INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA

CONTRATACION ESTATAL












ADRIANA NAVARRO
ANA MARIA RIVERA














PONTIFICIA UNIVERSIDAD J AVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS J URIDICAS
BOGOTA
2001




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INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA
CONTRATACION ESTATAL







ADRIANA NAVARRO
ANA MARIA RIVERA







Director de Tesis
LUIS GUILLERMO DAVILA










PONTIFICIA UNIVERSIDAD J AVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS J URIDICAS
BOGOTA
2001




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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION
1. POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
2. CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES
2.1 Clasificacin Legal
2.2 Clasificacin Doctrinaria
3. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS
ESTATALES
3.1 Requisitos Para La Existencia
3.1.1 Voluntad
3.1.2 Objeto
3.1.3 Causa
3.2 Requisitos Para La Validez
3.2.1 Capacidad
3.2.1.1 Capacidad del Contratista
3.2.1.1.1 Rgimen de Inhabilidades e Incompatibilidades
3.2.1.1.1.1 Consecuencia de las Inhabilidades e Incompatibilidades
3.2.1.1.1.2 Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes
3.2.1.1.2 Capacidad del Estado
3.2.2 Vicios del Consentimiento
3.2.2.1 El Error
3.2.2.2 El Dolo
3.2.2.3 La Fuerza
3.2.3 Lesin Enorme
4. FORMACION DEL CONSENTIMIENTO
4.1 Tratos Preliminares
4.2 Oferta en la Contratacin Estatal
4.2.1 Contenido de la Oferta
4.2.2 Requisitos de la Oferta
4.2.3 Consecuencias de la Obligatoriedad


4
4.2.4 Duracin de la Oferta
4.2.5 Obligatoriedad de la Licitacin
4.3 Aceptacin
4.4 Efectos del Perfeccionamiento
4.4.1 Efectos entre las Partes
4.4.1.1 Postulados
4.4.1.1.1 Postulado de la Normatividad
4.4.1.1.1.1 Excepcin al Postulado de la Normatividad
4.4.1.1.1.2 Clusulas Excepcionales
4.4.1.1.1.3 Teora de la Imprevisin
4.4.1.1.2 Postulado de la Relatividad
4.4.1.1.3 Postulado de la Ejecucin de Buena Fe
4.4.1.1.4 Postulado de la Diligencia
4.4.2 Efectos Frente a Terceros
4.4.3 Efectos Frente a los Sucesores de las Partes
4.5 Responsabilidad Contractual
4.5.1 Mora
4.5.1.1 Efectos de la Mora
4.5.1.1.1 Indemnizacin de Perjuicios
4.5.1.1.2 Viabilidad de Intereses Moratorios
4.5.1.1.3 Clusula Penal
4.5.1.1.3.1 Efectos de la Clusula Penal
4.5.2 Imposicin de Multas
4.5.3 Caducidad
4.5.4 Causas Exonerativas de Responsabilidad
5. SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
5.1 Mecanismos de Solucin Directa
5.1.1 Clusula Penal
5.1.2 Compromiso
5.1.3 Conciliacin
5.1.4 Arbitramento Tcnico


5
5.1.5 Amigable Composicin
5.1.6 Transaccin
5.2 Recursos Administrativos
5.3 Recursos Contenciosos
6. EXTINCION DE LOS CONTRATOS
6.1 Terminacin Normal
6.1.1 Cumplimiento del Objeto
6.1.2 Condicin Resolutoria
6.1.3 Nulidad Rescisin
6.2 Terminacin Anormal
6.2.1 Mutuo Consentimiento
6.2.1.1 Efectos del Mutuo Consentimiento
6.2.2 Imposibilidad Sobreviniente
6.2.3 Facultades Excepcionales
6.2.4 Excepcin de Contrato No Cumplido
6.2.5 Muerte
6.2.6 Caso Fortuito o Fuerza Mayor

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA















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INTRODUCCIN



La normatividad sobre la contratacin por parte del Estado, se ha desarrollado en
Colombia en las ltimas dcadas y se ha fortalecido en el ltimo lustro. Todos los
intentos anteriores de regulacin diferenciaban entre los contratos administrativos y
los contratos de derecho privado de la administracin pblica. Esto condujo a que la
legislacin fuese esttica, encasillndose en mecnicas administrativas y
atribuyndole al Estado un cmulo de facultades omnmodas e innecesarias. Estas
llevaron a que se desvirtuara el sustento de la figura, cual es el acuerdo de voluntades
y su necesidad de acatamiento.

La Constitucin de 1991 trajo consigo nuevos mandatos que llevaron a que se
reformara el Decreto 222 de 1983, el cual regulaba el tema. Consecuentemente, en el
ao de 1993 el legislador visualizando la problemtica anteriormente explicada, busca
darle solucin por medio de la expedicin de la Ley 80 de 1993.

Este Estatuto de Contratacin elimina la distincin ya mencionada, entre contrato
administrativo y de derecho privado de la administracin, y suprime la idea de que
los contratos estatales son una categora sui generis del contrato.



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En este orden de ideas, el legislador de 1993 estructur el contrato Estatal regulado
por un rgimen mixto conformado por matices del derecho civil y comercial y por
cimientos de derecho pblico, pero dentro de una concepcin monista y autnoma de
los contratos estatales.

Dicha estructuracin est consagrada en el mismo estatuto en los siguientes artculos:
El artculo 13, que se refiere a la normatividad aplicable a los contratos estatales,
consagra que stos se rigen por la legislacin civil y comercial pertinentes, salvo en
las materias reguladas en la misma Ley. Este artculo se complementa con el artculo
77 de la Ley 80 / 1993 el cual dispone que las normas que rigen las actuaciones
contractuales son aquellas que se refieren a la funcin administrativa y a falta de
stas, regir el Cdigo de Procedimiento Civil.

Por su parte los artculos 32 y 40 del Estatuto de Contratacin, establecen que los
contratos estatales son todos aquellos actos jurdicos generadores de obligaciones que
celebran las entidades estatales previstos en el derecho privado o los acuerdos que se
deriven del ejercicio de la autonoma de la voluntad. La Ley 80, de otro lado,
desarrollo principios de equilibrio contractual que instan a una igualdad de las partes
como lo propugna el derecho privado.

De esta manera lo que se busca por medio de este trabajo es analizar las principales
instituciones del derecho civil y comercial en los contratos estatales.



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As pues, nos preguntaremos y evaluaremos cmo se forma el consentimiento en
stos contratos, cul es su objeto, cules son los requisitos para la validez y la
existencia de los mismos, cuales son los efectos frente a las partes, si se aplica la
mora, cmo se perfecciona el contrato y cmo se extingue. Es en estas reas, en
donde mayor se aprecia ese matrimonio entre lo pblico y lo privado.









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1. POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Las leyes que regulaban la contratacin estatal se caracterizaban por abundancia de
normas de trmites y de controles. Contenan gran cantidad de requisitos y
aprobaciones que manifestaban la desconfianza hacia el contratista y desnaturalizaban
la concepcin jurdica del contrato, dejando poco espacio a la autonoma de la
voluntad y ocasionando una rgida normatividad que desplaz el acuerdo de
voluntad, requisito sine qua non de todo contrato. De esta manera, tanto el contratista
como el Estado deban cumplir minuciosamente la ley que regulaba la materia y
limitarse a lo permitido por el tenor literal de la misma, dificultando la posibilidad de
que las partes acordaran clusulas en relacin con sus intereses.

Esta circunstancia cambi a partir del nuevo rgimen de contratacin estatal, el cual
se basa en el postulado de la autonoma de la voluntad y en la correlativa
responsabilidad de las partes. En la Ley 80 / 1993, el legislador reconoce este
principio esencial del contrato, su vigor normativo y evita transgredir en forma
imperativa la iniciativa de los agentes. No obstante, la administracin no puede
actuar totalmente libre puesto que debe seguir unos lineamientos sealados por la
misma ley para la buena administracin como lo son los postulados de economa,
imparcialidad y celeridad. As mismo los servidores pblicos estn sujetos a lo que la
ley faculta (Artculo 6 Constitucin Poltica). Esto a diferencia de los particulares
que slo encuentran limites en los valores de la vida en sociedad como el orden


10
pblico y las buenas costumbres.

Debido a los lmites que encuentra la administracin, las normas que sta debe
observar en materias como la formacin de la voluntad, la capacidad, las calidades
que deben tener los particulares para poder contratar, la delimitacin de la
competencia de los rganos estatales, la seleccin del contratante; son imperativas.

Expresamente seala la Ley 80 / 1993, en sus artculos 32 y 40 el Postulado de la
Autonoma de la Voluntad. As el artculo 32 indica: " Son contratos estatales todos
los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se
refiere el presente estatuto, previsto en el derecho privado o en disposiciones
especiales o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad privada..."

Por su parte el artculo 40, inciso segundo: "Las entidades podrn celebrar contratos y
acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de
los fines estatales."

As mismo, la Corte Constitucional en su Sentencia C - 230 de 1995 sostuvo que en
el nuevo Estatuto de Contratacin se consagra el principio de la autonoma propia de
los particulares, ya que este constituye el pilar bsico de la libertad contractual.

Ahora bien, el postulado de la autonoma de la voluntad privada consiste en la
delegacin que hace el legislador a los particulares de la atribucin o poderes que ste
tiene en cuanto regula las relaciones sociales. Es pues, la libertad de los individuos


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para contratar; encontrando lmites, en el respeto al orden pblico, a la moral y a las
buenas costumbres. El orden pblico est constituido por una serie de creencias,
principios y valores relativos a la seguridad ciudadana, con base en los cuales se rige
el inters general. Cuando el orden pblico se manifiesta en normas, ellas son
imperativas, de estricto cumplimiento, coactivas y heternomas constituyendo un
derecho indisponible para las partes. La razn de estas normas, obedece a que en todo
ordenamiento existen unas reglas mnimas que no se pueden dejar a la libre
negociacin de las partes, ya que regulan materias que por su importancia deben estar
preestablecidas para todo contrato como principio orientador y bsico. Sin duda este
aspecto es ms importante y se concreta ms en la contratacin pblica que en la
privada.

Al respecto la Corte Constitucional seal como normas imperativas para la
administracin en su Sentencia C - 154 de 1996 las siguientes: El grado de
autonoma est limitado frente a las reglas de derecho pblico en materia de
contratacin. As, por ejemplo la decisin de contratar o no, no es una opcin sino
una necesidad del servicio. De igual modo la decisin de con quin se contrata debe
corresponder a un proceso de seleccin objetiva. Tambin el precio, plazo y
condicin no pueden pactarse de forma caprichosa ya que deben ajustarse a la
naturaleza y finalidad del contrato y la que resulten ms convenientes para la entidad

Adems de las normas sealadas por la Corte Constitucional, tambin constituyen
normas de orden pblico en los contratos estatales las disposiciones penales,
procesales, laborales y el rgimen tributario y en general, todas las normas


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indisponibles para las partes, es decir aquellas que no permiten el pacto en contrario.

Las buenas costumbres son una serie de creencias principios y valores referidos al
orden moral. Es importante resaltar que dentro de una Constitucin como la actual,
donde la estrechez religiosa ha sido rebasada, este criterio debe verse restringido a un
grado sumo.

Por consiguiente, si se transgreden estos lmites en un contrato, se genera nulidad
absoluta por tener objeto y causa ilcita.

En cuanto a la autonoma reconocida al Estado, sta encuentra lmites en algunas
disposiciones constitucionales como son los principios orientadores de la funcin
administrativa consagrados en los artculos 2, 6 y 209 de la Carta Poltica, que buscan
que la autonoma reconocida a las partes, no se convierta en arbitrariedad o simple
capricho de la administracin.

El artculo 2 de la Constitucin hace referencia a los fines esenciales del Estado a los
que debe estar supeditado el ejercicio de la funcin administrativa. Por su parte el
artculo 209 de la Carta, seala unos principios que deben tenerse en cuenta al ejercer
la funcin administrativa. Estas normas no pueden verse como contrarias a la
autonoma de la voluntad consagradas en la Ley 80, ya que no pretenden acabar con
sta, sino simplemente establecer un marco en el que sta se pueda desarrollar.

En el artculo 6 de la Constitucin se consagra el principio de legalidad, segn el cual


13
las autoridades slo podrn hacer lo que expresamente la ley les permita, siendo un
principio positivo para stas y negativo para los particulares, puesto que a los
particulares, la ley establece lo que no pueden hacer. Este principio es una conquista
del Estado de Derecho que consiste en que el gobernante est supeditado a una
norma jurdica y no a la voluntad del prncipe. En desarrollo del mismo las
autoridades pblicas tienen competencias regladas o discrecionales. La competencia
reglada impone una obligacin a la autoridad de ejecutar la ley de una manera
mecnica esto es siguiendo un procedimiento y de manera motivada. A diferencia de
la competencia discrecional, donde el funcionario encuentra un marco donde se puede
mover, donde puede tomar la mejor determinacin que debe ser motivada. Esta
discrecionalidad imprime en el funcionario una mayor responsabilidad que es
controlable a nivel judicial. Por todo lo dicho anteriormente, podemos sostener que
tambin la administracin goza de una facultad discrecional supeditada al principio
de legalidad, dejndole, sin embargo, suficiente espacio a la autonoma.

Por tanto, no podemos entender el principio de legalidad como contrario al postulado
de la autonoma, puesto que en un Estado de Derecho la actividad de la
administracin debe estar sometida a la ley ya que al mismo tiempo que se le
otorgan prerrogativas en virtud del principio de la autonoma se le imponen
sujeciones, sin desconocer la responsabilidad y el control a la que sta puede estar
sometida.

De esta manera, la autonoma de la voluntad a la que la Ley 80 se refiere,
bsicamente se ve reflejada en dos aspectos: en la libertad para contratar y libertad


14
para convenir el contenido de las clusulas. Claro est que stas tampoco son
ilimitadas, ya que el Estado, al contratar, debe tener en cuenta las necesidades y
conveniencia para hacerlo. As mismo, cuando elige al contratista, tambin debe
tener en cuenta lo establecido en el estatuto para su seleccin. Por otra parte debe
tener en cuenta la disponibilidad de los recursos. De igual manera, existen algunas
clusulas de estipulacin obligatoria para algunos contratos.

Como consecuencia de este postulado, no existe limitacin alguna en cuanto al tipo
de contratos que las entidades y los particulares puedan celebrar (Artculo 32 Ley
80/93). De esta manera, se pueden incluso celebrar contratos atpicos. Tambin se
permite que las partes pacten convenios que faciliten el cumplimiento del contrato.
Todo con el fin de facilitar la ejecucin del contrato y en ltimas cumplir con los
fines del Estado, como son la prestacin oportuna de los servicios pblicos, la
proteccin de los derechos humanos y el funcionamiento adecuado de los mismos
dentro de una concepcin social.

En el contrato estatal la autonoma tambin encuentra lmites en las clusulas
excepcionales que le permitan al Estado salvaguardar el inters pblico mediante el
otorgamiento de poderes que rompen la igualdad de las partes y colocan a la
administracin en posicin ventajosa.






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2. CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Todo contrato estatal es, en primer lugar, un contrato. Un contrato es un acuerdo de
voluntades para producir efectos jurdicos. Al igual que los dems contratos, el
contrato estatal se distingue por tener unas determinadas caractersticas.

Antes de entrar a analizar stas, debemos recordar que existen unas caractersticas
sealadas por la ley, y otras que son de creacin doctrinal. Dentro de las legales
podemos clasificar el contrato estatal como: bilateral perfecto, oneroso, principal,
solemne. Por otro lado, las caractersticas doctrinarias que le corresponden a este tipo
de contratos son: tpicos o atpicos, intuito personae, de colaboracin y de ejecucin
sucesiva o instantnea.

2.1 CLASIFICACIN LEGAL

Es un contrato bilateral perfecto, ya que al momento de su celebracin genera
obligaciones para ambas partes. Es decir, una vez que quede perfeccionado el
contrato, tanto el contratista como la entidad que contrata, tienen la obligacin de
cumplir con lo pactado, adems del cumplimiento de las obligaciones que el Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Publica seala en sus artculos 4 y 5,
como lo son la ejecucin idnea de la obra, actuar de modo tal que no se cause por
culpa la mayor onerosidad del contrato, proteger los derechos originados en el


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contrato, entre otras. El Estado, adems, no puede obrar gratuitamente, segn lo
establecido en el artculo 355 de la Constitucin Poltica y los Decretos 777/92 y
1402/93.

Al contratar, ambos agentes reciben alguna utilidad del contrato. As, la entidad
obtendr la consecucin de los fines de la contratacin estatal y el contratista tambin
se beneficiara del contrato, recibir a cambio una utilidad econmica. Por
consiguiente, podemos decir que es un contrato oneroso.

