Shopping Center Limites na Liberdade de contratar.

(Daniel Alcntara Nastri Cerveira e Marcelo Dornellas de Souza)

ASPECTOS CONCORRENCIAIS DA CLAUSULA DE RAIO NOS
CONTRATOS DE LOCAO EM SHOPPING CENTERS


Condutas Anticoncorrenciais

Aps a Revoluo Industrial, a economia atingiu o que podemos dizer
fase de efervescncia, apogeu que no foi acompanhado por um modelo
politico suficiente para suprir todas as necessidades exigidas pela dinmica
desse sistema econmico. O liberalismo caracterizado pela idealizao da
liberdade, igualdade e fraternidade, uma vez que permitiu a mitigao da
competitividade abriu espao para as condutas anticoncorrenciais. diante
desse quadro que se percebe a necessidade de interveno estatal, e a
disciplinao do setor econmico nessa seara que se insere a defesa da
ordem concorrencial apontada como uma garantia inconstitucional, mas
necessria uma vez que beneficia o consumidor, porm o que ainda se
pergunta se esse benefcio ofertado ao consumidor traduz um proveito para
toda a coletividade?
O livro em estudo defende uma teoria denominada ortoliberal que tem
como sustentculo a ideia de que o bom funcionamento do mercado depende
da existncia de concorrncia, da desconcentrao do poder econmico. A
concentrao econmica atravs, por exemplo, dos monoplios. Detm o
poder econmico aquele que exerce supremacia sobre os preos e distribuio
de produtos no mercado. Quando no sistema econmico vigente o poder
econmico passa a ser concentrado na mo de um ou de uma minoria surge a
necessidade de interferncia Estatal, sendo esta ingerncia essencial para a
defesa do consumidor. Mesmo se a concentrao de poder econmico de inicio
permitir a baixa dos preos dos produtos, e condies favorveis ao
consumidor certo que com decorrer do tempo esse monoplio originar um
quadro de preos altos e nus ao consumidor. O que se defende com a busca
da concorrncia perfeita, ou seja, daquela em que o preo dos produtos
prximo do custo marginal no uma anulao do poder de mercado, mas da
posio dominante, pois quando o detentor de poder de mercado encontra-se
em posio dominante ir possuir uma capacidade que vai alm das leis
concorrenciais. Existe posio dominante segundo a legislao brasileira
quando uma empresa ou grupo controla 20% do mercado relevante. Ressalva-
se, no entanto, que este dispositivo no absoluto, trata-se de uma presuno
relativa, iuris tantum. Essa presuno ou critrio para avaliar o poder nos
mercados denominada Market share. Alm desse critrio podemos observar
outros: a concorrncia potencial e barreiras de entrada; comportamentos de
dependncia dos consumidores e fornecedores; potncia econmica das
empresas; grau de crescimento do setor; aspecto temporal. A simples prtica
de ato de abuso de situao econmica (produzindo dano, mesmo em
potencial) indicativo suficiente de excesso de poder econmico.
Essa anlise da dominao do mercado importante sempre que
verifique-se que exista a prtica do abuso da posio dominante e que essa
produza um resultado econmico ou tenha potencialidade de produzi-lo.

Negociao compulsria
Todo o quadro explicado no tpico anterior o responsvel pela
negociao compulsria essa ocorre quando o negcio tem suas condies
determinadas por uma nica parte. O poder contratual esta concentrado em um
nico polo, v-se, claramente, uma situao de coero. Constitui um ilcito.

Shopping Ceter: Anlise da Atividade
Os Shoppings Ceters so uma forma de comrcio varejista que aglutina
em uma rea quantidade de lojas. Essa disposio comercial surge na dcada
de 1950 em decorrncia do aumento do poder aquisitivo da sociedade e a
ocupao de reas perifricas. O que diferencia os Shoppings Ceters do
comrcio rotineiro so uma gama de planejamento que se iniciam na
construo, como com a arquitetura e permanece com a as regras de
funcionamento. Os shoppings Ceters so atrativos a populao, pois, oferecem
conforto, lazer. Existe nesses o que se denomina tenant mix, sustentculo
desse empreendimento o que rene as modalidades e ramos do comrcio. O
mercado dos shoppings Centers chamado de two sided markets, o que
significa dizer que um mercado que sobrevive de dois tipos de consumidores
so esses: os lojistas que pagam pelo aluguel do espao e os consumidores
finais das lojas. O modelo dos shopping Ceters atrativo por possibilita aos
consumidores a vantagem de ter em uma mesma localizao uma srie de
ofertas de diferentes estabelecimentos comerciais e as lojas so favorecidas
pois a diversidade de produtos atrai um maior pblico.
A relao contratual entre o lojista e o shopping Ceter de locao.
Ficando os locatrios/lojistas responsveis no apenas pelo pagamento do
aluguel como tambm pelas verbas condominiais, o fundo de promoo,
encargos especficos (gua, luz, etc), taxa de administrao, assim como
tambm arca com alguns nus como, por exemplo, indisponibilidade de mudar
o nome fantasia do estabelecimento sem prvia autorizao e realizao de
algumas atividades como retirada do lixo, quando assim determinado.

