V FICHAMENTO DA II UNIDADE DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I
Recife, 02 de Julho de 2014 Igor Jordo Alves 2
V FICHAMENTO DA II UNIDADE DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I
Fichamento realizado por Igor Jordo Alves como requisito para nota da disciplina de Introduo ao Estudo do Direito I, ministrada pelo professor Joo Maurcio Adeodato.
Professor: Joo Maurcio Adeodato Disciplina: Introduo ao Estudo do Direito I Aluno: Igor Jordo Alves Matrcula: 11481467417 1 Perodo- Manh
Sociologia do Direito I LUHMANN, Niklas 1. Introduo O socilogo alemo Niklas Luhmann no foi o primeiro intelectual a apresentar uma compreenso sistmica da realidade, mas, certamente, aprimorou tal teoria ao ponto de torn- la um elementar modelo de interpretao da sociedade contempornea. J em Kant, o sistema visualizado como um conjunto de conhecimentos ordenados segundo princpios 1 , o que revela que a noo em questo consiste em um subterfgio recorrentemente utilizado por acadmicos para o desenvolvimento de formulaes explicativas. No obstante, Luhmann traa um panorama do desenvolvimento das sociedades para descrever um processo de diferenciao funcional que transforma radicalmente as bases desta, o que cria uma complexa relao entre os componentes sociais. Enquanto nas sociedades antigas, os elementos constituintes tinham impacto direto no meio social, intrinsecamente estruturado por vias parentais, a modernidade sustenta civilizaes autossuficientes no sentido de serem capazes de limitar as aes dos componentes em benefcio da sociedade. 2 por esse motivo que o Direito positivo diametralmente oposto s razes do Direito arcaico, enquanto fragmentos de realidades histricas completamente distintas. Nesse ponto, as ideias de Luhmann so apreciveis, mas acabam por superestimar uma noo sistemtica da realidade, como ser provado mais adiante. Assumindo uma viso ps-ontolgica, o que implica uma negao do conhecimento essencial de objetos individuais, o sistema de Luhmann uma reao tal aporia, no sentido de limitar a importncia dos problemas intelectuais sua relevncia ao todo que compe. 3
Contudo, pode-se criticar tal tese pela existncia de uma multiplicidade de dados da realidade, cuja concatenao lgica pode constituir um procedimento excessivamente arbitrrio em prol de relaes de carter unificador. 4 A concepo admitida por tal ensaio reconhece a validade da ideologia sistemtica e funcionalista de Luhmann como um pressuposto para uma
1 CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 10 2 PARSON, Talcott. O Sistema das Sociedades Modernas. So Paulo: Pioneira, 1974, p. 19-20 3 FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 235 4 ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma Crtica verdade na tica e na Cincia. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 75-79 2
percepo contingencial e mais completa da realidade, capaz de no conceber fenmenos isolados, mas uma intensa rede de influncia recprocas. Por outro lado, pelo fato das aes humanas serem percebidas em distintas dimenses deve-se evitar exageros de tal tese, de modo a incorporar certos elementos fenomenolgicos de observao, instrumento til para mitigar uma viso excessivamente assptica da realidade. Nesse sentido, o Direito um espectro que atrai grande parte das atenes intelectuais de Luhmann, posto que a autopoiesi da sociedade claramente refletida no mbito jurdico. De tal maneira, a construo de um subsistema dotado de autonomia constitui, na obra do alemo, a possibilidade de observ-lo externamente pela anlise de elementos que ele prprio gera, sem que tal processo abarque elementos contingenciais. 5
2. Direito Arcaico Enquadrado dentro de uma filosofia funcionalista, Luhmann observa a sociedade como um conjunto de sistemas responsveis pela reduo da complexidade global da realidade. 6 Nesse sentido, consiste um dos fatores mais eminentes da teoria do autor, posto que sua anlise dos distintos sistemas jurdicos realizada por uma observao relacional em face s expectativas comportamentais dos indivduos e dos procedimentos normativos utilizados, o que diminui a susceptibilidade s variaes histricas. Ou seja, por tais vias, Luhmann evita que sua anlise terica seja fragilizada pela intensa variao dos ordenamentos histricos, posto que procede uma investigao focada na relao entre o sistema e o entorno. Contudo, nas sociedades antigas no existe autonomia entre os distintos mbitos da realidade, fator que pode ser claramente visualizado no fato das relaes sociais estarem formatadas a partir da moralidade dos chamados genos ou cls. De tal maneira, tais instituies apresentavam to exacerbado grau de solidariedade social que os problemas visualizados eram imediatamente dirigidos ao controle da coletividade, cujas aes estavam pautadas em valores considerados universais e nicos. Assim, esta a chamada fase da indiferenciao, na qual no existe uma noo da separao entre o Direito posto pela comunidade e o criado pela natureza 7 . Evidentemente, no subsistem processos previamente
