feito isto, como antes teem tornado mais obscura a matria por
meio de definies inexactas. Assim, no me parece certamente
serparalouvaroart.1315.donossoCdigoCivil,que,querendo
definir acto autntico, isto ,o actoquenopodeserimpugnado
sem arguio de falsidade, chama-o simplesmente acto pblico,
commanifestafaltadepreciso,quelevariasuposio
dequesdevemconsiderar-secomoactospblicososautnti-
cos.Recapitulando,htrsespciesdeescritos:escritospbli-
cosautnticos,quefazemfperantetodosatseremargidos
defalsos;escritospblicosnoautnticos,quefazemfperante
todosatlivreprovaemcontrrio;eescritosparticulares,que
sfazemfperanteaspartes.
Os Romanos tinham uma anloga classificao dosescritos,
inspirada tambm na sua diversa eficcia probatria. Chamavam
instrumentospblicos,osexaradosperanteosscribioutbelioni,
e depositados nos arquivos (insinuati); e faziam f plena. Cha-
mavam quasi publici, os instrumentos exarados pelos prprios
8cribioutabelioni,masnoinsinuati;enofaziamfplena.
porfimosinstrumentosprivati.
Mas, no podemos abandonar ste assunto sem ulteriores
consideraes.
Noobstanteoquetemosditoanteriormente,em relao
classificao dos escritos, as noes das vrias classes no nos
parecem ainda scientficamente determinadas. Falamos de actos
pblicosautnticos,queimpemafpblica,deactospblicos
noautnticos,queainspiramsmente,edeactosparticulares
que nem a impem, nem a inspiram; mas no determinamos
relativamente a que se refere esta maior ou menor f que se
atribuiaosactos.Enecessriodetermin-lo,eparaissoocorre
emprimeirolugarveremqueconsisteaverdadedosescritos.
A verdade,em geral,deum escritoconsisteem trscon-
dies:
1.Correspondnciaentreoqueapareceescritoeoque
seescreveu;
2.Correspondnciaentreapessoaqueapareceaassinar,
quer intervindo simplesmente no acto, quer escrevendo-o, e a
pessoa que na realidade o assinou smente, ou o assinou e
escreveu;
3.Correspondnciaentreoqueseachaescritoeoque
doescritoresultacomoexistente,tersucedidooutersidodito.
Examine-se,pois,sobtodososaspectosaverdadedoescrito,
ever-sehqueelaseconcretizasemprenaverificaodastrs
condies por ns expostas, como, ao contrrio, a falsidade do
escrito se concretiza em elas se no verificarem, quer singular
quercumulativamente.
Asduasprimeirascondies,isto,acorrespondnciaentre
o que aparece escrito e o que se escreveu, e a correspondncia
entre a pessoa que aparece como tendo-o assinado e a que real-
mente o assinou, constituem, cumulativamente reunidas, a ver-
dade extrnseca do escritor; verdade extrnseca em que assenta
prpriamenteoquesedenominagenuinidade.
A genuinidade no mais do que, para ns, a verdade
externa do escrito: genuinidade o estado de conformidade real
entreoescritoeomodocomosaiudasmosdoautoraquemse
atribui,easuapertinnciaaste;genunooescritoquefoifeito,
talqualseapresenta,peloautoraquemseatribui.Mesmoquando
oescritotenhaporcontedoafirmaesquenosoverdadeiras,
ste defeito de verdade intrnseca no destri a sua genuinidade;
noobstanteasafirmaesnoverdadeiras,oescritosersempre
genuno, se corresponde verdade externa. ste, segundo nos
parece, o sentido lgicamente determinado, que deve dar-se
palavra genuinidade; e sentamos necessidade de determinar o
que entendamos por genuinidade, por isso que nos parece ter a
scincia a obrigao de determinar, tanto quanto possvel, o
sentido das palavras que emprega, especialmente quando se
encontra em face de uma palavra que, como a de genuinidade,
costuma geralmente empregar-se com um significado
indeterminado,incerto, e muitas vezesfalso.Nodeterminandoo
sentido das palavras que emprega, a scincia cai em dissertaes
vs:asfaltasdedeterminaogeramaconfuso,eesta,rros.
As duas primeiras condies, portanto, juntamente cumu-
ladas, constituem a verdade extrnseca do escrito, e conseguin-
tementeasuagenuinidade.
A primeira condio, singularmente considerada, isto , a
correspondncia entre o que aparece escrito e o que se escreveu,
constitui em particular a verdade grfica do texto, entendendo
portextotdaapartedoescritoquenosejaaassinatura.
606 ALgicadsProvasemMatriaCriminal
Evice-versa,afaltadestaprimeiracondioconstituiafalsi-
dadegrficadotexto.
Asegundacondio,singularmentetomada,isto,acorres-
pondncia entre quem aparece assinando o escrito e quem o
assinou realmente, constitui a verdade de quem o escreve;
querporsteoterassinadoindicandoasuaverdadeiraepr-
pria pessoa de firmante, quer por a sua verdadeira assinatura
no se mostrar falsificada por outros. Vice-versa, a falta desta
segunda condio constitui a flsidade da pessoa; quer porque
quem o escreveu lhe ps uma firma que no indica a sua ver-
dadeira pessoa, quer porque a assinatura, originriamente verda-
deira, tenha sido posteriormente falsificada por outrem. A pro-
psito desta condio falamos, pois, de pessoas que assinaram,
porque quando a pessoa que compareceu no tenha sido deter-
minadapelafirma,maspelasimplesmenodooficialpblico,
estadeterminao no respeita verdade extrnseca,mas ver-
dade intrnseca,a que sereferea terceira condioque passa-
mosaexaminar.
Dissemos que a terceira condio em que se concretiza a
verdade do escrito, a correspondncia entre o que se acha
escritoeoquedoescritoresultacomoexistente,oucomotendo
sucedido,outendosidodito.Ora,averificaodestacondio,
que constitui a verdade intrnseca do escrito em tdas as suas
formas. Esta verdade intrnseca pode referir-se a factos que se
mostremverificadosnasuamaterialidadeporquemoescrever
e ento tem-se especialmente a verdade intrnseca material,
isto,relativaaumamaterialidadeverificada;oupodereferir-
seaideiasnoverificadasporquemoescrevenamaterialidade
defactosreais,eentotem-seemespecialaverdadeintrnseca
ideolgica, isto , referente a ideias no verificadas na
materialidade de factos reais. Conseguintemente, na feita de
verdade intrnseca material ou ideolgica, d-se naturalmente a
falsidade material ou ideolgica. Esta distino da mxima
importncia.
Noactoautnticoverdadematerial,oqueapareceverifi-
cadonasuaformadesermaterialpelooficialpblico,comoo
ALgicadouProvasemMatriaCriminal 607
desemblso de uma soma, ou a doao a favor de uma pessoa,
quesedeclaraterem-serealizadoperantole,edataeraquese
afirma ter-se lavrado o acto. Assim, pois, quando o oficial
pblico, tendo tido sob os olhos o original de um documento,
afirmat-lo reproduzidofielmenteemcpiaautntica,averdade
da cpia como tal, isto , a sna conformidade com o original,
uma verdade material; e sem razo, conforme muito bem
observa Garrara, que alguns teem querido encontrar na infideli-
dade da cpia uma falsidade ideolgica. A cpia verdadeira
uma coisa material que tem conformidade com outra coisa mate-
rial, e materialmente verificada,qualooriginal;a suaverdade,
portanto,spodesermaterial.Acpiafalsa,aocontrrio,consiste
nadisformidadeentreumacoisamaterialeoutracoisamaterial;a
sua falsidade conseguintemente no pode ser, do mesmo modo,
seno material. O que entendemos pois por verdade ou por
falsidadeideolgicaapropsitodecpia?Emgeral,tudooquese
afirma como verificado pelos sentidos do oficial pblico,
verdadematerial.
Nos actos autnticos verdade ideolgica a que se no
mostra verificada pelo oficial pblico, como a declarao de um
dbito ou de um crdito, que o notrio pe em um testamento,,
confiando na palavra do testador; como, em geral, tdas as
declaraes das partes emquanto ao seu contedo. ste contedo
das declaraes, emquanto no verificado como facto real pelo
oficialpblico,noparalemaisdoqueumaideia:,porisso,
na falta desta verdade imaterial, que deve fazer-se consistir
prpriamente a falsidade ideolgica, como afirma lgicamente
Car-rara.Eparacompletarestanoo,parece-nosdeveracrescen-
tar-se ainda, que deve considerar-se como ideolgica no s a
verdadeoufalsidadedasdeclaraesdaspartes,emquantoaoseu
contedo,mastambmaverdadeoufalsidadedasdeclaraesdo
prprio oficialpblico,porisso que enunciam,noumfactopor
leverificado,masumaopiniosua,maisoumenosdeduzidados
factos.
Do que temos vindo a dizer para determinar quando a ver-
dadeeafalsidadeintrnsecadoescritodevemserconsideradas
como materiais, e quando devem ser consideradas, ao contrrio,
ideolgicas,resultaclaramentequeaconsideraodasespcies
em que se divide a verdade intrnseca, se da mxima impor-
tncia,sobopontodevistadocrimeespecialdefalsidade,para
os escritos pblicos em geral, e mais especialmente para os
escritos autnticos, perde, ao contrrio, importncia relativa-
menteaosescritosparticulares.falsidadedoescritoparticular
no atende seno forma externa, no havendo no particular a
obrigao jurdica de dizer coisas verdadeiras; juridicamente,
slheincumbeaobrigaodenoassumirformalidadesexter-
nas faltas de verdade. A falsidade do escrito particular, como
crime especial, apenas externa. A falsidade do escrito pblico
pode, ao contrrio, ser tanto interna como externa. E, sempre
pelas noes anteriormente expostas, a falsidade interna dos
escritos pblicos no pode ser seno material, porquanto no
pode atribuir-se como crime ao oficial pblico ter reproduzido
fielmenteasdeclaraesreaisdaspartes,emboraestasdeclara-
essejam falsasnoseu contedo,outer emitido sinceramente
umaopinioprpria,comquantoerrneaeinoportuna.Nofaze-
mos mais do que declarar: no aqui o lugar prprio para nos
difundirmos em consideraes sbre a verdade do escrito relati-
vamente ao que constitui crime de falsidade. Queramos apenas
mostrarporquequeaconsideraodaverdadeintrnsecanas
suasduasespcies,amaterialeaideolgica,spossuitdaa
sua importncia relativamente aosescritospblicos,perdendo-a,
aocontrrio,relativamenteaosescritosparticulares.voltemos
aonossopontodevista,queodaverdadedoescrito,conside-
radaem relaocom adiversaeficcia com queprovada pelos
escritos.
Dissemos que nos escritos autnticos verdade intrnseca
materialaquese refereauma materialidade verificadapelo
prprio oficial pblico, e verdade intrnseca ideolgica a
queserefereaideiasnoverificadasnamaterialidadedefactos
reais. Ora lgico que o oficial pblico tenha autoridade
privilegiada para atestar emquanto verdade intrnseca
materialmente verificada; mas absurdo que a tenha
emquantoverdadeintrn-
-seca,quesenoverificamaterialmente.Poroutrolado,nopode
admitir-seafprivilegiadarelativamenteaumaqualquerverdade
intrnseca de um escrito, no se admitindo prviamente a f
privilegiada na sua verdade extrnseca: seria absurdo pretender
conceder f privilegiada ao contedo de acto, quando se
considerasse como lcito duvidar da sua legitimidade intrnseca.
Por estas consideraes fica determinado aquilo a que deve refe-
rir-se a f privilegiada do acto autntico; o acto autntico faz f
plena, at se dar argio de falsidade, emquanto verdade
externa, e emquanto verdade interno-material; noemquanto
verdadeintrnseco-ideolgica.
Gomo a genuinidade, sob o ponto de vista probatrio, a
crena na verdade extrnseca do escrito, assim tambm a
autenticidade a crena na verdade extrnseca e intrnseca--
materialdoescrito.
Passemos agora a falar do objecto a que deve lgicamente
referir-se a f atribuda aos actos pblicos no autnticos, e da
fra com que deve referir-se-lhe. Dissemos anteriormente, que
os actos pblicos autnticos diferem dos no autnticos, em-
quanto os primeiros impem a f pblica, e os segundos simples-
menteainspiram,evimostambmagoraqualoobjecto,aqueo
acto autntico impe a f pblica. Ser relativamente o objecto
idnticoqueoactopbliconoautnticoinspirarsimplesmente
afpblica?Vejamo-la.
Parece-nos, em primeiro lugar, fora de dvida que a dife-
rena de f deve referir-se verdade intrnseco-material. O que
aparece verificado materialmente pelo oficial pblico em um acto
autnticonopodeserimpugnado,senoserecorreaoincidente
de falsidade; o que se mostra verificado, ainda que seja
materialmente, pelo oficial pblico, em um acto pblico no
autntico pode ser impugnado livremente, por qualquer meio de
prova, sem ser necessrio recorrer argio e ao processo da
falsidade:ataquinohdvidas.Mas estadiferenadefatri-
buda ao acto pblico, conforme se apresenta autntico ou no,
dever stender-se tambm sua verdade extrnseca? No nos
pareceistolgico.Vimosqueumactonopodedemodoalgum
39
sercaracterizadocomopblico,quandonofracompanhadode
formalidadeslegais,destinadasaatribuir-lhemaisoumenosf*
pblica.Oactopbliconoautnticotambmseapresentapor
issocomformalidadeslegaisdestinadasainspirarfatodosos
cidados.Ora,euseicompreenderque,emquantoasmaiores
garantiasdecredibilidade,queacompanhamoactoautntico,se
consideramdenaturezaanodeixaremabalarafnoseucon-
tedomaterialsenopormeiodeprocessodefalsidade,asmeno-
resgarantiasdecredibilidade,queacompanhamoactopblico
noautntico,consideram-se,aocontrrio,denaturezaapermi-
tirquesecombataafnoseucontedomaterialpormeiode
simplesprovasemcontrrio.Estadiferenaparece-melgicae
naturalrelativamentediversaeficciasegundoaqualoacto,
conformeautnticoouno,inspirafnasuaverdadeinterna;
masnomepareceigualmentelgicaenaturalrelativamente-
verdadeexterna.
Seoactopbliconoautnticonoimpeafpblica,de
todoomodo,pelasuasimplesqualidadedepblico,inspira-a.
Ora,comopodedizer-sequeumactodeva,porsimesmo,pela
suanaturezaformal,inspirarfatodososcidados,quandodste
actolcitoimpugnarlivrementeatalegitimidadeextrnseca?
Qualabasesbrequedeveassentarafpblicaatribudaaum.
acto,quandosetiraacertezadasuaverdadeextrnseca,ougenui-
nidade,seassimselhequerchamar?Asformalidadeslegaisque
acompanhamoactopbliconoautntico,podemserlgicamente
julgadasnosuficientesparaimporemafpblicaemquantoao
contedomaterial,masdevemaomenosserconsideradassufi-
cientesparaimporemafemquantoverdadeextrnsecado
acto;deoutraformaperdemtodooseuvalor.Compreendoque
sepossaimpugnarlivrementeocontedodeumcertificadopas-
sadoporumsndico,actopbliconoautntico,porqualquer
meiodeprova,mostrandoasuainexactido,masnomeparece
igualmentelgicoquesepossacomigualliberdadecombatera
suaverdadeextrnseca.Quandosevemalegarqueaquelecerti-
ficadopassadoporpessoadiversa,quandosevemdizerqueo
slomunicipalfalso,quandosevemdizerqueaassinatura6
uma imitao bem conseguida por um falario, ento parece-me
umexcessoaliberdadedaprova;ejulgomaislgicoaobrigao
deoargirdefalso.Admitindo-seisto,ter-se-iaconseguin-temente
estagraduaodefentreactopblicoautnticoenoautntico:
o actopblicoautntico,comojdissemos,fazfatarguio
de falsidade, emquanto verdade extrnseca e em-quanto
verdadeintrnseco-material;oactopbliconoautntico,emvez
de fazer f at livre prova em contrrio tanto para a verdade
extrnseca como para a intrnseca, faz f at argio de
falsidade emquanto verdade extrnseca, e at livre prova em
contrriorelativamenteverdadeintrnseco-material.
Parece-me lgico, smente, admitindo-se que o acto pblico
noautnticodevefazerfatargiodefalsidadeemquanto
suagenuinidade,parece-melgico,dizia,nonoscontentarmos
com a simples assinatura do oficial pblico, como sendo forma-
lidade legal suficiente para servir de base natureza pblica do
acto. Seria necessrio exigir como indispensvel qualquer outra
formalidade,taxativamenteprescritapelalei,esemaqual,nose
considerando bem estabelecida a qualidade do actopblico edo
seu fim de fazer f, se podsse impugnar livremente mesmo a
verdade extrnseca. E na verdade, desde que um acto se deve
considerar como pblico, desde que le deve inspirar f a todos
oscidados,contentar-secomasimplesassinatura,muitopouco.
Para que um acto funcione como pblico, a razo das coisas faz
sentir a necessidade duma formalidade qualquer, que no seja
comumaosactosparticulares,equenumgolpedevistaadistinga
dstes.
Relativamente aos escritos particulares, que, como tais, no
apresentam razo alguma formal para inspirar, e muito menos
paraimpor,afpblica,necessriofazerumaconsiderao.A
um escrito particular pode por vezes acumular-se um acto
pblico;ora,steacto consideradocomopblicorestritamente
ao objecto a cuja prova se destina, mantendo-se, todo o resto,
objectodoescritoparticular,quenoimpeneminspirafpblica.
Assim, a um escrito particular pode juntar-se e ligar-se o reco-
nhecimentodeassinaturaporpartedonotrio,ouoregistona
612 ALgicadasPravasemMatriaCriminal
repartio para isso destinada. Ora, tanto o reconhecimento da
assinatura, como o registo, so actos autnticos, passados pelo
oficial pblico competente a fim de se impor a f pblica, um
limitadamente verdade da firma,ooutrorestritamente ver-
dadedadata.Oescrito,emquantoaoresto,continuaanoins-
pirar f pblica, ficando confiado f particular, e podendo ser
reconhecidoouimpugnado,livrementeporaquele,contraquem
produzido.
CAPTULOIII
Documentosescritosemespecial
NoprimeirocaptulodestaSeco,apresentandoanoode
documento,vimosquenemtodooescritodocumental,equeos
escritosquesotomadoscomodocumentais,pelasuaqualidade
denopoderemserreproduzidosoralmente,reduzem-seaquatro
classes:escritosautnticos,escritosanti-litigiosos,escritoscasuais
dosinteressadosnacausa,etestemunhosescritosdepessoasque
j no podem reproduzi-los oralmente devido a condies super-
venientes.Agoraconvmfazerumarefernciaparticularacada
uma destas classes, afim de esclarecer e precisar a sua natu-
reza,para concluirpeladeterminaodoseu valor particularem
matria probatria penal. Vamos proceder a ste estudo o mais
rpidamentepossvel.
IEscritosautnticos
Sabemosjoquesoosescritosautnticos.Sobopontode
vistaprobatrio,soprovasquenopermitidoimpugnarlivre-
menteporprovasemcontrrio;soprovasdestinadasaimpor
atdasasconscincias,compreendendoadosmagistrados,af
noseucontedo,fquespodeserabaladapormeiodoinci-
dentedefalsidade.
Atribuindoaleiastesescritosumaeficciaprobatriatal,
quenopermiteprovaoralsbreoseucontedoporpartede
613
algum,compreendendoossinatrios,anoserqueserecorraao
processo de falsidade; segue-se daqui que stes escritos so
verdadeiros documentos,por quanto ocritrio legalseopesua
reproduooral.Resta-nosagoraver,seestaespciededocumen-
tostemrazodeser,equerazodesertem,emmatriadeprova
penal.
Falando da prova em geral, em matria penal, afirmamos e
justificamos a regra da liberdade objectiva das provas: de prova
alguma, dissemos ns, deve a lei predeterminar de modo fixo a
eficcia probatria; a tda a prova deve poder-se livremente opr
outra prova, a livre investigao da verdade no deve ter obst-
culos. Em jnzo penal tem-se era vista alcanar a certeza subs-
tncial, isto , correspondente realidade das coisas, e no a
formal, que fictcia; deve estar-se convencido naturalmente da
criminalidade, isto , pela eficcia natural das provas, para se
proferir uma sentena condenatria; e no pode esta basear-se
sbre uma fico da lei. Tudo isto foipor ns afirmado, apresen-
tandoassuasrazes,desdeoprincpiodestaobra,etemsidoem
seguida,noseucurso,continuadamenteafirmadoedesenvolvido;e
tudoistolevaarejeitardocampodasprovasemmatriapenalas
provas legais em geral, e os escritos autnticos em especial. Mas
searegradaliberdadeobjectivadasprovasconduzlgicamente
excluso dos documentos autnticos, emqnanto verificao do
facto criminoso, tanto intencional como material, no tem, ao
contrrio,razoparaosexcluir,quandosetratedaverificaode
merasrelaescivis,queocorremtambmemjuzopenal.
