Edmund Mezger e o regime nazista somente veio a ter maior divulgao com a publicao do livro de Muoz Conde Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo: estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocia- lismo, em suas quatro edies, cada uma sucessivamente ampliada com os dados colhidos ao longo de sua pesquisa. Os resultados dessa pesquisa surpreende- ram os estudiosos do Direito Penal. At ento, as referncias a Mezger faziam-se por ter sido ele o autor de um dos mais famosos manuais de Direito Penal, uma verso resumida de seu tratado, largamente utilizada na formao de boa parte dos penalistas alemes e por ter protagonizado uma das discusses toricas mais acalora- das: o debate entre causalistas e finalis- tas, que dominou a dogmtica alem nos anos 50 e que logo congregou par- tidrios de ambos os lados em diversos pases, no Brasil inclusive. A surpresa deu-se no s pela ima- gem anterior que se tinha desse autor, mas tambm porque a colaborao de Mezger com o regime de Hitler no foi nem um pouco discreta: ele era consi- derado um dos penalistas mais influen- tes da poca. 153 : V. 1 N. 1 | P. 153 - 159 | MAIO 2005 1 RESENHA MUOZ CONDE, FRANCISCO. EDMUND MEZGER Y EL DERECHO PENAL DE SU TIEMPO: ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL EN EL NACIONALSOCIALISMO. 4. ED. VALENCIA: TIRANT LO BLANCH, 2003. Marta Rodriguez de Assis Machado EDMUND MEZGER E O DIREITO PENAL DO NOSSOTEMPO 11_RESENHA_Marta.qxd 6/1/05 21:08 Page 1 Muoz Conde relata com algum detalhe a trajetria de Mezger a partir de 1933: partidrio de primeira hora do nacional-socialismo, foi nomeado nesse mesmo ano membro da Comisso de Reforma do Direito Penal, participando da redao dos textos legais que, dentre outras coisas, tinham como misso adap- tar o Direito Penal aos novos postulados polticos. A produo acadmica de Mezger durante esse perodo seguia pelo mesmo caminho. No que foi neces- srio, tratou de adaptar sua teoria s idias que caracterizavam o Direito Penal do nacional-socialismo, grosso modo: a vontade do Fhrer como fonte do Direito Penal; a analogia na criao de tipos penais; a substituio do Direito Penal de resultado por um Direito Penal de perigo e do conceito de bem jurdico pelo de violao de um dever; e a idia de pena como meio para a eliminao dos elementos daninhos ao povo e raa. O livro no se detm, entretanto, nos reflexos desse processo na teoria dogmtica de Mezger o que certa- mente teria sido interessante mas volta a ateno para a sua participao decisiva na redao do Projeto de Lei sobre o Tratamento dos Estranhos Comunidade e aos seus estudos na rea da criminologia, em que desenvolveram suas idias biologicistas como causa de condutas anti-sociais, utilizadas para justificar as propostas de medidas de higiene racial. Mezger participou das discusses em torno da Lei do Delinqente Perigoso de novembro de 1933, que introduziu no Cdigo Penal alemo a medida de cust- dia de segurana, permitindo manter o indivduo, aps cumprida a pena, em um centro de trabalho por tempo indetemi- nado. Esse instrumento foi fundamental para que se levasse adiante uma das fren- tes de represso do nacional-socialismo que se fazia por meio dos tribunais civis, permitindo a internao e morte em campos de concentrao de mais de 17.000 pessoas. Um dado notvel trazido por Conde o de que a custdia de segurana tal como implementada com essa reforma era uma das propostas do Projeto de Reforma do Cdigo Penal alemo de 1922, elaborado pelo ento Ministro da Justia da Repblica de Weimar, Gustav Radbruch, homem de idias em tudo distintas das que justificavam o autorita- rismo nazista e que veio a sofrer pessoal- mente perseguio e exlio nesse pero- do. Mais curioso ainda que esse mesmo projeto serviu de base