5 SCHWARTZ, Germano e BASTOS, Arnaldo. Sistemas jurdicos em Kelsen e Luhmann: diferenas e semelhanas. Revista Direitos Fundamentais e Justia. Porto Alegre, jul/set. 2008, p. 199 6 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. So Paulo: Saraiva, 2003, p.62-64 7 Idem, Ibidem. P. 189 3
estabelecidos de produo de normas ou aplicao de sanes, o que pode acarretar por vezes uma desmedida das penas, j que tais sociedades adotam o princpio jurdico da autotutela. 8
Deve-se vislumbrar, entretanto, que a estrutura jurdica arcaica representava uma necessidade latente de seus usurios, pesem as diferenas com os fundamentos do Direito Moderno. Isto , no se devem proceder valoraes etnocentristas atravs de comparaes entre as duas estrutura, j que o brocado romano Ubi ius ibi societas revela de maneira indelvel a noo do Direito como fato social, e, portanto, reflexo das relaes interpessoais e dos objetivos de populaes extremamente diversas. Ademais, ainda subsistem quadros normativos que abarcam princpios semelhantes, fator que mostra que o processo de dogmatizao no deve ser analisado de maneira evolucionista. Assim, aquilo que Luhmann considera como inexistncia de contingncia engendra uma noo de uma causalidade excessiva na visualizao da sociedade. Isto , inexiste a tentativa de compreenso externa dos fenmenos, posto que eles apresentam desgnios prprios e inescrutveis. Ocorre uma inverso da ideologia Kantiana, pois enquanto o mundo sensvel apresenta um desenvolvimento autnomo das ocorrncias, os indivduos esto associados s regras da natureza segundo as quais devem estar regidas, no existindo uma liberdade volitiva. Essa causalidade pode ser visualizada na existncia de uma racionalidade jurdica que pode ser reduzida a um simples princpio retributivo a partir do qual o bem ou o mal provocado pelo indivduo deve provocar uma reao similar do ordenamento, de modo a premiar ou sancionar o indivduo. 9
bem esclarecedor nesse sentido compreender que, para os estoicos, Direito um conjunto de regras que rege igualmente objetos animados e inanimados. 10 Mais forte ainda a afirmao de Ccero, segundo a qual a lei algo de eterno que rege todas as naes , capaz de ordenar e proibir, prescrever ou dissuadir. 11 Tais asseres revelam uma percepo que concede uma hierarquizao da realidade, dentro da qual o sistema jurdico encontra-se idilicamente excludo da interferncia humana, sendo uma instncia sobrenatural cuja imposio capaz de vincular a todos. As normas so queridas pela divindades e no
8 BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Trad. Fernando Pavan Batista. 1 edio. So Paulo: Edipro, 2001, p. 162 9 KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabres Editor, 1986, p. 31 10 AFTALIN, Enrique R.; VILANOVA, Jos; RAFFO, Julio. Introduccin al derecho. 3 ed. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1999, p. 185 11 BOBBIO, Norberto. Op cit. P. 106 4
criadas. 12 Por outro lado, tal processo no representa um carter esttico de tal Direito. Em verdade, a ausncia de formalismo faz com que distintos elementos materiais ajudem em sua constituio, desde que constituam meios para as necessidades do corpo social. Em suma, as normas j esto dadas pela natureza, e, a partir de conflitos, a sociedade deve ser capaz de descobri-la, concepo semelhante quela desenvolvida modernamente por Fritz Schereier. 13