En cuanto a la determinacin de s es un contrato principal o accesorio, esto tiene
diferentes matices. En un principio, debe entenderse como un contrato principal, ya
que su existencia no depende de ningn otro contrato. No obstante, en la
contratacin estatal, existe la figura de los contratos adicionales que son accesorios.
Los contratos adicionales son un tipo de contratos que se crearon con el fin de llevar
a cabo obras complementarias que eventualmente se presenten en el desarrollo del
contrato estatal. Adems, el contrato adicional no podr modificar el contrato
original. De esta manera, vemos como este contrato adicional est supeditado a la
celebracin del contrato principal. (Art. 40, Ley 80 / 1993) Obviamente la
accesoriedad que se comenta no encuentra similitud con la que se regula en el
ordenamiento civil, que atiende a la garanta de las obligaciones principales. Esta
accesoriedad se comprende en cuanto depende de otro pacto, sin el cual no existe.

No cabe duda acerca de la solemnidad de este tipo de contratos, ya que la misma ley
la seala en sus artculos 39 y 41 sosteniendo que adems del consentimiento, es


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necesario que este se eleve por escrito. Inclusive, en algunos caso la solemnidad va
mas all, al exigir que se eleve a escritura pblica, tesis tambin sostenida por el
Consejo de Estado, en sentencia del 4 de mayo de 1998 donde seala que Se debe
advertir que el ejercicio de la autonoma privada de los particulares implica adems
de cargas, entre otras de legalidad y de advertencia, para los sujetos involucrados en
l trfico jurdico. Dicho en otros trminos: quien participa en l y aspira a que su
comportamiento adquiera relevancia jurdica y produzca efectos vinculantes de
naturaleza negocial, ha de cumplir con las cargas de legalidad que para el caso, no
son otras que el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la ley
contractual para la conclusin del contrato. La inobservancia de dicha carga, genera
consecuencias desfavorables o perjudiciales para el sujeto toda vez que sus actos
dispositivos no son recibidos y patrocinados por el ordenamiento jurdico, como que
ante dicha situacin la consecuencia es de sancin adversa en punto de eficacia y
relevancia jurdica.

Tanto la entidad estatal y el contratista, se obligan a hacer una cosa, que se mira como
equivalente a lo que la otra parte resulte obligada hacer, de lo cual inferimos que el
contrato estatal es conmutativo. De esta manera, el contratista se obliga a realizar una
obra y como contraprestacin recibir por parte de la administracin, una suma de
dinero, que ser equivalente al valor de la obra. Adems, hay que tener en cuenta que
en este tipo de contratos conmutativos se busca proteger el equilibrio econmico de
las partes y por lo tanto, si se rompe con ste, deja de haber una equivalencia entre
las obligaciones, stas se podrn ajustar y en caso extremo, se podr dar por
terminado el contrato. (Arts. 27 y 28, Ley 80 / 1993)


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2.2 CLASIFICACIN DOCTRINARIA

Dentro de la Ley 80 / 1993, existe un amplio radio de accin para los agentes en
cuanto al tipo de contrato que desean celebrar. Con el reconocimiento que hizo el
legislador al expedir la Ley 80 / 1993, del principio de la autonoma, se les dio la
posibilidad no slo de celebrar los tipos de contratos reconocidos y regulados por la
misma, si no que se les permiti que, en virtud de esta autonoma, pudiesen celebrar
contratos creados por los mismos agentes, para la mejor satisfaccin de sus intereses.
Por lo tanto, los contratos estatales podrn ser tanto tpicos como atpicos. Los
tipificados seran aquellos contratos que se encuentran regulados en las normas de
derecho privado, en el Estatuto de Contratacin de la Administracin o en
disposiciones especiales. Tambin, podrn celebrarse contratos innominados, es
decir, que no correspondan a ningn tipo de contrato previsto en la ley, pero que
constituyen un acuerdo de voluntades que genera obligaciones.

Un contrato es considerado intuito personae cuando para su concertacin se ha tenido
en cuenta la persona del otro contratante como requisito esencial. Esto tiene como
consecuencia, que el pago de la obligacin por una persona diferente -a aquella que
tiene la calidad fundamental que llev a contratar- no es propiamente el
cumplimiento de la misma porque no proporciona al acreedor lo que se ha debido.
Consecuentemente, en este tipo de contratos no se permite la cesin del deudor.

En los contratos estatales no se plasma claramente esta caracterstica puesto que el
proceso de licitacin o concurso implica que cualquier persona que cumpla unos


19
requisitos mnimos puede participar como oferente y eventualmente puede ser
seleccionado. De esto se infiere, que la entidad contratante no busca un contratista
con una caracterstica determinada, sino que cumpla con unos requisitos mnimos y
que presente una oferta adecuada a sus intereses. Lo cual implica que en estricto
sentido el contrato estatal no es intuito personae. Sin embargo, la prohibicin relativa
de cesin de los mismos nos lleva a concluir que este tipo de contratos, una vez
celebrados, presenta esta caracterstica puesto que es precisamente dicha prohibicin,
como lo explicamos en lneas anteriores, la principal consecuencia de los contratos
intuito personae. Esta opinin se ve reforzada con lo establecido por la Ley 80 / 1993
en su artculo 41 al consagrar en su inciso tercero: Los contratos estatales son
intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrn cederse sin previa
autorizacin escrita de la entidad contratante.

Es as como, la nocin de intuito personae de la Ley 80 de 1993 no es la nocin
tradicional del derecho privado, sino que debe ms bien entenderse como una
necesidad de que el contratista una vez seleccionado, se mantenga en el contrato.

El fin del contratista al celebrar el contrato, no slo es la obtencin de utilidades, sino
que debe colaborar con la entidad para el logro de sus fines. Por consiguiente, este
tipo de contratos son de colaboracin. Ambas partes se unen en aras de conseguir el
mismo fin, el cumplimiento de los fines estatales y cumplir con una funcin social.

Dada la naturaleza misma del tipo de contrato estatal, stos pueden ser de ejecucin
sucesiva, como los de construccin de obras, o de ejecucin instantnea, por ejemplo


20
la compra venta.

La administracin en el pliego de condiciones seala los lineamientos a los que debe
sujetarse el contratista sin que exista ninguna posibilidad de discusin por parte de
ste. La misma Ley 80 de 1993 en su artculo 30 prescribe que en los pliegos de
condiciones se detallarn especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato,
su regulacin jurdica, los derechos y las obligaciones de las partes (...). Es as como,
todos los aspectos fundamentales del contrato se encuentran contenidos en el pliego
de condiciones lo que implica que por regla general el contrato estatal sea de
adhesin
1
. No obstante, en virtud de la aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad, las partes tiene libertad para discutir los aspectos accidentales del contrato,
como por ejemplo el pacto de la tasa de inters moratoria.


1
. Consejo de Estado, Seccin Tercera . Sentencia de marzo 25 de 1993, M.P. J ulio Cesar Uribe


21


3. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA Y LA VALIDEZ

Los requisitos para la existencia y para la validez de los contratos deben estar
presentes a fin de que el negocio jurdico produzca todos los efectos pretendidos y
con el objeto de que el contrato sea vlido. El contrato slo cumple con su objeto y
por consiguiente satisface la necesidad pretendida, en la medida en que sea vlido y
por supuesto siempre que exista.

La existencia se refiere a que deben estar presentes en el negocio jurdico todos
aquellos elementos sin los cuales ste no produce efecto alguno o degenera en otro
diferente. A su turno, la validez se refiere al cumplimiento de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del negocio jurdico, segn su especie, calidad o estado de
las partes.

As pues, un acto es inexistente cuando no rene las condiciones para concebirse
como tal. Legalmente, nada se ha hecho pues lo realizado no produce efecto alguno.
Esto, a diferencia del acto o contrato invlido, pues ste existe y necesita de la
declaratoria de nulidad para que el acto deje de producir efectos.

Las partes del contrato frente a su inexistencia no pueden hacer nada, porque aunque
stas lo quisieran ejecutar, no habr nada que ejecutar pues nada ha sido convenido.
Por el contrario, las partes frente a la invalidez son quienes tienen en su poder la


22
ejecucin del acto ya que pueden pedir su nulidad o no hacerlo saneandola, aceptando
el hecho consumado.

Lo anteriormente expuesto explica a grandes rasgos la diferencia entre la inexistencia
y la nulidad.

A continuacin expondremos los requisitos tanto de la inexistencia como de la
validez y concretamente cmo se materializan en el contrato estatal.

3.1. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA

3.1.1 Voluntad:
Si el acto jurdico es por definicin una manifestacin de la voluntad encaminada
directa y reflexivamente a producir efectos jurdicos, es claro que en l no pueden
faltar ni la voluntad del agente, ni la manifestacin de la misma. La manifestacin de
la voluntad, que es una expresin del principio civil de la autonoma de la voluntad y
del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad (Art.16 CN), se
lleva a cabo a travs del consentimiento de la persona. El consentimiento es segn
Alessandri el acuerdo de voluntades de dos o ms personas con un objeto jurdico
2
.

Es importante aclarar que la voluntad manifestada debe ser la que realmente tiene el
agente. En otras palabras, la voluntad debe ser real. Para que sta tenga dicha

2
ALESSANDRI, Arturo. Derecho Civil Contratos. Editorial Zamorano y Acperan. Santiago de
Chile 1976. pag. 16.


23
caracterstica, se debe examinar la actitud sociolgica del agente al realizar el acto y
su libre arbitrio.

Es indispensable que la voluntad que se manifiesta trascienda del fuero interno en el
cual nace y se desarrolla, reflejndose en el nacimiento de relaciones sociales
reguladas por el derecho. Solamente en el momento en que la voluntad es
manifestada, se puede penetrar en el aspecto squico de quien la expresa, para saber si
la voluntad es real.

La forma de la manifestacin de la voluntad debe ser la que se establece legalmente o
la que las partes acuerden en virtud del postulado de la autonoma de la voluntad.

Cuando el acto es unipersonal, la manifestacin de la voluntad como requisito de la
existencia del mismo, queda cumplido cuando el agente ha manifestado su voluntad.
Respecto de las convenciones, el problema de su formacin es ms complejo, pues
estos actos suponen la manifestacin de voluntad de todos y cada uno de los que
intervienen en ellos y la convergencia y unificacin de tales voluntades. Esta
convergencia y concurso de voluntades es lo que se denomina consentimiento, el
cual denota el querer nico de todas las manifestaciones.

En los contratos estatales, el consentimiento proviene de la convergencia entre la
voluntad de la entidad estatal y la del contratista. Por tanto, el acuerdo de sus
intereses, siguiendo la formalidad determinada para ello, perfecciona el contrato. La
regla general, es que los contratos estatales se inician con un procedimiento


24
denominado licitacin o concurso. Este, consiste en que la entidad estatal formula
pblicamente una convocatoria, para que en condiciones de igualdad de
oportunidades, garantizadas por el pliego de condiciones, los interesados presenten
sus ofertas, de las cuales la administracin selecciona la ms favorable. La
manifestacin de voluntad de la administracin normalmente se expresa por medio de
una operacin compleja, llamada proceso licitatorio, que est conformado por una
seria de fases. Salvo en los eventos de contratacin directa sin esta licitacin, el
contrato no podr celebrarse vlidamente. En la licitacin se escuchan ofertas y se
selecciona el contratista. La declaracin de la administracin se realiza por medio de
un acto de adjudicacin, mediante resolucin motivada, que se notifica personalmente
al favorecido.

Esta invitacin a que le hagan ofertas, se concreta en el pliego de condiciones de la
licitacin. El pliego de condiciones, es un conjunto de clusulas elaboradas
unilateralmente por la administracin que determinan las diferentes condiciones para
contratar. Como lo sostiene el Doctor J os Roberto Dromi: El pliego es la principal
fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la
cual hay que acudir en primer trmino para resolver todas las cuestiones que se
promuevan, tanto mientras se realiza la licitacin, como despus de adjudicada y
durante la ejecucin del contrato
3
.



3
DROMI, J ose Roberto. Citado por RODRIGUEZ, Gustavo H. Nuevos Contratos Estatales.
Librera J urdica Wilches, 1994, pag.313.


25
En materia de contratos administrativos, la licitacin no es una oferta, es una simple
invitacin de la administracin para que le alleguen ofertas que no implica que sta
est manifestando su voluntad. La administracin slo expresa su voluntad en el
momento de celebrar el contrato por escrito, despus de haber realizado la
adjudicacin. Es decir, cuando de las ofertas recibidas la administracin escoge una
de ellas. Aclaracin que nos parece pertinente resaltar, puesto que en este punto
existen mltiples confusiones ya que en nuestra legislacin comercial, la definicin
del procedimiento licitatorio est errada y origina interpretaciones equivocadas, que
concluyen que la licitacin es un acto por el cual la administracin propone a los
contratista la celebracin del negocio jurdico, manifestando su voluntad.

Por su parte, el contratista con el objeto de manifestar su voluntad debe presentar la
respectiva oferta, siguiendo lo establecido en el pliego de condiciones presentado por
la administracin.

Es as, como en esta materia se exige la observancia de una formalidad determinada,
para que cada una de las partes expresen su voluntad. De no cumplirse con esta
forma solemne, que constituye un requisito esencial, no se entiende prestado el
consentimiento y por tanto el negocio jurdico no nace. Esto debido a que en
Colombia, los contratos estatales tienen un requisito ad solemnitatem, la forma
escrita, y por tanto hasta que en el contrato no se cumpla con esta formalidad, no se
perfecciona. A diferencia de lo que sucede en Argentina y Espaa, donde el contrato
se perfecciona a partir de la notificacin de la adjudicacin, ya que la formalidad
documental no es exigida.


26
En conclusin, el consentimiento se entiende expresado en el momento en que se
realice la formalidad por parte del contratista y la administracin, esto es en el
instante en que se realice el contrato por escrito, despus de que el contratista ha
presentado la oferta y el Estado al adjudicado el contrato.

3.1.2. Objeto:
El objeto como requisito para la existencia de todo negocio jurdico, constituye el fin
concreto perseguido por el contrato. En otras palabras es la prestacin debida, es decir
aquello a lo que se ha obligado el contratista y por lo cual la entidad estatal se
compromete a pagar una suma de dinero a cambio, verbigracia la construccin de una
obra.

El objeto debe ser posible, determinado y lcito. Si el objeto no es posible ni
determinado se genera la inexistencia del acto y si es ilcito la sancin es la nulidad
absoluta, puesto en este evento el acto se forma, pero esta viciado de nulidad.
(Artculo 1741, Cdigo Civil).

3.1.3 Causa
Este es un requisito propio tanto para la existencia, como para la validez de los actos
jurdicos. La causa se identifica con el mvil de los actos jurdicos (Artculo 1524,
Cdigo Civil). Este es subjetivo y concreto, e induce a los interesados a la celebracin
del contrato. Para constituir un requisito para la validez de los actos jurdicos el
mvil debe cumplir con las siguientes condiciones:



27
Los mviles deben ser los determinantes para el consentimiento de las partes, es
decir, deben ejercer una influencia efectiva para la celebracin de los actos
jurdicos.

Los mviles determinantes deben ser comunes o al menos conocidos por ambas
partes.

Con el objeto de sancionar los actos ilcitos en su fin, la legislacin dispone que la
causa debe ser adecuada al orden pblico y a las buenas costumbres. La causa ilcita
conlleva a la nulidad absoluta del acto jurdico respectivo.

En el contrato estatal, la Ley 80 / 1993 en su artculo 3, se ha encargado de sealar los
mviles perseguidos por los agentes. La entidad estatal tiene como propsito el
cumplimiento de los fines estatales, consagrados en el artculo 2 de la Constitucin,
los cuales son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitucin,
facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afecten y en la vida
econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin, defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y el
orden pblico. Tambin debe procurar la adecuada, continua y eficiente prestacin de
los servicios pblicos y debe proteger los derechos e intereses de los contratistas.
Estos fines se materializan en la concrecin de la obra o actividad por parte del
contratista.


28
Por el lado del contratista, al celebrar un contrato debe velar por la consecucin de
los fines de la entidad con quien contrata, puesto que debe desempear un papel de
colaboracin con la administracin, sin dejar a un lado, el fin implcito en todo
negocio jurdico, la obtencin de utilidad y cumplir una funcin social.

En Colombia la nocin legal de causa no admite la posibilidad que pueda presentarse
una acto jurdico carente de la misma. Por esta razn, nuestra legislacin no regula la
falta de causa.

Despus de haber realizado un estudio sobre los requisitos propios de la existencia
de los contratos estatales podemos concluir, que estos requieren del acuerdo entre la
administracin y del contratista en cuanto al objeto y a la contraprestacin. Una vez
logrado este acuerdo se debe celebrar por escrito, el contenido del contrato (Arts. 39 y
41, Ley 80 / 1993).