a movi- mentos progressistas de reforma penal na Alemanha, que resultaram no Projeto Alternativo de 1966. No ltimo perodo do regime, fase em que se pretendeu um endurecimen- to contra os inimigos externos e tam- bm internos, iniciaram-se os trabalhos preparatrios de um Projeto de Lei que no chegou a entrar em vigor, que pro- punha medidas ainda mais radicais con- tra os considerados estranhos comunida- de (Gemeinschaftsfremde): alm do interna- mento em campos de concentrao, introduzia medidas de seleo eugnica (castrao e esterilizao) no s para quem cometesse delito, mas j para os EDMUND MEZGER E O DIREITO PENAL DO NOSSO TEMPO : MARTA RODRIGUEZ DE ASSIS MACHADO 154 11_RESENHA_Marta.qxd 6/1/05 21:08 Page 2 que apresentassem uma certa tendncia delinqncia. Alm disso, outorgava a SS, um dos braos da polcia do Reich, poderes para agir diretamente e deter- minar a privao de liberdade por tempo indeterminado dos inimigos do regime, coisa que, pelo menos seguin- do a lei anterior, requeria algum contro- le judicial. Em ltima instncia, sob o funda- mento de proteo preventiva da comu- nidade, buscava-se a eliminao fsica de diferentes grupos de pessoas, que segundo o Projeto, em uma classificao que contou com a colaborao de Mezger, dividiam-se entre o grupo dos fracassados ou dos que, por sua persona- lidade e forma de vida e especialmente por seus defeitos de compreenso ou de carter, eram incapazes de cumprir as exigncias mnimas da comunidade; o grupo dos refratrios ao trabalho e dos que levavam uma vida desordenada; e o grupo dos delinqentes, pessoas que, por sua personalidade e forma de vida, deduziam-se tendncias comisso de delitos. Ou seja, medidas que alcana- vam, de um modo geral, alm dos no arianos, os marginalizados sociais, men- digos, vagabundos, delinqentes sexuais (incluindo entre estes os homos- sexuais), ladres de pouca monta etc. Depois de expor o Projeto, sem dele fazer um estudo exaustivo, Muoz Conde chega na parte que mais lhe inte- ressa: mostrar a participao ativa de Mezger na sua elaborao, no s indi- cando que muitas das idias ali consoli- dadas correspondiam ao p da letra s idias que Mezger havia publicado na poca, mas trazendo a pblico uma documentao indita, os comentrios de Mezger sobre o Projeto e as transcri- es (traduzidas para o espanhol) dos informes que encaminhou ao Ministro da Justia discutindo-o. Paira ao longo da narrativa a incom- preenso (e at mesmo a indignao) do porqu do silncio por tanto tempo sobre o passado nazista nada discreto deste autor, que, trs anos depois de sua rpida passagem pela priso em Nuremberg, voltou a ocupar a ctedra de Direito Penal na Universidade de Munich at sua aposentadoria em 1953 e chegou a ser nomeado pelo governo de Konrad Adenauer membro e vice-presi- dente da Grande Comisso de Reforma do Direito Penal. Muoz Conde tenta algumas expli- caes para esse silncio, sem descartar a m-f dos que conheciam a verdade e a esconderam. Uma delas estaria na pouca impor- tncia dada pelos historiadores ao Projeto que mais explicitamente con- gregou os esforos de Mezger, sobre os estranhos comunidade possivelmen- te por ter como objeto uma parte da populao que at hoje permanece mar- ginalizada em muitas sociedades. A outra explicao aponta para a versatilidade de Mezger de adaptar sua teoria s cir- cunstncias o que, depois do fim da guerra, ele fez sem maiores esforos, retirando de seus trabalhos as passagens mais explicitamente racistas, mas man- tendo a maior parte de seus pressupos- tos ligados teoria dos tipos de autor e da culpabilidade por conduta de vida. 155 : V. 1 N. 1 | P. 153 - 159 | MAIO 2005 1 11_RESENHA_Marta.qxd 6/1/05 21:08 Page 3 Por fim, sua hiptese central: a de que a publicao da monografia Modernas