Portanto, a distncia entre expectativas cognitivas e normativas no Direito Arcaico no se faz to clara. Pela maior fora dos laos sociais e menor diferenciao funcional, uma problemtica individual termina por constituir fator de influncia para toda sociedade, e, dada a inexistncia de filtros formais para renovao jurdica, as criaes normativa visam ter efeito imediato na realidade. Isto , enquanto o Direito Dogmtico apresenta um aspecto temporal mais abrangente, com o intento de estabilizar atualmente expectativas comportamentais futuras 14 , possuindo uma funo mediata, os povos antigos optam por aes dotadas de eficincia imediata. Pode-se alegar que tal processo consiste em uma reduo da segurana jurdica, posto que os ritos de elaborao so variveis e existe uma clara influncia de fatores morais e familiares nos julgamentos, mas tais ocorrncia refletem um panorama mais amplo das relaes intersubjetivas, alm da impossibilidade de separar totalmente o Direito da influncia de outros subsistemas, mesmo na contemporaneidade. Ou seja, mesmo em um Direito Dogmtico, com filtros para incorporao de novos elementos ao repertrio, os fatos sociais persistem como fontes determinantes, o que revela uma semelhana com a concepo jurdica arcaica. Certamente, o sistema jurdico uma tentativa de reconduzir a Justia com referncia a determinadas particularidades da vida social vigente. 15 Por tal fator, o Direito instrinsecamente teleolgico e axiolgico, o que impede uma total separao em relao Moral, e, portanto, embora o ideal de autonomia das decises jurdicas vise garantir uma isonomia aos indivduos, consiste em um tipo ideal, e, no caso concreto, a deliberao racional do decididor deve englobar distintos aspectos, inclusive os princpios que norteiam a criao de um ordenamento. Assim, fica claro que ainda subsistem no Direito Moderno diversos traos herdados dos antigos povos, principalmente pelo fato do ordenamento jurdico sempre consistir uma tentativa de garantia da ordem social.
12 FERRAZ, Tercio Sampaio. Op cit. P. 53 13 ADEODATO, Joo Maurcio. As Fontes Primras do Direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais. Vitria, fev. 2007, p. 123 14 ADEODATO, Joo Maurcio. Uma Teoria Retrica da Norma Jurdica e do Direito Subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011, p. 169 15 CANARIS, Claus Wilhelm. Op cit. P. 10-16 5
O panorama em questo, entretanto, apresenta uma tendncia de modificao a partir de um processo de compilao de textos e escritos e aumento das dimenses sociais. A diferenciao segmentria inicia um processo de ampliao, que culmina com uma maior disperso axiolgica, o que revela uma necessidade de modificao do esteio das antigas tradies jurdicas. Surge, a partir da, um conhecimento da existncia de lacunas, o que implica a necessidade da criao de instrumentos no normativos capazes de guiar uma deciso judicial correta. 16 O Direito deixa de ser um conjunto de regras, no qual o todo igual soma das partes para consistir em uma combinao de elementos, chamada de repertrio, organizada em prol da conciliao de conflitos a partir de uma estrutura. 17 Segundo Parsons, o Direito passa a constituir sentido em suas deliberaes exatamente por apresentar um significao interna que concede ao jurista a possibilidade de oper-lo internamente. 18
O ponto crtico da descrio histrica emprenhada por Luhmann o fato de suas classificaes serem excessivamente amplas. Como j citado anteriormente, a percepo funcionalista acertada por evitar incorporar elementos contingenciais, entretanto, ao estabelecer uma dicotomia entre Direito Arcaico e Direito Positivo, o autor termina por incluir na primeira categoria momentos suis generis do desenvolvimento da Cincia em questo, como a civilizao romana. Assim, o autor concede excessivo relevo ocorrncias contemporneas para fomentao da autopoiesi jurdica, olvidando a existncia de perodos histricos de grande desenvolvimento e formalizao de instrumentos jurdicos. Outro aspecto dbil dentro da doutrina de Luhmann, apesar de sua aprecivel complexidade e domnio do fenmeno jurdico, a negligncia noo de justia como princpio para fundao de ordenamentos jurdicos. Isto , o autor j parte para anlise do Direito como realidade dada, sem uma observao primria de sua estrutura. Evidentemente, o enfoque da pesquisa cientfica uma escolha autnoma do intelectual, inclusive pela amplitude e complexidade da realidade, mas o grande problema em Luhmann que a indiferena com a noo de Equidade percebida em toda sua obra, de modo que a viso funcionalista se exacerba ao ponto de invalidar justificaes materiais das normas, fato ainda mais problemtico em uma sociedade moderna extremamente complexa e dotada de frgeis laos sociais, na qual o Direito deve consistir em um elemento de aglutinao interpessoal.