Sabemos que no h crime sem que o facto externo do
homem tenba violado um direito. Segue-se daqui que falando de
crime necessrio, alm do seu objecto material, atender ao teu
objectoideal,consistentenodireitoviolado.
stedireitoviolado,muitasvezes,umdireitocivil,isto,
umdireitocujaexistnciaecujaprotecoseachamconfiadas
Veja-seParteiii,cap.ii:Provadirecta em especial.
sleiscivis.Oraumdireitocivilsexistequandosepodepro-
var civilmente: e, por isso, desde que a existncia do direito
civil,quesedizvioladopelocrime,postaemdvida,neces-
srio verific-la; paraessa verificao teroaplicaoasregras
civis , e os documentos autnticos tero em matria penal
tda a fra que teem em matria civil, e s podero ser
impugnados pormeiodaarguiodefalsidade.Assim,seemum
processo por bigamia se quissse impugnar a verdade do acto
autnticocomprovativodoprimeiromatrimnio,serianecessrio
recorrer ao incidente de falsidade; e seria necessrio recorrer
tambmale,seemumprocessoporfurtosequissseimpugnar
a verdade do acto autntico comprovativo da alienabilidade de
coisa.
Quandosetrata,pois,daverificaoderelaesmeramente
civis,osdocumentosautnticosteroem matria penal tda a
fraqueteememmatriacivil.Perderoestafra,epode-
roserimpugnadosporqualquerprovaemcontrrio,quandose
tratedaverificaodeintenoedofactomaterialdocrime:
em matria estritamente penal, no deve haver obstculos
descobertadaverdade,comotambmnodevehavervnculos
paraolivreconvencimentodojuiz.econseguintementeaspro-
vasautnticasnoteemrazodeser.
No vrtice da escala das provas, existe, mesmo em juzo
penal, um acto autntico que as rene a tdas: o auto dos
debates.Elgicoqueassimseja,paraqueasprovasnofiquem
continuamenteexpostasaossoprosdadvida.Oautorepresenta
ofastgiodocmuloprobatrio,sbreoqualassentaacerteza
livre e substancial do juiz: da certeza do juiz aparece como
baseoautododebatepblico;auto,quenotantoaprova
do delito, quanto a prova, final e cumulativa, do desenvolver
pblico e judicial das provas do delito. a ltima meta das
provas, e necessrio subtra-la a dvidas, se se quer obter a
respeitabilidadeeaincontestabilidadedacoisajulgada.
1
Veja-se,paraocompletodesenvolvimentodestateoria,naSeco
idaPartev,ocap.ix:Limiteprobatrioderivadodasregrascivisdeprova.
Masoautoquetemfradeactoautntico,comoafirmao
do que se passou quanto produo das provas em juzo, ter
a mesma fra como a prova original do crime cometido em
audincia?
ste problema, que no tem importncia alguma prtica
quandoomagistradoperantequemocrimecometidojulgasem
recurso, torna-se importantssimo quando o magistrado no
chamado para o seu julgamento, ou dle julga em primeira
instncia.Nstescasos,peranteomagistradosuperiorquedever
julgaremprimeiraouemsegundainstncia,deverprestar-sef
absolutaaoautoqueatestaocrime?Nopoderoacusadoprovar
contra o auto, sem o arguir de falso? No h quem no veja a
importnciadoproblema.
Parece-mequeoautodosdebates,actoautnticoemquanto
verificaodasprovascolhidasoudas formalidadesobservadas
em juzo, j no tem razo para valer como acto autntico para
tudo o mais. Forque deveria o auto dos debates ter uma fra
probatria privilegiada de autenticidade, mesmo quanto veri-
ficao docrime, se no fsse portersido redigido porumoficial
pblico? Mas ento qualquer outro auto passado por um oficial
pblico deveria ser um auto autntico, smente impugnvel pelo
incidentede falsidade;ento no falamos maiada certeza moral
abrimososbraossficesdacertezalegal.
Averdadedoquedizemosmostra-semaisclaramentequando
>o crime cometido em audincia, e de que se trata, se acha com-
pletamente forada esferado juzo em cujo auto se suponha veri-
ficado. Mas reduz-se a isto mesmo tambm a hiptese de um
crime que, ligando-se por relao de causalidade ao julgamento
que se est realizando, se vem incluir, direi assim, nsse julga-
mento, e exaradonoautodstes.O advogadoouoacusado no
decurso do julgamento procedem, suponhamos, a vias de facto
contra as tstemunhas da causa, por motivo desta. No difcil
ver tambm que nesta hiptese o auto dos debates, na parte em
que atesta o novo crime, sempre estranho ao julgamento par-
ticular,queserealiza,porquantooquedeterminaeindividualiza
ojulgamentoaacusao;eaacusaodocrimecometidoem
audinciatoalheiaaojulgamentoduranteoqualosupomos
cometido,queformaoobjectodeumoutrojulgamento.
Maspodesupr-seprpriamenteocasodeoautoatestando
o novo crime ser precisamente o destinado ao seu julgamento
particularemprimeirainstncia.Podesupr-se,poroutrostr-
mo
s, que, emquanto os magistrados e o escrivo se acham no seu
posto na sala de audincia se cometa na prpria sala, na sua
presena, um crime, e que dste crime a lei autoriza a julgar
imediatamenteemprimeirainstncia,easinvestigaesrelativas
ao novo crimefiquem,assim, inseridas no prprioauto que se
destina ao seu julgamento particular. Ora, mesmo nste caso,
incontestvel que o auto do escrivo no pode ter fra de acto
autntico senoemquanto auto do debate, isto ,emquanto
nofazmaisdoqueatestaraparteformaldonovojulgamento,
osactosnlesucedidos,easprovasnleproduzidas.
Tudo quanto em sua substncia observao directa dos
factos criminosos por parte do escrivo, ainda que se encontre
consagrado em um acto autntico, qual o auto dos debates,.
ainda mesmode um delitodiverso dste, no pode contudocon-
siderar-sedemodoalgumcomoafirmadoautenticamenteporle;
nestaparte,asuaafirmaoumaafirmaooficial,quepode
serlivrementecontestadacomoqualqueroutraafirmaooficial-
O facfo criminoso, repetimo-lo, nunca pode, nem poder,
ser provado por meio de actosautnticos. Suponhamos, porm,
que um delito foi cometido no cartrio de umnotrio perante o
notrioetstemunhas,e que onotrio,oficialpblicoporexce-
lncia, cujos actos redigidos em devida forma so autnticos,
teveafantasiadeconstataraqueledelitopormeiodeumaescrita
autenticamenteredigida,assinadapelaststemunhasqueseacha-
vam presentes; ter acaso o acusado necessidade de propor o
incidentedefalsidadecontrasteacto,paracombater oseucon-
tedo, e provar a sua inocncia? De modo algum! no tem
necessidadedisso;actosautnticosnstesentido,nooshnem
ospodehaver:nopodemsernuncaautorizadospelalei,porque-
onoso pelarazo,a darfraautntica aumescritodesti-
nadoaprovarofactocriminoso.
IIEscritosanti-litigiosos
Ohomemduvidandodamemriaalheiaeporvezestambm
dasua,e,principalmente,duvidandodaboafalheia,gostamuitas
vezesdereduziraescrito,paraquenosejampostoseradvida,os
factoscivispassadosentreleeoutrem:quemfzumpagamento,
pedequeselhepasseumrecibo;quemmutuou,umasoma,quer
quesejareduzidoaescrito,particularqueseja,.ofactocontratual
dasomamutuadaedascondiesdomtuo;enasadministraes
pblicas, como nas comerciais, regstam-se todos os actos cuja
memrianecessrioconservar.Todosstesescritos solavrados
paraestabeleceraverdade,garantindoaspartes,ouumasdelas,
da possibilidade de futuras controvr-sias; e por isso parece-me
exactodenomin-losanti-litigiosos.stesescritos,comquantono
sejam autnticos, constituem uma classe de documentos, cuja
impossibilidade de reproduo oral deriva, no de um critrio
legal,masdeumcritriolgico.
Aquele que, fazendo um pagamento, pede que a pessoa a
quem pagou lhe passe um recibo; aquele que, emprestando uma
soma exige do muturio um escrito atestando ste facto; no faz
mais do que prevenir-se contra a possibilidade de rros de me-
mriaoudemfalheia.Nstescasos,oescritosurgecomouma
prova, completa em si, que se pretende substituir palavra
mentirosa do homem; a sua razo de ser est precisamente em
quereceandoconfiarnafalheia,enaprpriamemria,ounade
outrem,contrape-seaospossveisdesviosdaverdadeedapreciso
desta memria e daquela f, a prova escrita, como prova
permanente, completa em ai mesma, e no sujeita aos perigos
receados da memria enganadora e da sua f. Psto isto, pela
prpia gnese dstes escritos, mostra-se claramente que seria
absurdo, no caso de se apresentar um recibo para provar a ver-
dade da soma paga, ou de se apresentar o contracto escrito para
provar a verdade da soma emprestada, seria absurdo, digo,
mesmo quando tais escritos fssem apresentados em juzo penal,
dizerqulesqueosapresentam:nosabemosquefazerdos
vossos escritos; para a recta formao do nosso convencimento
precisamos do testemunhooral daquelea quempagastes, oua
quem mutuastes. Seria bem absurdo, repito, dizer isto, pois que,
quando setratade escritosanti-litigiosos,de escritosredigidos
para evitar os enganos da palavra, o prprio escrito que se
apresentalgicamentecomoumaprovanatural,comoprovaem
sicompletaeindependentedaproduooraldaprova.
Existindo um testemunho escrito e Ticio afirmando, supo-
nhamos,ofactocriminosodequefoiespectador,lgico,em
vista do que dissemos a propsito do testemunho, que no se
permitaa sua leitura nosdebates pblicos,e que le sejainti-
madoaapresentar-seaafimdeprestaroseudepoimentooral;
ese,peloquetambmdissemosaofalardeproduooral,fsse
necessrio,paraesclarecerasdivergnciasqueodepoimentooral
tem do depoimento escrito, ler ste, o escrito, que se l, fun-
ciona apenas como um acessrio, destinado a avaliar o
testemunho oral, que a prova principal e natural. Mas se, ao
contrrio,seapresentaemjuzoumescritoanti-litigioso,comoo
recibodeumpagamento,comoocontractodemtuo,comoo
registo pblico de uma administrao, seria ilgico despresar a
sualei'tura.Umtalescrito,pelasuanatureza,provacompleta
emsimesmo;etendolugarmesmoemjuzopenalainterveno
oraldequemoescreveu,estaintervenooralqueacessria
daprovaescrita,enovice-versa.Semprequesetratedeescritos
anti-litigiosos,a prova principal, natural e lgica da verdade dos
factos, o prprio escrito; e a palavra de quem o escreve s
acessriamenteserenealeparaavaliaraverdadedoescrito,
enoparaosubstituircomoprovanaturaldosfactos.Poroutros
trmos, apresentada uma prova escrita anti-litigiosa para com-
provar um facto, a palavra de quem a escreveu no deve consi-
derar-se seno subordinadamente ao escrito, funcionando como
prova natural da prova, e no como prova natural do facto
provado.
Oescritoanti-litigioso,conseguintemente,sporsi,mesmo
em matria penal, uma prova legtima pessoal; e a sua forma
escritaformanatural,quesenopodesubstituirpelapro-
duo oral: com razo pertence, pois, aos documentos, consti-
tuindoumaclasseespecialdles.
Nestaclasseespecialcompreendem-setambmduasespcies
particulares,queconvmdistinguir.
Hescritosanti-litigiososque so passadosporumaparte
partecontrria,emgarantiadesta:aestaespciepertenceorecibo
que, quem recebe, passa a quem paga; a esta classe pertence
tambmocontractodemtuo,que,quandoemumsexemplar,
entregue pelo muturio ao mutuante, e se em duplicado pelo
mutuante entregue ao muturio e dste quele, em garantia dos
seus direitos recprocos. stes escritos que se passam parte
contrria, so os escritos anti-litigiosos por excelncia, e teem,
comquanto no autnticos, uma eficcia probatria dificilmente
contestvel.
Htambmumaoutraespciedeescritosanti-litigiosos:so
osescritosqueaparte redige e conserva emseupoder, afimde
seprecavercontraapossibilidadededvidasecontrovrsias;ea
estaespciedeescritospertencemosregistosdeadministraes,
epordisposiesespeciaisdelei,inspiradaspelasnecessidadesdo
comrcio,tambmosregistosdasadministraescomerciais.stes
registos, pondo de parte os fins administrativos, teem tambm o
fim probatrio de produzir a verdade, prevenindo dvidas e
controvrsias: devem conseguintemente e so, portanto,
equiparadosaosescritosanti-litigiososprpriamenteditos.
Emquanto aos registos pblicos de administraes, se bem
quenoautnticos,contudo,atendendoaooficialpblicoqueos
redige,esformalidadesesverificaesadministrativas,queos
acompanham, compreende-se que devam apresentar uma grande
fra probatria; fra probatria mxima, quando stes registos
so destinados a fazer prova contra a prpria administrao
pblicaaquepertencem.
Emquantoaosregistoscomerciais,compreende-sequeles,
parteasdisposiesdasleiscomerciais,sobosimplespontode
vista da lgica, teem a mxima fra quanto prova contra o
comercianteaquempertencem,aframnimaquantoprovaa
seufavor.
Os registos possudos eventualmente por um particular, no
podemterfraparaprevenirascontrovrsias.Eseosregistos,
osapontamentoseascontasdoparticular,soporvezeschama-
dos a figurar, ainda que com fra mnima, entre as provas,
lesfiguramnocomoescritosanti-litigiosos,poisquenopos-
suem uma tal fra, mas sim, qualquer que seja o caso, como
escritoscasuais,aqueseatribuiumsimplesvalordeindcio,e
dequepassamosagoraafalar.
III- Escritoscasuaisdasinteressadosnacausa
Soescritoscasuais,osquenemforamredigidosparapre-
venircontrovrsias,nemdestinadosaofimdojulgamentoquese
debate,tendo arazo da sua existnciafora disso. casuali-
dade dos escritos deve conseguintemente ser considerada relati-
vamenteaojulgamento:osescritossocasuais,emquantonose
mostramredigidosparaservirnojulgamento.
Oacusadoemumacartadirigidaaumamigoconfessao
seudelito,ourevelaumindcio:eisuraescritonodirigidoao
fim da causa, um escrito casual. ste escrito casual, que even-
tualmente se apresenta acusao, lgico ser lido em juzo,
confrontando-o com o intrrogatrio doacusado: trata-se de uma
confissoescritaeextra-jndicial,comtdasassuspeitasineren-
tesaestaespciedeconfisses,edequefalamosemoutrolugar.
Oacusado,mesmoquandoculpado,podeaocontrrio,naquela
carta,declarar-seinocente,ouafirmareventualmenteumindcio
dainocncia.
Estamossempreemfacedeumescritocasual:eseadefesa
reclamaasuaapresentaoemjuzo,develgicamenteadmitir-se
tambm a sua leitura, confrontando-a e esclarecendo-a sempre
com o intrrogatrio do acusado. Mas, dizer-se h, nste caso,
tratando-sedeumescritoemprpriofavor,ledevesuspeitar-se
de mentira. Mas que se conclui da? Sob o mesmo ponto do
vista, no so acaso, ainda mais suspeitas as palavras que o
acusadoproferenojulgamentopblico?Ecomonoumarazo
suficienteparaseimpedirqueoacusadofale,asuspeitaquese
temnasuapalavra;assimtambmnoserumarazosuficientee
suspeitaquesetemquantoaoqueleescreve,paranodeixarque
seleiaoescritoemqueleexpeasuavidaforadojuzo.Ter-se
h presente a hiptese de que o escrito aparentemente casual
tenha,aocontrrio,sidodestinadoaofimdacausa,levar-sehem
conta esta suspeita, que, geralmente falando, mais ou menos
gravesegundoandoledoescritodedesculpaeaocasioemque
foi feito; atender-se h, repito, a esta suspeita, como tdas as
suspeitas inerentes s provas imperfeitas; mas ser levado em
conta para dar o justo valor ao escrito causal, e no j para o
excluirdocampodasprovas.
Dste escrito, feito pela mo do acusado, pode tirar-se van-
tagem para a descoberta da verdade, no s a favor do prprio
acusado, como tambm contra le; mais uma porta aberta
verdade.
Parans,nemtodooescritocasualconstituidocumento:s
constituem documento os escritos casuais dos interessados na
causa.Porqueassim?Porquesentoosescritoscasuaisso,por
umarasodelgica,oralmenteirreproduzveis.Vejamo-lo.
Oescritocasualdointeressadonacausapodeserouemsua
vantagemouemsuadesvantagem.Seoescritopeloseucontedo
se apresenta como prova em desvantagem de quem o escreveu,
na sua casualidade determinante est a origem exclusiva do
escrito,enolgicoaspirarsuareproduooral.Seoescrito
peloseucontedoseapresentacomoprovaemdesfavordequem
o escreve, tda a sua fra provatria assente em ter sido
determinado pela casualidade; e compreende-se ainda, que,
fazendo-o reproduzir oralmente em juzo e com destino ao jul-
gamento, a fra probatria do contedo j no a mesma.
claro,conseguintemente,queoescritocasual,quandopertencente
aointeressadonacausa,jnopodelgicamente,sersubstitudo
pela produo oral. Consideremos assim mais particularmente a
palavra do acusado que a do ofendido, relativamente ao
julgamentopenal.
Seocontedodadeclaraoescritacasualdoacusadolhe
contrria,compreende-sefcilmentequele,sobaameaade
uma pena iminente, ter uma repugnncia natural em repeti-lo
oralmente: o acaso tinha-o determinado a uma declarao que s
paraaqnlecasotevevida;mas,emvistadojulgamentoeemface
dste, natural que o acusado no queira reproduzi-la. No
portantolgico,porissoquenonatural,aspirarnestahiptese
reproduo oral. Pode, contado, dar-se o caso de o acusado,
extraordinriamente,emconformidadecomoescrito,quererdepor
oralmente contra si mesmo. Mas que se conclui disto ? Estamos
sempreemfacedeumfactoexcepcionalquenodestria regra:
sempre verdade que, tanto nste como nos outros casos, no
lgico,atendendoaosimpulsosordinrios,esperar-seareproduo
oral,econseguintementetambmnolgico fecharasportasao
escrito como prova. Se a reproduo oral, se bera que no
lgicamente atendida, teve realmente lugar, tanto melhor. A
apresentao da confisso escrita em juzo no ser nociva:
cumular-se h com a confisso oral, e esta lucrar com aquela,
comomeiodecontra-prova;ehaversempregrandenecessidadede
contra-provas em uma matria to exposta a dvidas e com tanta
faltadeapoio,comoaconfisso.
Se,pois,ocontedodadeclaraocasualescritapeloacusado
lhe favorvel, compreende-se que reproduzindo-a le oralmente,
essa declarao oral feita por motivo de julgamento considerada
comoummeiodedefesa,inspiradopelasuaposio.E,porisso.a
declarao do acusado em seu favor, que tem uma certa fra
probatria quando determinada pelo acaso, perde essa sua fra
quando determinada pela necessidade da defesa judicial; e,
portanto, como se v, tambm nesta hiptese a reproduo oral
ilgica.
assim que, tanto em prpria vantagem, como em sua
desvantagem, o escrito casual do acusado no pode lgicamente
sersubstitudopelareproduooral,eporissodocumento.
Passemos agora aos escritos casuais do ofendido. Se uma
declarao casualmente escrita pelo ofendido favorvel ao
acusado, le no estar, em regra, naturalmente disposto a repro-
duzi-laoralmentetalequal.Oacasotinha-olevadoafazeraquela
declarao;masemfacedeumalutajudiciriaemque
oacusadooseuadversriolesertambmlevadoinconscien-
tementeaalter-la,oupelomenos,aalterar-lheasignificao.
Se pois a declarao escrita casual do ofendido contrria
ao acusado, a sua reproduo oral j no ter o mesmo valor
probatrio, porquanto mostrar-se h mais fcilmente inspirada
por aquele estado deluta que naturalentre quemfoivtima de
um crime, e quem se acha acusado como autor dle; estado de
luta,quetemasuaformamaisagudaquandolesseencontrarem
emfaceumdooutro,nojulgamentopblico.Poderdizer-seque
quandooofendido,mesmoanteriormenteaojulgamento,conhece
o seu ofensor, mesmo antes disso o dio fala nle, tornando,
assim, sempre suspeita a sua declarao contrria, escrita.
Admitimo-lo, e necessrio atenderaisto;masno podenegar-
sequeodiojexistentedesdeomomentodocrimeaguadoe
refrado pela luta judiciria, e pela esperana duma prxima
vingana, e que por isso so sempre maiores as suspeitas da
animosidadedoofendidocontraoacusadonojulgamentooral.
Os escritos casuais do ofendido, quer a cargo, quer a favor
do acusado, no podem, pois, lgicamente ser substitudos pela
suaproduooral,eporissosotambmdocumentos.
Nopoisintilobservarque,sequantoaosescritoscasuais
do acusado e do ofendido, os declaramos irreproduzveis oral-
mente por razes lgicas, e conseguintemente dizemos dever
admitir-se a sua produo em juzo em forma escrita, isso no
impedequedevamavaliar-se,confrontar-seeintegrar-sepormeio
daformaoraldointrrogatrio.