orientaes da dogmtica jurdico-penal (Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Munich, 1950), que inaugurou a crtica de Mezger teoria final da ao que vinha sendo defendida por Welzel desde 1930, teria sido uma manobra para des- viar a ateno de seu passado e subir o nvel da discusso a conceitos ontolgi- cos e abstratos, para ficar em um plano da dogmtica que se ocupava apenas da configurao das estruturas lgico-obje- tivas do conceito de ao criminosa e evitava assim qualquer compromisso com a realidade poltica. De fato, a publicao dessa monografia iniciou uma das mais importantes polmicas da cin- cia penal, entre os partidrios da teoria causal e da teoria final da ao, que, segundo a hiptese de Muoz Conde, teria funcionado como uma espcie de cortina de fumaa para esconder o passa- do nazista desse penalista. Descontando o discurso por vezes excessivamente engajado de Muoz Conde, no possvel avanar para alm dessas especulaes sobre o supos- to oportunismo de Mezger em se envolver nesse debate terico. Mas temos ao menos que reconhecer que ele encontrou na polmica causalismo ver- sus finalismo um disfarce perfeito. Afinal, as idias do Direito Penal nazis- ta, especialmente as ligadas ao Direito Penal da vontade, encontravam muito mais apoio nas teses finalistas e na sub- jetivao do conceito de injusto de Welzel, que na concepo causal, pre- ponderantemente objetiva de Mezger. Muoz Conde no deixa de tirar desse episdio uma advertncia contra as tentativas de afastar o condiciona- mento poltico das construes dogm- ticas e deixar clara sua simpatia pelas teses de Claus Roxin, que, em resposta s abstraes excessivas do finalismo, prope um programa de vinculao do sistema do Direito Penal s valoraes poltico-criminais e defende a necessida- de de reelaborao das categorias tradi- cionais da teoria do delito em funo dos princpios polticos que a informam. Nesse ponto, Muoz Conde no se deixa intimidar pela narrativa dos captulos anteriores, que retrata as conseqncias nefastas da aproximao da dogmtica ideologia nazista. Ele defende que a rea- o a isso no deve ser o isolamento des- ses campos, mas a reconstruo da dog- mtica de acordo com os princpios polticos do Estado Democrtico de Direito. Entretanto, diante de um tema to difcil quanto este, Conde no se dis- pe a discutir a fundo a relao entre a dogmtica e a poltica e o que evitaria a instrumentalizao de uma pela outra. Instigado a refletir sobre o tema, resta ao leitor seguir as indicaes dos textos de Roxin. De outro lado, Muoz Conde apro- veita essa discusso para voltar os olhos para as questes contemporneas da dogmtica penal e dirigir suas crticas s teses funcionalistas de Gnther Jakobs. O foco de sua crtica teoria do delito de Jakobs vai para o carter exclusivamente normativo da imputa- o, que, alm de prescindir de alguns elementos poltico-criminais que, em EDMUND MEZGER E O DIREITO PENAL DO NOSSO TEMPO : MARTA RODRIGUEZ DE ASSIS MACHADO 156 11_RESENHA_Marta.qxd 6/1/05 21:08 Page 4 sua opinio, so essenciais (como o princpio da proporcionalidade e da interveno mnima), no traz em seus pressupostos nenhuma orientao pol- tico-criminal, alm da prpria autocon- servao do sistema, podendo adaptar- se a qualquer modelo de Estado ou sis- tema poltico-social. O debate com Jakobs, entretanto, parece no evoluir, limitando-se men- o ao carter antidemocrtico do seu Direito penal do inimigo. Mas o livro traz a todo momento elementos que estimu- lam o leitor a tentar construir relaes e levantar suas prprias hipteses sobre esse tema atual do Direito Penal. Eu arriscaria a apontar uma delas. Em seu texto intitulado Direito penal do inimigo (Madri, Civitas, 2003), Jakobs prope um sistema penal parte, voltado queles que, por sua posio, modo