Segn lo establecido por la Ley 80 de 1993 en su artculo 41 una vez que el
consentimiento se eleve por escrito el contrato queda perfeccionado. No obstante, el
Consejo de Estado, Seccin Tercera, M.P. Germn Rodrguez Villamizar, en
Sentencia de Enero 27 de 2000 sostiene que el precepto anteriormente citado fue
modificado por el Artculo 71 del Decreto- Ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto
Orgnico del Presupuesto, al regular lo atinente a la apropiacin presupuestal al
establecer que: Todos los actos administrativos que afecten apropiaciones
presupuestales debern contar con certificados de disponibilidad previos que
garanticen la existencia de apropiacin suficiente para atender los gastos.


29
Igualmente, esos compromisos debern contar con el registro presupuestal para que
los recursos con l financiados no sean desviados a ningn otro fin. En este registro
se deber indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya
lugar. Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de los actos
administrativos.

En consecuencia ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre apropiaciones
inexistentes, o en exceso de saldo disponible, o sin autorizacin previa del CONFIS o
por quien este delegue para comprometer vigencias futuras y la adquisicin de
compromisos con cargo a recursos de crdito autorizados.

Sostiene la corporacin, que la norma transcrita agrega el registro presupuestal de los
contratos estatales como requisito adicional para el perfeccionamiento de los mismos.

En este orden de ideas, el Consejo de Estado concluye en dicha providencia: (...) el
perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal
de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito su
consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.

Solamente para el caso de la urgencia manifiesta, la ley permite que se prescinda del
requisito del escrito y del acuerdo sobre la remuneracin, pero se debe dejar
constancia escrita de la autorizacin impartida por la entidad contratante (Artculo 41,
Ley 80 / 1993).



30
Si bien no se requiere que las dos partes concurran a suscribir la minuta en los casos
que corresponden a los contratos a los que se refiere el artculo 39 de la Ley 80 / 1993
y que se denominan sin formalidades plenas, no puede afirmarse que este caso sea
una excepcin al requisito del escrito. Este se debe cumplir slo que basta la simple
orden de la entidad, en la cual se incluirn, cuando menos el objeto del contrato y la
contraprestacin, as como los dems elementos necesarios para proceder al registro
presupuestal del acto (Artculo 25, Decreto 679 / 1994).

3.2 REQUISITOS PARA LA VALIDEZ

3.2.1 Capacidad:
La calidad de las personas es uno de los elementos axiomticos para la eficacia de los
actos o negocios jurdicos. La capacidad legal es la aptitud para ser sujeto de
derechos y obligaciones, o como lo define Angarita Gmez, la facultad ms o menos
amplia para realizar actos vlidos y eficaces en derecho.
4


Este requisito se rige por ntegramente por las normas del ordenamiento privado
puesto que no encuentra ninguna regulacin en el derecho pblico. Debido a esto el
artculo 6 de la Ley 80 de 1993 establece que: Pueden celebrar contratos con las
entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones
vigentes.



4
ANGARITA, Gomez J orge. Lecciones de Derecho Civil. Editorial Temis, pag. 240.


31
En tratndose, de las personas naturales, existen dos clases de capacidad: la capacidad
de goce y la capacidad de ejercicio. La primera, es la aptitud que tiene toda persona
para adquirir derechos. Es aquella que toda persona tiene por el solo hecho de ser
persona. La capacidad de ejercicio es la posibilidad que la persona administre, por
s misma, sus derechos. (Art. 1502, Cdigo Civil). La capacidad a la que hace
alusin el artculo 6 de la Ley 80 / 1993 no es la capacidad de goce, sino la capacidad
de ejercicio que busca salvaguardar la autonoma de la voluntad privada.

La regla general, es que toda persona tiene capacidad de ejercicio, siendo la
excepcin la incapacidad, como lo establece el artculo 1503 de nuestro Cdigo Civil.

La incapacidad puede ser de dos clases: la absoluta y la relativa, en algunos actos o
contratos se consagra una incapacidad particular.

La incapacidad absoluta recae sobre todas aquellas personas que no tienen una
voluntad consciente y por consiguiente no estn en condiciones de declarar su
voluntad. El artculo 1504 del Cdigo Civil, seala que son los dementes, los
impberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Los actos de
estas personas estarn viciados de nulidad absoluta.

La incapacidad relativa se refiere a personas que carecen de un discernimiento
consciente por razones de edad o bajo ciertas circunstancias. No obstante, pueden
llegar a tenerlo. Al hablar de incapacidad relativa la ley se refiere a los menores
adultos y disipadores. ( Art. 20, Dcto Ley 2820 / 1974).


32
Es importante resaltar que existe una incapacidad particular, que se refiere a la
incapacidad que la ley ha impuesto para ciertos actos o contratos.

El contrato estatal en el que uno de sus contratantes sea incapaz, adolece de nulidad
absoluta por contravenir una disposicin legal. (Artculo 6 y 44.2, Ley 80/93 y 1502
C.C)

Despus de hacer este breve recuento sobre la capacidad como requisito para la
validez de todo acto o negocio jurdico, expondremos como se manifiesta
concretamente este elemento en la contratacin estatal.

Lo primero que hay que decir, es que estos contratos se celebran entre dos partes, el
Estado y el contratista. Es as, como la Ley 80, regul tanto la capacidad de los
sujetos pblicos, como la de los contratistas, que forman parte de la relacin jurdica
que tienen origen en los contratos estatales.

La capacidad de las personas jurdicas se determina en funcin del objeto que
desarrollan. Para el caso de las sociedades mercantiles que en su inmensa mayora
corresponden a los contratistas del Estado, recurdese que el artculo 99 del Cdigo
de Comercio indica: La capacidad de la sociedad se circunscribir al desarrollo de la
empresa o actividad prevista en su objeto. Se entendern incluidos en el objeto social
los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad
ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legalmente o convencionalmente
derivados de la existencia y actividad de la sociedad.


33
3.2.1.1 Capacidad del Contratista: Es la aptitud del agente que colabora con la
administracin. Lo que le permite al contratista obligarse validamente con el Estado.
El artculo 6 de la Ley 80 de 1993, seala quienes pueden celebrar contratos con las
entidades consideradas legalmente capaces por disposiciones vigentes. La capacidad
la tienen las personas naturales, jurdicas, nacionales o extranjeras. Tambin los
consorcios y uniones temporales.

La capacidad de los contratistas, se rige por las reglas generales de capacidad,
contenidas en nuestra legislacin civil. No obstante, el contratista, tiene un requisito
adicional establecido por la Ley 80 de 1993 sin el cual no puede contratar con una
entidad estatal. Este es la inscripcin en el Registro Unico de Proponentes, que se
debe realizar en la Cmara de Comercio del domicilio del interesado (Artculo 22,
Ley 80/93). Este requisito ha sido objeto de numerosas interpretaciones. Algunos
doctrinantes, como el tratadista argentino Roberto Dromi
5
y el Dr. Rodrigo Escobar
Gil
6
, sostienen que el registro es un requisito esencial que el contratista debe cumplir
para poder contratar con el Estado y por lo tanto si se omite, carece de capacidad.
Mientras que el Dr. Nestor Ral Correa (en su Ctedra de Contratacin Estatal en la
Pontificia Universidad J averiana) controvierte esta posicin al sustentar que la
capacidad del contratista se rige por la legislacin civil, considerando as el registro
como un requisito meramente formal. Por consiguiente, la no-inscripcin en el
registro podra verse como una inhabilidad especial para el contratista, pues aunque
jurdicamente tiene capacidad para contratar, no podr celebrar el contrato

5
DROMI , Roberto. Licitacin Pblica. Pginas 318 y siguientes. Ediciones Ciudad Argentina, 1995.


34
vlidamente con una entidad estatal.

Por medio del registro se determina la capacidad econmica y la capacidad en
equipos del contratista, denominada capacidad mxima, y se establecen factores
como la especialidad del mismo. El objeto del Registro es proporcionar a la entidad
estatal y a todas las personas interesadas en contratar, la informacin necesaria en
relacin con el contratista. Antes de la expedicin de la Ley 80 / 1993 este registro
exista, pero era realizado de manera independiente por cada entidad. Por lo tanto, los
particulares interesados en contratar con determinada entidad deban tramitar el
registro ante la misma, segn la informacin que sta solicitaba.

El registro es obligatorio para los contratos de obra pblica, de consultora, de
suministro y de compraventa de inmuebles. No se exige el Registro en los casos de
urgencia manifiesta, en los contratos de prestacin de servicios, de concesin, para el
desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, ni en la contratacin de
menor cuanta.

Es importante destacar que la Ley 80 / 1993 cre sujetos adicionales de contratacin
como lo son las uniones temporales, los consorcios y la promesa de asociacin futura.
Esto obedece a que para la ejecucin de grandes proyectos es indispensable la unin
de diferentes capacidades tcnicas y de especialidades variadas.


6
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica. Pgina 106.
Legis Editores, 1999.


35
A continuacin explicaremos cada una de estos entes capaces de celebrar contratos:

El consorcio, como lo regula el artculo 7 de la Ley 80 / 1993, es la unin de dos o
ms personas que aportan esfuerzos, capacidad financiera y tcnica con el fin de
elaborar o preparar una oferta para que les adjudiquen un contrato con el objeto de
ejecutarlo. Este es un contrato de carcter mercantil, que en el derecho administrativo
no presenta ninguna peculiaridad. Con esta figura, pretende participar en mejores
condiciones, calidad y eficiencia un contrato. Esta figura no es una sociedad
mercantil porque al no cumplir con todos los requisitos legales en su constitucin, no
genera una persona jurdica distinta de los socios. No obstante, para efectos de
ejecucin del contrato es como si lo fuera. En esta figura, existe una responsabilidad
solidaria entre sus miembros. Los socios responden solidariamente de todas y cada
una de las obligaciones derivadas del contrato.

Esta solidaridad es desde el punto de vista pasivo, ya que es una garanta para la
entidad contratante que le permite dirigirse contra uno o todos los miembros del
consorcio, para el cumplimento del contrato. Los miembros del consorcio no gozan
de este beneficio, ya que para poder acudir a la entidad contratante, tendrn que
hacerlo por medio de su representante legal, y no podr hacerlo cada uno
individualmente, porque este solo es titular de su cuota. La solidaridad tambin se
ve reflejada en cuanto al incumplimiento, puesto que no puede decirse que un
contratista incumpli mientras que otro si lo hizo. Por la solidaridad, no existe un
incumplimiento parcial en relacin con los contratistas, si uno incumple, este es total.
Ello implica que la especialidad de uno de los integrantes del consorcio es inoponible


36
e inocua para la administracin.

El objeto de la solidaridad del consorcio es que, ante el evento de que este sea
demandado, pueda contar con los patrimonios de todos los socios que lo conforman
para que el Estado como acreedor cuente con mayor seguridad y respaldo.

En cuanto al rgimen tributario, a los consorcios se les aplica el rgimen previsto en
el Estatuto Tributario para las sociedades (Corte Constitucional, Sentencia C 414
de 1994), sin causarles una doble tributacin. Antes de la Ley 223 de 1995 se
gravaban los ingresos de los consorcios y tributaban sobre stos pero no se gravaban
los ingresos que reciban los miembros del consorcio. Luego, con la reforma
tributaria de 1995, el artculo 61 de la Ley 223 determin que los consorcios y
uniones temporales no estn sujetos al impuesto de la renta, causando as una
tributacin por separado proporcional a su participacin en el contrato. De esta
manera, cada miembro del consorcio debe llevar su contabilidad y tiene la obligacin
de declarar junto con los ingresos, los costos, deducciones y todos los factores que
infieran en ellos. Tampoco son los consorcios responsables del IVA, sino los
integrantes de ste son los que son responsables por este impuesto. Como vemos en el
aspecto tributario, la figura del consorcio es poco relevante, ya que son sus miembros
de manera independiente son los que deben cumplir con su carga tributaria.

En lo que hace referencia a la manera de llevar a cabo el contrato, como primera
medida deber sealarse a una persona para que represente consorcio ante la entidad
y cualquier otra circunstancia que lo amerite. En el rgimen anterior se presuma la


37
responsabilidad solidaria, pero con el nuevo rgimen esto cambi. Actualmente, se
plasma concretamente la solidaridad. Luego, la entidad estatal est facultada para
exigirle a cualquiera de los miembros del consorcio, el cumplimiento del contrato y
de las obligaciones contradas.

De igual manera, tambin vemos la solidaridad reflejada en cuanto a la declaracin de
caducidad, ya que las consecuencias de esta declaracin afectan a todos los
integrantes del consorcio, sin importar su grado de culpabilidad.

En cuanto a la capacidad de contratacin del consorcio o de la unin temporal, cabe
sostener que estas figuras no deben de estar registradas en el Registro Unico de
Proponentes, pero cada uno de sus integrantes s debe cumplir con este registro
7
. Al
analizar la K de contratacin de estas, se miran de manera independiente, ya que de lo
contrario, se unirn varias firmas con poca capacidad de contratacin, pero que en
conjunto cumpliran con la capacidad mnima exigida. Por otro lado, otros
doctrinantes como Rodrigo Escobar Gil en su libro Teora General de los Contratos
de la Administracin Pblica y Manuel Calvo Charro en su libro Las Uniones
Temporales de Empresas. En: comentario a la ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas opinan, que la figura fue precisamente creada con el fin
de unir esfuerzos para desarrollar las obras que dadas sus exigencias econmicas, de
infraestructura, y su complejidad lo ameritan. Basndose en esto, esta corriente
sostiene que al crear un consorcio, el K de contratacin de sus miembros es sumado,

7
DVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Ctedra de Contratacin Estatal Pontificia Universidad
J averiana.


38
aumentado en conjunto sus capacidades tcnicas, econmicas y financieras. As, se
logra conseguir una mayor calificacin. Es precisamente por este motivo, que s
prohbe entre los miembros del consorcio o la unin temporal, la cesin de los
mismos, ya que se estaran afectando los parmetros que sirvieron de base para darle
su respectiva calificacin. Adems, la prohibicin tambin obedece a que la
administracin no est sujeta a cambios que puedan afectar el patrimonio.

La Ley 80 de 1993, en su artculo 17 numeral segundo, contempla como causales de
terminacin unilateral del contrato por parte del Estado, entre otras, la muerte del
contratista y su incapacidad financiera. En este caso, al igual que lo que suceda en el
Decreto 222, no se establece que pasa en el evento en que el contratista sea un
consorcio.

Nosotros consideramos que al presentarse este evento, el Estado tambin puede dar
por terminado el contrato unilateralmente, puesto que frente a la muerte de uno de los
contratistas o frente a la incapacidad financiera, el contrato sera desarrollado por un
consorcio empobrecido, violndose los parmetros rectores que fueron base para la
evaluacin y adjudicacin de la licitacin y comprometindose as el inters pblico.
Lo anterior obedece a que la ltima parte del artculo 9 de la Ley 80, dispone la
prohibicin de la cesin entre quienes integran el consorcio, salvo autorizacin de la
administracin. As, si la entidad contratante no autoriza la cesin frente a la muerte a
la incapacidad, el consorcio pierde su solidez y el Estado puede dar por terminado el
contrato.



39
La unin temporal, por su parte, se asemeja al consorcio ya que es la unin de dos o
ms personas para presentar una propuesta en una licitacin para que se les adjudique
un contrato. Al igual que el consorcio, no es una persona jurdica. En la unin
temporal, cada parte se obliga a llevar a cabo un segmento del contrato, determinada
actividad, de acuerdo con sus capacidades, experiencia y habilidades. Su rgimen es
muy similar a de los consorcios, salvo en lo relacionado con la responsabilidad. En
este figura no existe propiamente solidaridad entres sus miembros, y en el caso de
incumplimiento, la sancin se le impondr al contratista que incumpli con su
compromiso. As la sancin a uno de los miembros, slo afectar al contratista que
dio origen a la misma. Cada contratista responde por incumplimiento de acuerdo
con su participacin, o actividad, ya que previamente se indicaron los trminos y la
extensin de su participacin en la unin temporal. En materia de tributacin, tanto
los consorcios como las uniones temporales, deben pagar sus obligaciones
independientemente, como lo sealamos anteriormente.

Otro de los sujetos adicionales capaces de contratar, creados por esta misma ley, es la
sociedad proyecto o promesa de asociacin futura, definida por la Ley 80 / 1993 en
su artculo 32, pargrafo segundo. En sta se unen varias personas y suscriben un
contrato de promesa de sociedad sometido al hecho futuro e incierto de que les
adjudiquen el contrato. Esta promesa debe anexarse al momento de presentar la
propuesta.