Emquanto aosescritoscasuaisdeterceiro,nohpoisrazo
alguma que se oponha sua reproduo oral: teem a sua fra
probatrianacasualidade,acham-se ligadosde talforma aocaso,
que lgicamente nopodeesperar-sea suareproduooraldesin-
teressada no julgamento pblico. Conseguintemente sendo sempre
lgicamentepossvelareproduooraldstesescritos,nopodem,
considerar-se como documentos, capazes s por si de serem apre-
sentadosemjuzo.
Edigo:sporsi,porquantodentrodoslimitesracionais,
estabelecidosapropsitodaproduooral,podeserautorizada,por
quem disso tenha direito, a apresentao em juzo de notas,
apontamentos, registos dum terceiro, mas sempre acessoriamente
ao seu depoimento oral; como quando, sendo difcil reter na
memria o contedo dsses escritos, les se produzem para des-
pertar as recordaes da tstemunha, sendo assim produzidos em
auxliodotestemunhooral,eacessriamenteale
1
.
IVTstemunhosescritos
dequemjosnopodereproduziroralmenteporcondies
materiaisoupsquicasalesinerentes
esta, j o dissemos, a ltima classe de documentos: h
testemunhos escritos que no podem reproduzir-se oralmente por
impossibilidadesrelativaspessoafsicaoumoraldatstemunha.
Quando a tstemunha, de quem existe o depoimento escrito,
morreu, desapareceu ou enlouqueceu, a sua declarao escrita no
podeserreproduzidaoralmenteporumaimpossibilidadematerialou
psquica, e torna-se um verdadeiro documento, cuja leitura se
admite,comoadequalqueroutroescritoprobatrionosusceptvel
deserreproduzidooralmente.IRelativamenteastestestemunhos,
que j no podem repro-duzir-se oralmente, apreseutam-se duas
hipteses:podemachar-se reproduzidos emumescrito pblico,ou
em um escrito particular.Emquanto aos escritos particulares
contendo um testemunho, emquauto hiptese, no fcilmente
realizvel, de a tstemunha, que j no pode ser intrrogada, ter
anteriormente escrito, sem mais nada, sbre uma flha de papel o
seudepoimento,queagoraseapresentaemjuzo;emquantoastes
escritoscompreen-de-sefcilmentequenopossamterimportncia
probatria. Tais escritos, quer provenham de uma tstemunha de
primeirograu,querdesegundo,noapresentam,sporsi,garantia
algumade autenticidade; e querendo proceder-se sua verificao
faltao
1 Veja-seoCaptuloadaSecoprecedente:Produooraldaprova.
625
principal meio para o fazer, faltando na hiptese que apresenta-
mos,apossibilidademoraloumaterialdeintrrogarapessoaque
os escreveu. Atendendo a isto, compreende-se como a importncia
desta quarta classe de documentos s existe relativamente
hiptesedotestemunhoseachar*reduzidoaumescritopblico.
Umoficialpblicoreduzaautoasverificaesaqueproce-
deu pessoalmente: aquele auto um testemunho oficial, escrito,
deprimeiro grau,e temumagrandssima importnciaprobatria,
comovimos,falandodetestemunhodeterceiro.Ora,sesteoficial
vem a morrer, ou se se torna impossvel intrrog-lo, o seu
testemunho reduzido a auto um verdadeiro documento em sen-
tidoprprio.
Outra hiptese. Instaura-se uma instruo: o juiz instrutor
inquireaststemunhas,ecolheosseusdepoimentosorais,queso
reduzidos a auto; e stes autos ficam no processo, como escritos
pblicos no autnticos. Se a tstemunha intrrogada vem a
morrer,eisquenorestamaisdoseudepoimentosenoumescrito
pblico, insusceptvel de ser reproduzido oralmente, e por
conseguinte documental. Mas necessrio fazer aqui uma distin-
o. A tstemunha inquirida pelo juiz instrutor pode ter assinado,
ouno,oautodasua inquirio.Noprimeiro caso,quandoelao
tenhaassinado,oautoapresenta-secomoumdepoimentooriginal
escritopelaprpriatstemunhaempresenadojuizinstrutoredo
escrivo, que, juntando a sua assinatura, do quele depoimento
escrito a forma de auto pblico, cuja autnticidade se presume.
Nste primeiro caso, parece natural, que, tendo-se finado a
tstemunha,nohmaisafazerdoquerecorreraoseudepoimento
escrito. Mas, no segundo caso, quando a tstemunha no assina,
porqueno sabeounopode,ento,narealidade,oautoquefica
no processo no passa de um testemunho de segundo grau, um
testemunhooficialescrito,querefereodepoimentooralprestado.
Com o auto do intrrogatrio, o juiz instrutor e o escrivo no
fazemmaisdoquereferirsimplesmente,comquantocomexactido,
uma coisa que ouviram dizer. Parece, pois, que, sendo 0 juiz
instrutorumatstemunhaimediata,lepoderia
40
citar-separadepororalmente,devidoimpossibilidadedeinqui-
rir a tstemunha originria. Mas, se se atender a que tanto o
juiz instrutor,como o escrivo, no podem recordar-se do con-
tedo de todos os depoimentos orais prestados perante les, e
considerando-se era que o auto da inquirio, tendo sido escrito
imediatamente, oferece maior segurana de ser o espelho fiel do
depoimentooral;seseatende,aque,tantoojuizinstrutorcomo
o escrivo, na sua qualidade de oficiais pblicos, destinados a
recolher os testemunhos, oferecem os maiores requisitos de cre-
dibilidade relativamente ao que referem; atendendo-se a tudo
isto, parece lgica e natural aquela espcie de fico jurdica,
segundo a qual o auto de investigao, no assinado pela tste-
munha, deve considerar-se como tendo sido assinado por ela; e
parecelgicoenaturalque,finando-seesta,jsenochamepara
depor ooficialpblicoquecolheuoseudepoimentooral,masse
recorra antes leitura do auto escrito, como a uma afirmao
pessoalquejnopodeserreproduzidaoralmente.
Aosautosdeinquirioemgeralacha-seporissoligado
ummotivoinfirmativoaquedevesempreatender-se.Quemno
sabe assinar, e quem sabe apenas assinar, costuma usar, e com-
preende-se, uma linguagem diversa da daquele que inquire;
daquiaorigemdeequvocosquefalseiamaverdadeintrnseca
dosautosdeinquirio.
Muitasvezesaumapregunta,noentendidanoseuverda-
deirosentido,ointrrogadodumarespostabemdiversadaque
teriadadotendo-ocompreendido.Muitasvezestambmointer-
rogante que entende e traduz mal na linguagem escrita as res-
postas em dialecto do intrrogado. Tanto no primeiro como no
segundo caso o auto infiel e o depoimento falseado. Isto
explica como por vezes tstemunhas de boa f, no julgamento
pblico,negamterafirmadooqueresultadoautodoseuintr-
ro
gatrio. O juiz instrutor dever por isso empregar tda a dili-
gncia,paraqueatstemunhaentendaoqueselhepregunta,
eexprimaclaramenteoquedepe.Eparassefimdeverevitar
os intrrogatrios feitos pressa, e no se deixar vencer pelo
amordalinguagemelevada.sfrasesnodialectodatstemu-
nha,quenopodemserbemtraduzidas,devemser escritas tale
qualnosautosdointrrogatrio;averdadetersemprequelucrar
comisso.
CAPTULOIVAvaliao
concretadosdocumentos
Falando do testemunho em geral, vimos que para a sua
avaliao necessrio ter presentes trs espcies de critrios:
critrios subjectivos, critrios objectivos e critrios formais. Con-
vm repetir aqui uma observao j feita noutro lugar. Tanto os
critrios subjectivos como os critrios objectivos so critrios
genricos, relativos ao testemunho emquanto afirmao pes-
soal; e por isso teem valor no s para o testemunho, mas tam-
bmpara tdaaprovapessoaleconseguintemente tambmpara
odocumento.
Desdeo momento emquesecrnascausaspelafnapes-
soa,compreende-sequesedevetertantomaisrazoparacrrnas
coisas,quantomaioracrenadequeapessoaqueatestanose
engana, e no querenganar. Esta considerao tem igual eficcia
tanto para a afirmao oral, como para a afirmao escrita das
pessoas; e nesta considerao que se fundam os critrios
subjectivosdeavaliao.
Assim,pois,desdequepelasafirmaesdapessoaquesecr
nascoisasafirmadas,compreende-setambmfcilmente,queodi-
versocontedo,maisoumenoscrvelporsimesmo,destasafirma-
es servir para nos inspirar maior ou menos f nas coisas afir-
madas. Esta considerao tem igual fra tanto para a afirmao
oral, como para a afimao escrita das pessoas; e nesta outra
consideraoqueconsistemprpriamenteoscritriosobjectivosde
avaliao.
Tanto os critrios subjectivos como os objectivos, por ns
expostos a propsito do testemunho, teem, conseguintemente, a
suaaplicao tambmapropsito do documento.No orepetire-
mos;masremetemosoleitorparaoquedissemosasserespeito.
Mas, se os critrios subjectivos e objectivos de avaliao,
referindo-seatdaaafirmaopessoal,servemtantoparaoteste-
mun
ho como para o documento, j assim no relativamente aos
critriosformais.Oscritriosformaisdeavaliaodotestemu-
nho no
socritriosgenricos,relativosatdaaafirmaopessoal;so
critrios especficos, relativos ao testemunho emquanto
testemunho;eporissonopodemvalerparaodocumento.O
carcterformalespecficodotestemunhoestnapossibilidadeda
suaproduooral;ocarcterformalespecficododocumento
o escrito: com esta diferena fundamental de forma, como seria
possvel haver identidade de critrios formais para a sua ava-
liao?
S podem ser comuns os critrios de avaliao, que com-
quantoreferindo-seforma,porumlado,sereferem,poroutro,
aocontedo.Assim,aclarezaeprecisodalinguagem,seudo
umcritriodeavaliao,queporumladoserefereformae
pelooutroaocontedo,emquantoserefereintimamenteaocon-
tedoda afirmaopessoal,entende-seque um critrioque
temtambmeficciaquantoaodocumento.Sejadequeespcie
fraafirmaopessoal,elatersempretantomaisvalorquanto
maiorfraprecisoeaclarezaqueapresentarnassuasafirma-
es. Mas parte stes critrios mixtos, os critrios puramente
formais no podem ser os mesmos para os testemunhos e para o
documento:nooscritriosquesereferemprpriamenteforma
daafirmaotstemunhal,porqueaformadotestemunhooral,
eadodocumentoescrita;nooscritriosquesereferemao
mododesecomportardapessoaquefazaafirmao,porquanto
nopodemlesterigualaplicaoaoautordodocumento,por
issoqueatstemunhadeve,emregra geral,comparecerpessoal-
mente,eodocumento,emregrageral,excluiapresenadoseu
autoremjuzo.Oscritriosdeavaliaopuramenteformais,por
ns expostos a propsito de testemunho, no teem, conseguinte-
mente,igualaplicaoavaliaododocumento.
Para avaliar o documento quanto forma necessrio
atenderaoutroscritrios,quesefundamnaconsideraodasua
formaespecfica,queaformaoscrita.
Em primeiro lugar, sobo ponto de vista daforma, impor-
tante para a avaliao do escrito documental, que ste seja um
originalenoumacpia.Nacpiapodemintervirvariaes,que
mudem o significado do documento; e essas variaes podem
verificar-se, no obstante a boa f do copista, quer pela pressa,
quer pela falta de ateno ao copi-lo; especialmente quando a
cpia foi escrita era uma poca em que se no previa a impor-
tncia futuraqueela viriaa adquirirposteriormente.Emmatria
penal, no pode pois aplicar-se, de um modo absoluto, a regra
civilqueequiparaovalorprobatriodascpiasautnticasaodos
originais. Mesmo quando em juzo penal legtima a fra
probatria do documento autntico, mesmo ento, do momento
em que nascem dvidas sbre a cpia, deve sempre, sem mais
nada, admitir-se a exibio do original; pois que em matria de
prova penal absoluta e incontestvel a regra de que o juiz no
devebasear-seemumaprovainferiorecontrovertida,quandolhe
possvel obter uma prova superior e mais perfeita. Em juzo
penal nunca devem opr-se obstculos produo da melhor
prova, porquanto se deve ter sempre em vista, como a um fim
supremo,fazercomque acerteza subjectiva correspondao mais
possvelverdadeobjectiva.
Sobomesmopontodevistadaforma,tambmimportante
para a avaliao do escrito documental a sua integridade. Um
escrito ntegro ter sempre uma eficcia probatria maior que a
de um escrito truncado; porquanto o escrito, a que falta uma
parte, d lugar a convices errneas que conduziriam a juzos
errados.
Emterceirolugar,todooescritodocumental,paraterasua
eficcia probatria, deve ser apresentado sem viciao alguma
aparente.Asrazuras,asentrelinhas,osaditamentos,mostrandoo
escritoviciado,tiram-lhetodooseuvalorprobatrio.
Finalmente, ter importncia, como critrio formal da ava-
liao do escrito, a semelhanaou dissimilhanado seu carcter,
com o do pretenso autor. Conforme o carcter de um escrito
parea ser, ou no, o do pretenso autor, o escrito ser tomado
comogenunoounogenuno.
Masdstecritriodasemelhanadecarcterteremosoca-
siodetornarafalardentroempouco.
A consideraes precedentes referem-se aos escritos do-
cumentaisemgeral.
Emquanto, pois, aos documentos pblicos em particular,
necessrio atender qules sinais materiais que lhes atribuem a
publicidade;ealeifariaumaobramuitotildeterminando,por
forma a no originar equvocos, quais as determinaes formais
segundoasquaisodomentodevesertomadocomoautntico,ou
segundoasquaisodevesercomosimplesmentepblico.
Apropsitodeactospblicosnoautnticos,repetireiaqui,
em parntesis, que no me parece lgico contentarmo-nos
nicamente com a assinatura do oficial pblico, como
formalidade legalsuficienteparaservirdebasepublicidadedo
acto. Seria necessrio prescrever taxativamente, como
indispensvel, uma qualquer solenidade formal, sem a qual
nuncasedeveriafalardepublicidade.Podeserquemeengane,
masnopossocompreendercomoqueumactodeveporrazes
formaisfuncionarcomoactopblico,inspiraudo,assim,fatodos
oscidados,semterocunhodequalquerformalidadenocomum
aosactosparticulares,quenumgolpedevista,eordinriamente
comsegurana,odistingadstes.Efechooparntesis.
Sempre que se trata de actos pblicos, autnticos ou no,
provenientesdeoficiaisestrangeiros,sersempre,porisso,neces-
srioumexameprvio,paraverificarselespossuemouno
asformalidadesexigidas pela lei do paisem que foram escritos,
podendoemcadapasvariarasformalidadesexigidasparaatri-
buirapublicidadeaoacto.
Anteriormente,falandodeescritosem geral,dividimo-los
emescritosautnticos,escritospblicosnoautnticos,eescri-
tosparticulares, e determinamoso diverso valor probatrio de
cadaumadestasclasses.Ora,devendooescritodocumentalper-
tencernecessriamenteaumadestastrsclasses,leassumir,
sobopontodevistaespecfico,oseuvalorprobatriorespec-
tivo,apresentandomaioroumenorvalorrelativamenteclasse
aquepertence.
MM,qualquerqueseja a classeaqueoescrito documental
pertena, le poder ser sempre impugnado, se bem que (e j o
vimosbemprecedentemente),segundo asuadiversaespciefor-
ma), poder por vezes ser livremente impugnado, e por vezes,
para a sua impugnao poder ser necessrio o incidente de
falsidade.Diferenaestaqueseresolvenestaoutra:emquantoao
documentolivrementeimpugnado,bastartornarduvidosaasua
veracidade, para que perca eficcia probatria; emquanto ao
documentonicamenteimpugnvelpormeiodearguiodefal-
sidade, no basta a dvida para lhe tirar eficcia probatria;
indispensvelacertezadasuafalsidade.
Levantando-se dvidas sbre a verdadede umdocumento,
quais so em geral os caminhos principais e ordinrios que con-
duzemsuaverificao?
Emprimeiro lugar, apresenta-se-noso intrrogatrioda pes-
soa que o escreveu. ste intrrogatrio o primeiro caminho
aberto para a descoberta da verdade, e da mxima importn-
cia; porquanto o presumido escritor sendo intrrogado, no s
impugnar ou reconhecer o escrito como prprio, o que
lgicamenteopontodepartidaparaaverificaodoescrito,mas
estar muitas vezes altura de tornar conhecidos os meios que
podemconduzirverificaodaverdade:lepodermuitasvezes
indicaras fontes aquepode recorrer-separaobteroutrasprovas
que confirmema suaassero. Emmatriadeescritos particula-
res, o reconhecimento expresso e judicial, por parte do seu autor
[contraquemproduzido,ter,dentrodecertoslimites,umvalor
decisivo para a verdade do escrito. E digo: dentro de certos
limites,porissoqueemmatriapenal,oreconhecimentodafirma
posta sbreumescrito nopodeequivaler ao reconhecimentodo
seu contedo. Mesmo quando verdadeira, a assinatura pode ter
sido captada, confundindo o escrito de que se trata com outro
escrito que o sinatrio firmou pressa; mesmo quando verda-
deira, a assinatura pode ter sido feita para fim diverso, sob uma
flha em branco, que dolosamente se aproveitou para o escrito
apresentado; mesmo quando verdadeira, a firma podia achar-se
casualmentesbreumaflhadepapel,dequeoutremsepode
632
terapossado,enchendo-aemseguidacomaescrita queseapre-
senta. Em matria penal, o reconhecimento da firma no inclui
conseguintemente o reconhecimento do contedo. E necessria
acrescentarainda,quemesmooreconhecimentodaautografiade
todooescritonotemtdaasuafracorroborante,seleno
est completo: necessrio no s reconhecer se a escrita do
prpriopunho,masrecordar-setambmdet-lafeito.
Reconhecercomoletraprpria,adeumescritodequese
notemmemria,substancialmentenomaisdoqueafirmar
asemelhanadeletra:umargumentodeprobabilidade,eno
decerteza.
A verdade do escrito pode, em segundo lugar, ser estabe-
lecida por meio do testemunho das pessoas que ouviram falar
dle, ou que se achavam presentes sua feitura, ou que nle
participaram, ou conhecem a letra do presumido autor; e stes
testemunhos,segundooseudiversocontedo,teronaturalmente
maioroumenoreficciaprobatria.Assim,aststemunhaspodem
afirmar ter ouvido o presumido autor declarar ser o verdadeiro
autor;enstecasoaststemunhasteroporcontedoumacon-
fissoextra-judicial,comtodososdefeitosdecredibilidadeque
lhe so inerentes. As tstemunhas podem tambm afirmar que,
tendoconhecimentoda letradopretendido autordo documento,
reconhecem,ouno,aquelaletranoescritoemquesto;enste
casoostestemunhosnopodemtergrandevalorprobatrio,sendo
coisadificlimajulgarcomseguranarelativamenteaquemper-
tence uma dada letra; coisa dificlima no s para as tstemu-
nhascomuns,comotambmporvezesparaosperitos.Astste-
nhas podem, alm disso, afirmar terem assistido feitura do
escrito,comquantoonotenhamsubscrito;eumtaldepoimento-
temgeralmentegrandeeficciaprobatria,afavordaverdade
doescrito.
Podem,finalmente,afirmar a verdadedo escritoas mesmas
tstemunhas,queosubscreveram;eoseudepoimentotemefic-
cia probatria mxima ou mnima,segundo a natureza da impu-
gnaodaverdadedoescrito.Quandosetenhadeduzidoarguio*
defalsidadecontraumescrito,afirmando-sequeonotrioea
633
tstemunhas, de acrdo, o redigiram simulando a interveno do
queixoso, e imitando a sua assinatura, compreende-se que a afir-
maodaststemunhasqueo subscreveram,sporsi,nopode
ter importncia probatria a favor da verdade do escrito que se
impugna.
Oterceiromeio,paraverificaraverdadedeumescritoque
controvertido, a comparao das letras, por parte dos peritos,
juntamentecomaobservaodirectadosprpriosjuzes.Sempre
queodocumentoimpugnadoradicalmente,nasuavidaexterna;
sempre que se impugna no s a verdade intrnseca, mas at a
verdade externa, ou seja a autenticidade do escrito,
indispensvel recorrer-se ao confronto da letra. Mas esta matria
acha-sefcilmentesujeitaarrosnosdapartedosjuzes,que
no teem competncia alguma especial, mas at da parte dos
peritos.