16 FERRAZ, Tercio Sampaio. Op cit. P. 72-81 17 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 63 18 PARSON, Talcott. Op cit. p. 20-23 6
3. Direito Positivo O Direito Positivo consiste, em muitos pontos, em uma verdadeira anttese do Direito Arcaico. Se nas sociedades antigas, subsistia um efeito imediato das necessidades grupais na constituio jurdicas, a modernidade revela a formao de distintos subsistemas, cada um dotado de uma racionalidade distinta. Isso no consiste em uma simples modificao, mas apresenta reflexos concretos na existncia coletiva. Ou seja, a personalidade individual torna- se multifacetada e o indivduo adquire distintos papis sociais a partir da participao em distintos ramos da realidade 19
A sociedade moderna consiste no pice de um processo evolutivo de diferenciao de grupos sociais. Inicialmente, o aumento dos cls, conduz a uma diferenciao segmentrias, mas capaz de manter valores e laos histricos comuns, no sendo, portanto, fator de complexidade deveras decisivo na ordem jurdica. Posteriormente, as grandes civilizaes da Antiguidade apresentam uma distino entre centro e periferia, como ocorre em Roma na oposio entre patrcios e plebeus. A diferenciao ampliada no Perodo Medieval com uma rgida estratificao social, mas atinge o clmax na diferenciao funcional da contemporaneidade, o que consiste na formao de distintos centros de poder que acarretam conflitos de diferentes matizes, de modo que a ordem jurdica ganha excessiva complexidade pela necessidade de abarcar novas realidades. 20
Como todo fenmeno social, a existncia de novas problemticas suscita angstias e a coletividade tenta criar diferentes formas de solucion-las. Tal fenmeno ocorre inversamente na Antiguidade, perodo no qual as decises da coletividade eram percebidas como a nica forma de solucionar conflitos, o que adquiria maior facilidade pelo carter unvoco de tais povos. Os ltimos sculos, entretanto, com o advento da industrializao e urbanizao asseveraram um processo de marginalizao e de surgimento de subculturas, capaz de gerar um aspecto multicultural na sociedade e um crescimento do relativismo axiolgico. Tal processo refletido na poltica, por exemplo, na qual a necessidade da Democracia Representativa revela a impossibilidade do Estado ser guiado nos moldes do que ocorria na Grcia, exatamente pelo fato de cada indivduo possuir percepes to distintas dos fatos. De tal maneira, os sistemas autopoiticos revestem-se de uma grande importncia pela
19 HABERMAS, Jrgen. Direito Democracia. Entre Facticidade e Validade. Trad. Flvio Beno. 2ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 194 20 PARSON, Talcott. Op cit. P. 26 7
capacidade de selecionar determinadas opes dentre as possveis e torn-las vinculantes a fim de dirimir tenses sociais e garantir o mnimo de coeso. Assim, o Direito notabiliza-se entre os diversos sistemas por apresentar atravs da posse de um cdigo binrio prprio, que determina o que lcito ou no, a possibilidade de institucionalizar as assertivas, isto , a capacidade de determinar, inclusive de maneira arbitrrias as condutas agradveis e desejadas pelos indivduos. 21 Destarte, o sistema constitui um elemento menos complexo que seu entorno, considerado como um conjunto de subsistemas, e responsvel por, atravs da seletividade, conferir a uma catica e incognoscvel realidade a possibilidade de uma compreenso simplificada, garantindo-lhe sentido. Assim, a sociedade moderna apresenta-se em pleno funcionamento pela organizao de sistemas em um processo de acoplamento estrutural. Isto , cada um deles apresenta uma capacidade auto-referencial, criando seus prprios elementos e determinando aquilo que deve ou no ser incorporado sua estrutura. Esse o pressuposto para a autonomia dos subsistemas e para uma operacionalidade capaz de contornar problemas sociais. Contudo, Luhmann reconhece a impossibilidade de conceber tais estruturas de maneira isolada, o que requer uma abertura cognitiva, capaz de incorporar elementos de outras ordens, mas sempre coordenada por um fechamento normativo. 