En lo que hace relacin con la responsabilidad de este tipo de asociacin, la tesis


40
mayoritaria, encabezado por el Dr. J orge Pino Ricci
8
opina que no se aplica el
artculo sptimo pargrafo tercero de la Ley 80 / 1993, el cual precepta que en el
evento de constituirse una sociedad con el objeto de presentar una propuesta, celebrar
y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad se rige por las normas del consorcio.
El motivo por el que se sostiene este argumento, es que al momento de presentar la
propuesta an no existe una sociedad como tal, slo la simple promesa de creacin de
una sociedad, sometida a una condicin futura. Es importante resaltar que el grupo
de personas que presentan la propuesta en forma conjunta y societaria, adquieren el
compromiso de conformar la misma, para suscribir el contrato adjudicado. Es as,
como aquellas personas que configuran en la promesa, deben ser los mismos que
suscriben el contrato.

Otra parte de la doctrina, como el Dr. Luis Guillermo Dvila Vinueza considera que
la responsabilidad es mixta puesto que est se regula por las normas de un contrato
tpico de sociedad en cuanto a las relaciones de los socios entre s por un lado, y por
el otro sostiene esta corriente- que la responsabilidad entre la sociedad y la entidad
contratante se rige por las normas del consorcio. Esto con el objeto de que la
responsabilidad por el incumplimiento de la propuesta o del contrato estuviese tanto
en cabeza de la sociedad como en la de los socios. Esta posicin doctrinaria es
avalada por la jurisprudencia de Consejo de Estado.

Nosotros compartimos esta ltima tesis porque si bien es cierto que en un principio

8
RICCI PINO, J orge. Rgimen de Contratacin Estatal. Universidad Externado de Colombia. Segunda
Edicicin. 1997.


41
no existe sociedad constituida como tal, en las personas que se agrupan para presentar
la propuesta existe un compromiso de constituirla, tanto as que lo nico que se
requiere para que esto suceda es que la entidad les adjudique el contrato. Por lo tanto,
estimamos que las normas de responsabilidad rigen desde momento de la
presentacin de la propuesta y as el pargrafo 3 del artculo 7 es totalmente aplicable.

En el evento en que alguno de los integrantes de la propuesta incumpla con su
obligacin de suscribir el contrato, los dems miembros se vern afectados por la
misma. El hecho de que no la suscriban todos sus integrantes, trae como
consecuencia a favor de la entidad, el cobro de la pliza de garanta, la publicacin de
la sancin y puede generar causal de inhabilidad para los socios que no suscriban el
contrato, segn examen de la entidad.
9

Al respecto, sostiene: En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se
presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros
que lo conforman. En consecuencia, la propuesta presentada en forma conjunta obliga
a los proponentes a responder solidariamente de todas y cada una de las obligaciones
derivadas de aquella, y las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta afectarn a todos los proponentes. ...Por no haber suscrito el
contrato de sociedad prometido, se generan efectos jurdicos entre los prometientes
socios, en el sentido de que el renuente a suscribir el contrato social debe indemnizar a
los otros, los perjuicios que les haya ocasionado y surgen efectos frente a la entidad
pblica, ya que al no haberse suscrito el contrato estatal adjudicado, las personas
integrantes del grupo quedan responsables solidariamente por los perjuicios sufridos
por la entidad, la cual debe hacer efectiva la garanta de seriedad de la propuesta y
mediante la accin judicial respectiva, exigir la indemnizacin del perjuicio que
exceda del monto de la garanta.
HOYOS SALAZAR, Cesar

En cuanto a las sociedades extranjeras que desean participar en una licitacin, si estn
domiciliadas en Colombia deben inscribirse en el Registro Unico de Proponentes al


9
HOYOS SALAZAR, Csar. Consejo de Estado, Sala de Consulta. Marzo 3 de 1999 M.P.


42
igual que las sociedades nacionales. Si, por el contrario, las sociedades extranjeras
no estn domiciliadas en Colombia, deben acreditar mediante documentos su
clasificacin y calificacin, con el registro de su pas. Si no tienen registro en su pas,
deben inscribirse conforme a las leyes de la Ley 80 / 1993. En cualquiera de los dos
casos, deben nombrar a un apoderado para que suscriba el contrato y lo represente
judicial o extrajudicialmente. (Artculo 22.4, Ley 80 / 1993)

3.2.1.1.1 Rgimen de Inhabilidades e Incompatibilidades: En el momento de
contratar el Estado y sus empleados pblicos encuentran restringida su libertad en la
medida, en que deben abstenerse de hacerlo si el contratista est envuelto en una
causal de inhabilidad o incompatibilidad. Estas son equivalentes a las incapacidades
particulares del derecho civil.

Con el objeto de garantizar el cumplimiento de los fines estatales y los principios de
transparencia, moralidad e igualdad, el Estatuto de Contratacin ha sealado algunas
inhabilidades e incompatibilidades que impiden o prohben a ciertas personas, por
encontrarse dentro de una determinada situacin, contratar con el Estado. Estas
tambin pueden recaer sobre los mismos empleados oficiales. Lo que se pretende con
stas, es evitar que los intereses de la comunidad se vean afectados por la
oportunidad de contratar, ya que en la mayora de las ocasiones los contratos implican
grandes movimientos de dinero. Son normas de aplicacin inmediata y no tienen
efectos retroactivos.

No est muy clara la lnea para diferenciar entre las inhabilidades e


43
incompatibilidades. Estas, son circunstancias que en razn de un vnculo de
parentesco, afectivo, econmico, o con la entidad, no permiten que ciertas personas
contraten con el Estado. Las inhabilidades, se refieren a los impedimentos por haber
ocupado o desempeado ciertos cargos en la entidad que pretende celebrar un
contrato, o para sus parientes en cierto grado, o an de sociedades en las cuales se dan
estas circunstancias. Tambin forman parte de estas las personas que han sido
sancionadas por violar alguna norma. En cuanto a las incompatibilidades, estas ms
que todo se refieren a la prohibicin de celebrar contratos que tienen ciertas personas
por su calidad de miembros de ciertas corporaciones pblicas, a los empleados
oficiales o miembros de las juntas o consejos de estas. El artculo 8 de la Ley 80 /
1993 enumera las inhabilidades e incompatibilidades, sin perjuicio de que tambin se
encuentren otras a lo largo de la Ley 80 / 1993.

a. Inhabilidades
Estas prohibiciones se presentan en toda la etapa contractual y no slo se
circunscriben al momento de la celebracin del contrato. Por tanto, el proponente
incurre en ellas, de presentarse cualquiera de las situaciones descritas a
continuacin, al participar en la licitacin o concurso, as el contrato no se hubiese
adjudicado.

Aquellas personas que constitucional o legalmente, se encuentren inhabilitadas
para contratar. La Constitucin, en su artculo 127, prohbe a los servidores
pblicos, celebrar por s o por interpuesta persona, o en representacin de otro,
contratos con las entidades pblicas o con personas privadas que manejen o


44
administren recursos pblicos. Ejemplo de las personas que se encuentran
inhabilitadas legalmente, son las personas sealadas por la Ley 80, tambin el
Cdigo Penal en su artculo 50 seala que aquellas personas que se encuentren en
interdiccin de derechos y funciones pblicas, tambin estn inhabilitadas.

Aquellas personas que estando inhabilitadas por la ley o la Constitucin, hayan
omitido esta inhabilidad y hayan participado en licitaciones o concursos o
celebrado contratos. Cabe aqu hacer dos anotaciones. Aqu, la inhabilidad tiene
relacin con la anterior y genera una nueva inhabilidad por 5 aos.

Aquellas personas que en relacin con un contrato anterior con la administracin,
se le haya declarado la caducidad. La administracin, en ciertos casos, tiene el
poder de terminar el contrato para sancionar al contratista incumplido. Aqu la
inhabilidad es de 5 aos y empieza a correr a partir del momento en que queda en
firme al acto administrativo que decreta la caducidad, terminando el contrato y
liquidndolo en el estado en que se encuentre.

Aquellas personas que han sido penalmente procesadas con pena accesoria de
interdiccin de sus derechos y funciones pblicas o quienes hayan sido
sancionadas disciplinariamente por medio de la destitucin. Esta inhabilidad es
de 5 aos y empieza a correr a partir del momento en que quede ejecutoriada la
sentencia penal o desde el momento de la destitucin.



45
Esta inhabilidad se materializa cuando la sentencia se encuentra ejecutoriada o
cuando el acto administrativo quede en firme, lo que implica que slo hasta el
momento en que contra el acto no se haya interpuesto en el tiempo debido, o
habindose interpuesto y se haya resuelto queda configurada la inhabilidad. A
diferencia de lo que sucede con las dems inhabilidades en las que estas se
constituyen desde el momento en que ocurren los hechos. Lo anterior encuentra
su fundamentacin el derecho fundamental al debido proceso, el cual consagra la
presuncin de inocencia hasta que la persona no haya sido declarada culpable.
(Art. 29, Constitucin Nacional.)

Aquellas personas, que sin justa causa se hayan abstenido de suscribir el contrato
que el Estado les adjudic. Es la entidad contratante quien est facultada para
calificar la justa causa. Dentro de las posibles justas causas del contratista para
suscribir el contrato, estn la fuerza mayor y el caso fortuito, pero no siendo estas
las nicas. La inhabilidad de 5 aos empieza a correr a partir del momento en que
se expira el plazo para suscribir el contrato.

Aquellas personas que tengan la calidad de servidores pblicos, es decir los
trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones de eleccin popular y
los empleados oficiales.

Aquellas personas que sean cnyuges o compaeros permanentes, que tengan un
vnculo de segundo grado de consanguinidad, segundo grado de afinidad con


46
cualquier otra persona que haya presentado una propuesta para una licitacin. Por
lo tanto, quedan inhabilitadas para presentar una propuesta los hijos, hermanos,
nietos, yernos, nueras y las cuadas (cuados) de aquellas personas que ya han
presentado una propuesta para la misma licitacin. Es importante, aclarar que por
el hecho de que una de estas personas posteriormente presente una propuesta para
una licitacin, no inhabilita a aquel familiar que la present con anterioridad. La
inhabilidad es para aquella persona que teniendo conocimiento de la presentacin
anterior, por parte de su familiar, present con posterioridad su oferta. Esta
inhabilidad es de 5 aos a partir de la ocurrencia del hecho en la participacin o
concurso. El fundamento de esta inhabilidad es que al participar parientes en una
misma licitacin se estara quebrantando con los principios de moralidad,
transparencia, igualdad y economa.
10


La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonoma de cada uno se
mantengan. La participacin de parientes en una misma licitacin o concurso, quebranta
este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulacin entre los
oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede
desembocar en colusin y prdida econmica para el Estado Concluye la Corte que dado
que los intereses de los miembros de una familia, tienen una lata probabilidad de incidir
negativamente en la consecucin de los objetivos que el Estado se traza al abrir a una
licitacin o concurso, vale decir, obtener mejores condiciones y promover al mximo la
igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razn del inters
general, se dicte una regla que restrinja su participacin
Corte Constitucional, Sentencia C-415

Aquellas sociedades, distintas de las annimas abiertas, en las cuales el
representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado
de consanguinidad o segundo grado de afinidad con el representante legal o


10
Corte Constitucional, Sentencia C 415 de 1994.


47
cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado formalmente una
propuesta, para una misma licitacin o concurso. Para esta inhabilidad tambin se
aplica lo dicho en la inhabilidad anterior.

Aquellos socios de sociedades de personas a las cuales se les haya declarado la
caducidad, as como a las sociedades de personas de las cuales ellos conforman
con posterioridad. El trmino de la inhabilidad es de 5 aos y empiezan a correr a
partir del momento de la declaratoria.

El artculo 22, numeral 6 de la Ley 80 / 1993, sostiene que aquellas personas que
de mala fe hayan dado informacin que no corresponda con la realidad en el
Registro de Proponentes ste, previa realizacin de un pronunciamiento, ser
cancelado, generndose as una inhabilidad. Aqu el trmino de la sancin es
mayor, ya que es por diez aos.

El artculo 58 numeral 3
11
establece que a aquel servidor pblico que se le haya
declarado una responsabilidad civil o penal, quedar inhabilitado para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales, por un trmino de diez aos a partir
de la ejecutoria de dicha sentencia. Inhabilidad que tambin fue consagrada
anteriormente para los particulares.

El artculo 58 numeral 6, consagra que aquellas personas que celebren un


11
Del Estatuto General de Contraccin de la Administracin Pblica.


48
contrato con el Estado y por su accin u omisin en relacin con el contrato, sea
objeto de una medida de aseguramiento firme. Si se profiere sentencia
condenatoria, la sociedad y sus miembros, quedaran inhabilitados por diez aos.
Tambin se aplica la inhabilidad si se determina que existi una responsabilidad
civil del contratista por el incumplimiento del contrato.

b. Incompatibilidades
Aquellas personas que fueron miembros de la junta o consejo directivo de la
entidad contratante, quienes fueron servidores de la entidad contratante, en cargos
de nivel directivo, asesor o ejecutivo de la entidad correspondiente. Esta
incompatibilidad los cobija hasta un ao despus de haber ejercido el cargo.
12


Los del nivel directivo, cobija a los empleados que tengan funciones de direccin
general de los organismos de la rama ejecutiva, la formulacin de polticas y de
adopcin de planes y programas para su ejecucin. Los del nivel asesor, son aquellas
personas que asisten y aconsejan a los funcionares cabeceras del as instituciones
principales de la administracin, y los que forman parte de los cuerpos asesores del
gobierno. Los de nivel ejecutivo, tienen funciones de direccin, coordinacin y
control de las unidades y dependencias internas de los organismos de la rama
ejecutiva.
Decreto Ley 1042

Aquellas personas que tengan vnculo de parentesco de segundo grado de
consanguinidad (hijo, hermano, nieto) segundo de afinidad (yerno, cuado) o
primer grado civil con los servidores pblicos de nivel directivo, asesor,
ejecutivo con los miembros de la junta o de funcionarios que ejerzan el control
interno o fiscal. Se habla de control fiscal, porque anteriormente la Contralora


12
Decreto Ley 1042 de 1978.


49
tena una oficina en cada entidad pblica para ejercer este control, hoy se enfatiza
en el control interno.

Aquellas personas que sean cnyuges, compaero permanente del servidor
pblico que ejerza los cargos mencionados anteriormente.

Aquellas personas que sean miembros de la junta o consejo directivo no pueden
contratar con la entidad de la cual forman parte.

Los miembros de las juntas, funcionarios de cargos directivos, ejecutivos, asesor,
funcionarios de control, que tengan familiares o ellos mismos estn relacionados
con corporaciones, asociaciones, fundaciones o sociedades annimas de
responsabilidad limitada. Salvo que ocupen estos cargos por disposicin legal o
estatutaria.

3.2.1.1.1.1. Consecuencias de las Inhabilidades e Incompatibilidades: La
celebracin de un contrato con una persona incursa en una causal de inhabilidad o
incompatibilidad produce las siguientes consecuencias:

- El contrato en esas condiciones celebrado estar viciado de nulidad absoluta y
conforme lo indica el inciso segundo del artculo 45 de la Ley 80 / 1993, debe
procederse a su terminacin inmediata.
- Genera responsabilidad disciplinaria y penal para el funcionario que a sabiendas


50
de tal situacin lo hubiere celebrado.

Cosa distinta es que cuando se celebr no exista causal alguna de inhabilidad o
incompatibilidad pero que durante su ejecucin sobrevino una de ellas. La solucin a
tal hiptesis est recogida en el artculo 9 de la Ley 80 / 1993, conforme al cual el
contratista proceder a ceder el contrato, previa autorizacin de la entidad. Puede ser
que la inhabilidad o incompatibilidad recaiga en un miembro del consorcio o unin
temporal. En tal caso, segn lo ensea el mismo artculo, debe ceder su participacin
a un tercero.

Finalmente, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene durante el desarrollo del
proceso licitatorio, la ley seala que el proponente renuncia a su participacin en el
mismo y a los derechos surgidos del mismo.

Por constituir el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades una limitacin a la
libertad de concurrencia (Art. 333, Constitucin), y una restriccin a la capacidad de
las personas a celebrar contratos con el Estado, es de interpretacin restrictiva. Por
tanto, no podr hacerse una interpretacin analgica para aplicarlos a otras
situaciones similares. (Corte Constitucional, Sentencia C 415 de 1994)

3.2.1.2 Capacidad del Estado: La capacidad del Estado se llama competencia.
Esta se determina en forma positiva en tanto que la capacidad en general, se
determina en forma negativa. Esto en virtud del artculo 6 de la Constitucin donde
se plasma el principio de legalidad. La Ley 80 / 1993, modifica la teora de


51
tradicional de la competencia estatal, ya que de manera ms amplia permite, en su
artculo 2 celebrar, contratos, no slo a los entes pblicos con personera jurdica,
sino tambin a otros que carecen de sta, como los departamentos administrativos,
los ministerios y algunas unidades administrativas especiales. Esta norma fue
declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-374 de 1994.