A arte da verificao da escrita no tem regras fixas e infa-
lveis ; e at o perito mais hbil pode car em rro. Se, por um
lado no fcil duas letras assemelharem-se, por acaso, perfei-
tamente ; por outro, a habilidade de um falsificadorpode atingir
umtalgraudeperfeio,queinduzaemrroqualquerindivduo,
mesmo os mais hbeis. O parecer dos peritos sbre a verificao
da escrita no tem conseguintemente mais do que uma eficcia
probatria limitada, no excluindo a possibilidade do contrrio;
um parecer de probabilidade, no de certeza; uma opinio
pessoal dos peritos, que pode corresponder mais ou menos
verdade,masquenotemodireitodeseimporconscinciado
juiz, de modo que ste tenha absolutamente de o seguir. Nunca
serodemais,nesta matria, asprecaues,afimdenocar em
rro. necessrio atender especialmente aos escrito para
confronto que se submetem ao exame dos peritos. E necessrio,
no s, estar-se bem certo da sua autenticidade, mas procurar
obt-los,tantoquantopossvel,contemporneosdoescritoquese
verifica, no esquecendo que a letra, com o decorrer do-tempo,
sofre variaes. E quando se no tenham stes escritos, deve
recorrer-se, para obter um, ao processo de ditar ao presumido
autordoescritoemquesto;sersempremelhorquele
escrevasemsuspeitarofimaquesedestinaasuaescrita,afim
de no procurar alter-la; e ser sempre melhor fazer com
que le escreva as palavras a que se atribui maior importn
cianoescritoaexaminar.Masbastaasterespeito,porquanto
estas consideraes pertencem mais prpriamente arte das
provas.
SECOTERCEIRADAQUINTAPARTE
Provamaterial
CAPTULOI
Provamaterial,suanatureza,suacredibilidadeabstractaesuas
espcies
Sabemos que o sujeito da prova no pode ser seno uma
pessoaouumacoisa.Semprequesefaladeprova,ousefalade
umapessoaqueafirmaoudeumacoisaqueatesta:aprovaou
uma afirmao de pessoa ou de coisa, por outros trmos, ou
pessoal,oureal.
Estudando as formas por que pode exteriorizar-se a atesta-
o de uma pessoa, vimos que elas se reduzem a duas, forma
tstemunhal,eformadocumental;edotestemunhoedocumento,
espciesformaisdaatestaopessoal,jtratamosnasduasSeces
precedentesdstelivro.
Cabe-nos agora falardas formasporquepode exteriorizar-
seaafirmaodecoisas.
Antesdemais nada necessrio recordarque, se a afirma-
o pessoal pode ser prova original ou no original, conforme
refere as percepes de quem afirma, ou os dizeres de outrem, a
afirmao real, ao contrrio, no pode considerar-se seno como
uma prova original, a no ser que se queira desconhecer a sua
verdadeira natureza. Comefeito, aa coisas s podem, como tais,
fazer afirmaes submetendo-se na sua inconscincia observa-
o imediata do juiz; e ento, a prova real original. Se, no
supondoascoisasobservadasimediatamentepelojuiz,elasse
supem observadas por outra pessoa que vem depois atestar ao
juiz,ento,emquantoconscinciadste,aquedevemreferir-se
tdasasprovascujanaturezajudicialsequerdeterminar,jno
setemumaprovareal,massimumaprovapessoal,porquantoo
juiz,nestahiptese,seachaemfacedeumapessoaqueafirma,
e nodeumacoisa queatesta.Ora,desde que anooriginali-
dade da prova real se no poderia verificar seno na hiptese
supracitada, isto , quando a afirmao real um contedo da
afirmaopessoal;edesdequena hiptesesupracitada nose
temmaisdoqueumaprovapessoal,segue-seportantoquepro-
vasreaisnooriginaisnoash,equetdaavezquesefala
de provarealem sentidoespecfico,seentendesemprefalarde
provarealoriginal.
Psto isto, a prova real, emquanto original, no
admite seno uma nica forma de exteriorizao possvel: a
apresentao da prpria coisa que atesta na materialidade das
suasformas.Eis,pois,anicaespcieformalprobatria,emque
se exterioriza a afirmao real, espcie que nos parece bem
indicar com a denominao de prova material, comreferncia
materialidadedirectamentepercebidapelacoisaqueafirma,eem
queassentaprpriamenteaprova.quelamesmaprova,conseguin-
temente,queemoutrapartedenominamosreal,considerando-a
sob o ponto de vista do sujeito de que emana, por ns aqui
chamadamaterial,considerando-asobopontodevistadasfor-
masemqueseconcretizaasuafunodeprova.
Aprovamaterialconsiste,portanto,emuma materialidade
que, apresentando-se percepo directa do juiz, lhe serve de
prova.Masestanoonoporsicompleta;noserveparadis-
tinguir nitidamente a prova material, espcie nica formal da
afirmaodecoisa,dotestemunhoedodocumento,quesoas
duasespciesformaisdaafirmaopessoal.
Na prova documental, no h acaso a materialidade do
escrito que, apresentando-se directa percepo do juiz, lhe
servedeprova?Enoprpriotestemunho,noexisteporventura
amaterialidadeoral,quepercebidadirectamentepelossenti-
dosdojuiz,servindo-lhedeprova?,pois,necessrioumcri-
trio distintivo quesirvaparadeterminarquanto a materialidade,
quedirectamentesubmetidaaojuiz,constituiprovamaterial,e
quando no mais do que um modo de apreciao da prova
pessoal.
Emquanto s materialidades no directamente produzidas
pela pessoa, no se levantam dvidas: elas, funcionando como
prova,nosoenopodemsersenoprovamaterial.Aincerteza
comeaquandosetratadeumamaterialidadequedirectamente
produzida por uma pessoa, e que chamada a funcionar como
prova: uma tal materialidade pode ser material, como pode ser
umadasespciesdaprovapessoal.Qualo mododedistinguira
suanaturezaprobatria?
H dois critrios de distino. O primeiro critrio que
determina a prova material a inconscincia da materialidade
produzida pela pessoa. A prpria manifestao do pensamento
exteriorizada emuma materialidade externa, se inconsciente, d
lugar a uma prova material, e no pessoal. Sem conscincia no
h seno uma coisa, mesmo na parte espiritual da pessoa, e por
isso a manifestao material 4o prprio fenmeno espiritual por
partedapessoa,quandoinconsciente,no sereduzsenoauma
exteriorizao fatal do prprio fenmeno; e esta exteriorizao
materialefatalnuncapodeserumaafirmaodepessoa,porisso
que a natureza especfica da afirmao pessoal assenta na
conscinciadaprpriamanifestao.Conseguintementesempreque
uma pessoa revela inconsciente e materialmente o seu estado de
esprito e os seus pensamentos, esta manifestao material e
inconsciente,sendochamadaafuncionarcomoprova,noconstitui
seno uma prova material. A palidez, o tremor, at o gesto que
escapa ao acusado na inconscincia do mpeto, no so mais do
que provas reais emquanto ao sujeito, e materiais emquanto
forma. A prpria palavra que, em regra, destinada s
manifestaes conscientes doesprito,quandoexcepcionalmente
inconsciente, no pode constituir seno uma prova material. As
palavras proferidas em estado de delrio, o escrito redigido em
estadodesonambulismo,no soformas de afirmao depessoa,
porquantoapessoano
pode,comotal,fazerafirmaessemaconscinciadoquedize
escreve: aquelas palavras inconscientes, aquele escrito incons-
ciente no so seno a exteriorizao material de um estado de
esprito, que pode ser nada menos que uma aberrao e uma
enfermidade; aquelas palavras inconscientes e aquele escrito
inconsciente,quando,como manifestaesmateriaisde fenme-
nosespirituais,sochamadasaservirdeprova,noconstituem
maisdoqueprovasmateriais.Nageneralidadedasprovasmate-
riaistrata-sedasmodificaesmateriaispercebidassbreascoi-
sas; nesta espcie trata-se de modificaes espirituais percebidas,
atravsdamaterialidadede umapalavraarticulada ouescrita,
na pessoa. Mas que se conclui disto? Tanto em um, como em
outro caso,as modificaes espirituais,como ascorporais, reve-
lam-se do mesmo modo em uma materialidade concreta incons-
ciente,submetidapercepodojuiz.Suprimam-seasdiferenas
acessrias de manifestaes derivadas da diversa natureza doa
sujeitos, pelas quais o sujeito espiritual tem necesidade de exte-
riorizar as suas modificaes para as tornar patentes, e o sujeito
material apresent-las h j clara e nitidamente; e, parte esta
diferena, dada a inconscincia da manifestao das modificaes
espirituais, tereis sempre para estas, como para as modificaes
corpreas, a mesma natureza de prova material: manifestaes
tdas elas material e inconscientemente oferecidas pelos seus
sujeitospercepo,equeentram,porisso,naclassedaspro-
vasmateriais.
Ainconscincia,eis,pois,oprimeirocritrioquedistingue
aprovamaterialdotestemunhoedodocumento.Masnobasta;
outrocritriodistintivohtambm.
No obstante a conscincia, a palavra e o escrito devem
tambm caracterizar-se quanto prova material, sempre que so
levadosemconta,noemquantopodemfazerfdaverdadedos
factos afirmados pela pessoa que fala ou que escreve, mas em-
quanto fazem f da prpria existncia como materialidade cons-
titutiva do crime, ou a le conducente. Sempre que a palavra
articulada e a palavra escrita so uma exteriorizao da aco
criminosa,esoconsideradascomotais,nopodemconstituir
639
seno prova material. Nos crimes que consistem na palavra arti-
culada ou escrita, esta no se apresenta j em juzo como uma
afirmao pessoal destinada a fazer f da verdade dos factos
afirmado; e por isso no pode considerar-se como prova pes-
soal, tstemunhal ou documental. A palavra injuriosa e a palavra
ameaadora, quando pronunciadas em audincia e consideradas
como imputveis, o libelo difamatrio, o documento falsificado,
acartadeameaa,aqueixaeadennciaescritafalsas,quandose
produzememjuzocomofactosimputveis,nosomaisdque
provas materiais, por isso que representam a concretizao
materialdocrime,enoasimplesafirmaopessoaldeninfacto,
destinada a fazer f dle. A palavra como som ou como escrito,
no em tal caso seno o meio de concretizao material do
crime.
Masapalavraumaprova materialno snocasoemque
representaaconsumaomaterialdocrime,mastambmquando
ela no representa seno um acto anterior sua consumao e
conducente, univocamente ou no, a ela. Sabe-se que a prova
material, como tdas a espcies formais de prova, pode ter o
contedo de prova directa ou indirecta. Os casos anteriormente
mencionados,depalavraconstitutivadocrime,socasosdeprova
material directa. Mas casos h tambm de prova material
indirecta,consistentenapalavra.Apropsitodeescritodeameaa,
porexemplo,oquesignificaoseurascunhoencontradoempoder
dealgum?Sobopontodevistadocontedoumacoisadiversa
dodelinqenteedodelito,queserveparaindicarodelinqente:
um indcio que se apresentana sua materialidadesobosolhosdo
juiz.Orasteindcioserporventuraumdocumentosobopontode
vistadaespcieformal?Odocumento,nodeveesquecer-se,uma
prova pessoal; ora, o rascunho no se apresenta em juzo como
sendodestinadoafazerfdaverdadedoquenleseachaescrito;
e,semointuitodefazerfdosfactosafirmadospelapessoa,noh
afirmaopessoal,roasafirmao real. A fra probatria daquele
rascunho, apresentado em juzo, no est nas ideias que exprime
mas na sua conformidade formal com o escrito de ameaa, e na
possedste:
aquele rascunho apresenta-se, no como afirmao pessoal, mas
como a primeira exteriorizao do propsito criminoso, e a sua
conformidade com o escrito de ameaa e a sua posse, consti-
tuemumfactomaterialqueindicanoseupossuidorodelin-
qent
e; um vestgio material permanente da aco que se dirige
ao delito, e que indica o delinqente: em concluso, uma
provamaterialindirecta.
Eeisaqui,pois,osegundocritrioquedeterminaquando,-a
prpriamanifestaomaterialdopensamentodeumapessoa,
deveserhavidocomoprovamaterial:amaterialidadereveladora
doespritointernoserprovamaterial,semprequenosejades-
tinadaafazerjdaverdadedosfactosnelaafirmados.
Eagoracompletandoesta noo,pode dizer-seque prova
material tda a materialidade que, apresentando-se percepo
directa dojuiz,lhe servedeprova,sempre queesta materiali-
dade, quando produzida por uma pessoa, seja inconscientemente
produzida, ou mesmo quando conscientemente produzida no
destinadaafazerfdaverdadedosfactosporelaafirmados.
Eestaanooquecorrespondenaturezantimadaprova
material,equenosdasdiferenasintrnsecaspelasquaisela
sedistinguenitidamentedotestemunhoedodocumento.Mas
noserintilatendertambmaumadiferenaextrnseca,que
nos parece importante, e que se refere ao modo como a prova
material,diferentementedasoutrasespciesformaisdeprova,
seapresentapercepodojuiz.
Jvimosemoutrolugarquenapercepodaprova,como
tal,tomampartetantoarazocomoossentidosdosjuiz.
Observamosalm dissoque,sobo pontode vista docon-
tedo da prova,a razo desenvolve diversamente a sua activi-
dade, conforme se trata de prova directa ou de indirecta. Na
provadirectaaactividadedarazoexerce-sesmentenomomento
anteriorapreciaodaprova.Quandoarazodojuizfixoupor
meio de argumentos lgicos a credibilidade subjectiva da prova
directa, ento o seu contedo, isto , o elemento criminoso,
afirmadoespontaneamente,directamente,naturalmente,semes-
froalgumdoraciocnio:dadaaveracidadedaafirmaodirecta,
641
afirma-se naturalmente a verdade do que se atesta. Na prova
indirecta, ao contrrio, a actividade da razo manifesta-se tam-
bm,e,principalmente,emumsegundomomento.Emseguidaa
ter fixado a credibilidade da prova, a razo deve passar, por um
trabalhodoraciocnio,aafirmaraverdadedoqueprovado:no
bastater-seaconvicodaverdadeobjectivadofactoindicativo,
necessrio tambm,porargumentoslgicos,con-vencer-se dasua
concordnciaobjectivacomofactoindicado.
Ora, como emquanto ao contedo da prova a razo do juiz
desenvolve sempre a sua actividade, mas por diversa forma,
segundosetratadeprovadirectaouindirecta,assim,emquanto
forma da prova e sua percepo, h sempre necessidade dos
sentidosdojuiz,masossentidosteemumobjectodiversosegundo
setratadeprovamaterialoudotestemunhooudodocumento.No
testemunho eno documento,queso asduas espcies formais da
afirmao pessoal, os sentidos do juiz no percebem seno as
manifestaes exteriores da prova, a voz e o escrito, e no o
elemento criminoso, nem o facto indicativo, em si mesmos; na
prova material, espcie nica da afirmao real, os sentidos do
juiz percebem, ao contrrio, a manifestao externa do que
provado:oelementocriminosoemsiouofactoindicativoemsi.
E,emvezdecomprovante,considerocomoprovadooind-
cio material, por mim chamado facto indicativo, encarando o
indcionaquiloemquepodeserobjectodaprovapessoal.
O indcio, com efeito, no pode ser objecto probatrio da
afirmao pessoal seno emquanto sua materialidade, constitu-
tiva do facto indicativo. O trabalho do raciocnio, para concluir
dofactoindicativoaofactoindicado,sempreexclusivodojuiz,
e no pode ser de modo algum objecto da afirmao pessoal. Do
indcio, s por isso o facto indicativo pode ser directamente pro-
vado pela afirmao indiciria de uma pessoa, quer seja
testemunho quer documento. Quis conseguintemente dizer em
relaoaoindcio,que,emquantoaotestemunhoeaodocumento
indicirios,ossentidosdojuiznopercebemmaisdoqueaparte
externadaprova, a vozouoescritoqueafirmamo fecto indica-
tivo,enoofactoindicativoemsi;naprovamaterialindiciria,
41
aocontrrio,ossentidosdojuizpercebemaprpriamateriali-
dadedofactoindicativo,aexterioridadedaquelefactoindicativo
queoqueprovadopelaafirmaoindiciriadapessoa.
Recapitulemos e concluamos: no caso de prova tstemu-
nhaledocumentalossentidosdojuiznopercebemaexteriori-
dade do que provado directamente poressas provas, isto ,a
exterioridadedoelementocriminosooudofactoindicativo,mas
sim, nicamente, a exterioridade da prova, isto , a voz ou o
escritoafirmativosdoelementocriminosooudofactoindicativo;
na prova material, ao contrrio, os sentidos do juiz percebem
directamenteaexterioridadedoqueprovadopelotestemunho
ou pelo documento. Esta considerao d a medida e a razo da
superioridadequea prova material temsbrea prova tstemu-
nhalesbreadocumental.
At aqui temos procurado determinar a natureza da prova
materialeasdiferenassubstanciaisintrnsecaseextrnsecas,que
a distinguem do testemunho e do documento. Agora parece-nos
tempodedizerumaspalavrassbreasrazesquenoslevama
crrqueascoisas,emgeral,socapazesdenosconduzirdes-
coberta da verdade, isto , de mostrar qual o fundamento
genricodecredibilidadesbre que sebaseia,como meioleg-
timodecerteza,aprovamaterial.
Comoa presunoda veracidadehumana,inspirandof na
afirmaodepessoa,avaiprocurarecolhercomoprovapessoal,
nasduasespciesformaisdotestemunhoedodocumento;assim
tambm a presuno da veracidade das coisas, inspirando f na
afirmao de coisa, a vai procurar e colher como prova real,
exteriorizada na nica espcie formal constitutiva de prova ma-
terial. O fundamento, portanto, da credibilidade genrica da
provamaterialapresunodeveracidadedascoisas.
A presuno de veracidade das coisas uma presuno
complexa, resultante da acumulao daquelas duas presunes,
queem outrolugarchamei de identidade intrnsecaeextrn-
secadascoisas.
Chameipresunodeidentidadeintrnseca,aquelapela
qualsecrcomprobabilidade,antesdequalqueroutraprova,
que uma coisa seja actualmente, em si mesma, precisamente a
queparece ser,pois que ordinriamente as coisas so aquilo que
parecemser;eistosobafdaexperinciacomum.Oquesenos
apresentacomoumpau,presume-senoseroutracoisaqueum
pau,enoumaarmaexplosiva.
A presuno, que chamei de identidade extrnseca ou de
genuinidade das coisas, tem pois, como determinei, um duplo
contedo.
Emprimeirolugar,segundoestapresunodegenuinidade,
a coisa, que pelas suas determinaes distintivas individuais
pareceseraqueemcertodiaerapossudaporTicio,presume-se
ser precisamente essa e no outra; e, em trmos gerais, a coisa
quepelassuasaparnciasdistintivasmostraterumadadarelao
depertinnciacomumapessoa,comumapocaecomumlugar,
presume-setertidorealmenteaqueladadarelao.
Em segundo lugar, sempre que por esta mesma presuno
de genuinidade, se cr, antes de qualquer outra prova, que uma
coisa, no tenha, emquauto ao seu modo de ser, emquanto ao
local e emquanto ao tempo, sido falsificada maliciosamente pela
mo do homem; pois que, geral e ordinriamente, as coisas se
apresentamsemestar maliciosamente falsificadas;e isto, tambm
sobafnaexperinciacomum.Assim,opunhalqueseapresenta
manchado de sangue, presume-se estar assim por condies par-
ticulares em que naturalmente se encontrou, quer pelo uso que
dlefzoproprietrio,querporumeventocasual;enotersido
assim maldosamente adulteradopela mo do homem, como fim
de enganar com aquela aparncia. Assim, pois, o veneno
encontrado no armrio de um indivduo que dle possui a chave,
presume-se ter sido por le colocado a, e no dolosamente a
introduzidoporobramaliciosadeoutrem.
Estas duas presunes das coisas, que denominamos identi-
dade intrnseca e extrnseca, so da mxima importncia. Sem
elas o esprito humano sentir-se-ia condenado a vaguear em um
grande vcuo de sombras e fices. O mundo externo no se nos
revelasenopelassuasaparncias;eseopensamentohumano
detudoo que aparece fisicamente no tivsse, primeira vista,
seno a resolver uma iluso, um lgro, ou uma insdia, ento
desalentado,sentindo-serepelidopelomundoexterior,nopode-
ria seno duvidar das suas percepes. Perdida tda a f na
maneiracomoascoisassenosmostram,ohomemjnemmes-
mopoderiaconservarafnasafirmaespessoais;porquanto,a
que so chamadas as pessoas a fazer f seno relativamente
percepoqueelasteemdascoisas?Nadamaisrestaria,pois,
aopensamentohumano,doqueenclausurar-senasolidodasua
conscincia,paraduvidardetudoedetodos.
Concluindo,asduaspresunes,quechamamosdeidentidade
intrnsecaeextrnseca,soosdoiselementosdequesecompe
a presunode veracidade dascoisas,emqueassentaofunda-
mentogenricoelegtimodecredibilidadedaprovamaterial.
Ebastasbresteassunto.
Pelanooqueapresentamosdeprovamaterialv-seque
esta consiste na percepo directa da coisa que faz prova, na
materialidade das suas formas. Ora esta percepo directa da
coisaquefazprovapodeverificar-seemduashipteses:
l. A coisa que funciona como prova transitria, mas
tendoelavida prpriamenteemjuzo,directamentepercebida
pelo juiz nas suas formas materiais; como no caso de delito
cometido em audincia, como no caso de indcio cujo facto
material indicativo se produz na audincia, e pertencem a
estaltimaespcieosindciosderivadosdacondutamaterial
doacusado:palidez,tremor,desmaio,vistadocorpodedelito,
etc.