22 Ou seja, o fechamento normativo consiste naquilo que Hart chama de normas secundrias, cujas funes eram de reconhecimento, modificao e julgamento 23 , tais componentes so essenciais para um controle do repertrio sistemtico e para possibilidade do Direito se renovar em face a modificaes dos fatores sociais. Contudo, a viso de Luhmann excessivamente idlica ao considerar tamanha eficcia dos sistemas jurdicos, pois inegvel a ocorrncia de rupturas com o Direito vigente em determinados grupos sociais a partir do momento em que se criam instituies dotadas de valores opostos aos que so prescritos pelo cdigo binrio jurdico dominante, consolidando a formao de um Direito Alternativo. 24 Tal aspecto pode ser claramente vivenciado com a observao de uma das maiores obras cinematogrficas da histria, O Poderoso Chefo, do diretor Francis Ford Copolla, e estrelado por Marlon Brando e Al Pacino, no qual se visualiza a organizao marfiosa em funcionamento nos Estados Unidos e a existncia de normas
21 FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes. Crtica Teoria Sistmica da Sociedade. Revista de Sociologia da UFPR. Londrina, jul. 2003, p. 143-145 22 PARSON, Talcott. Op cit. P. 17-21 23 HART, Herbert. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 101. 24 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 64 8
morais em total oposio ao que assumido como lcito pelos demais cidados. Ou seja, embora o acoplamento estrutural dos sistemas possibilite maior flexibilidade aos ordenamentos, ele no garante a capacidade de abarcar toda sociedade, culminando, por vezes, na formao de novos sistemas anteriormente desconhecidos. Da mesma maneira, Albert Camus, vencedor do Prmio Nobel de Literatura, descreve em A Peste como as situaes extremas impelem os indivduos a criar um cdigo de conduta distinto de que positivado, o que comprova, por vezes, a inflexibilidade e limitao da viso sistmica. Nesse sentido, Habermas oferece um princpio que garante maior consistncia sua teoria em momentos de ruptura social, que consiste no princpio de aprendizagem dos sistemas. Isto , o autor nega a possibilidade de desintegrao do sistema, enquanto afirma a habilidade da sociedade ser incrementada pela formao de novas estruturas capazes de garantir maior consenso entre os indivduos 25 . Assim, Habermas apresenta um princpio metodolgico til e que no abordado em Luhmann, apresentando uma vantagem terica sobre o autor de Sociologia do Direito I Outro aspecto deveras problemtico na teoria de Luhmann a de reduzir a Legitimidade ao carter de Legalidade. Isto , a partir do momento em que apresentam uma abertura cognitiva, os sistemas esto aptos a incorporar toda forma de contedo, desde que tal recepo seja realizada atravs de procedimentos normatizados e previamente estabelecidos. Segundo Del Vecchio, as noes de justia e legalidade, de fato, apresentam reflexos recprocos, mas a primeira adquire um papel mais essencial por representar um valor transcendental e metagostico-capaz de superar interesses pautados nas individualidades. 26
Assim, criando um processo de legitimidade pelo procedimento, Luhmann torna o conjunto de sistemas um vazio axiolgico, no qual no se apresenta uma mnima preocupao com a formao de um sistema de crenas. Contrariamente a tal percepo, Habermas parece novamente apresentar uma teoria acertada por formular a ideia de mundo da vida como um plano de fundo dos sistemas e um mbito no qual se faz mister a criao de um consenso geral do corpo social para legitimar os componentes do sistema, e, no caso do Direito, as normas. 27
Tal crtica, entretanto, no consiste em uma apologia ao Direito Natural, mas na revelao que, no intento, de compreender a realidade a partir de sistemas autnomos, mesmo
25 MIRANDA, Maressa da Silva. O mundo da vida e o Direito na obra de Jrgen Habermas. Revista Prima Jur. So Paulo, jan./jun. 2009, p. 100 26 DEL VECCHIO, Giorgio. A Justia. Trad. Antnio Pinto de Carvalho. So Paulo: Editora Saraiva, 1960, p. 141-145 27 MIRANDA, Maressa da Silva. Op cit. P. 102 9