Anlise de poder no mercado dos Shopping Centers
Para entender o poder de mercado de um shopping Center precisa
entender que esse vai alm de ser um conjunto de lojas, mas um
empreendimento que para ter poder de mercado precisa reunir uma srie de
condies: localizao, oferta de lazer, segurana e etc. So essas condies
que iro fazer com que os consumidores estabeleam um vinculo de
dependncia com o Shopping Center e como consequncia esse tenha poder
de mercado que se traduz em poder sobre consumidores finais e lojistas.
Outro ponto relevante na avaliao do poder de mercado a anlise do
mercado relevante, ou seja, aquele com quem se trava as relaes de
concorrncia. Este pode ser observado tanto pelo prisma jurdico ou econmico
e se caracteriza por ser relativo, ou seja o mercado relevante varia ao longo do
tempo por diversos motivos. A fixao do mercado relevante decorre da
anlise de dois aspectos complementares: O mercado relevante material e o
mercado relevante geogrfico.
O mercado relevante material ou de produtos corresponde ao servio
oferecido pela anlise desse aspecto podemos classificar os Shoppings
Centers em:
O shopping regional: Que possui lojas de todos os tipos e servios
completos, esse o alvo das grandes lojas de departamento;
shopping comunitrio: Que tambm oferece servios e mercadorias
variados, inclusive varejistas de off price;
shopping de vizinhana projetado objetivando ofertar convenincias
ao dia a dia dos consumidores;
shoppings especializados so aqueles que tem um mix temtico de
lojas;
outlet center aquele que tem lojistas vendendo suas prprias marcas
com desconto, e varejistas off price;
festival center um shopping turstico que visa o lazer dos
consumidores.

Para estabelecer o nicho concorrencial de um shopping Center, ou seja, os
comrcios com os quais esse estabelecer concorrncia deve-se verificar, por
exemplo, se esto na mesma categoria, e se visam um mesmo tipo de pblico,
consumidores finais. No podemos excluir tambm a possibilidade de
concorrncia entre os Shoppings Centers e o comrcio de rua, essa
concorrncia ocorre, sobretudo, com relao aos shoppings regionais.
Quanto ao mercado relevante geogrfico para a anlise desse deve se
observar a localizao dos shoppings Centers, quanto tempo e como os
consumidores levam podero chegar at eles. Pesquisas apontam que os
consumidores tem preferncia por os estabelecimentos prximos de sua
residncia.
Algumas barreiras devem ser enfrentadas quando se pretende construeiir
um shopping Center uma dessas barreiras a existncia de um terreno
adequado, na cidade de So Paulo essa uma dificuldaede bastante
recorrente haja vista a grande saturao de construes no muncipio. Outra
barreira que se apresenta a barreira artificial, a clusula raio, que probem a
abertura de loja em determinado empreendimento. Os elevados custos de
abertura no significa uma barrira mais apenas um nus a ser enfrentado, que
se minimizado com o auxlio dos lojistas que podem contribuir como comum
que ocorra com o fundo de promoo.
Origem do poder contratual dos Shoppings Centers.
Tendo os shoppings Centers um poder de mercado superior aos dos
lojistas, sendo esses em maioria pequenos e mdios empreendedores, no
dispondo das mesmas informaes ou auxilio jurdico necessrio os contratos
entre os lojistas e o shopping Center por vezes desigual, o poder contratual
dos shopping Centers deveras maior, o que leva ao estabelecimento de at
mesmo contratos de adeso. A instalao da loja em um shopping Center
aparece como uma oportunidade de crescimento para as lojas, diante do
reduzido nmero de shoppings quando comparado como os de loja tambm
contribuem para as prerrogativas contratuais que o shopping center acaba
tendo, Ressalvando que o lojista submetido a uma srie de obrigaes e
engargos como determinao de horrio pra as atividades, bem como a
imposio de multas para vrias desregulamentaes.
Da clusula de Raio