Eestaahiptesedeumaprovamaterialtransitria;
2.Acoisaquefuncionacomoprova,eemquantofunciona
comoprova,permanente,ecomquantoasmodificaesque,a
causa do delito, tenha sofrido, ou tenha feito sofrer, se tenham
produzidoforadojuzo,noentantopelapermannciadacoisapro-
batria,ela apresenta-so assim, como modificada ou como modi-
ficadora, na materialidade permanente das suas formas, per-
cepodirectadojuiz.
estaahiptesedeumaprovamaterialpermanente.
A prova material , pois, de duas espcies: transitria ou
permanente. A prova material transitria, como se v primeira
vista,temumaaplicaoeumaimportnciamaislimitadasquea
prova material permanente, a que em particular, como em
seguidaveremos,sereferemgravesproblemasdecrticacriminal.
CAPITULOII
Corpodedelito,suanaturezaesuasespcies,emquanto
podooudeveserobjectodeprovamaterial
No captulo anterior, falando da natureza da prova mate-
rial, vimos como ela pode consistir tanto em uma materialidade
transitria,como emuma materialidadepermanente, quese sub-
mete percepo directa do juiz. Ora, tda a materialidade per-
manenteconstituirporventura,emquantoserefereaodelito,o
que se denomina, com a designao escolstica, corpo de delito?
Vejamo-lo.
Corpodedelito,prpriamente,nopodedesignarsenotudo
o que representa a exteriorizao material e a aparncia fsica do
[delito.Masaexteriorizaomaterial,e aparnciafsicadodelito
s podem consistir no que, achando-se imediatamente ligado
consumao do prprio delito, representa, podemos dizer, a sua
figura fsica.Nem tdas as materialidadea constituem, portanto.
ocomodedelito,masunicamenteasmaterialidades queseacham
imediatamenteligadasconsumaodocrime.Snestasconsite
aexteriorizao eaindividualizao materialdodelito, esestas
representam a sua figura fsica; aquela figura fsica, usando de
uma linguagem arrojada, denomina-se o corpo da entidade jur-
dicaquesechamadelito.
Podendo, sob ste ponto de vista, a figura fsica do delito
ser representada tanto em factos permanentes como transitrios,
poder-se-ia ter a tentao de distinguir o corpo de delito em
permanenteetransitrio.Masnotendo,aquelequesechamaria
corpodedelitotransitrio,umaparticularimportncia,atender
alesserviriaparaoriginarconfuso.Eisporqueascinciae
aprtica,concordemente,falandodecorpodedelito,sentendem
falar do permanente; e precisamente dste quetambm ns
nosocupamos.
Voltandoaoqueestavamosdizendo,afigurafsicadodelito,
o que representa o seu corpo, constituda pelas materialidades
permanentes que se acham imediatamente ligadas consumao
criminosa.Ora,estaligaoimediatapodendoterlugarpelarela-
oentrecausaeefeito,segue-sequecorpodedelitotudoo
que consiste na materialidade do meio imediato, ou do efeito
imediatododelito.Edaquipordiantepassamosdeumaveza
falardemeioedeefeitoemlugardecausaeefeito,porisso
que a verdadeira causa do delito, a sua causa moral, est no
nimo do delinqente, e ns,falando naturalmente de corpo de
delito,noentendemosfalardestacausamoral.Quandoseolha
aodelito,comonsoolhamosaqui,noquetemdematerial,a
suacausamaterialnoseencontrasenonoquesechamameio,
emquanto se destina finalidade da inteno: a linguagem ofe-
rece-nos esta palavra mais precisa para exprimir o nosso pensa-
mento,ensadaptamo-la.Dizendo,pois,meioouefeitododelito,
entendemosdizer:causamaterialeefeitomaterialdodelito.
Concluindo,ocorpodedelitoassenta,segundoanossaopi-
nio,nosmeiosmateriaisimediatosenosefeitosmateriaisime-
diatosdaconsumaododelito,emquantosopermanentes,quer
acidentalmente,querporrazesinerentesessnciadefacto
dodelito.
Tudo o que, quer como causa, quer como efeito, no tem
ligaesimediatascomaconsumaododelito,ser,quandodirec-
tamentepercebido,umaprovamaterial;masnocorpodedelito.
Tomemos para exemplo um meio no imediatamente ligado
consumaododelito;tomemosumfactopuramentepreparatrio.
Ticio,querendolanar-seinesperadamentesbreoseuini-migoe
feri-lo,tendo-sepostadodevigiasbreopatamardeumaescada,
ouemumngulodeumarua,receandoaluzde umcandieiro,
quebra-o afim de o apagar: o inimigo passa, e Ticio fere-o na
escurido.quelecandieiroquebrado,quefoiummeio
material para a consumao do crime, quando submetido per-
cepodirectado juiz,ser,nosdevidoscasos,umaprova mate-
rialdeindcio:masnolheocorrerporcertomenteconsider-
lacomocorpodedelito,poisqueumtalmeionocausalidade
imediatadaconsumaodocrime.
Tomemos agora um efeito material, no imediatamente li-
gado consumao do delito. Ticio, em seguida a ter cometido
um crime, ao afastar-se do local da consumao, sente-se perse-
guido: foge e cai-lhe o chapu, que fica, assim, nas mos do
perseguidor.Serssechapu,quecaiuefoiapanhado,umcorpo
dedelito?Demodoalgum;lenoumefeitoimediatodacon-
sumao do crime: le s pode, nos casos adequados, ser uma
provamaterialdeindcio,enadamais.
A prova material permanente, como qualquer outra espcie
formaldeprova,podeserdirectaoudeindcio:adirectasempre
corpodedelito,porquantoconsistesempreemuma materialidade
que apresenta a figura fsica do delito; a indiciria, ao contrrio,
compreende muitos outros factos no compreendidos pelo corpo
dedelito.
Fixadaassimanoodoqueocorpodedelito,estamesma
noo conduz-nos determinao das espcies em que le pode
classificar-se. Estas espcies so quatro: trs derivados da con-
siderao dos efeitos imediatos do delito, e uma da dos seus
meios imediatos. Antes de procedermos sua anlise, para maior
preciso, convm observar tambm que, comquanto o corpo de
delito consista sempre em uma materialidade permanente, le
contudo no se restringe nicamente s materialidades perma-
nentes que o delito deve deixar atrs de si pela sua essncia de
facto, mas compreende tambm as materialidades que so uma
permannciaacidentaldodelito.
Posto isto comecemos a nossa anlise considerando quais
soastrsespciesqueconstituemocorpodedelitocomoefeito
materialimediato.
1. O evento material permanente, em que se concretiza
objectivamente a prpria consumao do delito: a materiali-
dade,pelasuanatureza,permanenteproduzidapelodelito,que
formapartedaessnciadefactodoprpriodelito,deformaque|
stenoexiste,oupelomenosnoexistenasuagravidadeespe-
cfica,quandoaquelanoexista.
esta espcie de corpo de delito pertencem: a moeda fal-
sificadaeanotafalsificada,nocrimede moedafalsa; oescrito
falso,nafalsificaodedocumentopblico;oescritoinjurioso,
nolibelodifamatrio;ocadver,noshomicdios;osferimentos,
naslesesfsicas;assimcomotdaamaterialidadequecon-
seq
ncia do crime e sem a qual o respectivo delito no pode
existir.
Pertencem tambm a esta espcie de corpo de delito a
deformao permanente e a perda de um rgo, derivadas do
ferimento: isto , tda a materialidade produzida pelo delito
semaquallenuncapodeexistirnasuagravidadeespecfica.
2. Os vestgios eventuais e permanentes do delito, que
no constituem elemento criminoso, mas que so conseqncia
imediata, ainda mesmo quando simplesmente ocasional, da con-
sumaododelitooudodelitoconsumado.
Assim, os sinais que ficam sbre as coisas circunstantes na
consumao do delito, taiscomo mveispartidos durante a luta,
pgadasdurantealutaouduranteaperpetraodofurtooude-
outroscrimes,comoroupasdorunolocaldocrime,eroupas-
davtimajuntodoruouemsuacasa.
3. Os Jactos materiais permanentes que encarnam o
prosseguimentodofactocriminoso.
ste prosseguimento do crime noconsiste na repetio de
vriosactos,cadaumdosquaisrepresenteumaperfeitaviolao
da lei, coisa que, dada a unidade da inteno criminosa, corres-
ponderia noo do delito continuado; mas consiste, antes, em
manter vivos os efeitos do delito j consumado, prosseguindo,
aindamesmoquandodeummodonegativo,aacosbreaquela
mesmacoisaoupessoaquefoiosujeitopassivodaconsumao
docrime,oquecorrespondenoododelitoque permanece.
So, pois, materialidades permanentes, que encarnam o prosse-
guimento do facto criminoso, a pessoa ainda presa no crceres
privadoemgeral,eacoisaroubadanorouboprpriaouimpr-
priamente dito. Aqui, a propsito de farto, julgo conveniente
umasconsideraesexplicativas.
Sucede muitas vezes ver-se considerar o furto como delito
de facto transente; e eu julgo ser sem razo. Comecemos por
expor a distino entre delito de facto permanente e de facto
transeunte,paravermoscomoofurto,emrigor,deveconside-rar-
secomodelitodefactopermanente.Diremos,finalmente,porque
queconsideramosofactodaapropriaodacoisacomocorpode
delitodestaterceiraespcie.
Sob um ponto de vista muito largo, so delitos de facto
permanente os que deixam, acidentalmente ou por sua prpria
essncia, vestgios materiais e permanentes atrs de si; so de
facto transitrio, os que no os deixam. Sob ste ponto de vista
entende-se fcilmente quenem todosos delitos se podem classi-
ficar absolutamente entre os primeiros, ou entre os segundos.
Nste sentido, h, pois, delitos que individualmente ora so de
factopermanenteeoradefactotransitrio,conformeomodoaci-
dental da sua exteriorizao individual. Nste sentido lato e
indeterminado, v-se fcilmente, a distino perde a importncia
lgica.
Mas b um sentido mais restrito e determinado, que o
sentido que deve justamente dar-se distino: so delitos de
facto permanente, aqules em cuja essncia de facto entra como
condio uma materialidade permanente, sem a qual o delito
especificamente no subsiste: stes delitos so sempre de facto
permanente. Assim, se no existe um homem morto, no h
homicdio; e o homicdio sempre um delito de facto perma-
nente. So delitos que no se compreendem sem um dado facto
materialpermanente, que se distingue da aco humana:a aco
criminosa, passageirapor sua natureza, desaparece, o facto exte-
rior fica. nesta materialidade exterior, queno desaparece, que
estapermannciadodelito:ficao cadver,comopermanncia
dohomicdio;ficaacasaqueimada,comopermannciado incn-
dio;ficaaletrafalsificada,comopermannciadafalsificao.E
semprenomesmosentidomaisoumenosrestritoedeterminado,
quandopoisafigurafsicadodelito,pelaprpriaessn-
cia do Jacto, se restringe nicamente materialidade da aco
humana,demodoqueapareceedesaparececomela,tem-seento
overdadeirodelitodefactotransente:amaterialidadedainj-
ria verbalesttdanaspalavrasinjuriosas.Overdadeirodelito
de facto transente , pois, aquele cuja materialidade consiste
tdanaacohumanapassageira
1
.
Psto isto, delito de facto transitrio o furto? A
materialidade do furto consiste acaso nicamente na aco
criminosa passageira? Na figura fsica dste crime no existir,
acaso, ssencialmente, alguma materialidade externa
sbreviventeaco?Seofurtosconsisteemtocaracoisa
alheia,entoodelitoseriasemdvidadefactotransitrio,por
issoqueamate-
1
Algunsjuristas,aodaremanoodoquedelitomaterialedoque
delito formal, dizem que ste um delito que se consuma com a simples
acodohomem,aopassoqueooutroparaseconsumarnecessitadeum
dadofactoexterior. Destaforma,adistinoentredelitomaterialeformal
confunde-se fcilmente com a de delito de facto permanente e transitrio.
Nemtudoistoexacto.
Anooexactaesta:ddelitomaterial,oquesenoconsnmaquando
notenhaatingidoodanoefectivodedireitoconcreto;6delitoformal,oque
seconsumoumesmosemodanoefectivododireitoconcreto.
Quando se determina assim a distino entre delito material e delito
formal,v-seasuadiferenadadistinodedelitodefactopermanenteede
factotransitrio.
Porhaverdelitodefactopermanente,sebemqueserequeiraumfacto
exteriordistintodaaco,nocontudonecessrioquestefactoconsista
no dano efectivo do direito concreto; conseguintemente um mesmo delito
podeseraomesmotempoformalodefactopermanente.Assim,nafalsifica-
odedocumentopblico,paraasuaconsumao,necessrio,falandocom
exactido,umfactoexterior,quenarealidadedistintivodaaco;neces-
sriooescritofalsificado;eporissostesempre,pelasuaessnciadefacto,
umdelitodefactopermanente.Masnonecessrio,parastedelitosecon-
sumar,quesetenhainfligidoumdanoefectivoaodireitoconcreto,eporisso
umdelitoformal. Eis,.pois, que a falsificaode documento um delito
formalodefactopermanente.
Portanto,concluindo, nemtodoodelitodefactopermanentemate-
rial;nemtodo odelitoformal 6de factotransitrio;e asduas distines
teemdiversovalor,enodevemconfundir-se.
651
rialidade consumadora de tal delito extinguir-se-ia com a aco
criminosa passageira. Mas nunca ningum pensou em semelhante
noo a propsito de furto, e tda a teoria sob a consumao
dste crime supe sempre a realizao de uma materialidade
exteriorquesbrevivaaco.
Quer se siga a teoria da ablao, que prevaleceu entre as
antigasprticas,quefazconsistiraconsumaodofurtonofacto
deseterpstoasalvoacoisa;quersesigaateoriadaremoo,
que exige, para a consumao, que a coisa tenha sido retirada do
localdofurto,senopondo-aasalvo,subtraindo-apelomenos
guarda do que foi roubado; quer se siga a teoria romana que
considera como consumado o furto com a simples mudana de
um local para outro; qualquer que seja a teoria que se siga, o
furto s poder ter-se como consumado, quando se tenha dado a
posse da coisa por parte do ladro, posse que se exterioriza, pelo
menos, mas indispensvelmente, na materialidade da remoo da
coisadeumlugarparaoutro.Aremoodacoisafartadaj,de
per si, uma materialidade externa distinta da aco: a aco de
furtar acaba, mas fica a coisa retirada do seu lugar, e esta
permannciamaterialtem,aomesmotempo,umaformanegativa
e uma forma positiva: negativa, a ausncia da coisa de um local;
positiva,asuapresenaemoutro.Pelasuaessnciadefacto,no
existindo, pois, furto sem a materialidade, permanente por si,da
deslocaodacoisa,segue-sequeodelitodefurto,deveconsiderar-
se,nocomofactotransitrio,mascomofactopermanente.
necessrio, porm, observarque o furto, comquanto seja
em sua essncia um delito de facto permanente, tem por isso,
como tal, um carcter especial que o distingue da generalidade
dos delitos que so de facto permanente por uma sua condio
ssencial. No furto, a materialidade permanente produzida pela
aco extrnseca, consistindo na simples modificao de local
das coisas; na generalidade dos delitos de facto permanente, ao
contrrio,elaintrnseca,consistindonomododeserdascoisas.
Alm disso, no furto, a coisa no se supe materialmente
modificadasenoemquantoseconsideracomotendopassado
paraa posse do delinqente;nos outros delitosdefactoperma-
nente, a coisa modificada snpe-se, ao contrrio, normalmente
fora da posse do delinqente. Ora, posto isto,e considerando
que, sob o ponto de vista probatrio, a permanncia de uma
materialidade no tem importncia seno emquanto ela se apre-
senta s verificaes oficiais, segue-se que o furto no pode,
sempresobomesmopontodevistaprobatrio,serequiparado
aosoutrosdelitos,emcujaexistnciade factoentra comocon-
dio uma materialidade permanente. Com efeito, ns temos
dito que a materialidade da coisa removida, tem uma manifes-
tao negativa, e uma manifestao positiva. Atendendo mani-
festaonegativa,consistindoelanaausnciadeumacoisade
um dado lugar, v-se que ela uma materialidade directamente
verificvelpeloproprietrioouporoutrem,masnojpeloofi-
cialpblico.stenopode,emregrageral,verificaraausncia
deumacoisadeumdadolugar,senosobafdeoutrapessoa
que afirme a sua precedente existncia naquele local; e nesta
relaoexterna,noverificvelpelooficialpblicoquepercebe
a coisa, que consiste substanciale prpriamente a verificao da
ausncia da coisa doseulugar. Seconsiderarmos a manifestao
positivadadeslocaomaterialdacoisa,manifestaopositivaque
consistenapresenadacoisaemumlugardiverso,v-setambm
fcilmentequeela nem mesmoseoferecenormalmente verifi-
caodirectado oficial pblico.E,na verdade,nsjdissemos
que,emquantonageneralidadedosdelitosdefactopermanente
a materialidade da coisa modificada se considera normalmente
fora da posse do delinqente, no furto, ao contrrio, ela consi-
dera-secomotendopassadoparaasuaposse.Ora,acoisaremo-
vida, do momento em que se supe na posse do delinqente,
compreende-se que possa fcilmente ser ocultada ou destruda:
normalmente essa materialidade , portanto, subtrada s poss-
veisverificaesoficiais.Nopossvelverificaraexistnciada
coisafurtadanonovolugarquetomousenoexcepcionalmente,
e emquanto a aco criminosa exercendo o seu influxo sbre a
coisa,esta,nosendobemocultada,caiporsurprsasobasveri-
ficaesoficiais;isto,emquantoofurtoseapresentacomo
delito sucessivo, importando um prosseguimento da aco crimi-
nosasbreosujeitopassivodocrime.Eiao motivoporquefala-
mos da coisa tirada, objecto do furto, se bem que constitua uma
materialidade permanente ssencial ao delito de furto, nesta ter-
ceiraespciedecorpodedelito,deprefernciaprimeira.
Temos at aqui falado das trs espcies que constituem o
corpo de delito como efeito: a estas vem juntar-se uma quarta
espciequeconstituiocorpodedelitocomomeio:
4. meio constitutivo do corpo de delito tda a mate-
rialidadecriminosapermanente,quesedestinaimediataeefecti-
vamenteconsumaododelito.
Esta materialidade, que serve de meio ao delito, pode ser de
duas espcies: activa ou passiva. Pode a materialidade conside-
rar-se como meio do delito, quando servir como instrumento
activo nas mos do delinqente, como o punhal que serviu para
matar ou para ferir, como a corda que serviu para enforcar, e
como a escada ou a chave falsa que serviram para o roubo; e
pode tambm uma dada materialidade considerar-se como meio
criminoso, no emquanto foi sujeito da aco criminosa, mas
emquanto foi o seu objecto, isto , emquanto sofreu modificaes
conducentes ao delito, como o arrombamento no roubo, e como
em geral os vestgios, na pessoa, das violncias que se fizeram
sofrerparaseatingiraconsumaodocrime.
As circunstncias agravantes, que consistem em materiali-
dades no puramente derivadas do delito, entram na categoria
dosmeioscriminosos,porquantoosfactosmateriais,quenoso
meras conseqncias do delito, s podem agrav-lo quando se
refiramalecomomeioafim;eentramporissotdaselassoba
categoria dos meios imediatos, activos ou passivos, em que se
inclnatodooelementocriminosoprecedenteconsumao,sendo
que no delito nada mais h do que a consumao como fim, e
tudo o mais como meio: quer se consuma o delito, quer se tra-
balheportornarpossvelasuaconsumao.
Concluindo: as espcies em que se classifica o corpo de
delito so quatro: trs derivadas da considerao dos efeitos
imediatosdodelito,eumadadosseusmeiosimediatos.
Quando a materialidade constitutiva do corpo de delito se
submetedirectapercepodojuiz,asuaverificaotemlugar
pormeiodeprovamaterial,eaespciemaisimportanteentre
as provas materiais; quando ao contrrio a materialidade consti
tutivadocorpodedelitonodirectamentepercebidapelojuiz,
mas lhe afirmada pelas pessoas, ento a sua verificao tem
lugar pela prova pessoal. O corpo de delito no sempre por
tanto sujeito de prova material; muitas vezes no seno con
tedodeumaprova pessoal.Mascasoshemquea prova pes
soalordinrianoseconsideracomosuficienteparaaverificao
do corpo de delito; h casos em que o corpo de delito se deve
verificar directamente como sujeito de prova material, para se
obteralegtimacerteza.Quaissostescasos?
IEumproblemaquejexaminamosrelativamenteaoscasos
deincapacidadeprobatriadotestemunho,equeagoradenovo
seapresentarelativamenteaoscasosemquenosepodedispen-
saraprovamaterial.Oproblemasempreomesmo,epodera-
mos remeter para oquea sse respeitoescrevemos;masprefe-
rimos repetir o que j dissemos, para no obrigar o leitor a
andar procura na outraparte do livro do desenvolvimento de
teoriasquepertencemtambmaesta.
Qualdasespcies,pois,docorpodedelitosedeverter
por mal verificada, quando se no apresente como sujeito de
provamaterial?
Examinemos cada uma das espcies anteriormente determi-
nadas,comeandopelaltima,esubindoatprimeira.
Relativamente quarta espcie, isto , materialidade per
manente,constitutivadocorpodedelitocomomeio,necessrio
que ela seja julgada segundo dois critrios diversos, conforme
constituimeioactivooupassivodocrime.