que esses apresentem uma dependncia recproca, Luhmann no busca um processo de legitimao que v alm dos mtodos j estabelecidos pelo prprio sistema. Nesse sentido, o intelectual alemo parece olvidar que a sociedade moderna fruto de uma mirade de acontecimentos que possibilitaram a atual organizao, e, portanto, a legitimidade , certamente um fenmeno de carter histrico, baseada em certa dose de consenso, por mais que este seja um ideal de difcil obteno na atualidade. Em verdade, muitas das teorias modernas acerca do Direito carecem de fator de legitimidade, como o caso de Luhmann ao no definir adequadamente o entorno ou de Kelsen e a vaguidade presente na ideia de norma fundamental. evidente que no se deve buscar uma natureza que emane valores universais, como propuseram alguns jusnaturalistas, mas impossvel conceber uma realidade jurdica desvinculada de valores e fins que deve resguardar. Ao afirmar que a Legitimidade dos processos representativos requer um alto limiar de indiferena 28 , isto , a possibilidade da ao legislativa e judiciria no ser constantemente averiguada, evidente que Luhmann deseja um processo de autonomia para o ordenamento. Contudo, ele acaba por afastar-se da ideia de um Estado Democrtico de Direito e da possibilidade da coletividade participar ativamente dos processos de comunicao dos sistemas mais eminentes do corpo social. Por outro lado, o reconhecimento da abertura dos sistemas revela um intelectual concernido acerca do ideal de Cincia. Isto , Luhmann no se prope a criar uma teoria universal e que no requeira aperfeioamento, em verdade, ele j previa tais processos, e a abertura consiste em um canal ideal para realizao de melhoras nos distintos mbitos da ao humana. De tal maneira, ele no exclui a possibilidade de elementos extrajurdicos serem incorporados ao processo de argumentao judicial, o que aproxima sua teoria da prtica e da corrente realista. Por fim, Luhmann concebe a organizao dos subsistemas sociais a partir da existncia de um Estado soberano, que, no caso do subsistema jurdico, o verdadeiro responsvel pelo fechamento normativo e pela garantia de uma segurana jurdica. A existncia desse ente um pressuposto bsico, embora no esgote as condies necessrias para dogmatizao do Direito, para o acoplamento estrutural dos distintos mbitos da sociedade. Alm disso, o aparelho administrativo essencial para romper com certas aporias vivenciadas na Antiguidade, quando os laos de parentesco eram responsveis por sustar uma
28 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 64 10
aplicao mais isonmica e imparcial do Direito, principalmente pela separao entre as funes poltica e judiciria. A maior complexidade da realidade requer um Estado capaz de operar um complexo mecanismo de sistemas, cujo funcionamento est amparado de maneira quase paradoxal em uma autonomia dependente da influncia de outros sistemas, desde que condicionada a procedimentos institucionalizados. Uma primeira apreciao da obra de Luhmann pode revelar uma noo errnea que os sistemas so criados para ludibriar os indivduos acerca da constituio da realidade. Em verdade, a simplificao engendrada por tal processo extremamente necessria para garantia de uma convivncia evidentemente pautada na existncia da alteridade, e, sem a qual, existiria uma imprevisibilidade tamanha acerca dos eventos futuros que culminaria na impossibilidade de se criar objetivos individuais e coletivos. Portanto, apesar das crticas acerca do carter excessivamente sistemtico de sua obra, Luhmann brilhante ao criar um verdadeiro modelo de compreenso da relao entre sociedade, indivduo e Estado. Por fim, um ltimo elemento crtico que percebido no contexto geral da anlise de Luhmann o fato de ele considerar a coercitividade apenas como elemento simblico do Direito. Isto , para ele a funo primordial do subsistema jurdico, como j foi previamente estabelecido, realizar abstraes generalizantes para estabilizar expectativas. Contudo, observando tal peculiaridade do ordenamento jurdico, o autor negligencia o papel da coercitividade como elemento essencial para coeso social e para o resguardo de condutas e valores desejados pela sociedade. Ou seja, a possibilidade de incidncia de uma sano , de maneira indubitvel, condio estritamente necessria para que o Direito seja capaz de controlar tais expectativas, posto que o torna capaz de vincular os indivduos pela posse de uma violncia legtima. Assim, Luhmann empreende um esforo to elevado para diferenar o Direito Arcaico do Direito Positivo que acaba por negligenciar caractersticas intrnsecas ao mbito jurdico e que o separam de outros quadros normativos 4. Concluso Por fim, atravs de uma anlise retrospectiva do ensaio em questo, pode-se concluir que a teoria de Luhmann encaixa-se em um panorama ulterior falncia das teorias ontolgicas de compreenso da realidade, o que j percebido em Kant e aprofundado em Hartman. Por conseguinte, o alemo estabelece uma viso sistemtica da realidade, no intento de torn-la mais facilmente cognoscvel. Em verdade, a obra do intelectual realiza uma dupla 11