De esta manera, se genera una gran controversia al permitir celebrar contratos a entes
pblicos que carecen de personera jurdica. Esta disposicin de la Ley 80 / 1993 que
fue mal interpretada por algunos doctrinantes creyendo que la ley reconoca
personera jurdica a rganos y entidades que no estaban autorizadas por la
Constitucin.

El Consejo de Estado, en Sentencia 2685 de 1993, trata el tema al referirse a las
Contraloras Departamentales y Municipales. La Sala de lo Contencioso
Administrativo sostiene que por la mencin de la autonoma presupuestal y
administrativa de stas, en la Constitucin Nacional, estn revestidas de personera
jurdica para celebrar contratos. Esto, puesto que la autonoma comprende la
posibilidad de celebrar contratos.

La Constitucin en su artculo 352, seala que la Ley Orgnica del Presupuesto, es la
encargada de regular lo correspondiente a la capacidad de los organismos y de las
entidades estatales para poder contratar.

En este orden de ideas, con posterioridad a la Ley 80 de 1993, el tema fue objeto de


52
regulacin por parte de la Ley Orgnica del Presupuesto. El artculo 110 del Decreto
111 de 1996 sostiene al respecto: Los rganos que son una seccin del Prepuesto
General de la Nacin, tendrn la capacidad de contratar y comprometer a nombre de
la persona jurdica de la cual hagan parte y ordenarn el gasto en desarrollo de las
apropiaciones incorporadas en la respectiva seccin, lo que constituye la autonoma
presupuestal a la que se refiere la Constitucin Poltica y la Ley. Estas facultades
estn en cabeza del jefe de cada rgano, quien la podr delegar en funcionarios de
nivel directivo o quien haga sus veces, y sern ejercidas teniendo en cuanto las
normas consagradas en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica y en las disposiciones legales vigentes.

En la seccin correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercern en
la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cmara de
Representantes, igualmente en la seccin correspondiente a la rama judicial sern
ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la J udicatura.

En los mismos trminos y condiciones tendrn estas capacidades las
superintendencias, unidades administrativas especiales, entidades territoriales,
asambleas y concejos, las contraloras y personeras territoriales y todos los dems
rganos de cualquier nivel que tengan personera jurdica. En todo caso, el Presidente
de la Repblica, podr celebrar contratos a nombre de la Nacin.

En concordancia con el artculo anterior, tenemos el artculo 11 del mismo decreto,
que nos indica que rganos son una seccin del Presupuesto General de la Nacin,


53
dentro de los cuales encontramos los siguientes: la rama judicial, la rama legislativa,
la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura General de la Nacin, la Defensora
del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, la Registradura Nacional del
Estado Civil, que a su vez incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los
departamentos administrativos, los establecimientos pblicos y la Polica Nacional.

En cuanto a la competencia para contratar de los entes a nivel territorial, como lo son
las secretarias departamentales, es pertinente aclarar que existen dos posiciones
encontradas. La primera tesis sostenida por el Dr. J uan Pablo Crdenas y la Secretara
J urdica de la Presidencia de la Repblica, a la cual nos suscribimos, sostiene que
estos entes no tienen capacidad para celebrar contratos y que requieren de una
delegacin por parte de los gobernadores para poder contratar, debido a su
dependencia del departamento, debido a que la ley no les reconoce expresamente
competencia para contratar y este no se genera por analoga.

Otra posicin, sostiene que armonizando las normas del Estatuto Orgnico del
Presupuesto General de la Nacin y de la Ley 80 / 1993 se infiere que estos entes
pueden contratar sin que requieran una delegacin previa de la entidad territorial al
igual como ocurre en el orden nacional con los ministerios y los departamentos
administrativos. Esta postura que la aplic el Distrito Capital en el primer mandato de
Antanas Mocus, por instruccin de la secretara de Hacienda Distrital. No
compartimos esta posicin puesto que el Decreto 111 de 1996 en el artculo 110, que
regula la materia, no menciona a estos entes territoriales y por ser esta una norma que


54
se refiere a la competencia es de carcter restrictivo, por lo tanto no admite
interpretaciones extensivas.

Adems, otros defensores de esta corriente argumentan que la Asambleas y Consejos
Municipales en virtud de la funcin que tienen de traer al plano territorial los
preceptos referentes al presupuesto pueden habilitar a los entes territoriales de
capacidad. Tampoco compartimos esta opinin puesto que el otorgar competencia a
un ente territorial es propio de la ley orgnica y no de aquellas dictadas por los
Consejos y las Asambleas.

Es as, como el Estatuto Orgnico del Presupuesto indica quienes tiene capacidad
para contratar.

En sntesis, tanto para el contratista particular, como para el Estado contratante, la
nocin de capacidad no est atada al concepto de personera jurdica, sino que es ms
amplia.

3.2.2 Vicios del Consentimiento:

3.2.2.1 El Error: El error es la discrepancia entre el pensamiento y la realidad.
Puede ser de derecho o de hecho, segn que verse sobre una norma jurdica o sobre
elementos que conformen una situacin de hecho, respectivamente.

El artculo 1509 de Cdigo Civil establece que el error de derecho no vicia el


55
consentimiento. Lo anterior encuentra su fundamento en la proteccin a la seguridad
social y la del comercio, ya que estas se veran afectados si los particulares pudieran
alegar la ignorancia de la ley para no cumplirla.

Nuestro ordenamiento civil enumera taxativamente las hiptesis en que el error de
hecho constituye un vicio de la voluntad, generando as la nulidad relativa del acto
respectivo.

Los diferentes tipos de error son: en la naturaleza del negocio, sobre la identidad de
la cosa, sobre la sustancia del objeto, en la persona con quien se tiene intencin de
contratar y error en la causa.

Consideramos que el error como vicio de la voluntad no se presenta en los contratos
estatales debido a que, como explicamos en el captulo del consentimiento, las partes
contratantes al expresar su voluntad, la canalizan por medio de un procedimiento
licitatorio, con base en un pliego de condiciones. Lo que hace imposible que exista
discrepancia en la naturaleza del negocio, la identidad de la cosa, la sustancia del
objeto, en la persona con quien se va a contratar y en la causa.

3.2.2.2 El Dolo: El dolo es un conjunto de maquinaciones fraudulentas de las que se
sirve una persona para engaar a otra, en cuanto al acto jurdico en general, o en
cuanto a sus condiciones.

El dolo genera la nulidad relativa de los actos jurdicos. Esto, siempre que provenga


56
de una de las partes y cuando se vea claramente que sin l no se hubiese contratado
(Art. 1515, Cdigo Civil).

Respecto de este vicio de la voluntad, estimamos que ste se puede presentar en la
contratacin estatal, al igual que en cualquier negocio jurdico puesto que cualquiera
de los contratantes puede, en aras de obtener la celebracin del contrato, incurrir en
ste.

El contratista puede, por ejemplo, presentar de mala fe documentos o informaciones,
para la inscripcin, calificacin, o clasificacin, que no correspondan a la realidad.
Esto con el objeto de que le adjudiquen el contrato.

La entidad estatal por su parte, especficamente el funcionario, podra encubrir
alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad; por ejemplo, adjudicando a un
familiar el contrato. Esto porque se admite como vicio de la voluntad el dolo
cometido por el representante legal o convencional de una de las partes contratantes.

3.2.2.3 La Fuerza: Esta es la presin fsica o moral que se ejerce sobre una persona
para que sta preste su consentimiento en un acto jurdico. La fuerza vicia el
consentimiento cuando cumple los siguientes requisitos:

Cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio
teniendo en cuenta la edad, el sexo y la condicin. Impresin fuerte es aquel
temor de un mal irreparable y grave.


57
Cuando es injusta. Esto es, todo acto de violencia fsica o moral que no encuentre
legitimacin en el orden jurdico.

3.2.3 La Lesin Enorme
La lesin enorme es el dao o detrimento que sufre una persona en razn de un acto
jurdico realizado por ella. Es el desequilibrio entre las ventajas que el acto le reporta
al agente y los sacrificios que ste tiene que realizar para lograr tales ventajas.

La lesin se sanciona en casos especficos como en la compraventa de bienes
inmuebles, en la permuta de bienes inmuebles, en las particiones de bienes, en la
aceptacin de una asignacin sucesoral, en la estipulacin en el mutuo y en la
anticresis.

As, esta figura se reduce a casos concretos y deja por fuera aquellos en los cuales no
se refiere expresamente la ley, as exista desproporcin o desequilibrio quedando
estos, al margen de toda sancin legal.

En los contratos estatales, por la remisin expresa que hace el artculo 13 de la Ley 80
al derecho privado, se presenta sta figura en aquellos en que se admiten en el
derecho civil; por ejemplo, en la compra-venta, el mutuo y la permuta.

No obstante, consideramos, al igual que alguna parte de la doctrina como el Doctor
Guillermo Ospina Fernandez, que esta figura debera existir para todos los contratos
conmutativos, puesto que en estos quien presta un sacrificio en virtud de un acto


58
jurdico, espera otro equivalente. Al ser los contratos estatales conmutativos
estimamos que si en ellos se rompe la equivalencia que les es propia se pierde su
naturaleza y da lugar a una palpable injusticia, por tanto, pensamos que la lesin
enorme debera tener cabida en todos los contratos estatales, por su carcter de
conmutativos, y no slo en aquellos donde la figura es permitida por la legislacin.



59


4. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

Por regla general, se divide en tres fases, los tratos preliminares, oferta y aceptacin.
El consentimiento solamente existe en el momento en que las partes que han
manifestado su voluntad, convergen en un mismo fin. Existe la sucesin de dos actos
simples, propuesta y aceptacin. El encuentro entre estas dos lleva el consentimiento.

Nuestro Cdigo Civil guarda silencio acerca de la formacin del consentimiento en
las convenciones y en los contratos. No obstante, el Cdigo de Comercio consagra
las normas al respecto en sus artculos 845 - 864.

4.1 TRATOS PRELIMINARES

Es la aproximacin informal que se presenta entre dos o ms personas en la que
puede surgir un inters en contratar. La caracterstica principal es que en ellos no
hay inters de obligarse. En materia de contratos estatales, esta etapa no se presenta
puesto que la formacin del consentimiento se inicia con la licitacin que realiza la
entidad de la administracin interesada en contratar, segn como lo establece la Ley
80 / 1993 en su artculo 30. Esto, ocasiona que no exista una aproximacin informal
entre las partes, sino que todos los encuentros estn encausados formalmente, segn
como lo prescribe la misma ley. Salvo, algunos eventos de contratacin directa como
el arrendamiento, la adquisicin de inmuebles, la adquisicin de bienes para la


60
defensa nacional, entre otros, en los que las partes antes de la celebracin del contrato
podran acercarse con el objeto de discutir las circunstancias propias del mismo,
como la determinacin del precio. Ello no ocurre en aquellos contratos en los cuales
existe un proceso licitatorio porque en estos las partes no encuentran una
aproximacin informal sino reglada por el mismo proceso de lo que se colige que no
existe posibilidad de concertacin previa.

Los tratos preceden el perfeccionamiento del negocio jurdico y en virtud de la
aplicacin del principio de la buena fe surge de ellos una obligacin indemnizatoria.
El Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de Enero de 1998, M.P.
Daniel Suarez Hernndez sostiene : Los tratos preliminares hacen parte esencial del
inter contractus y merecen la misma proteccin que la oferta si se tiene en cuenta que
se trata de garantizar la seriedad precontractual, para conducir desde un comienzo las
relaciones recprocas a la concreta y eficaz celebracin del negocio jurdico. En
efecto es conveniente para el ritmo econmico general que se proteja la seriedad y
diligencia de las relaciones comerciales en cualquier etapa; se trata de un proceso de
conductas que se integran recprocamente para formar un contrato debiendo ser
protegidas todas por igual.

4.2 OFERTA

Por regla general, es la primera fase debido a que en la mayora de los contratos
administrativos no se presentan los tratos preliminares. La oferta es la formulacin
de una invitacin que una persona le hace a otra, con el propsito de celebrar un


61
contrato.

La oferta fue regulada infortunadamente por el Cdigo de Comercio, en su artculo
860, el cual dispone: En todo gnero de licitaciones, pblicas o privadas, el pliego
de condiciones constituye una oferta del contrato y cada postura implica la
celebracin de un contrato condicionado a que no haya una postura mejor. Hecha la
adjudicacin al mejor postor, deshecha a los dems. La norma transcrita ha sido
fuertemente criticada, puesto que tergiversa el concepto de lo que es una licitacin,
que es la invitacin que se hace, por medio de un pliego de condiciones, a otras
personas para que formulen ofertas.

En la licitacin, el oferente es el licitante y no quien la abre. En el artculo 860 del
Cdigo de Comercio, se invierten los papeles, y el oferente es aquella persona que
invita a que le presenten ofertas. De ah, surge lo consagrado por el artculo segn lo
cual entre el pliego de condiciones y cada una de las posturas se forma un contrato
que se encuentra condicionado a que no haya mejor postura. Por lo tanto, es solo el
del mejor postor el contrato que se declara existente y los dems se extinguen antes
que las ofertas o posturas hayan sido consideradas por quien abri la licitacin.

Teniendo en cuenta esta aclaracin, en materia de contratos administrativos, las
ofertas se presentan dentro del proceso de licitacin, ya que en este la
administracin hace una invitacin pblica para que los interesados en contratar con
ella, formulen ofertas segn lo establecido en el pliego de condiciones ( Art.30
numeral 2, Ley 80 / 93). La administracin escoge la oferta adjudicando el contrato,


62
de acuerdo con la que sea ms conveniente para sus intereses y por tanto desiste de
las otras.

Dicha adjudicacin, se realiza mediante una resolucin motivada que se notifica
personalmente al proponente favorecido. Cuando lo solicita cualquiera de los
proponentes a los rganos de control fiscal, o el jefe de la entidad as lo dispone
oficiosamente, la adjudicacin se desarrolla audiencia pblica. ( Artculo 5, Decreto
287 de 1996)

4.2.1. Contenido De La Oferta.
Debe contener las condiciones esenciales del negocio jurdico o contrato ofrecido,
plasmados en el pliego de condiciones. (Artculos 24 numeral 5 y 30 numeral 2, Ley
80 / 1993). Esto busca que la administracin, como destinataria de la oferta, la acepte
sin adicionar o modificar ninguno de los trminos de la misma licitacin porque de lo
contrario tal aceptacin condicionada constituye una nueva oferta. Por lo tanto,
dichas ofertas deben cumplir con los requisitos objetivos para participar en la
correspondiente licitacin. Es as como se deben adecuar al objeto del contrato,
incluir los costos y la calidad de los bienes y servicios ofrecidos, los factores
ponderantes de seleccin, y comprometer a celebrar el contrato (Artculos 24
numeral 5 y 30 numeral 2, Ley 80 / 1993).

Tambin debe estar plasmada la intencin de obligarse por parte del oferente. Los
eventuales contratistas, deben tener como objeto el de obligarse con la propuesta, por
esto, al presentarla a la administracin, y en la eventualidad de que sta la acepte


63
adjudicndosela, ste tiene la obligacin de suscribir el contrato. Con el objeto que el
particular contratista responda, debe constituir una garanta de seriedad de la oferta (
10 % del valor total de la obra) a favor de la entidad contratante, que se har efectiva
en caso de incumplimiento, sin perjuicio de las acciones legales conducentes al
reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por la correspondiente garanta
(Art. 30 numeral 12, Ley 80 / 1993). Adems, quien sin justa causa se abstenga de
suscribir el contrato, quedar inhabilitado por el trmino de 5 aos, para celebrar
contratos con la administracin.

4.2.2 Requisitos De La Oferta

Debe ser pura y simple, por lo tanto no debe estar condicionada. Consiste en que
la manifestacin de estar ntegramente de acuerdo con los trminos del pliego,
porque de lo contrario, la aceptacin condicional implicara una nueva oferta.

Debe ser tempornea. La aceptacin se debe producir dentro del trmino
establecido en el pliego de condiciones, puesto que el contratista, no est obligado
indefinidamente a mantener las condiciones expuestas en la oferta ni tampoco la
administracin.

Se debe exteriorizar. En materia de contratos estatales, se exterioriza en el
momento del deposito de la oferta, en la entidad contratante.




64
4.2.3. Consecuencias De La Obligatoriedad.

El oferente no puede retractarse de la oferta antes del vencimiento del trmino de
su duracin, sealado por ste o por las partes.

La oferta, por regla general, no caduca por la muerte o por la incapacidad del
proponente. En materia administrativa la muerte, la incapacidad o disolucin de
la persona jurdica, si implica el fin del contrato.

Las ofertas, una vez entregadas a la administracin, no podrn retirarse,
adicionarse, modificarse o reemplazarce.