IPrincipiandopelamaterialidadeconstitutivadomeioactivo,
necessrio observar que ela s aparece como meio do delito
emquantopercebidajuntamentecomaacocriminosa,quea
dirigia ao delito. Esta materialidade, do momento em que se
destacadaacocriminosa,perdeasuaimportnciademeio,e
entranagrandemultidodasoutrasmaterialidadescongneres,
inofensivas,casuaisousimuladas;quandonodesdelogosupri-
mida por meio do segrdo, ou por destruio, o que sempre
possvel,sendoomeioactivoumacoisaquepodesempreficarna
possedodelinqente,quetemintersseemfaz-ladesaparecer.
Esta materialidade activa conserva a sua especialidade de
meiocriminososmenteemquantoseachaligadaaco.Ora,a
acohumanasendo transitria,segue-sequedafunode meio
prestadaporumamaterialidadenopodeficarvestgiopermanente
e unvoco, a no ser na memria das pessoas que eventualmente
fremespectadorasdoseuemprgocriminoso.Ora,umavezque
a importncia probatria da materialidade activa assenta na sua
funodemeioprestadaaodelito,eumavezquedestafunos
podeobter-seumaprovapessoal;umavezquefinalmenteomeio
activo,podendonormalmenteficarnapossedodelinqente, ste
pode, e tem nisso intersse, ocult-lo ou destru-lo, segue-se que
relativamente a esta sub-espciede corpo de delito seria absurdo
pretenderquesejaindispensvelaprovamaterial.
Jassimnoquantomaterialidademeioqueobjecto
da aco criminosa. s modificaes permanentes das coisas so
normalmente sempreperceptveis emsimesmas,nasuanatureza
dealteraesmateriaisproduzidas;eporissonasmaterialida-des
passivas, quando se querem fazer constar as suas passivida-des
permanentes, pondo-as a cargo do acusado, no suficiente o
testemunhoordinrio;necessrioqueasmodificaesmateriais
epermanentes,quesedizemfeitasscoisas,sejam,tantoquanto
possvel pela sua natureza, e isto normalmente possvel,
verificadaspormeio deprova material, prpria ou imprpria, por
tdasasrazesqueteremosocasiodedesenvolverdentroem
pouco.
Parntesis: antecipo uma noo indispensvel para ste de-
senvolvimento: prova material prpria, a directa percepo da
coisaporpartedo juizno julgamento pblico, isto , a verifica-
oprpriamentejudiciria;provamaterialimprpria,adirecta
percepo da coisa por parte de tstemunhas oficiais competen-
tes,isto,averificaoqusijudicial.
Prto irto, entro de novo no assunto. Se a Ticio se
imputa
umfurtocomaagravantedoarrombamentodeumafechadura,
nobastaqueoarrombamentosejaafirmadopormeiodeteste-
munhas ordinrias; necessrio, quando normalmente possvel,
queletenhasidoverificadopormeiodaproramaterialprpria
ou imprpria; qne ele tenha sido verificado por tstemunhas ofi
cialmente competentes que o afirmem, quando o no seja pelo
prprio juiz dos debates. Mas voltaremos a tratar dste assunto
dentroempouco. '
Se,continuando,considerarmosaterceiraespciedecorpode
delito, isto , os factos permanentes em qae se encarna o
desenvolvimento da aco criminosa, v-se claramente que les
consistem no desenvolver-se da aco do ru, sbre o sujeito
passivodocrime,emquantostesujeitopassivofoicolocadolivre
secretamente sua disposio. Ora, compreende-se por isso
fcilmente, que no ser certamente o ru que ir oferecer a
prova material dos actos de sua aco criminosa; no ser por
certo o ruque submeter verificaojudiciria ou qusi-judi-
ciriaasucessodosfactosqueolevarampossedacoisarou-
badanofurto,possedapessoasequestradanocrcereprivado.
Em seu intersse procur por todos os meios possveis ocultar
sses factos; e isso ser-lhe h fcil, pois que se trata da sua
acosbreumacoisaousbreumapessoa,quenestaespcie
dedelitosqueforamchamadossucessivosoucontnuos,sesupe
jterementradonasuaposseparticularelivre.
mnima suspeitajudicial, leintrromper desde entoa
continuao da sua posse. nica e excepcionalmente, por sur-
prsa, stes factos podem car sob a percepo oficial directa;
normalmente less socolhidospela percepo de tstemunhas
particulares, que eventualmente os percebem. Nos delitos, pois,
que compreendem no seu sujeito passivo o prosseguimento da
aco criminosa, no pode pretender-se, como indispensvel, a
provamaterialdocorpodedelito.
Se, contiuuando ainda, passamos a considerar a segunda
espciedecorpodedelito,quedesignamoscomadenominao
devestgioseventuaisepermanentes,mesmoemquantosua
verificao no h razo para que se deva pretender absoluta-
mente a prova material. Trata-se de vestgios que podem existir
ouno,semquecomissomudeaexistnciadefactoeagravidade
do delito; trata-se de vestgios eventuais que representam
argumentos probatrios extrados das coisas: para que se deveria
exigirasuaprovamaterial?Qualquerquesejaofactoindicativo,
queservedebaseaoindicio,noprecisoquesejaneces-
sria
mente verificado pela percepo directa, por meio de prova
material; poder ser bem verificado mesmo por meio da simples
afirmaodaststemunhas.
Por agora resta-nos apenas considerar a primeira espcie.
Mas, antes de passarmos a esta considerao, no julgamos intil
fazer uma observao explicativa sbre o que temos vindo a
dizer.
Sempre que afirmamos como desnecessria a prova material
para a verificao de uma dada espcie de corpo de delito, no
afirmamos j ao mesmo tempo, relativamente a esta espcie, a
inutilidadedestaformadeprova.Queremosapenasdizerque,no
existindo na espcie a prova material, o testemunho ordinrio
deve considerar-se como prova suficiente. Entendemos dizer que
no necessrio explicar-se como e porque, no caso particular,
tenham desaparecido as materialidades permanentes, tor-nando-se
insusceptveis de serem verificadas oficialmente: basta
simplesmente que de facto no possa obter-se a verificao ofi-
cial, para que deva considerar-se suficiente o testemunho ordin-
rio. Isto contudo no impede, que, sempre que se trate de uma
verificao importante no juzo especial, e possa obter-se uma
provamaterial,queaprovamaisperfeita,sejabomxig-la,no
noscontentandocomumaprovamenosperfeita.
necessrio no esquecer um princpio probatrio por ns
desenvolvido ao falarmos da prova em geral; necessrio no
esqueceroprincpio da melhorprova,pelo qual sempre que, no
caso particular e concreto, possvel obter uma prova superior
relativamente a um facto importante para o julgamento penal,
necessrio recorrer a ela no nos contentando com a prova
inferior.
Postoisto,passemosaoexamedaprimeiraespciedecorpoi
dedelito.
Ofactomaterialepermanente,emqueseconcretizaobjec-
tivamenteocorpodedelito,noumamaterialidadeindiferente
aodelito,que pode existir ouno; uma materialidade sema
qual o delito no podeexistir, ou pelo menosnopodeexistir
comasua gravidadeespecial:semocadver,nopodehavero
delitodehomicdio;semamoedafalsaouanotafalsanopode
existir o delito de falsificao de moeda; sem a deformao per-
manente,ocrimedeferimentoquedeixalesespermanentesno
podeexistircomasuagravidadeespecfica.Ora,paraestaespcie
decorpodedelito,que,constituindoaessnciadeJactododelito,
pode especificar-se com o nome de corpo ssencial do delito, a
lgica das coisas obriga-nos a exigir necessriamente a prova
material.
Diz-se que um homem foi assassinado; vrias tstemunhas
afirmamt-lovistocarmorto;masocadver,semqueseexpli-
que o seu desaparecimento, no se encontra; e no pode ser
assimverificadooficialmente.Poder-sehadmitirasuaexistn-
ciasobasimplesfdaststemunhasordinrias?Somosdepare-
cerqueno.
Segundo o princpio, anteriormente recordado, da melhor
prova todo o facto, que importa ao julgamento penal, deve ser
provado com a melhor prova, de que, por sua natureza, nor-
malmentecapaz.Ora,ofactomaterialepermanentedequefala-
mos, normalmente susceptvel de ser provado por meio do
verificaesoficiais:eportantocomoprovanaturaldestaespcie
decorpodedelito,semqueseexpliqueomodocomoeporque
le desapareceu, deve ser considerada a verificao oficial,judi-
ciriaouquasi-judiciria,segundooscasos,isto,aprovama-
terialprpriaouimprpria.
H factos materiais susceptveis de serem apresentados no
julgamento, como amoedafalsificada, como aletra falsificada.
Pois bem, nunca poder dizer-se suficientemente verificado ste
corpodedelito,seamaterialidadeemqueleseconcretizase
noapresentaemjuzo:necessrio,poroutrostrmos,aprova
material prpriamente dita, para a verificao judiciria. No
basta que se apresentem as tstemunhas ordinrias, e at as ofi-
ciais, a atestarem a existncia anterior da letra falsificada, para
que possa admitir-se a sua existncia, sem se explicar o seu
subseqentedesaparecimento.
H factos materiais que se no podem apresentar no julga-
mentopblicoporrazesmateriaisouporrazesmorais,comoa
casa incendiada ou o corpo da mulher estuprada POB bem,
nstes casos, estas materialidades, podendo verificar-se qusi-judi-
cialmentepormeiodetestemunhosoficiais(aqueseveemjuntar
os testemunhos dos peritos, segundo a eventual exigncia dos
casos),nuncapoderodizer-sesuficientementeverificadassemestas
investigaes qusi-judiciais, isto , sem uma prova material
imprpria. Para esta espcie de verificaes nunca bastaro
simplestestemunhosordinrios;anoserqueseverifiqueocomo
e o porque do seu desaparecimento; e portanto da consequente
impossibilidadedaverificaooficialdstecorpodedelito.
Em geral, o testemunho ordinrio no prova suficiente da
materialidade permanente em que se concretiza a consumao do
delito, ainda quando se trate de materialidades susceptveis de
seremounoapresentadasemjuzo,semprequesenoexplicao
seu desaparecimento e a sua consequente impossibilidade de
melhor prova: para esta materialidade, necessria a verificao
oficialjudiciriaoupelomenosqusi-judiciria,segundooscasos.
Aindaquesejammuitasaststemunhasordinriasqueveemafir-
mar ter em um dado momento tido a percepo daquela mate-
rialidade constitutiva do corpode delito, sem a qual o delito no
existiria;aindaque sejamem grandenmero;mas se no entanto
ste corpo de delito j se no encontra, e no pode conseguinte-
mente obter-se a sua prova material; a ausncia dste corpo de
delito, que por sua natureza devia ainda subsistir, faz
lgicamente duvidar da veracidade ou da exacta percepo das
tstemunhas. Sejam embora muitas as tstemunhas a afirmar ter
vistoTiciocarmorto;poisbem,seocadversenoencontra,e
se se no explica o seu desaparecimento, cora mais fra, que a
vozdaspessoas,soaravozdascoisas:aausnciadocadver
uma
provarealquetiratdaafvozemcontrriodaststemu-
nhas.Eestavozdascoisastemtidopormaisdeumavezrazo
contraavozdaspessoas,emprocessoscriminais;etem-sevisto
ressuscitarpessoasquesejulgavammortas,mostrandoassimo
rrodaststemunhasedosjuzes.Mas,infelizmente,porvezes
acontecia existir um morto que j no podia ressuscitar: o pobre
condenado,legalmentemorto,ecomtdasasverificaesoficiais
possveis!Seriamuitofcil,querendo,impressionarosleitores
comahistriadosrrosjudiciriosemquesetemcado,porse
noterconsideradocomoindispensvelaprovamaterialdaquele
corpodedelito,semoqual no hdelito,contentando-se com
simplestestemunhosordinrios.
Quandoalgicanosdizquenormalmentedeveexistiruma
provamelhorqueosimplestestemunhoordinrio;quandoalgica
nosdizquedevehaverumfactomaterialpermanente,ssencial
aodelitoenormalmentesusceptveldeserverificadoemsimesmo,
sestefactofalta,oespritodojuiz,noobstanteaafirmaodas
tstemunhasdevedeter-sehesitante.Porquerazocondenariale?
Pelahiptesedaocultaooudadestruo.Eparece-lhesuma
boaeslidabase,paraacertezaeparaacondenao,umasim-
pleshiptese?Dever-sehpelomenosprovarofactodaoculta-
ooudadestruio,paraseobterumalegtimacerteza.
Concluindo:emquantoaofactomaterialpermanenteemque
seconcretizaaconsumaododelito,isto,emquantoaocorpo
de delito da primeira espcie, indispensvel a prova material
prpria ou imprpria, segundo os casos. No deve lgicamente
dispensar-seessaprova,eautorizar-seaconfiaremsimplestes-
temunhos ordinrios, seno quando se explique o
desaparecimento do corpo de delito a provar, e a conseqente
impossibilidadedeoprovarpormeiodaprovamaterialprpriaou
imprpria.Quandoseprovaaocultaoouadestruiodocorpo
de delito por parte dodelinqenteoudeoutrem,ouentoasua
destruio e o seu desaparecimento por razes inerentes sua
naturezaounaturezadoambienteemqueseachava,continuara
pretender a prova material seria um absurdo: bastaro para
induzir certeza e legitimar a condenao os simples
testemunhosordinrios.Ese,
mesmodepoisdetudoisto,sevisseacaremrro,sterrono
poderia atribuir-se inconsiderao dos juzes, mas nossa
imperfeiocomum.
O que temos estado adizer relativamente ao facto material,
constitutivo da primeira espcie de corpo de delito, vale tambm
quantoaoquerespeitamaterialidadepassivaepermanenteque
serve de meio ao delito, de que j falamos como de uma
subespciedamaterialidadeemgeralqueservedemeioaodelito.
Quando na imputao se leva em conta uma materialidade pas-
siva e permanente; quando, suponhamos, se quer atribuir a um
indivduo acusado de furto o arrombamento, necessrio que
ste arrombamento, que pode ser normalmente verificado pelos
meiosoficiais,tenhasidonarealidadeassimverificado.Nobasta
que se apresentem tstemunhas ordinrias a afirmar o arromba-
mento.
Mas,se,tendodesaparecidoosvestgiosdoarrombamento,
se no pode, em matria de facto, obter uma prova materialquer
prpria,querimprpria?
necessrioento,antesdeprestarfplenaaostestemunhosque
o afirmam, dar-se a razo do desaparecimento de uma tal
materialidadepassiva,quedeveriaaindasubsistir:smentesob
esta condio que lgicamente se pode dispensar a prova
material,eseestautorizadoaconfiarnotestemunhoordinrio.
CAPTULOIII
Provamaterialprpriaeimprpria
Vimos j como a provamaterial aquela que na materiali-
dadedassuasformasseapresentadirectapercepodojuiz;e
como esta prova pode ter por base tanto uma materialidade
transitria produzida em juzo, como uma materialidade perma-
nenteproduzidaforadojuzo;edividimosporissoaprovamate-
rial em transitria e permanente, observando como esta deve ser
maisimportantequeaquela.
Agora,apropsitodestasmesmasmaterialidadespermanen-
tes,produzidasforadojuzo,eque,aoprimeiroaspecto,poderia
parecer serem sempre objecto da percepo directa do juiz dos
debates,necessriofazeralgumasconsideraes.
Em primeiro lugar, a sua permanncia no sempre de
naturezaapoderduraratpocadojulgamento;enemsem-
pre, por isso, estas materialidades se apresentam directa per-
cepodojuizdosdebates.Porexemplo,osvestgiospoucoacen-
tuados de violncia, que ficaram na pessoa, so por natureza
destinadosadesaparecerpassadoumcertoprazomaisoumenos
curto,nopodendo,assim,continuaraserobjectodaverificao
directaemjuzo.
Emsegundolugar,asmesmasmaterialidadespermanentes,
que se conservam inalterveis at data do julgamento, nem
sempre so de natureza a poderem submeter-se directa per-
cepodojuiznosdebatespblicos.Hrazesfsicas,oumorais,
que a isso se opem: poder acaso transportar-se para juzo o
palcio incendiado? Poder acaso, nos debates, submeter-se
directaepblicaverificaodojuizocorpodeumamulherestu-
prada?
Em terceiro lagar, estasmesmasmaterialidadesquepersis-
tem, e que pela sua natureza so apresentveis em juzo, no
tiramasuaimportnciaprobatriasenodascondiesdotempo,
do lugar e do modo como se encontram; o ambiente, direi
assim, em que se colhe a materialidade, que d importncia e
especialidade probatria; e ste ambiente, estas condies de
tempo, de lugar e de modo, so destinadas a desaparecer, sub-
traindo-se,assim,percepodirectadojuizdosdebates.
Portdasestasrazes,considerou-seemprimeirolugarque,
se por prova material se devsse entender simplesmente a que
submetidaapercepodirectadojuizquejulgatdaacausaem
julgamentopblico,seriambempoucasasprovasmateriaisque
se apresentariam emjuzopenal,eessas poucasperderiam a sua
importncia,quandoascondiesdotempo,dolugaredomodo
como se encontram, no fssem igualmente percebidas directa-
mentepelojuizdosdebates,constituindoantesobjectodaobser-
663
vaao directa de outro oficial de justia, que pode proceder s -
verificaes em tempo mais prximo do crime. Considerou-se, por
outro lado, que o oficial de justia, encarregado pela lei da ins-
truo,querpelosgrandesrequisitossubjectivosdacredibilidade
a le inerentes, quer pelas formalidades protectoras da verdade
com que obrigado a proceder s suas investigaes, oferece uma
garantiadeveracidadequecolocao seu testemunhooficialacima
de todos os outros, chegando mesmo a fazer que le deixe de ser
considerado como um testemunho. Estas consideraes levaram
porissoaumaficojurdica:asafirmaeststemunhaisdojuiz
instrutor consideram-se como equivalentes s verificaes
judicirias do prprio juiz dos debates; os protocolos de investi-
gao do primeiro, tomam o valor de provas materiais quanto ao
segundo.
Atendendo a esta fico jurdica, anoo daprovamaterial
alargar-senaturalmente:provamaterialtantoaquesesubmete
realmentedirectapercepodojuizdosdebates,comoaque
verificadapelojuizinstrutornosseusautosdeinspeco.
Temos,assim,duasespciesdeprovamaterial:provamate-
rialprpria,aquetemlugarpeloexamejudicial;provamaterial
por fico jurdica, a que tem lugar pela constatao qusi--
judicial
1
.
Para clareza de mtodo, daremos uma vista de olhos em
particularsbrecadaumadestasespcies.
1
Constatar:eisumapalavraquetemosempregadofreqentemente,
quenorecebeuobaptismodossacerdotesdalngua.Osdicionrios,que
existem,nasuamaioria,nosedignaramdesignarstevocbulo,nemsequer
paraoreprovarem-;todoopequenodicionrio,mesmoomaishumilde,con-
tem-no,acusando-odefaltadeelegncia, emseguidaater, quantoamim,
falseadoasuasignificao:atribui-seaoverboconstatarosentidodeveri-
ficar;eistoinexactssimo.
Constatarno,quantoamim,senoverificaracoisanoestadoque
elaapresenta,umaverificaodacoisapormeiodasuainspeco,emum
J sentido largussimo. Nste sentido, constatar e constatao so
palavras necessrias nossa linguagem, no havendo nela coisa alguma
equivalnte-Mesmo a palavra inspeco tem prpriamente um sentido
maislimitado.
TTULOIDOCAPTULOIII
Provamaterialprpriamentedita:examejudicial
Sempre que se trate de determinar a espcie formal a que
uma prova pertence, necessrio, j o dissemos mais de uma
vez, consider-la relativamente conscincia do juiz que julga
plenamente nos debatespblicos.Ora,sobste ponto de vista,
no h outra prova material seno a que na materialidade das
suas formas directamente percebida em juzo pelo dito juiz;
no h outra prova material seno a que submetida directa
verificaojudicial.Tudooquematerialmentepercebidofora
dojuzo,serprovamaterialparaquemopercebe,masnoj
para o juiz dos debates, a quem simplesmente afirmado pelas
pessoas. Ainda que seja o prprio juiz instrutor da causa quem
teve a percepo directa da coisa material, e a tenha verificado
comtdasasgarantiasesolenidadespossveis,nemporissodeixar
deserverdadequeassuasverificaes,consagradasemumauto,
noseroparaojuizdosdebatesmaisdoqueumaprovapessoa],
prova pessoal superior se assim o querem, mas sempre prova
pessoal.Eranecessriaumaficojurdicaafimdequeoque
provamaterial,quantoaojuizinstrutor,seconsiderassecomotal
tambmquantoaojuizdosdebates,eaverificaoqusi-judicialse
tomasseassimcomoequivalentedaconstataojudicial.
Mas, qualquer que seja a fra desta fico jurdica, ela
nunca chegar a destruir a superioridade probatria da prova
materialprpriamentedita,sbreaprovamaterialimprpria-
mentedita.Temsempremaisvaloremelhorperceberdirecta-
no podendo significar prpriamente mais do que aquela constatao qne-
temlugarpelavisodascoisas.Jodissemaisvezes,notenhoescrpulos
nousodaspalavras,quandoaproveitamclarezaeprecisodasideias,e
porissotenhoempregadomaisdeumaveznocursodstelivro,econtinuo
aempregar,aspalavrasconstatareconstatao.