sistematizao: a concepo de sistema tanto um subterfgio para livrar-se das deficincias da ontologia como uma forma de explicar a sociedade moderna. Como anteriormente dito, essa concepo no apresenta apreciaes unvocas, posto que engendra diversas crticas, inclusive dos seguidores das correntes fenomenolgicas. Portanto, a fenomenologia consiste um importante contraponto ideologia de Luhmann, apresentando a possibilidade prtica de evitar exageros das concepes sistemticas da realidade, sobretudo gerando certas concatenaes arbitrrias apenas como meio para realizao de simplificaes tericas. Ou seja, embora a teoria sistemtica parea acertada, sobretudo para analisar uma sociedade multifuncional e extremamente complexa, o ideal fenomenolgico deve servir com horizonte para evitar exageros. O grande enfoque do acadmico em questo a sociedade moderna e seus subsistemas. Nesse sentido, consiste o grande mrito da obra de Luhmann pela capacidade de elaborar uma obra extremamente complexa e capaz de abarcar uma grande gama de fenmenos vigentes na realidade social. Alm disso, tais concepes concedem uma importante noo do funcionamento do Estado e da ampliao de encargos funcionais e da atribuio de competncias no aparelho burocrtico contemporneo. O Estado, embora no funcione como o Leviat Hobbesiano, , certamente, um elemento extremamente necessrio para a possibilidade de realizao do ideal de acoplamento estrutural. Por outro lado, a vagueza do conceito de entorno em Luhmann um dos pontos mais dbeis de sua formulao terica. Isso acarreta deficincias crnicas s suas ideias, posto que no se estabelece uma tentativa de justificao material da sociedade contempornea, e, sobretudo do Direito. De tal maneira, ficam olvidadas as caractersticas axiolgica e teleolgica, intrnsecas ao Direito, enquanto uma instncia de realizao de valores. Ainda mais em uma sociedade com tendncias anmicas, retirar desta ordem sua ligao com a Justia relegar ao ostracismo um dos poucos elementos de coeso social e aglutinao. Entretanto, o saldo total de Luhmann extremamente positivo. Alm de estabelecer um excelente mecanismo de interpretao da sociedade contempornea, em face contraposio s civilizaes antigas, ele desenvolve habilmente a concepo sistemtica iniciada em Talcott Parsons, influenciando de maneira inegvel uma mirade de intelectuais na atualidade. Alm disso, o prprio Luhmann nunca ambicionou a criao de um conhecimento definitivo dentro do contexto cientfico, e a abertura cognitiva dos sistemas vislumbra isso. De tal maneira, esta uma teoria que deve sempre ser revisitada e aprimorada, 12
sobretudo a partir da utilizao de um panorama fenomenolgico e por uma tentativa de conciliar a noo sistemtica com uma justificao material dos contedos internos dos sistemas 13
5.BIBLIOGRAFIA Primria: LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. Secundria: ADEODATO, Joo Maurcio. As Fontes Primras do Direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais. Vitria, fev. 2007. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. So Paulo: Saraiva, 2003. ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma Crtica verdade na tica e na Cincia. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. ADEODATO, Joo Maurcio. Uma Teoria Retrica da Norma Jurdica e do Direito Subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011. AFTALIN, Enrique R.; VILANOVA, Jos; RAFFO, Julio. Introduccin al derecho. 3 ed. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1999. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Trad. Fernando Pavan Batista. 1 edio. So Paulo: Edipro, 2001. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002 DEL VECCHIO, Giorgio. A Justia. Trad. Antnio Pinto de Carvalho. So Paulo: Editora Saraiva, 1960 FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003. FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes. Crtica Teoria Sistmica da Sociedade. Revista de Sociologia da UFPR. Londrina, jul. 2003. HABERMAS, Jrgen. Direito Democracia. Entre Facticidade e Validade. Trad. Flvio Beno. 2ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 14
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