La oferta se debe comunicar a la administracin para que sta la conozca y acepte la
que ms se adecue a los intereses del contrato, perfeccionando as el consentimiento
pero no el contrato porque ste al ser un contrato solemne slo se perfecciona en el
momento en que se cumple la formalidad. El plazo para remitir la oferta se seala en
el pliego de condiciones. ( Art. 30 numeral 5, Ley 80 / 1993)

El contratista resulta obligado con lo estipulado en la oferta, salvo que por el
incumplimiento de la administracin, se le generen consecuencias econmicas que
lleven a que el cumplimiento sea imposible segn lo pactado.




65
4.2.4 Duracin De La Oferta:
Por su naturaleza, la oferta no puede ser un acto de duracin indefinida. Por tanto, el
oferente puede establecer la duracin de la oferta, pero en caso de que as no se haga,
le corresponde al legislador llenar este vaco. En la materia estudiada, la duracin de
la oferta est determinada por el tiempo que se concede a la entidad contratante para
adjudicarla, si la entidad contratante lo estimase conveniente, sta podr prolongar la
duracin de la oferta. En el caso de que prolongue el plazo para presentar las ofertas,
se estara prolongando el plazo de la duracin de la oferta de la misma manera. Esto
lo hace, si lo estimase conveniente, pero debe hacerlo antes del vencimiento del
plazo, y la prrroga nunca podr ser superior a la mitad del plazo inicialmente
pactado.

4.2.5 Obligatoriedad de los Actos dentro del Proceso de Licitacin:
El derecho no puede dejar la seguridad del trfico jurdico al arbitrio de las partes.
As, como la oferta realizada por el eventual contratista es obligatoria, los actos que
realiza la administracin dentro del proceso licitatorio, tambin lo son.

La administracin tiene que llevar a cabo el proceso licitatorio, bajo una competencia
reglada y, por tanto, su silencio o su abstencin sin ningn motivo, en relacin con la
adjudicacin compromete su responsabilidad.

Los oferentes tienen derecho a que el proceso se resuelva aunque slo tengan una
expectativa de adjudicacin. Esto obedece a que los eventuales contratantes pueden
sufrir perjuicios si la administracin no cumple con el procedimiento licitatorio.


66
Dichos perjuicios se pueden materializar en los gastos incurridos al comprar el pliego,
al realizar y preparar la oferta, al cancelar la garanta etc.

Esta obligatoriedad tiene como base el principio de la automaticidad o administracin
compulsoria, segn el cual, la administracin una vez concluido el proceso licitatorio,
esta obligada a celebrar un contrato, salvo casos excepcionales.

Si ninguna de las propuestas se ajusta al pliego de condiciones, la administracin
debe adjudicar el contrato, y deber declarar desierta la licitacin.

4.3. ACEPTACIN

La oferta se perfecciona con la aceptacin por parte de la administracin, al momento
de la adjudicacin. Es decir, presentado por el contratista, cuando sta comparte
todos los trminos de la oferta. La aceptacin de la administracin debe ser expresa y
motivada, concretndose por medio de la adjudicacin. (Art. 30 numeral 11, Ley 80 /
1993)

El trmino de la aceptacin, ser el estipulado en el pliego de condiciones, que se
determinar por el lapso de tiempo que se le concede a la entidad para estudiar las
ofertas y escoger la ms acorde a sus intereses.

Como el contrato estatal es solemne, la sola aceptacin no forma el contrato, ste se
perfecciona realizando las solemnidades legalmente establecidas. Es decir, al


67
elevarse por escrito el acuerdo sobre el objeto estipulado por el Estatuto de
Contratacin y la contraprestacin y al obtener el registro presupuestal. As, la oferta
y la aceptacin, apenas revisten un papel de preestipulaciones que entran en vigor en
el momento en que las partes expresen su voluntad, por medio de la forma impuesta.
En este periodo contractual, el incumplimiento genera responsabilidad civil y por lo
tanto, las partes deben indemnizar los perjuicios que se causen.

Si el contratista no cumple con la oferta, perder el valor dado como garanta, con el
objeto de indemnizar los perjuicios causados a la administracin. As mismo, la
administracin responder ante el contratista en el evento de que sta no adjudique el
contrato a aquella oferta adecuada a sus intereses o mantenga silencio en cuanto a la
adjudicacin. Los oferentes tienen derecho a que el proceso se defina. Frente a esta
situacin, el eventual contratista encontrndose en el periodo precontractual, tiene la
posibilidad de acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa, por medio de las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Si el contrato ya se ha
celebrado, el proponente que desee demandar el acto de adjudicacin lo puede hacer
invocando la ilegalidad de este como fundamento de la nulidad absoluta del contrato
(Artculo 32, Cdigo Contencioso Administrativo, Reformado por la Ley 446 / 1998).

El acuerdo al que han llegado y que consta por escrito, constituye una verdadera
promesa de contratar y obliga a las partes a celebrar el contrato, cumpliendo con las
formalidades o solemnidades. La ausencia de las formalidades, configura la
inexistencia del contrato estatal. Adems, cabe anotar que el perfeccionamiento del
contrato es de tal importancia, que el contrato estatal no podr ejecutarse hasta tanto


68
no quede perfeccionado. As, el perfeccionamiento del contrato tambin le da
eficacia al mismo.

El acto de adjudicacin genera una relacin jurdica entre las partes. Los efectos de
la adjudicacin son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que,
desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y el adjudicante una situacin
contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no viene hacer,
sino la frmula instrumental o el acto formal. La adjudicacin comunicada traba la
relacin jurdica, siendo por esto que se dice de ella que desde ese momento se hace
ejecutoriaEl oferente y proponentes son los extremos de la relacin jurdica que se
crea mediante el acto adjudicador.
13


Por consiguiente, podemos concluir que el acto de adjudicacin es irrevocable, tanto
para la administracin, como para el adjudicatario. El incumplimiento, acarrea
sanciones para las dos partes. Es as, que si la administracin considera que adjudic
ilegalmente un contrato, debe demandar su anulacin y no podr unilateralmente
revocarlo.

4.4 EFECTOS DEL PERFECCIONAMIENTO

Estos pueden predicarse frente a las partes, frente a terceros y los sucesores de las
partes.


13
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de enero 16 de 1975, M.P. Gabriel Rojas Arbelaez.


69
4.4.1. Frente A Las Partes.
Estos son bsicamente los postulados de los actos jurdicos.

4.4.1.1 Postulados: La eficacia de los actos jurdicos est determinada por la
proyeccin de unos postulados que presiden el desarrollo y ejecucin de los actos
jurdicos.

4.4.1.1.1 Postulado de la Normatividad: El postulado de la normatividad de los
actos jurdicos, se encuentra consagrado en el artculo 1602 del Cdigo Civil y
sostiene que todo contrato es ley para las partes y por lo tanto, no podr ser
invalidado sino por el mutuo consentimiento o por causas legales.

Este postulado en el fondo, tiene un asunto absolutamente tico como la rectitud y el
cumplimiento de la palabra empeada.

4.4.1.1.1.1 Excepciones al Postulado: En materia de contratacin estatal, existen
causas legales que pueden cambiar lo pactado en el contrato, constituyendo as una
excepcin a este postulado, como lo son las distintas clusulas excepcionales, propias
de la administracin y por consiguiente, as estas no se pacten, tienen vigencia segn
lo establecido por la misma ley. Estas, implican la posibilidad de modificacin,
terminacin, e interpretacin unilateral, la caducidad y clusula de reversin.





70
4.4.1.1.1.2 Clusulas Excepcionales:
a. Modificacin Unilateral
La modificacin unilateral se presenta en el evento en que para satisfacer un servicio
pblico, el Estado, en caso de no llegar a un acuerdo con el contratista, podr cambiar
las condiciones del contrato, para evitar su afectacin o paralizacin. Esta, tiene como
base la mutabilidad del acto administrativo, como consecuencia de la prevalenca del
inters pblico. El principio de inmutabilidad del derecho privado, pierde su fuerza
en el campo administrativo. No se prescinde totalmente de ste, ya que la
modificacin no puede hacerse por simple capricho de la administracin. Por el
contrario, deber hacerse en atencin del inters pblico de gestin. Es una potestad
que se le reconoce a la administracin. Adems, al ser una norma de orden pblico,
no cabe la posibilidad de derogarse por el acuerdo entre las partes.

Estas modificaciones no son ilimitadas, se admiten siempre y cuando sean para evitar
la paralizacin del contrato que afectara gravemente el servicio pblico y deben tener
relacin con lo que inicialmente se pidi. No podr desnaturalizarse el objeto inicial
del contrato.

Dicha modificacin la realiza el Estado por medio de un acto administrativo
motivado y no puede superar el 50 % del valor inicial del contrato. Adems, si esta
modificacin altera en un 20% o ms el valor inicial, el contratista puede renunciar a
la continuacin de la ejecucin, evento en el que procede la liquidacin del contrato (
Art. 16, Ley 80 / 1993). Inclusive, al hacer la modificacin, el Estado debe velar por
mantener el equilibrio econmico del contrato.


71
A pesar de que la administracin puede modificar unilateralmente las estipulaciones
del contrato, el contratante no queda desprotegido frente a sta, ya que el inters
pblico no puede afectar el inters particular, pero si se afecta y este resultase
lesionado, tendr derecho a que se le indemnice el dao o restablezca la ecuacin
econmica y financiera del contrato, a pesar de la prevalencia del inters pblico.

De igual manera, le est prohibido a la administracin, por decisin suya, alterar la
esencia y fin del contrato, porque le estara imponiendo al contratista el
cumplimiento de unas obligaciones frente a las cuales ste no ha manifestado la
voluntad de obligarse. Todo contrato, para su existencia, necesariamente requiere del
consentimiento de las partes, por consiguiente, si el contratista no ha manifestado su
consentimiento sobre el cambio del objeto del contrato, no podramos hablar de un
contrato. Ello sin perjuicio, del imposible jurdico que en materia de contratacin
pblica se predica en relacin con el cambio del objeto contratado.

En lo que hace relacin con el fin del contrato, tenemos primero que tener presente
que ste se enmarca en la necesidad de inters pblico que se pretende satisfacer. La
entidad contratante al contratar, debe satisfacer las necesidades de inters pblico,
pero de ninguna manera podr cambiar el fin del contrato y as alterar la necesidad
de inters pblico que iba a satisfacer, porque se estara extralimitando de sus
funciones y el contrato estara viciado de nulidad.

Tampoco podrn alterarse las bases de la convocatoria pblica, es decir, los aspectos
que sirvieron de fundamento para hacer la seleccin, evaluacin, comparacin


72
objetiva del contratista. Estos, no podrn modificarse por ninguna de las partes, ya
que de lo contrario se estara atentando contra el procedimiento de seleccin objetiva
del contratista, el principio de igualdad de las partes, y le principio de buena fe que
deben orientar la ejecucin del contrato. En el proceso licitatorio, se escoge al
contratista guiado por las bases de la convocatoria, si estas sufren alguna alteracin,
se violaran los principios anteriormente sealados, adems de que podra ser un
instrumento gil para el fraude en la seleccin del contratista.

La entidad, para hacer uso de esta facultad, como primera medida, debe evaluar la
conveniencia de la modificacin y una vez aprobada, deber elaborar los planes,
diseos y presupuestos relacionados con dicho cambio. Luego, le debe presentar la
propuesta al contratista. Si este lo acepta, el cambio procede por mutuo acuerdo, de
lo contrario el cambio se hace basndose en la prerrogativa del Estado. De igual
manera, la entidad debe asegurarse que tiene la disposicin presupuestal necesaria
para efectuar la modificacin y para reconocer una compensacin al contratista en el
evento en que sea necesario ajustar los trminos contractuales con el fin de mantener
el equilibrio del contrato.

Contra el acto administrativo motivado que modifica el contrato procede el recurso de
reposicin y la accin contractual segn lo establecido por el Cdigo Contencioso
Administrativo, en su artculo 87 y por los artculos 14.1 y 77 de la Ley 80 / 1993.

Esta clusula es obligatoria y por lo tanto se entiende pactada an si no se consigna
en los contratos de obra y en aquellos que tengan como objetivo el desarrollo de un


73
monopolio estatal, la prestacin de un servicio pblico o la explotacin o concesin
de bienes del Estado (Artculo 14 numeral 2, Ley 80 / 1993).

La clusula no es obligatoria pero se puede pactar en los contratos de suministro y
prestacin de servicio. No procede en los contratos celebrados con personas pblicas
internacionales, en los contratos interadministrativos, en los de ayuda asistencia o
cooperacin, en los de emprstito donacin, y arrendamiento, en los que tengan por
objeto el desarrollo de actividades cientficas o tecnolgicas y en los contratos de
seguro tomados por la administracin.
14


b. Terminacin Unilateral
La entidad contratante podr suspender o, en caso extremo, terminar unilateralmente
el contrato, mediante resolucin motivada. Esta terminacin unilateral se permite por
cuatro causales: cuando las exigencias del servicio pblico lo requieran o la situacin
de orden pblico lo imponga, por la muerte o incapacidad fsica del contratista si ste
es una persona natural
15
, si es una persona jurdica por su disolucin, por declaracin
de liquidacin obligatoria o por interdiccin judicial del contratista, por la cesacin de
pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales que afecten de manera grave el
cumplimiento del contrato.



14
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencias de enero 31 de 1991 M.P. J ulio Cesar Uribe y abril
16 de 1991.
15
Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1994.



74

La terminacin del contrato en el evento de una incapacidad fsica permanente slo
se produce si la incapacidad impide de manera absoluta el cumplimiento de las
obligaciones contractuales siempre y cuando estas dependan de las habilidades
fsicas del contratista.
Corte Constitucional, Sentencia C-454.

Respecto a esta facultad el Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de
septiembre 7 de 1998, M.P. Ricardo Hoyos Duque sostiene lo siguiente: Cuando la
administracin mediante resolucin da por terminado unilateralmente un contrato y
ordena su liquidacin, debe proceder ella misma, a la liquidacin del contrato, a fin
de acordar los ajustes revisiones y reconocimientos a que haya lugar, as como llegar
a los respectivos acuerdos, transacciones y conciliaciones entre las partes para poner
fin a las divergencias presentadas y poder declarase en paz y salvo.

En cuanto a la obligatoriedad, pacto e improcedencia de esta clusula se aplican las
mismas normas que se consagran para la modificacin unilateral (Artculo 14, Ley
80 / 1993) .

c. Caducidad
La caducidad se encuentra consagrada, en el art. 18 de la Ley 80 / 1993, y es la
posibilidad que tiene la entidad contratante de dar por terminado el contrato en el
caso de presentarse un incumplimiento por parte del contratista, de las obligaciones
que contrajo al momento de celebrar el contrato. Dicho incumplimiento debe afectar
de manera grave y directa la ejecucin del contrato tanto as que puede conducirlo a
su paralizacin. La entidad, por medio de un acto administrativo motivado, termina


75
el contrato y lo liquida en el estado en que se encuentre. Es pertinente aclarar que
tambin existe otro tipo de caducidad previsto en la Ley 104 de 1993, que se refiere a
hechos relativos al orden pblico.
16


La caducidad es obligatoria en los contratos que constituyen el ejercicio de una
actividad de monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos, la concesin o
explotacin de bienes del Estado y en los contratos de obra. Esta clusula es
improcedente en los contratos que celebren personas pblicas internacionales, en los
interadministrativos, en los contratos de seguro tomados por la administracin y en
los que tengan como objeto el desarrollo de actividades tecnolgicas o cientficas.
Aunque no es obligatoria en los contratos de suministro y prestacin de servicio
puede ser pactada en ellos (Artculo 14, Ley 80 / 1993).

En cuanto al trmino para decretar la caducidad el mximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo en numerosas oportunidades haba sostenido que ste se
enmarcaba durante la vigencia del contrato y que por tanto una vez vencido el plazo
del mismo ya no era procedente la caducidad.
17
Esta posicin jurisprudencial se
fundamentaba en que se entenda que con el vencimiento del plazo pactado, el
contrato terminaba y por tanto la caducidad no era procedente puesto que su finalidad
es precisamente dar por terminado el contrato. As pues, la clusula no era procedente
porque no haba nada que terminar.

16
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de mayo 10 de 1990 M.P. J ose Antonio de Irrasiri
Restrepo. Sentencia de febrero 2 de 1996 M.P. J ess Maria Carrillo Ballesteros, hacen referencia a la
clusula de caducidad.
17
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de junio 6 de 1996 M.P. J uan de Dios Montes.
Sentencia de junio 4 de 1998 M.P. Ricardo Hoyos Duque.