665
ITULOIIDOCAPITULOIII
Provamaterialporficojurdica:verificaoquasi-judicial
As frequentes dificuldades a par vezes a
impossibilidade de obtar a prova material prpriamente
dita, tem feito, j a disse-mos anteriormente, aoeitar como
provamaterialaquerealmenteono;temfeitaconsiderar
como constataes do juiz dos deba-tes,ai varificaes do
juiz instrutor, que se encontram consagradas em um auto
especial. Esta fico jurdica, que alarga a noo da prova
material, encontra a sua legitimidade na superioridade
probatria que tem o testemunho oficiai, e,sbre qualquer
outra, testemunho oficial do juiz instrutor, sbre o
testemunhoordinrio.
Asuperioridadedotestemunhooficial,comovimosemoutra
parte,dependedamaiorfradepresunodeverdadequeassiste
tstemunha oficia], e das solenidades protectoras da verdade
queacompanhamasuaafirmao.necessriorepetiraquiestas
razesdesuperioridadedotestemunhooficial.
Apresunodeveracidade,comosabemos,umapresuno
complexa:encerraemsiapresunodequeatstemunhaseno
engana,eaoutra dequenoquerenganar.Examinemoscada
madestaspresunesparticularesrelativamenteaotestemunho
oficial.
A pessoa revestida da qualidade de oficial pblico no
sempreumatstemunhaoficialparatodososfactosquecaem
sob a sua observao; uma tstemunha oficial nicamente
quanto aos factos que a sua qualidade de oficial pblico lhe d
competnciaparaconstatar.Entendidoassim,dentrodsteslimi-
tes, o testemunho oficial, compreende-se fcilmente a sua supe-
rioridade. O Estado sabendo que a qualidade de oficial pblico
invste uma pessoa de uma competncia particular para a cons-
tatao de certos factos, no pode lgicamente revestir dessa
qualidade quem no apresenta capacidade intelectual e sensria
suficienteparaapercepodosfactosquechamadoaconsta-
tar.Aqualidadedeoficialpblico,emquemdepesbrematria
dasuacompetncia,pressupe,pois,osrequisitossubjectivosda
capacidade intelectual e sensria, requisitos que no h igual
razoparasesuprexistiremnatstemunhaOrdinria.Acresce
aistoqueatstemunhaoficialquesabeteraobrigaodeveri-
ficar certos factos, aplica na sua observao maior ateno que
qualquer outra tstemunha; no deixa passar particularidade
algumadaquelasquepodemfcilmenteescaparaumatstemunha
chamadaaoacaso;e,sabendoagravidadedosdepoimentosque
serchamadaafazer,empregartodososseusesfrosparano
caremrro.claro,portanto,omotivoporqueapresunode
capacidadeintelectualesensriamaisfortequantotstemunha
oficialquequantoordinria.
Examinemos agora a capacidade moral. Poder-se-ia, em
primeiro lugar, observar que o Estado tem intersse em possuir
oficiais pblicos que cumpram o seu dever; e como no por
certo a improbidade que torna o individuo escrupuloso no cum-
primento dos seus deveres, por isso o critrio moral que falando
lgica e geralmente, guia o Estado na nomeao dos oficiais
pblicos o da probidade, Segue-se daqui que a qualidade de
oficial pblico, conferida a um cidado, faz pressupr nle, em
regra geral, a probidade pessoal. Mas ponhamos de parte ste
argumento, que, comquauto geralmente verdadeiro, poderia ter
muitas excepes em um regime particular, e que poderia, alm
disso,sserconsideradobomporquem,emqualquerregime,por
paixo poltica, v negro tudo quanto provm do alto, parecendo-
lherosadotudooquevemdebaixo.
Deixando, pois, de parte o argumento precedente, outro h
lgicamenteirrefutvel,aquenosconvematender.Porqueque
se pensa que em regra geral a tstemunha no quer enganar?
Devidoquelesentimento moralque,maisoumenoseficazmente,
vive em tdas as conscincias, sentimento moral que se ope
mentiraefavorvelverdade.stesentimentomoralexisteem
tdas as conscincias, na das tstemunhas ordinrias, como na
das tstemunhasoficiais, eofereceumargumentoparapresumir
quenoqueremenganartantoumascomoasoutras.Masquanto
s tstemunhas oficiais h ainda mais alguma coisa. Ao
sentimentomoralgenrico,queinspiraaverdaderelativamentea
todosostestemunhos,vemjuntar-seosentimentoespecialdeum
deverparticularquederivadaprpriaqualidade;aosentimentode
responsabilidade,comumatdasaststemunhas,vemjuntar-seo
sentimento particular de uma responsabilidade particular e mais
grave, derivado do prprio ofcio. Ora, como os estmulos para a
verdadesomaioresnaconscinciadatstemunhaoficial,quena
datstemunhaordinria,apresunodenoquererenganardeve
sermaisforteparaaprimeiraqueparaa
segunda.
Concluindo, a maior fra de cada uma das presunes
componentes,fazconcluirpelamaiorfradaresultante,presun-
ocomplexadeveracidadeafavordotestemunhooficialsbre
otestemunhoordinrio.
Masnecessrionoesquecer,sempre qne sefaladapre-
suno mais forte da veracidade respeitante em regra geral ao
oficial pblico, que ste no tem direito a ela seno pelo que.
respeitasuacompetncia,edentrodoslimitesdela.
S,portanto,atendendoaisto,quandosetratade verifica-
esdegraveimportnciaparaojulgamentocriminal,aleideve
confiar a sua competncia determinada e particular a oficiais
superiores,enoasubalternos,poisqueosprimeiros,melhor
que os segundos,sabendo compreender a importncia das verifi-
caes a que procedem, e tendo em mais alta considerao o
sentimento do prprio dever, lgico que inspirem maior con-
fiana. E smente quanto s verificaes materiais desempe-
nhadasporoficiaissuperiores,quepodeterfraaficojuri-
dica,queasfazconsiderarcomotendosidodesempenhadaspelo
prpriojuizdosdebates.
Eparaqueestasverificaes,qusi-judiciais,sejameleva-
das at ao valor de verificaes judiciais, no basta que sejam
desempenhadasporoficiaissuperiores; necessrio,almdisso,
que a lei prescreva formalidades protectoras da verdade, com
qne estas verificaes devem ser efectuadas. arte criminal
aconselha,porisso,a intervenode tstemunhas nasverifica-
es de maior importncia. A arte criminal aconselha tambm,
porisso,quesecrie,aoescrivoqueredigeosautos,umaposi-
o independente e livre, de forma a tornar possvel negar-se a
exerceroseuministrioqnantoaumdepoimentoinfielefalso,
que se pretendsse impor por parte dojuiz: todo oauto de veri-
ficaesseria,assim,exaradosobaduplafdoescrivoedo
juiz,almdeosersobadasoutraststemunhasquesejulgasse
conveniente fazer intervir. Na prtica judiciria, ao contrrio, o
escrivonomaisdoqueuminstrumentohumildeepassivo
nas mos do instrutor; uma espcie do mquina de escrever.
Aartecriminalaconselhatambm,quandojexistaumacusado,
questeassistatambmsverificaesmateriaisaquese pro-
cede,afimdeseobtereminformaessbreoestadodascoisas:
a interveno do acusado, sempre til quando se procede a
investigaes materiais, , pois, necessria em determinados
casos,comoquandoosobjectosdevamserreconhecidosporle.
smente com a garantia da confiana na competncia de
oficiaissuperiores,ecomagarantiadesolenidadesprotectorasda
verdade, impostas tambm a les, que se justifica a fico
jurdica, segundo a qual as verificaes qusi-judiciais atingem o
valordasjudiciais.
Ainda que se trate da verificao de um corpo de delito da
primeiraespcie,isto,daquelefactomaterialsemoqualodelito
no poderia existir no todo ou em parte; pois bem, mesmo nste
casocompreende-secomo,nascondiessupracitadas,averificao
qusi-judicial possa tomar o lugar da judicial, e como possa
considerar-se adquirida, como uma prova material, pelo juiz dos
debates, a que no prova material seno relativamente ao juiz
instrutor. Se lgico temer que tstemunhas ordinrias, ou
tstemunhas oficiais de ordem subalterna, por incapacidade, por
falta de alterao, por leviandade, tomem por corpo de delito o
que o no era, essas dvidas j se no justificam emface deum
oficialsuperiordapoliciajudicial,queprocedaverificao,como
a um grave dever do oficio. O juiz instrutor que, pelos poderes
que lhe so conferidos pelas leis, procede auma investigao to
importante, procede a ela com tda a ponderao possvel. A
capacidade jurdica especial, presuposta pelo seu ofcio, rene
todos os esfros e todos os cuidados de uma tstemunha que
sabe dever necessriamente dar conta do que diz ter verificado.
Tem conhecimento de tda a importncia da verificao a que
procede, eporissonodespreza algumadaquelasparticularidades
importantesquepodemescaparaumatstemunhaordinria,ou a
um oficial de ordem inferior. Acrescente-se a isto, que ela no
vemdeporsbreamatriadas suasobservaes,passadosmeses
eanos,deformaatornarpossveloesquecimentoouainterveno
daimaginaorelativamenteaoquerefere;no,elaredigeoauto
imediatamente no prprio local das observaes. Acrescente-se,
tambm,queafnelasevai
juntarfnoescrivo,que,aoredigireassinarosautos,atesta,
juntamentecomojuiz,averdadedoseucontedo.Acrescente-se
ainda a interveno de peritos, tratando-se de matrias que
requeiram uma capacidade de observao especial. Acrescen-
tem-se,finalmente,tdas asgarantias ulteriores que aartecri-
minal pode aconselhar e a lei adoptar para estas verificaes;
comoaintervenode umcertonmerodetstemunhasestra-
nhas.Eatendendoatudoisto,parecerclaroomotivoporque,
mesmoquantoverificaodocorpodedelitodaprimeiraesp-
cie, as investigaes materiais por parte do juiz instrutor, que
chamamos qusi-judiciais, se julgam capazes de substituir as
verificaes judiciais prpriamente ditas, que so as que teem
lugaremjuzoporpartedojuizdosdebates.
Masemquantoastecorpodedelitodaprimeiraespcie,
anecessidadedaexistnciadecujaprovamaterialdemonstra-
mos,necessriocontudoobservarqueaverificaoqusi-judi-
cialnopodetomarolugardaverificaojudicialprpriamente
dita, te no quando ste corpo de delito, em particular, no
susceptveldeserapresentadoemjuzo.Selesusceptvelde
serapresentadoemjuzo,compreende-se,ento,quedomomento
emqueojuizinstrutorconsegueverific-lo,deveacautel-loafim
deserapresentadopercepodirectadojuizdosdebates,pro-
vendo,assim,amelhorproduodasprovas,queumaobriga-
oquenodeveabsolutamenteesquecer-seemumamatriato
importante. Eisporque afirmamosem outro lugar,e tornamos
aquiaafirmar,que,emquantoaocorpodedelitoapresentvel
emjuzo,nemmesmootestemunhooficialdojuizinstrutorpode
ser reputado prova suficiente, quando no haja uma razo que
expliqueoseudesaparecimento.
Masquaisoscasosemqueojuizinstrutorprocedessuas
verificaesmateriais?Emtodososcasosemqueodelitofaa
supr a possibilidade da existncia de vestgios materiais sus-
ceptveisdeseremobservados.
Tomam,porisso,oprimeirolugarasverificaesdocprpo
dedelitonassuasvriasespcies.
Emquantoaofactomaterial,emqueseconcretizaacon-
sumao docrime, todoscompreendem a grandssimaimportn-
ciadasoaverificao.
Dado um caso de homicdio, o juiz instrutor deve, o mais
depressapossvel,procederaoexamedocadver.Eprocedendoa
isso juntamente com os peritos, as verificaes dstes no o
dispensarodassuasinvestigaespessoais.le,porm,chamando
a ateno dos peritos para tdas aquelas circunstncias materiais
quepodemter importnciaparao julgamento, eque requerema
observao de peritos, deve fix-las, em seguida, distintamente
por conta prpria: a verificao material do juiz concordando
comoexamedosperitos,adquirirumvalorprobatriodecisivo.
O juizinstrutor verificaras circunstnciasde tempo, de lugare
de modo em que o cadver se encontrou: coisa que da mxima
importncia,quandosetratadeverificaracausadamorte,inves-
tigando se esta se pode atribuir a um incidente natural, ou
imprudnciadodefunto,ouentosedeveatribuir-seaumaaco
criminosa.
Atendendo, pois, espcie particular a que o homicdio per-
tence, o juiz instrutor dar uma orientao particular s suas
verificaes.Assim,nocasode infanticdio,ser importanteveri-
ficaroestadodoslugaresemquesedeuoparto,osvestgiosdo
parto recente, assim como as circunstncias que podem ter
determinado ou acelerado a morte do recm-nascido. No caso de
envenenamento, alm da descrio do cadver, necessrio veri-
ficar e assegurar as substncias derramadas pelo defunto, os re-
sduos de comidas, de medicamentos, de bebidas, assim como
todos os recipientes que tenham contido ps medicinais ou outras
substncias. Tdas estas coisas devem conservar-se para as an-
lisessubsequentesdosperitos.
Em caso de violncia fsica, ser importante proceder ao
examedocorpodapessoaofendida,assimcomoaodapessoado
argido.
No caso de fabrico de moeda falsa, a verificaomaterial do
juizinstrutordirigir-sehainvestigarecertificar-sedaexistncia
damoedafalsa,assimcomodosinstrumentosemate-riais parao
seufabrico.
No caso de incndio voluntrio, o exame da coisa incen-
diadaserveparadeterminaraextensododano,olocaldeonde
ofogoateoueamatriainflamvelempregada.
Eassimpordiante.
Toimportantecomoamaterialidadeemqueseconcretiza
ssencialmente aconsumaodo delito,ser verificar a materia-
lidade passiva em que se concretiza o meio passivo criminoso,
quandosequeirapracargodoacusado.Assim,porexemplo,
oarrombamento,quesedizteracompanhadoofurto.
Aindamesmoquandosetratedeumfactocriminosooude
ummeiopassivo,nocasodoseueventualdesaparecimento,ser
da mxima importncia, em vista do que dissemos falando do
corpo de delito, constatar, ao mesmo tempo, tudo o que ste
desaparecimentopodeexplicar.
Ojuiznodesprezaralmdissoaverificao,quandopos-
svel, dos vestgios eventuais e permanentes que constituem a
segundaespciedocorpodedelito.Assim,ossinaisqueficaram
sbreosvestidosnosatentadoscontraaspessoasenosestupros;
assim, os vestgios deixados sbre as coisas circunstantes na
consumaododelito,comomveispartidosnasviolnciaspes-
soais,comopgadasnasviolnciaspessoais,nofartoeemoutros
crimes,comoroupasdoacusadojuntodolugardaconsumao,
eroupasdavtimajuntodoacusadoouemsuacasa.
O juiz instrutor apressar-se h, alm disso, a proceder ao
examedaqulesfactosmateriaisqueencarnamodesenrolar-se
da aco criminosa, factos que s podem ser verificados proce-
dendo-serpidamenteoudesurprsa.Assim,nocasoemqueo
juiz queira verificar pessoalmente a continuao da deteno da
pessoa,nocrcereprivadoemgeral.
Etambmserimportanteprocederverificaodasmate-
rialidades que foram instrumento activo do delito, como do
punhal que feriu, da corda que estrangulou, da escada ou da
chavefalsaqueserviramparaofurto.
Mas,se damaiorimportnciaverificartdasaquelasma-
terialidades que, pela sua imediata ligao com a consumao
criminosa,constituemocorpodedelito,nodeixarpormde
ter importnciaa verificaodas materialidades,que,comquanto
noconstituamocorpodedelito,teemcontadoafradefactos
indicativos qnanto ao delito ou quanto ao acusado. O juiz
instrutor procurar conseguintemente verificar tambm estas ma-
terialidades,quandolhesejapossvel.
As verificaesmateriais prestamfinalmenteosseusservi-
os tambm para a simples avaliao das provas; funcionaro
como provas, corroborantes ou infirmativas. A tstemuha diz ter
visto, pelo buraco de uma fechadura, o que se passava em um
quartofechado;dizterouvido,estandoemumdadolugar,oque
sediziaalgures:poisbem,avistorianolocaldeterminarseser
possvel ver ou ouvir naquelas condies. O acusado afirma ter
ferido, saindo de um esconderijo; o acusado afirma no ser
possveloseutirotermortoTicio,porquanto,dolocalemquese
achava, devido a obstculos que se interpunham, no podia
atingir Ticio: pois bem, as investigaes materiais, feitas no
prprio local, demonstraro se aquela confisso e esta desculpa
merecemf.
Ebastaquantoaosobjectosdaverificao.
Do examedanaturezaedofimdaverificaojudicialderi-
vam, pois, as regras para o modo como deve seguir-se nelas.
convenientemencionarasmaisimportantes.
Emprimeirolugar,emvistadoquedissemosanteriormente,
paraqueasverificaesqusi-judiciaisseconsideremequivalentes
s judiciais, necessrio que tenham sido efectuadas
pessoalmente pelo juiz instrutor competente. Se, ao contrrio,
um oficial auxiliar, de ordem inferior, que procedeu s investi-
gaes, ento elas no podem chamar-se qusi-judiciais, e teem
nicamenteovalordesimplestestemunhos,aindaquandooficiais.
Em segando lugar o juiz instrutor deve proceder s verifi-
caes o mais depressa possvel, para poder observar as coisas
antes de sofrerem alteraes. E sendo necessrio o exame de
peritos, se stes no procedem simultneamente com o juiz, ste
far guardar os lugares e as coisas que teemde ser examinadas,
afimdesenoproduziremalteraes,quefaamcomqueascoi-
sasseapresentemaosperitosdemododiverso.
Emterceirolugar,sendoimportante verificarnosasma-
terialidadesconstitutivasdocorpodedelito,mastambmqual-
queroutracoisaquemesmodelongepossaesclarecersbreo
delito e sbre o delinqente, o juiz instrutor apurar a vista
paranodesprezarcoisaalgumadaquelasquepodemserteis-
descobertadaverdade.
Em quartolugar,depoisde procederssuasinvestigaes,.
devem elas ser reduzidas imediatamente a auto, sbre o prprio
lugar da observao, afim de que a imaginao no trabalhe em
preencheras lacunas deixadaspelainfidelidadedamemria.
Finalmente,devendooautodeinvestigaofuncionarcomo-
provamaterialrelativamenteascoisasquesenopodemverifi-
cardirectamente pelojuiz dosdebates,devele ser damxima
clareza e preciso. Ele deve, tanto quanto possvel reproduzir,
comoumafotografia,ascoisasverificadas,comassuasrespecti-
vas designaes de lugar, de modo e de tempo; e por isso ser
convenientequeasplantaseosdesenhos,quesejulguemteis
para esclarecer oestadodo modo edo lugar dascoisas,ser
bomseremtraadaspormodeperito.
observaudoestasregras,e tdas aquelasquea artecri-
minalaconselhaequealeipodeadoptar,comoainterveno
detstemunhasestranhas,comoaintervenodoacusado,quando
jexiste um acusadoaotempodasverificaes;observando
tudoistoqueapresunodeveracidadedasinvestigaesqusi--
judiciais,aselevaalturadejudiciais.
Mas,comquautosejaelevadaapresunodeveracidadedas
verificaesqusi-judiciais,necessrio,contudo,noesquecer
queelanodeixadesernadamaisdoqueumasimplespresun-
o, que perde tda a sua eficcia em face da verificao de
realidadecontrria,equeperdegrandepartedasuaeficciaem
face dos factos verificados que so o fundamento de poderosas
presunesemcontrrio.
Podemtambmresultarcontraojuizmotivostaisdedescr-
ditoquelhetiremtdaaf,oupelomenos,grandepartedela.
Ojuizinstrutorquesemostrassecorrompido,poderiaacaso
merecerf?Ojuizinstrutorque,comquantoprobo,semostasse
amigo ntimo, e qusi irmo do acusado, ou um seu inimigo
desapiedado, poderia vencer tda a razo da suspeita? O juiz
instrutor, em favor de quem podsse reverter um crdito, ou em
cujoprejuzopodssereverterumdbito,comoconseqnciada
sua sentena, poder acaso tomar-se, no obstante isso, como
seguramenteimparcial?
Repetimos,apresunodeveracidadedasverificaesqusi--
judiciais, comquanto elevada, no ser mais do que uma pre-
suno juris tantum, contra a qual ser sempre lcito provar s
partes interessadas. Poder sempre provar-se que a identidade
dos objectos a verificar no foi bem determinada; poder sempre
provar-se ter o juiz inserido no auto, como prprias, observaes
colhidas por outrem; poder sempre provar-se no ter o escrivo
observadocoisaalgumapessoalmente,enoterfeitosenoescre-
ver passivamente o que o juiz lhe ditava, afirmando, assim, como
prprias,asobservaesnicasdojuiz.Todosveemqueemtodos
stes casos seria absurdo pretender prestar f ao auto de investi-
gao. Poder, alm disso, sempre provar-se que um auto foi
redigidoemtempoelugardiversododasobservaes;coisaque
diminuiriasempre a sua f, mais ou menos, segundo adistncia
do tempo da redaco, aodaobservao, e segundoosdiversos
critriosadoptadospelaslegislaesespeciais.