de vida ou pertencimento a uma organizao, tenham abandonado de forma duradoura o direito, ampliando, para esses casos, as possibilidades de cas- tigar comportamentos afastados da leso ao bem jurdico e mantendo um sistema de penas elevadas e de supresso ou debilitao das garantias processuais. A tese de Jakobs surge hoje, momento em que a dogmtica penal encontra-se sob uma dupla presso: de um lado, pelas demandas de expanso e antecipao da interveno penal e, de outro, pela defesa da manuteno de um sistema de garantias. Ele parece tentar resolver essa tenso apostando na dico- tomia entre o Direito penal dos cidados e o Direito penal do inimigo, delimitando campos distintos de aplicao de um e de outro e traando um limite rgido entre o sistema de penas, vigente para os cidados, e o de medidas de segurana, para os inimigos. Essa talvez seja uma das chaves pos- sveis para refletir sobre esse sistema luz dos dados histricos trazidos por Muoz Conde. De sua narrativa, que vai desde o Projeto Radbruch de 1922, passando pela Lei de Delinqentes Perigosos de 1933, chegando ao Projeto de Tratamento aos Estranhos Comunidade, h um fio condutor que no nos escapa: a percepo de que foi da relao entre penas e medidas de segurana e do jogo entre esses dois sis- temas que se articulou boa parte das tendncias autoritrias do Direito Penal nazista. Chamando a ateno para esse fato, fica difcil continuar discutindo as fun- es da pena e avaliando os sistemas penais sem olhar para debaixo do tape- te, onde se escondem as medidas de segurana e o processo de definio dos perigosos comunidade que lhe subja- cente, elementos presentes nos ordena- mentos jurdicos ocidentais at hoje. Entendida a medida de segurana como um problema h muito tempo presente nos sistemas penais, que, entre avanos e retrocessos, nunca foi verdadeiramente resolvido, talvez fique mais fcil compreender a ambigidade presente no projeto de Radbruch de 1922, que a um s tempo influenciou teses progressistas e teve seu modelo de custdia de segurana utilizado pelo nazismo. Essa ambigidade, em maior ou menor medida, talvez seja inerente 157 : V. 1 N. 1 | P. 153 - 159 | MAIO 2005 1 11_RESENHA_Marta.qxd 6/1/05 21:08 Page 5 a qualquer sistema penal que se cons- trua com base na dualidade de suas res- postas e que persista adotando o crit- rio periculosidade, alm da culpabilida- de, para justificar medidas distintas para delinqentes normais e delin- qentes perigosos. Para continuar nessa linha de reflexo e tentar compreender os caminhos que se nos apresentam hoje luz dos que a dog- mtica penal percorreu no passado nazis- ta, vale a pena tratar rapidamente da ten- dncia do Direito Penal atual de amplia- o e antecipao da sua interveno. Ao tomarmos algumas das nossas leis especiais mais recentes em matria penal, como a lei de txicos, as que dis- pem sobre o porte ilegal de armas, os crimes ambientais, os crimes contra as relaes de consumo, os crimes financei- ros, os crimes de trnsito e os que envol- vem a manipulao gentica, percebere- mos, de modo geral, duas caractersticas: esses diplomas referem-se proteo de bens jurdicos universais ou coletivos, de titularidade difusa e contedos abstratos e operacionalizam a tutela penal de maneira distinta da tradicional, por meio do uso recorrente das incriminaes de mera conduta e dos tipos de perigo abs- trato, que antecipam a interveno do Direito Penal para momentos muito anteriores leso e ao risco ao bem jur- dico, deles prescindindo. Ocorre que, ao permitir a antecipa- o da interveno penal para atingir inclusive aes inofensivas, esse modelo se afasta dos critrios concretos da leso ou ameaa ao bem jurdico e assim aban- dona o que at agora servira de base material para legitimar a punio. O