76
Actualmente, el Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de septiembre 13 de
1999 M.P. Ricardo Hoyos Duque, ha modificado su posicin sosteniendo que el
contrato no se extingue por vencimiento del plazo dentro del cual el contratista debe
cumplir su obligacin principal, debido a que dicho plazo no tiene el carcter de
resolutorio sino de suspensivo por las siguientes razones:

El ordenamiento civil al mencionar los modos de extinguir las obligaciones en su
artculo 1625 no relaciona como uno de estos el vencimiento del plazo. De lo cual se
infiere que este no extingue las obligaciones sino que al presentarse lo que genera es
la exigibilidad de las mismas , tanto as que si existen obligaciones pendientes de
cumplimiento estas slo se entienden incumplidas al vencerse el plazo.

El Consejo de Estado aplic estas reglas de la legislacin civil a la contratacin
estatal sosteniendo que el plazo establecido en este tipo de contratos no coincide
exactamente con el periodo de ejecucin del contrato, puesto que en muchas
ocasiones al vencerse ste no se han extinguido las obligaciones adquiridas, y por
tanto stas deben satisfacerse en la etapa de liquidacin. As, en esta etapa el Estado
puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que estn en cabeza del contratista y
valorar el mismo, conservando la caducidad como posibilidad sancionadora frente al
incumplimiento. Es precisamente en la liquidacin, donde se hace un corte de
cuentas y debido a esto se constituye la oportunidad para que la administracin exija
el cumplimiento de las obligaciones pendientes con la posibilidad de decretar la
caducidad frente a la renuencia por parte del contratista. Esto porque mientras que no
se llegue a esta etapa no existe ruptura del vnculo contractual.


77
Ahora bien, en este punto quisiramos resaltar como se evidencia claramente la
influencia el derecho privado en la contratacin estatal ya que son las disposiciones
generales del ordenamiento civil son las que llevan a que el Consejo de Estado
cambie su posicin frente a la duracin de la vigencia del contrato y por consiguiente,
frente a la oportunidad para decretar la caducidad. Es precisamente el concepto de
plazo suspensivo en el derecho civil el que sirve de palanca para establecer hasta
donde la administracin puede decretar el incumplimiento presentndose una clara
amalgama entre lo pblico y lo privado.

La caducidad es una sancin letal, ya que adems de terminar con el contrato,
tambin acarrea las siguientes consecuencias: genera una inhabilidad para el
contratista por un trmino de 5 aos, y como es una sancin para el contratista, no
hay lugar a la indemnizacin de perjuicios causados por la terminacin. Como
consecuencia de la declaratoria de caducidad, se podr hace efectiva la clusula
penal, y la garanta nica de cumplimiento. La pliza de garanta, termina afianzando
las multas, la clusula penal y dems obligaciones a cargo del contratista en virtud del
incumplimiento del contrato (Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del 24
septiembre de 1998, M.P. Ricardo Hoyos Duque).

Esta sancin es decisin discrecional de la entidad contratante, ya que en reemplazo
de esta, la administracin podr tomar las medidas necesarias con el fin de garantizar
el cumplimiento del contrato y de esta manera, se abstendr de decretar la caducidad.
En este evento debe garantizar la ejecucin del contrato por medio de los mecanismos
de intervencin que estime convenientes (Artculo 18, Ley 80 / 1993). Esta facultad


78
no exista en el Decreto 222 / 1983, pero la jurisprudencia haba reconocido a la
administracin la facultad de intervenir en el contrato. Es muy favorable haberla
incluido puesto que la caducidad en muchos casos, agrava las condiciones del
contrato.

No ser viable para la administracin decretar la caducidad, si existe un
incumplimiento bilateral del contrato, ya que si ambas partes han incurrido en
incumplimiento, ninguna parte podr exigirle al otra las consecuencias del mismo.

La declaratoria de caducidad es constitutiva de incumplimiento para efectos de la
garanta y no impide que la entidad contratante contine la ejecucin del contrato por
medio de otro contratista o del garante.

El acto administrativo que declara la caducidad es susceptible de recurso de
reposicin y de la accin contractual.

d. Interpretacin Unilateral
La ley, le concede a la entidad contratante la posibilidad de resolver unilateralmente
con fuerza ejecutoria, las discrepancias que puedan surgir en relacin con algn punto
del contrato en cuanto a su sentido o alcance.

La justificacin de esta potestad, esta relacionada con el inters pblico que se
pretende satisfacer con el contrato, de manera que las diferencias de interpretacin
deben ser de tal magnitud, que puedan conducir a la paralizacin o la afectacin


79
grave del servicio pblico que se pretende satisfacer.

Esta facultad de la administracin, le permite fijar el sentido y alcance de las
obligaciones de las partes, cuando exista imprecisin, confusin, ambigedad,
inexactitud, etc., sobre el texto contractual. Este poder, no se puede confundir con el
de modificacin el contrato, ya que interpretar un contrato no es modificarlo.
18
Lo
que se quiere con esta figura, es que frente a una discrepancia, no se paralice o afecte
gravemente el servicio pblico. Hay que tener presente, que esta potestad no exime
de responsabilidad al funcionario que la origin, por los perjuicios que se pudieron
causar a la entidad o al contratista.

En aquellos contratos en que la clusula de interpretacin es obligatoria (en los
contratos de prestacin de servicio pblico, en los constituyan el ejercicio de una
actividad de monopolio estatal, en los de concesin y en los de obra) y en aquellos
donde es pactada por las partes (contrato de suministro o de prestacin de un
servicio), se aplica sta frente a la ambigedad de las clusulas que generan una
contradiccin hasta el punto de llegar a la paralizacin o afeccin del servicio pblico
que se pretende satisfacer. Esto siempre y cuando dichas clusulas ambiguas sean de
carcter esencial para la ejecucin del contrato. En este orden de ideas, tratndose de
clusulas esenciales en este tipo de contratos se aplica la potestad del Estado en
cuanto a interpretar unilateralmente el contrato y no se deja espacio a los principios
hermenuticos propios del ordenamiento civil. No sucede lo mismo si las clusulas

18
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 1991. M.P. Carlos Betancur
J aramillo.


80
ambiguas no tienen la entidad de paralizar o amenazar la parlisis, ya que a pesar de
la inclusin obligatoria de la clusula de interpretacin, frente a estas discrepancias
no es procedente la misma y se aplican las normas generales de la legislacin civil
frente a la existencia de contradicciones o confusiones.

En los contratos donde la clusula es improcedente estos son los celebrados por las
personas pblicas internacionales, los interadministrativos, los de seguro tomados por
la administracin y aquellos que tengan como objeto el desarrollo de actividades
cientficas o tecnolgicas- se aplican como normas rectoras los principios de
interpretacin contenidos en la legislacin civil, consagrados en los artculos 1 618,
1620,1621 y 1624.

Como todas las dems prerrogativas, la clusula de interpretacin debe hacerse
mediante acto administrativo motivado (Art. 15, Ley 80 / 1993).

e. Clusula de Reversin
La entidad tambin podr pactar la clusula de reversin, en virtud de la cual una vez
finalizado el contrato de explotacin y/o concesin de bienes estatales, los bienes que
directamente se encuentre afectados al contrato, pasa a ser propiedad de la entidad,
sin recibir el contratista ninguna remuneracin o indemnizacin a cambio.

4.4.1.1.1.3 Teora de la Imprevisin: El postulado de la normatividad encuentra
otra excepcin en la llamada teora de la imprevisin. Esta se fundamenta en que el
contrato es ley para las partes siempre que se apoye en previsiones que hayan


81
tenido en cuenta al momento de contratar, puesto que el deudor no puede ser obligado
a cumplir con aquello que haya sobrepasado el lmite del contrato. De esta manera, la
teora encuentra su fundamento en el equilibrio econmico y financiero del contrato.

Este fenmeno se presenta especialmente en los contratos de tracto sucesivo y en los
de ejecucin instantnea cuyo cumplimiento se encuentre enmarcado dentro de un
plazo, ya que es posible que durante el intervalo de tiempo entre la celebracin del
contrato y su cumplimiento, sobrevengan circunstancias que alteren el contenido de
las prestaciones y que lleven a que el contratante se enriquezca con la ruina del otro.
Esto debido a que el contrato resulte ms oneroso para la otra parte.

La legislacin ha consagrado esta figura en al artculo 868 del Cdigo de Comercio
estableciendo: Cuando las circunstancias extraordinarias, imprevistas e
imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva,
peridica o diferida, alteran o agraven la prestacin del futuro cumplimiento de una
de las partes, en tal grado que resulte excesivamente onerosa para pedir su revisin.
El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del
contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en caso
contrario el juez dictar la terminacin del contrato.

Es as, como el ordenamiento comercial propende por el mantenimiento del equilibrio
contractual admitiendo la revisin judicial de los contratos, frente a la alteracin de la
ejecucin de las prestaciones por circunstancias sobrevivientes, imprevisibles.



82
Ahora bien, como ya lo hemos mencionado en el segundo captulo de este estudio, el
contrato estatal puede ser de ejecucin sucesiva y por tanto, admite la figura de la
imprevisin con todos sus efectos. El mismo estatuto de contratacin estatal
contempla la figura con el objeto de salvaguardar el equilibrio econmico y
financiero. As pues, el artculo 27 de la Ley 80 / 1993 dispone: En los contratos
estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones
surgidas al momento de proponer o contratar, segn el caso. Si dicha igualdad se
rompe por causas no imputables para quien resulte afectado, las partes adoptarn en
el menor tiempo posible las medidas necesarias para su reestablecimiento.

Por su parte, el artculo 5 en su numeral primero, de la Ley 80 / 1993, consagra que el
contratista tiene derecho a que se le restablezca el equilibrio econmico del contrato,
por parte de la administracin, si ocurren situaciones imprevistas que no son
imputables al mismo.

En este orden de ideas, durante todo el desarrollo del contrato, el contratista tiene
derecho a que se le mantenga el valor econmico de su prestacin, desde el momento
de proponer o contratar, hasta el momento de la ejecucin. Este artculo busca
proteger el inters del contratista, en tanto y en cuanto, este perciba las ganancias que
habra obtenido si el contrato se hubiese desarrollado en las condiciones inicialmente
pactadas. Por tanto, el contratista tendr derecho a una compensacin que cubre hasta
el punto de no perdida.



83
El Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de mayo 9 de 1996, M.P. Daniel
Surez Hernndez sostiene respecto al punto de no prdida lo siguiente: El punto de
no perdida no es ayudar al contratista para que este pueda continuar con el contrato,
es una compensacin integra, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores
costos en los que debi incurrir para la ejecucin del contrato. () Le corresponde a
la administracin, frente a un desequilibrio financiero del contrato, colocarlo en una
situacin tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebracin del contrato, no
se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los
factores que generaron el desequilibrio econmico del contrato son extraos, ajenos
al propio contratista, la nica forma de mantener la ecuacin financiera consiste en
que la administracin asuma los costos necesarios para que su contratante no slo
obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario de la
ejecucin del contrato, sino que adems deber reconocerle y pagarle utilidades,
lucros o ganancias, desde luego razonables y ceidas a las condiciones iniciales del
contrato.

Ahora bien, el mismo Consejo de Estado enmarc el alcance de la teora de la
imprevisin en la sentencia del 20 de septiembre de 1979: La teora de la
imprevisin, tambin denominada del riesgo imprevisto, versa sobre la incidencia de
las causas materiales y fsicas y las alteraciones de la coyuntura econmica que
fueron imprevistas, porque fueron imprevisibles en el momento de la celebracin del
contrato, y que surgidas en el curso de la ejecucin, trastornan la ecuacin financiera
del equilibrio, tornando ms gravosa la carga que vena soportando el contratista.



84
En sntesis, la teora de la imprevisin se aplica segn los supuestos de la legislacin
comercial, en materia de contratacin administrativa. No obstante, en la contratacin
administrativa, la revisin del contrato es una obligacin de la administracin y un
derecho del contratista, que se debe concretar en lo posible sin acudir a la jurisdiccin
contenciosa administrativa.

Requisitos de la Teora de la Imprevisin: La circunstancia debe alterar en forma
grave el equilibrio econmico del contrato, llevando a que el contratista que se vea
en exceso perjudicado, puesto que la obligacin se vuelve excesivamente onerosa
segn los trminos inicialmente pactados. Correlativamente, la administracin debe
verse en exceso beneficiada.

Las circunstancias deben ser extraordinarias, esto es que no suelen ocurrir;
imprevisibles, que no se puedan prever e imprevistas, esto es que siendo previsibles,
no se previ por las partes. No es necesario que el hecho mismo haya sido
imprevisible, basta conque lo sean los efectos del acontecimiento.

De todo lo anteriormente dicho, se infiere que si la parte afectada prev o tiene la
posibilidad de prever el fenmeno, no puede invocar esta teora.

La teora de la imprevisin slo es aplicable frente a los fenmenos que excedan
el alea normal del contrato. Es decir, frente a las circunstancias que sobrepasen
el pronstico que las partes tenan al momento de formalizar el contrato. Hechos
que ocurran en el campo econmico, social o de la naturaleza.


85
A la parte perjudicada que invoca la teora de la imprevisin, no se le puede
imputar la circunstancia sobreviviente. Las circunstancias que alteren el
equilibrio econmico del contrato, no pueden derivarse de la negligencia o
descuido de la parte que las alega.

La prestacin debe estar pendiente de cumplir, pues si la circunstancia sobreviene
durante la mora, la parte afectada debe asumir los riesgos provenientes de su
incumplimiento.

4.4.1.1.2 Postulado de la Relatividad: Los efectos de un contrato no favorecen ni
perjudican a quienes no han intervenido en el acto. Los efectos slo afectan a las
partes, es decir, aquellas personas que intervienen material o directamente en la
realizacin del acto jurdico. Excepcionalmente, los efectos pueden recaer sobre los
sucesores o sobre los terceros relativos. Estos ltimos, son aquellos que aunque no
han intervenido en el acto jurdico, se ven afectados por el mismo.

Dada la condicin especial de los contratos administrativos, estos por lo general,
afectan a toda la comunidad, por lo tanto, sta adquiere el carcter de tercero relativo
y tiene la posibilidad de pedir su cumplimiento.

En cuanto a los sucesores, estos son parte en la medida en que sobre ellos recaigan la
totalidad o un aparte alcuota de los derechos y obligaciones del causante, o en tanto y
en cuanto reciban un determinado derecho del causante. Salvo en los contratos


86
intuito persone, como es aquel que nos ocupa, donde los derechos y obligaciones del
contratista no pueden recaer sobre sus herederos, puesto que el nico idneo para
realiza el contrato, es el contratista escogido.

4.4.1.1.3 Postulado de Ejecucin de Buena Fe: La buena fe es un componente
tico, es un concepto subjetivo, consiste en el convencimiento que tiene una persona
de estar actuando conforme a derecho. Los actos deben ser cumplidos con la
intencin positiva de realizar la finalidad social y jurdica a que obedecen. La buena
fe recoge el valor tico de la confianza y se aplica con el objeto de valorar el
comportamiento de los sujetos de derecho en las relaciones jurdicas.

Este principio desempea funciones muy importantes en el ordenamiento jurdico
tales como: ayudar a humanizar las relaciones entre los dos contratantes, seala los
limites a las entidades administrativas referidos a la formacin y ejecucin del
contrato, preside la labor de interpretacin, cumple un papel integrador ante la
ausencia o insuficiencia de la ley.

En el derecho privado no se encuentra tipificado el principio de la buena fe, a
diferencia del derecho pblico en donde se encuentra consagrado en el artculo 83 de
la Constitucin Poltica, el cual establece: Las actuaciones de los particulares y de
las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, lo cual se
presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.

La aplicacin ms importante del postulado de la buena fe en materia de derecho


87
pblico la encontramos en el mbito contractual. La Ley 80 de 1993 plasma este
principio en su artculo 23 al establecer que los principios generales del derecho rigen
en todas las actuaciones administrativas , a su vez el artculo 28 de la misma ley
estipula que la buena fe se debe considerar al interpretar las normas y clusulas
contractuales.

En este orden de ideas, en los contratos estatales, la buena fe rige en todo sus
aspectos, tanto en su perfeccionamiento, ejecucin, como en la interpretacin de sus
normas. En desarrollo de este principio, los contratos no slo obligan a lo que las
partes han acordado, sino a todo aquello que se derive de la naturaleza y esencia del
contrato. Razn por la cual se permite, en el tema objeto del anlisis, que existan
contratos adicionales, con el fin de cumplir los intereses y objetivos del contrato
inicial

Los contratistas deben ajustarse a un procedimiento sealado por la ley en la
preparacin, ejecucin y celebracin del contrato, a diferencia de lo que sucede en el
derecho privado donde predomina la autonoma de la voluntad. En el momento de la
elaboracin del pliego la buena fe exige que la administracin establezca todos los
requisitos tcnicos y financieros necesarios para un equilibrio contractual entre la
administracin y el contratista.