CAPTULOIVAvaliao
concretadaprovamaterial
Para a avaliao concreta do testemunho e do documento,
deixamo-nosguiarportrsespciesdecritrios:critriosobjec-ti
vos, critrios subjectivos e critrios formais. E vimos que stes
critriossobemdistintosentreai,porquantoemtdaaafirma-
o pessoal se distinguem perfeitamente a pessoa que afirma, a
forma por que afirma e coisa que afirma. Dar-se h o mesmo
quantoprovamaterial?
Senaprovamaterialatendemosemparticularaocontedo,
steapresenta-seemgeraldistintodoqueconstituioseusujeito
ea suaforma: Tambmquanto prova material, em suma, o
que se provanoamesmacoisa doqueaprova.Isto evi-
dente quanto prova material indirecta: consistindo esta em
uma coisa diversa do delito, a qual serve para provar o delito,
segue-se que prova e coisa provada so duas coisas material-
mente distintas entre si. Relativamente, pois, prova material
directa,severdadeque,emquantoestaprpriamentedirecta,
prova e coisa provada se coufundem na evidncia da verdade
directamentepercebida,necessrio muitasvezesumaobserva-
o cuidada e raciocinada, que, excluindo tdas as hipteses no
criminosas, a faa tomar como tal. necessrio alm disso,
observarqueaverdadequeseprocuranojulgamentopenal,no
se revelando, na materialidade directamente percebida, se no
em parte,' se esta parte,emquanto a si mesma,a prpria evi-
dnciadaverdade,eoonseguintementeaomesmotempoprova
e coisa provada; emquanto, pois, s outras partesda verdade,
nopercebidasemsimesmas,funcionacomoprovadeumacoisa
provadarealmentedistinta.quelamesmapartedaverdade,em
snma,queseapresentaimediatamentepercepoemquantoa
si mesma, serve para provar outras partes, no perceptveis
directamente, da verdade que se procura verificar, e estas outras
partesso,assim,umacoisaprovadaquediversadacoisaque
a prova: recai-se na prova indirecta, e na conseqente distino
entreprovaecoisaprovada.
Conclumosdetudoisto,quenaavaliaodaprovamate-
rial, para apresentar o seu contedo, so necessrios critrios
particulares,diversosdosquerespeitamaosujeitoeforma;e
stescritriosparticularessoosmesmosqueexpozemosnater-
ceirapartedstelivro,falandodeprovadirectaeindirecta.No
necessriorepeti-los.
Sedocontedopassamosaexaminarosujeitoeaformada
afirmao,vemos,aocontrrio,quenaprovamaterialoprimeiro
nosedistinguedasegunda,comosedistinguenotestemunhoe
nodocumento.Eclaro,notestemunhoenodocumento,que
soprovaspessoais,apessoaqueafirmasemprecoisadiversa
da sua afirmao formal Mas na prova material o sujeito e a
forma confundem-se, porquanto a coisa materials se individua-
liza nas mesmas formas materiais com que aparece: a vida da
coisamaterialesttdanasformasmateriaisdasuaexistncia.E
por isso, ao avaliar a prova material, o sujeito e a forma da
afirmao no devem ser considerados por meio de critrios par-
ticulares,massimcomcritrioscomuns.
Na investigao, pois, dstes critrios comuns que servem
ao mesmo tempo para avaliar o sujeito e a forma da prova ma-
terial, necessrio partirdos motivos genricos decredibilidade
queapresentaemsioquechamarei,poisquesujeitoeformano
so mais do que uma o mesma coisa, sujeito formal da prova
material.
Dissemos que como a veracidade humana, inspirando f na
afirmaopessoal,avaiprocurarerecolhercomoprovapessoal,
nas duas espcies formais do testemunho e do documento, assim
tambm a presuno da veracidade das coisas, inspirando f na
afirmao de coisa, a vai procurar e recolher como prova real,
exteriorizando se na nica espcie formal de que 4 capaz, e que
constitui a prova material. Vemos conseguintemente que o fun-
damentodacredibilidadegenricadaprovamaterialapresuno
daveracidadedascoisas.
Estapresunodeveracidadedascoisas,comoaindaovamos
ver, uma presuno complexa, derivada da reunio de duas
presunes menores: presuno de identidade intrnseca, pela
qualsesupequeacoisarealmenteemsimesmaoqueparece
ser; presuno de identidade extrnseca, pela qual se supe em
primeiro lugar que a coisa que pelas suas manifestaes parece
serpertencenteaumadadapessoa,emumdadotempoelugar,
justamenteessa,enooutraqueselheassemelha;esupe-seem
segundolugarqueasmodificaesqueascoisasapresentamforam
produzidas naturalmente, e no introduzidas por obra maliciosa
dohomem,destinadaaenganar.
Ora, para avaliar subjectivamente a prova material, neces-
srio examinar se estas presunes menores, que somadas cons-
tituemapresunogenricamaiordaveracidadeda*coisas,sio
ounocontestadaspelascondiesconcretasdacoisamaterial,
que chamadaafuncionarcomoprova: necessrio,poroutros
trmos,estabeleceremconcretoaidentidadeexterna,eaidenti-
dadeinternadacoisaprobatria,parasepoderafirmaremcon-
cretoaveracidade.
Emquantoidentidadeinternaotrabalhotorna-semaisfcil;
determina-se por meio da observao directa, recorrendo ins-
pecodeperitossemprequeapercepocomumnopossaemitir
pareceres seguros. Quando um p, que parece venenoso,
apresentadocomotalemjuzo,bastaroseuexamecuidadoe
pormeiodeperitosparaseverificarseexisteounoemreali-
dade um p venenoso ou inofensivo. quilo que tem tdas as
aparncias de uma bengala, supe-se ser uma bengala; e em
concreto bastar o seu exame atento, para demonstrar que
prpria e realmente uma bengala, e no uma arma explosiva,
comaaparnciadebengala.
No , ao contrrio, igualmente fcil, quando necessrio,
estabelecer o que chamamos identidade extrnseca, ou genuini-
dadedascoisas.
A genuinidade das coisas tem, repetimo-lo, um duplo con-
tedo.Consiste,emprimeirolugar,nacertezadequeacoisa,
quesejulgatertidoumadadarelaodepertinnciacomuma
dadapessoa,umdadolugareumdadotempo,sejaprpriamente
aquenarealidadeteveessarelao.Consisteemsegandolugar
nacertezadequeacoisanofoifalsificada.
Todos veem as dificuldades, quando necessria, da primeira
investigao,isto,dainvestigaodapertinnciadeumacoisa
aumadadapessoa,emumdadotempoeemum dadolugar.
Umacoisa,quepelassuasdeterminaesdistintivaspareceser
adeTicio,nemsempreamesma,sendodifcilexistiremem
umadadacoisadeterminaesindividuaisqueadistingamclara
e seguramente das outras coisas congneres. E depois, mesmo
paraexistiremestasdeterminaescapazesdeasseguraremque
acoisaquesepercebeprpriamenteadeTicio,difcilsem-
preobterinformaessegurasdestasdeterminaes,relativamente
aotempoemqueacoisaerapossudaporTicio:asimplesper-
cepodirectaservirparaestabelecercomoacoisaseapresenta
em juzo mas ser necessrio proceder a investigaes, nem
sempre fceis para estabelecer como era prpriamente a coisa
possuda por Ticio; e para isso teremos que recorrer s afirma-
es das pessoas que perceberam a coisa quando se achava em
poderdeTicio.
Emquanto, pois, investigao sbre se as modificaes
inerentes a coisa material foram on no produzidas por obra
maldosa do homem destinada a enganar, quando seja necessria
uma tal investigao todos compreendem tambm as suas gran-
desdificuldades.
As coisas materiais, devido sua natureza passiva, acham-se
normalmente sujeitas s modificaes que lhe so impressas por
outras coisas ou pelas pessoas, e precisamente por isssoque as
coisas podem funcionar como prova. Tdas estas modificaes
normais,queno so produzidasno intuitodeumafalsa afirma-
o, no alteram a genuinidade da coisa, e no devem ser, por-
tanto, examinadas pela avaliao subjectiva. Elas entram no
estudoobjectivodaprovamaterial,porquecomo estudoobjec-
tivo da prova material, com o estudo do seu contedo, que deve
examinar-se se as modificaes aparentes das coisas se achamou
no ligadas ao delito, e podem on no servir para a sua verifi-
cao.scoisas,subjectivamente,porsimesmas,nuncamentem
;avozdascoisas,queseconcretizanasdeterminaesformaisde
modo, de lugar e de tempo, nunca pode ser falsa por si mesma.
Smente, pelo facto das coisas serem polvocas, que nem
sempre se compreende qual a voz que, emanando da
genuinidade das coisas, corresponde verdade: e a determinao
disto, confiadajustamente avaliao objectivadaprova
material.
Mas se as coisas no podem ser falsas s por si, podem
contudo ser falsificadas por obra do homem, que pode malicio-
samente imprimir-lhes uma alterao enganadora, naquelas deter-
minaes de lugar, de tempo ou de modo, que constituem a
subjectividade formalda prova material; e investigar se a coisa
foionnofalsificadapertenceavaliaosubjectiva,emquanto
tendeaestabeleceracredibilidadesubjectivadacoisaprobatria,
isto,aestabelecerseacoisamaterialseapresentacomamis-
sosubjectivadeprovara verdade quederivadanatureza,oa
sefoi,aocontrriodisso,modificadapormaldade dohomem de
modo a produzir uma falsa afirmao com o fim de enganar.
Antesdeseexaminarseamanchadesangue,verificadasbre
umcasacoencontradoemcasadeTicio,serelacionacomodelito
cometido por Ticio ou se com outra causa no criminosa, cuja
investigao consiste na avaliao objectiva dessa prova; antes
disto necessrioinvestigar seaquela manchafoi ou produzida
por maldade de um inimigo, ou se por precauo do verdadeiro
culpado, para induzir em rro a justia. Asssim tambm, se um
objecto furtado, ou um instrumento criminoso, se encontra em
casa deTicio, necessrio antesde maisnada examinarsele
pode ter sido aintroduzido pormalvadez de uminimigo,se por
precauodoverdadeiroculpado.Estasinvestigaesdestinadas
a esclarecer em primeiro lugar se a prova material foi ou no
falsificada,embora,peloquetemosdito,pertenamprpriamente
sua avaliao subjectiva, contudo, pela sua ndole, so tambm
emquanto servem para estabelecer a sua credibilidade subjectiva,
completamente anlogas s investigaes que se dirigem ava-
liao objectiva da prova material, apresentando iguais dificul-
dades, e tendo necessidade de iguais mtodos, para se chegar
descoberta da verdade. Da mesma forma que com a avaliao
objectiva se procura investigar-se a materialidade, que atesta, da
coisadevereferir-seaodelito,ousedeveexplicar-sepormeio
de hipteses naturalmente no criminosas; assim tambm, nesta
avaliaosubjectivaespecialdeveinvestigar-sesea materialidade
queatesta,dacoisa,deveexplicar-sepormeio defalsificaodo
homem: investigao, esta ltima, que, quando necessria, no
menosrduaqueaprimeira.
Masemgeralpodedizer-se,queasinvestigaesdifceis
para a avaliao subjectiva da prova material so necessrias
bem raras vezes; e que tem maior importncia para a prova
material a sua avaliao objectiva, que leva constantemente a
investigaesdifceis.Amenorimportnciadaavaliaosubjectiva
explica-se, pois, claramente, quando se atenda a que a posse
judicialdascoisas,parasefazerservirdeprova,temlagar,qusi
sempre, imediatamente em seguida ao delito, e que, pela posse
judicial imediata das coisas, se por um lado, a sua pertinncia
asseguradaaumadadapessoa,ouaumdadolugaretempo,poroutro
ladosoelassubtradasfacilidadedepossveisfalsificaes,com
as mil garantias de que costume rode--las, quando caem em
poderdajustia.
CONCLUSO
0 alpinista que cubiou pr os ps sbre uma certa altura,
quando por caminho fatigante a alcanou, gosta de volver da
altura j conquistada os seus olhos para baixo, e repousar-se
contemplando o caminho percorrido: pode le ento apreciar se
aquele era o bom caminho. Ns, por isso, tendo alcanado o
trmo donosso caminho, gostamosdenos voltarparatrs, afim
decontemplarocaminhoquepercorremos.
Partindo do axioma jurdico, de que no h pena legtima
sem a certeza sbre o facto da delinqncia, empreendemos o
estadodessacerteza.
Consistindo a certeza em geral na posse que se cr ter
adquirido da verdade, e chegando essa posse ao esprito humano
por meio de eficcia reveladora das provas, julgamos necessrio
considerar a certeza tanto na suanatureza lgica interna, quanto
nasuafonteontolgica.Comeamos,porisso,porestudaroque
a certeza como um estado lgico interno, analisando os varia-
dosepossveis estadosdeesprito relativamente aoconhecimento
da realidade; e passamos em seguida ao estudo das provas, como
geradorasdaqulesestadospsicolgicos.Dascincopartesemque
se desdobra o livro, s a primeira se ocupa do estudo dos vrios
estudosdeespritorelativamenteaoconhecimentodarealidade,e
em particular ao estudo da certeza; tdas as outras Fartes
referem-se, ao contrrio ao estudo daprova como fonte daqules
atadospsicolgicosemgeral,edacertezaemparticular.
Estudando, pois, a prova, julgamos conveniente, em pri-
meirolugar,consider-laemgeral,determinandoeesclarecendo
684 Concluso
aquelas verdades probatrias que se referem sua natureza
genrica.
Passamos,emseguida,aoestudodaprovanassuasespcies,
que determinamos por meio de trs critrios ssenciais sua
natureza:ocritriodoobjecto,odosujeitoeodaforma.Sobo
aspecto objectivo,determinamoseestudamosa provacomodi-
recta e indirecta: sob o aspecto subjectivo, determinamo-la e
estudamo-la como prova real e pessoal; sob o aspecto formal,
finalmente, determinamo-la e estudamo-la como prova tstemu-
nhal,provadocumentaleprovamaterial.
Eis aqui as linhas simples do nosso tratado, dentro das
quais,senosnoenganamos,tdaamatriadasprovasencontra
a sua organizao scientfica e seu desenvolvimento lgico.
Voltando-me,pois,paratrsaexaminaroespaopercorrido,
parece-me no ter perdido o caminho. Engano-me talvez? Seja
como fr, tendo alcanado o trmo da minha viagem, -me
agradvel pensar que te tive por companheiro, oh leitor bom e
inteligentequemeseguisteataqui:escrevendo,pareceu-mepor
vexesconsultarte,eouvirastuasopinies,osteusconselhos,e
at as tuas palavras animadoras. Como doce esta confraterni-
zao dos homens no mundo das ideias, esta troca de colquios
ntimos entreconscinciasdistantes,ste convvio e, direi qusi,
stetocar-sedosespritos,semaproximidadedoscorpos!
Eagora,caroleitor,emseguidaaumaconvivnciaespiri-
tualcontigo,escrevendoaltimapginadstelivro,sintoaim-
pressodemeseparardeumamigo,esurge-meinesperadamente
noespritoamelancoliadasdespedidas.
Ohcaroleitor,serpossvelnonosvoltarmosaencontrar?
Permite,setenodesagrada,queemvezdenosdizermosadeus,
digamosantes:atnostornaraencontrar.
FIM
NDICE
PAG.
DEDICATRIA...................................................................... ..........
....................................................................................5
PREFACIO......................................................................................
....................................................................................7
INTRODUO.................................................................................
13
PRIMEIRAPARTE
Estadosdeespritorelativamenteaoconhecimento
darealidade
PREMBULO................................................................................... 19
CAPTULO ICerteza,suanaturezaeespcies........................... 21
CAPTULO IICertezaemquantoaosujeita,econvencimentojudi
cial..........................................................................................
.....................................................
..................................................... 45
CAPTULOIIIAprobabilidadeemrelaocomacerteza ............
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................57
CAPTULOIVAcredibilidadeemrelaocertezaeprobabili
dade ............................................................................................. 67
SEGUNDAPARTE
Daprovaemgeral
CAPTULO IProvaeregrasgenricasprobatrias.........................
84CAPTULO IIClassificaofundamentaldas
provasdeduzidada
suanatureza................................................................................
..............................................................................................
................................................................115
CAPTULOIHClassificaoacessriadasprovasderivadadosseus
finsespeciais................................................................................
123
CAPTULOIVOonusdaprova......................................................
131
686 ndice
PG.
TERCEIRAPARTE
Divisoobjectivadasprovas
CAPTULO IProvadirectaeindirecta......................................... 147
CAPTULO IIProvadirectaemespecial....................................... 159
CAPTULOUEProvaindirectaemespecial,suanaturezaeclassifi
cao ....................................................................................... 179
Ttulo1.Presuno..................................................................196
Ttulo2.Indcio........................................................................... 205
1.Indcioemgeral............................................................ 205
2.Indciosparticulares . .."-T'# . . . . . 231
Artigo1.Indciocausaldacapacidadeintelectualefsicapara
delinquir...................................................................................
................................................................
...................................... 232
Artigo2.Indciocausaldacapacidademoralparadelinqirpela
disposiogeraldoespritodapessoa......................................... 239
Artigo3.Indciocausaldacapacidademoralparadelinqirpor
umimpulsoparticularparaocrime........................................... 246
Artigo4.Indciodeefeitodosvestgiosmateriaisdodelito . . 261
Artigo5.Indciodeefeitodosvestgiosmoraisdodelito. . . 266
CAPTULOIVProvasindirectasjurisetdejure. , . 277
QUARTAPARTE
Divisosubjectivadasprovas-ProvarealProvapessoal
PREMBULO..................................................................................... 292
CAPTULO IDivisosubjectivadaprovaemrealepessoal . . 293
CAPTULO IIPresenaemjuzodosujeitointrnsecodaprova:
Originalidade............................................................................. 309
QUINTAPARTE
Divisoformaldasprovas: Prova
tstemunhalProvadocumentalProvamaterial Prembulo
prospectivodadivisoformaldasprovas .....
326
ndice
687
PAG
.SECOPRIMEIRA
Provatstemunhal
CAPTULO IProvatstemunhal,suacredibilidadeabstractae
suasespcie................................................................................ 335
CAPTULO IICarcterespecficodaprovatstemunhal:Produ
CAPTULO VI Tstemunho do argido. Sua natureza e suas esp
CAPTULO VIILimiteprobatrioderivadodaqualidadedeser
CAPTUTO IXLimiteprobatrioderivadodasregrascivis de
ooral,suanaturezaeseuslimites ........ 841
CAPTULO IHCredibilidadeconcretadaprovatstemunhal...... 855
Ttulo1.Avaliaodotestemunhorelativamenteaosujeito...... 358
Ttulo2. Avaliaodotestemunhorelativamenteforma. . . 379
Ttulo3.Avaliaodotestemunhorelativamenteaocontedo. . 395
Ttulo4. Valordotestemunhoclssico............................................. 411
CAPTULO IV Tstemunhodeterceiro............................................. 416
CAPTULO VTstemunhodoofendido............................................. 428
cies. ................................................................................................. 443
Ttulo1.Avaliaoconcretadotestemunhodoargido.................... 448
Ttulo2.Tstemunhodoargidosbrefactoprprio ..................... 468
1.Desculpa............................................................................. 470
2.Confisso. ........ ............................................................... 482
3.Confissoqualificadaediviso.......................................... 500
Ttulo3.Tstemunhodoacusadosbrefactodeoutrem . . . 512
nicoodepoimento....................................................................... 533
CAPTULOVIIILimiteprobatrioderivadodocorpodedelito. . 551
prova................................................................................................ 563
CAPTULO XTstemunhopericial. ................................................... 574
SECOSEGUNDA
Provadocumental
CAPTULO IDocumento:suanaturezaeespcies.............................. 593
CAPTULO LTEscritosemgeral,suaclassificaoeseuvalor............. 599
CAPTULOIIIDocumentosescritosemespecial.................................... 612
CAPTULO IVAvaliaoconcretadosdocumentos............................... 627
688 ndice
PAG.
SECOTERCEIRA
Provamaterial
CAPTULO I Prova material: saa natareza, saa credibilidade abs
tracta,esuasespcies................................................................... 635
CAPTULOIIOcorpodedelito,suanatarezaesuasespciesem-
quantopodeoudereserobjectodeprovamaterial . 645
CAPTULOIIIProvamaterialprpriamenteditaeimprpriamente
dita ...................................................................................661
Titulo IProvamaterialprpriamentedita:verificaojudicial . 664
TituloIIProvamaterialporficojurdica:verificaoqusi-judi-
cial............................................................................. ................. 665
CAPLULOIVAvaliaoconcretadaprovamaterial .................. 675
Concluso............................................................................................. 683

A Lógica Das Provas em Matéria Criminal

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

A Lógica Das Provas em Matéria Criminal

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

ALgicadasProvas

Potrebbero piacerti anche