18/7/2014 ConJur - Limite Penal: Durao razovel sem contrapartida prometer amor

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LIMITE PENAL
18 de julho de 2014, 08:00h
Por Alexandre Morais da Rosa
As descobertas da neurocincia demonstram que a
maneira como aprendemos a pensar e a explicar o
modo como decidimos depende de um complexo
sistema de variveis. No se pode mais aceitar, sem
maiores contestaes, a iluso do sujeito racional
moderno. Tomar deciso exige impasse. Decidir
uma tarefa complexa e o crebro, assinala Daniel
Kahneman, por seus sistemas S1 (implcito,
rpido, direto, automtico, emotivo e desprovido de
esforo) e S2 (explcito, consciente, demorado,
racional, desgastante e lgico) busca reduzir a
complexidade da deciso.
Basta lembrar da primeira vez em que dirigimos um carro. O que era uma
atividade do S2 nas primeiras vezes, com o tempo, passa a ser uma atividade
realizada pelo piloto automtico. E dirigimos sem pensar. Ainda que os
sistemas (S1 e S2) trabalhem em sequncia, por sermos humanos, no se
problematiza muito, justamente porque a resposta pronta est dada. Modificar
exige tempo e esforo mental. No campo do processo penal esse modo de
pensar leva muitas vezes a erros (vieses), dado que a reflexo no acionada.
Isso porque a ateno cara e escassa[1].
Da que podemos entender como a construo do esteretipo acusado
(perigoso, criminoso, condenvel etc.) faz com que no se d muita
importncia s prises cautelares, tidas como necessrias. Recentes dados do
Conselho Nacional de Justia mostram que j estamos no pdio mundial de
presos, na sua boa parte cautelar. A absolvio de pessoas ao final do processo
ou mesmo em segundo grau no raridade. Mas, simplesmente, na lgica dos
atores jurdicos, acontece. uma externalidade negativa do sistema
Durao razovel do processo sem
contrapartida como promessa de amor
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processual penal. Opera-se, no tocante cautelar, munido do S1, sem esforo,
na facilidade retrica da decretao da priso.
Com Sylvio Loureno da Silveira Filho escrevi um livro denominado Medidas
compensatrias da demora jurisdicional: a efetivao do direito fundamental
durao razovel do processo penal[2], em que mostramos que a dimenso
temporal culturalmente apreendida e que varia conforme a posio
subjetiva. As coordenadas fabricam sistemas de pensamento que servem
racionalmente para dar sentido e diminuir a complexidade, embora no
consigam expressar a dimenso pessoal do impacto do tempo. A partir da
noo de perspectiva (espacial) e expectativa (temporal), vinculadas na
representao racional moderna, as quais se encontram imbricadas, pode-se
apontar as compreenses do tempo.
A sensao do tempo depende de diversos fatores pessoais e, por isso, no
compartilhados, podendo-se apontar as variveis da idade, gnero, profisso,
ansiedade, estresse, rotina, atividade realizada, lugar de sua realizao, em
suma, cenrio e contexto da experincia de tempo. Assim que, para o
acusado, o prolongamento do processo pode ser compreendido de maneira
diversa dos jogadores processuais (Ministrio Pblico, Defensor, Advogado,
Magistrado).
A garantia da Durao Razovel do Processo, aparentemente inserida pela
Emenda Constitucional 45, no se trata de novidade, dado que j discutida em
diversos mbitos, especialmente na Europa. Ademais, prevista nos
documentos internacionais, embora ignorada pelo senso comum terico
(Warat). Na verdade, prometer-se a durao razovel sem medidas
compensatrias o mesmo que se prometer amor. Para alm do Direito (ao
amor ou durao razovel do processo) preciso estabelecer-se as garantias.
Em ambos os casos, todavia, diante da ineficcia dos mecanismos de garantia,
muitas vezes o Direito no se efetiva. A luta para que o processo possa
acontecer em padres que reduzam o sofrimento, contudo, varia conforme a
posio subjetiva do ator processual.
O sofrimento experimentado pelo acusado ou pela vtima manifestado desde
seu lugar de implicado (interno). Por outro lado, tanto Ministrio Pblico,
Magistratura e Defensoria (pblica ou privada), normalmente, tratam o
processo singular do acusado e da vtima como sendo mais um. Apenas mais
um na rotina diria de enfrentamento da avalanche processual, movido, ento,
pelo S1. Com a criminalizao do cotidiano, das relaes afetivas e do
incremento dos tipos penais, cada vez mais nos arrostamos com o aumento do
nmero de aes penais. O que pode ser um problema de gesto para alguns,
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externos ao processo, para os internos - acusado e vtima a questo de vida
ou morte. E o tempo um paradoxo. Nem muito rpido que impea a reflexo,
nem muito longo que no faa sentido. Nesse contexto, a luta pelo razovel
esbarra nas motivaes dos sujeitos do mundo da vida e dos sujeitos
processuais. Na fuso de horizontes em que o processo o palco, no raro a
angstia autntica s dos diretamente envolvidos, os quais possuem a
perspectiva interna, principalmente o acusado.
Logo, como apontam Andr Nicollit e Aury Lopes Jr., dentre outros, h uma
diretriz constitucional que se integra ao patrimnio da dignidade da pessoa
humana e que est para alm da gesto de processos. As vidas que se
escondem por detrs dos nmeros precisam ser resgatadas. Da a pretenso
a de reler o instituto com cuidado (Tania da Silva Pereira), tanto para os
envolvidos diretamente como para os demais. E preciso faz-lo resgatando a
origem, discusses e critrios para o enfrentamento da durao demasiada do
processo, estabelecendo-se mecanismos de mensurao e compensao
(dentre eles a atenuante genrica do artigo 66 do Cdigo Penal, consoante
explicamos no livro com Sylvio Loureno). Essa uma forma de mitigar os
nefastos efeitos que um processo causa. At porque a maioria dos acusados
ocupa o lugar de Josef K, de Kafka, ou seja, no entende o que se passa, salvo
que demora muito.
Nos julgamentos pelo Tribunal do Jri, o paroxismo chega ao ponto de, em
muitos casos, o sujeito ser processado, com recebimento da denncia,
instruo e deciso de pronncia, mas, em plenrio, o membro do Ministrio
Pblico requerer a absolvio. A absolvio, nesse contexto, no significa
direito indenizao, conforme a posio majoritria. Simplesmente se
roubou o tempo da vida do sujeito, por aplicao irrefletida do S1.
Precisamos, definitivamente, falar sobre a durao razovel do processo. Isso
porque se o acusado inicia a partida processual com a presuno de inocncia,
a demora no desfecho do processo uma forma de tormento torturante e deve
ser mitigado com medidas paliativas, sob pena de praticarmos a tortura
psicolgica com a demora processual. Para tanto, precisamos compreender os
lugares e nos implicarmos nas posies, especialmente de garantes, para que
tudo no passe de uma promessa de amor.
[1] O tema tratado em: KAHNEMAN, Daniel. Rpido e Devagar: duas formas
depensar. Trad. Cssio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.
Desenvolvi um captulo sobre a questo em MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia
Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro:
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Lumen Juris, 2014.
[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno. Medidas
compensatrias da demora jurisdicional: a efetivao do direito fundamental
durao razovel do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
Alexandre Morais da Rosa juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela
UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.
Revista Consultor Jurdico, 18 de julho de 2014, 08:00h