crime passa a ser interpretado como sim- ples violao do dever de observar uma determinada norma, concentrando-se muito mais no desvalor da ao que viola a norma do que no desvalor do resultado da conduta. O problema correndo o risco de simplific-lo que, sem o cri- trio da leso ao bem jurdico, fica difcil estabelecer limites s possibilidades que tem o legislador de enumerar verbos que possam se converter em aes tpicas. Difcil tambm diferenciar quando essas aes so incriminadas pelo potencial de perigo que representam a um bem jurdi- co ou quando so enumeradas no tipo apenas para descrever a forma de vida de algumas classes de pessoas que se quer atingir como apontam as discusses acerca dos delitos de associao, ou seja, da incriminao do simples pertencimen- to a determinadas organizaes. Se, at agora, as idias de um direito penal preventivo e a renncia ao critrio da lesividade fizeram com que a tutela penal regredisse da verificao do resul- tado simples prtica da ao descrita no tipo, a partir da retroceder um pouco mais e voltar-se simplesmente contra um certo grupo de pessoas consi- deradas perigosas no parece ser um passo improvvel. Ao analisarmos a instrumentalizao que se fez do Direito Penal na poca do nazismo, parece que um de seus percur- sos se aproxima bastante desse. Antes de se chegar ao Direito Penal do autor, vol- tado aos inimigos do regime, j havia sido afastado o referencial material da leso ao bem jurdico. Isso permitiu que o Direito EDMUND MEZGER E O DIREITO PENAL DO NOSSO TEMPO : MARTA RODRIGUEZ DE ASSIS MACHADO 158 11_RESENHA_Marta.qxd 6/1/05 21:08 Page 6 Penal fosse acionado pela simples viola- o de deveres e para a proteo de valo- res abstratos, arbitrariamente definidos. Em outras palavras, sem o critrio da lesividade a bens jurdicos bem definidos ou outro critrio capaz de estabelecer limites interveno penal, no temos como diferenciar um Direito Penal que protege a vida e a liberdade dos cidados de um Direito Penal que protege o so sentimento do povo alemo. Para dizer mais, um Direito Penal que, como prope Jakobs, protege a confiana no ordena- mento jurdico e o respeito s normas, sem nenhum outro referencial que diga quando legtimo punir, aceita que em seu nome possa ser feito muito mais do que se desejaria em uma democracia. verdade que na Alemanha nazista outras medidas, por exemplo, a utiliza- o da analogia e o controle dos tribu- nais, foram tambm decisivas para arti- cular a represso pela via do Direito Penal, mas me parece extremamente relevante retornar a essa questo no momento atual, em que os debates dog- mticos giram exatamente em torno da relativizao do critrio da leso ao bem jurdico como pressuposto da imputao. A idia aqui no simples- mente associar um dos lados do debate aos desdobramentos do nacional-socia- lismo, mas chamar a ateno para o fato de que, se os critrios atuais de legiti- mao da imputao no respondem mais realidade do Direito Penal e das polticas criminais, devemos ento refletir sobre a necessidade de substitu- los por algum outro que estabelea limites para o desenvolvimento de ten- dncias autoritrias. Nessa reflexo, so da maior impor- tncia pesquisas histricas como a de Muoz Conde, que, ao tratar de um autor como Edmund Mezger e das cir- cunstncias dogmticas e polticas de seu tempo, revelam tanto sobre o Direito Penal do nosso tempo. 159 : V. 1 N. 1 | P. 153 - 159 | MAIO 2005 1 Marta Rodriguez de Assis Machado DOUTORANDA EM DIREITO PELO DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO DA USP PESQUISADORA DA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETLIO VARGAS (DIREITO GV) E DO NCLEO DIREITO E DEMOCRACIA - CEBRAP/SP 11_RESENHA_Marta.qxd 6/1/05 21:08 Page 7 11_RESENHA_Marta.qxd 6/1/05 21:08 Page 8