En virtud a este principio la administracin no puede retractarse intempestivamente
de una licitacin salvo, que asuma la obligacin de resarcir los perjuicios de los
proponentes.


88
La buena fe impone al contratista una conducta clara y transparente por lo que debe
entregar a la administracin datos precisos en cuanto a sus capacidades. La funcin
integradora del principio exige al contratista no slo el cumplimiento e las
prestaciones previstas en el pliego y pactadas en el contrato sino que implica la
consecucin de todas las prestaciones adicionales que no excedan los lmites
razonables.

El Consejo de Estado, Seccin Tercera , Sentencia del 22 de abril de 1996,
Expediente 8830, Magistrado Ponente J esus Mara Carrillo ha sealado que la buena
fe presente en la ejecucin del contrato busca que no se altere el patrimonio de una de
las partes y por lo tanto, se remite a la economa contractual persiguiendo el
equilibrio financiero. Refirindose a este punto el Doctor Rodrigo Escobar Gil
concluye con gran acierto en su libro Teora General de los Contratos de la
Administracin Pblica lo siguiente: Por lo tanto, la buena fe es la causa jurdica
de la obligacin de la administracin pblica de restablecer la equivalencia
econmica del contrato cuando esta resulte afectada por la ocurrencia de los aleas
administrativos (potestad variandi, hecho del prncipe y la responsabilidad
contractual), coyunturales (econmicos, sociales y polticos), o naturales (fuerza
mayor o dificultades materiales imprevistas), que sobrevengan durante la ejecucin
del contrato.

La buena fe implica una permanente fidelidad al vnculo contractual y por tanto, este
postulado es criterio normativo de imputacin de responsabilidad contractual.
.


89
4.4.1.1.4 Postulado de la Diligencia: La buena fe debe ir acompaada de la
diligencia, puesto que un negocio jurdico puede frustrarse no slo porque el deudor
abrigue el nimo de incumplir, sino porque culposamente deje de poner los medios
adecuados, por negligencia o descuido.

Por tanto, el cumplimiento de los actos jurdicos y de las obligaciones, exige la
rectitud en la intencin y adems requiere prudencia.

Nuestra legislacin, acogi el derecho espaol y la teora de Pothier para determinar
el criterio con que se mide el grado de prudencia y diligencia, en el artculo 63 del
Cdigo Civil ste, estipula tres clases de culpa:

Culpa Grave: Consistente en no manejar los negocios con aquel cuidado que an
las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus propios
negocios. Esta culpa en materia civil se asemeja al dolo.

Culpa Leve: Es la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia.

Culpa Levsima: En esta incurre el hombre diligente y cuidadoso.
La aplicacin prctica de esta teora, se ve reflejada en la responsabilidad del deudor.


90
Como ya lo mencionamos en las caractersticas propias del contrato estatal, este es
conmutativo y ambas partes se ven beneficiadas en su desarrollo. Debido a esto, cada
uno de los contratantes, tanto la administracin como el contratista, responden hasta
la culpa leve. De igual manera, la responsabilidad se predica del servidor pblico y de
los consultores, interventores o asesores. (Art. 50 53, Ley 80 / 1993) Los
servidores responden por sus actuaciones y omisiones antijurdicas, su
incumplimiento genera la sancin disciplinaria respectiva e indemnizacin de
perjuicios. (Art. 26, Ley 80 / 1993)

Las reglas contenidas en este artculo, pueden ser modificadas por las partes, pero
stas no pueden pactar que las partes no respondan de la culpa grave.

4.4.2 Efectos Frente A Terceros:

Los terceros pueden ser, como ya lo explicamos en el postulado de la relatividad de
los actos jurdicos, absolutos y relativos. Los contratos estatales no producen efectos
en relacin con terceros absolutos, a diferencia de lo que ocurre con los terceros
relativos, donde en algunas ocasiones pudiesen verse afectados.

En la materia estudiada toda la comunidad constituye un tercero relativo,
obedeciendo al inters pblico que va envuelto en los contratos estatales. Debido a
esto, cualquier persona puede verse afectada por el incumplimiento del contrato.
Ejemplo claro de esta situacin se presenta en el evento de la responsabilidad civil
extracontractual en la que el contratista debe responder por los daos que se le causen


91
a los particulares con la ejecucin negligente del contrato por conductas suyas como
la falta de sealizacin en un contrato de obra o el mal manejo de escombros que
contamine alguna fuente de agua, entre otros.

4.4.3 Frente A Los Sucesores De Las Partes:
Al ser los contratos estatales intuito persone, los sucesores no podrn considerarse
como continuadores de la personalidad del causante. De esta manera, por regla
general, los contratos terminan ya que sus sucesores no podrn ejecutar el contrato.
Solo, en casos excepcionales, se permite la cesin de estos contratos, con previa
aprobacin de la entidad contratante.

4.5 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Celebrado el contrato, las partes deben adoptar la conducta que les imponga el
mismo. La obligacin principal de la entidad es el pago por la ejecucin del contrato
al contratista, verificando que esta ejecucin sea idnea y oportuna de acuerdo con lo
pactado. Por su parte, el contratista se obliga principalmente a llevar a cabo el
contrato, ajustndose a los intereses establecidos y los requisitos exigidos.

Frente al incumplimiento del contratista, que se presenta en el evento en que ste no
ejecute la obra o actuacin acordada, la entidad puede imponer multas, exigir la
indemnizacin de los perjuicios a los que dicho incumplimiento haya dado lugar o
decretar la de caducidad, si lo estima conveniente, en aquellos contratos donde esta
clusula es obligatoria o en aquellos donde expresamente se haya pactado.


92
El incumplimiento de la entidad estatal puede presentarse por una abstencin,
omisin o retardo de la misma, en cuanto al pago de la contraprestacin. Tambin
puede presentarse el incumplimiento por la expedicin de un acto administrativo que
sirva de medio para violar el acuerdo. Este incumplimiento genera responsabilidad
contractual de la administracin, lo que implica que esta debe reconocer al
contratista una suma equivalente al inters patrimonial que tendra, si la entidad
hubiese cumplido con sus obligaciones en los trminos inicialmente pactados.

La responsabilidad contractual, tiene su sustento legal en los artculos 5 y 50 del
Estatuto de Contratacin de la Administracin Pblica, en los cuales se plasma el
derecho de todo contratista de que se le restablezca el equilibrio econmico del
contrato, toda vez que este se rompe por un incumplimiento del Estado, y en
consecuencia surge la obligacin a cargo de la administracin de indemnizar el
prejuicio patrimonial sufrido por el contratista. Esta reparacin, debe ser igual al
menoscabo sufrido por el contratista. Por lo tanto, no podr ser ni mayor ni menor,
porque se estara ocasionando un enriquecimiento o un empobrecimiento sin causa al
contratista y se desvirtuara el fin de la reparacin misma.

Para que la inejecucin de la obligacin principal produzca o conlleve a la
indemnizacin de prejuicios se requiere lo siguiente:

Que el incumplimiento de la entidad o del contratista produzca un dao a la
contra parte (Art. 26, 50, 52, Ley 80 / 1993).



93
Que el incumplimiento sea imputable a quien lo cometi, por dolo o por culpa.
Advertimos, que en este punto existen unas causales exonerativas de
responsabilidad, como lo son le caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa exclusiva
de la contra parte y la excesiva onerosidad sobreviniente.

Que el deudor o la contra parte este constituida en mora.

A continuacin, desarrollaremos cada uno de los requisitos anteriores.

4.5.1 Mora:
La mora, es el incumplimiento calificado que acarrea consigo ciertas consecuencias
jurdicas. Por lo tanto, no todo incumplimiento es mora, pero toda mora si es
incumplimiento. Se incurre en sta, cuando el deudor debe realizar la prestacin
debida, no lo hace en su respectiva oportunidad. Si ambos contratantes han
incumplido, ninguno esta en mora y por consiguiente, solamente se podrn aplicar los
efectos del incumplimiento. En aquellos contratos donde procede la caducidad esta no
se puede decretar por parte de la administracin si se encuentra, al igual que el
contratista, en mora de cumplir.

Los contratos administrativos imponen un plazo dentro del cual el contratista deber
realizar la ejecucin del contrato. De igual manera, se determina un trmino para que
la entidad remunere oportunamente al contratista. Normalmente, estos dos trminos
se fijan en el pliego de condiciones, sin perjuicio de que el Estado le entregue un
anticipo al contratista. As, una vez vencido el plazo, las obligaciones deben haberse


94
cumplido, puesto que de lo contrario, los contratantes se constituyen en mora.

La mora se genera en los siguientes eventos:

Cuando se haya dejado pasar la poca del cumplimiento.

Cuando no se cumpli dentro del plazo.

En aquellos casos donde se haya reconvenido al deudor por una decisin judicial
y a peticin de la parte acreedora.

De lo expuesto anteriormente, vemos los elementos de la mora, el retardo y la
reconvencin. El retardo es un requisito esencial para la mora, la culpa implica que la
mora debe ser imputable al deudor por causas propias a su voluntad y la reconvencin
es una solicitud formal ante el juez. Cuando es la administracin quien incumple, la
mora opera automticamente, sin que sea necesario para el contratista formular una
reconvencin o interpretacin judicial.

4.5.1.1 Efectos de la Mora: Se encuentran consagrados en el artculo 1615 del
Cdigo Civil:

Indemnizacin de Perjuicios



95
Viabilidad de Intereses Moratorios

Posibilidad del Cobro de la Clusula Penal

Inversin de la Carga del Riesgo

4.5.1.1.1 Indemnizacin de Perjuicios: La indemnizacin de perjuicios slo es
exigible desde el momento en que el deudor queda constituido en mora. El perjuicio,
es el dao o detrimento que sufre el acreedor, por el incumplimiento total o parcial de
la obligacin o por su ejecucin tarda o defectuosa. Estos perjuicios podrn ser
materiales, morales, directos, indirectos, previsibles, imprevisibles, actuales, futuros y
eventuales.

Por regla general, quien estima los perjuicios es el juez. Excepcionalmente este papel
lo cumple el legislador. La estimacin judicial est regulada en el artculo 1613, de
nuestro ordenamiento civil, el cual establece que el juez debe apreciar tanto el dao
emergente como el lucro cesante sufrido, como consecuencia del incumplimiento de
la obligacin, o de su ejecucin tarda o defectuosa.

El dao emergente es la disminucin o deterioro de los valores econmicos que
integran el patrimonio. El lucro cesante es la ganancia o provecho dejado de percibir.
Excepcionalmente la ley fija el valor de la indemnizacin, como es el caso de los
perjuicios morales. La estimacin de los perjuicios puede ser tambin convencional, y


96
esta es la que es llamada Clusula Penal, que explicaremos ms adelante.

4.5.1.1.2 Viabilidad de Intereses Moratorios: Antiguamente, se crea que la
administracin gozaba de la facultad de no pagar intereses de mora, pero con el
transcurso del tiempo se vio la necesidad de cambiar esta situacin, porque se les
causaba grandes perjuicios injustificados a los contratistas, y era contrario al principio
de reciprocidad, de buena fe de la contratacin. Fue as como, primero la
jurisprudencia,
19
y luego la legislacin empezaron a reconocer la obligacin del
Estado de pagar intereses moratorios, cuando estos se causaban.

En Colombia, el Consejo de Estado, teniendo como fundamento el art. 884 del
Cdigo de Comercio, reconoci la obligacin de la administracin de pagar intereses
moratorios, cuando la administracin de origen a los mismos. El Consejo de Estado,
Seccin Tercera en Sentencia del 13 de mayo de 1988 M.P. Carlos Betancour
J aramillo, sostuvo Nadie puede negar que as como el contrato privado, legalmente
celebrado es ley para las partes (Art.1609 ,Cdigo Civil) as es el administrativo; que
unos y otros debern ejecutares de buena fe (Art. 1603, Cdigo Civil), que en manos
puede darse el evento de la mora en caso de incumplimiento o el enervamiento de sus
efectos en los eventos del 1609, que la indemnizacin de perjuicios comprende, por
regla general, por el dao emergente y el lucro cesante, y se debe desde el deudor esta
constituido en mora. Como vemos de lo anteriormente expuesto, el cobro de
intereses es viable, teniendo presente, que los contratos estatales no slo se rigen por

19
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencias del 13 de mayo de 1988 y del 24 de octubre de
1994. M.P. Carlos Betancour J aramillo.


97
el derecho administrativo, sino que tambin por las normas del derecho privado.

As, cuando la administracin no cumple con su obligacin dentro del trmino
pactado, opera automticamente la mora, sin que el contratista tenga que acudir a una
autoridad judicial para hacerla efectiva. Esto, ya que para poder satisfacer las
necesidades de inters pblico que se pretenden con el contrato, tanto la
administracin como el contratista deben cumplir con sus obligaciones. Slo en el
caso en que en el contrato ni en el pliego se estipule plazo para cumplir con la
obligacin, el contratista necesitara acudir a un requerimiento judicial, para que la
administracin cumpla con su obligacin, una vez el contratista hay cumplido a
cabalidad con su obligacin.

En el contrato administrativo se podrn pactar los intereses moratorios ante el
incumplimiento de la administracin o clusula de reajuste por el no pago oportuno
de las actas parciales de las obras. Luego, el Estado, ya no goza de prerrogativas
para exonerarse de cumplir con stos. El fin de los intereses moratorios, es pagar lo
que se debe cuando el pago no es oportuno, al igual como sucede en los contratos de
derecho privado (Art.1609, Cdigo Civil) y sancionan al incumplido. No parecera
justo que se le agravara al contratista, el contrato en virtud de un incumplimiento por
parte de la entidad contratante. Por lo tanto, se permite el cobro de stos, con el fin
de indemnizarle el dao causado por la depreciacin de la moneda.

La Ley 80 / 1993, en su artculo 4, numeral 8, se ocupa del tema y sostiene que los
intereses moratorios sern los pactados por las partes, pero en caso de que las partes


98
no lo pacten, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el
valor histrico actualizado. Es claro, por tanto, que la norma del art. 4, es supletiva, es
decir slo se podr aplicar en el caso de que las partes no lo acuerden.
20
As, en
principio lo que se busca es que exista un acuerdo de voluntades entre la
administracin y el contratista, acuerdo que no es totalmente libre, sino que encuentra
lmites tanto en el ordenamiento civil como el comercial. Si el contrato administrativo
es de naturaleza mercantil y se pactan los intereses moratorios la tasa de los mismos
no puede exceder una y media veces el bancario corriente (Artculo 884, Cdigo de
Comercio). Si por el contrario, el contrato estatal no est regulado por el
ordenamiento mercantil sino por el civil la tasa del inters moratorio pactada no
puede exceder el inters corriente ms la mitad del mismo (Artculo 2231, Cdigo
Civil).

Cuando existen vacos respecto de los intereses moratorios que deber pagar la
parte que incumple el contrato estatal se debe acudir ala Ley de Contratacin, toda
vez que all existe expresa disposicin legal, en el sentido de sealar que el monto
de los mismos ser el equivalente al doble del inters legal civil, sobre el valor
histrico actualizado..
Consejo de Estado, Seccin Tercera.

4.5.1.1.3 Clusula Penal: La clusula penal se encuentra regulada en el artculo 867
del Cdigo de Comercio y en los artculos 1592 y siguientes del Cdigo Civil. El
artculo 1592 del Cdigo Civil, la define como: Aquella en que una persona para
asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal.

20
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1998, M.P. German Rodrguez
Villamizar.


99
En materia de contratacin administrativa la figura se encuentra regulada por la
legislacin consagrada en el Cdigo de Comercio y en el Cdigo Civil puesto que en
el Estatuto de Contratacin no se tipifica. Por lo tanto, se debe hacer remisin al
derecho privado atendiendo al artculo 13 de la Ley 80 de 1993.

La clusula penal es una sancin pecuniaria de carcter reparatorio, o indemnizatorio
y solo excepcionalmente tiene un fin punitivo. Es una estipulacin anticipada del
valor de la indemnizacin que cualquier parte puede reclamar, por el incumplimiento
del contrato. En materia de contratacin estatal, es perfectamente viable pactar una
clusula penal, que bsicamente cumple con las funciones anteriormente citadas.

En los contratos estatales la clusula penal presenta carcter exorbitante puesto que
la administracin, en caso de declaratoria de caducidad, podr hacerla efectiva
directamente, sin necesidad de acudir a un juez. Decimos que tiene un carcter
reparatorio o indemnizatorio, porque es una garanta patrimonial para la parte
lesionada por el incumplimiento. La diferencia principal que existe entre esta figura
y la multa, es que la multa es utilizada primordialmente para apremiar al deudor a
cumplir, esta si es pues, una sancin tpicamente coercitiva. Lo anterior obedece a
que en materia administrativa, a diferencia del derecho privado, la clusula penal
cumple exclusivamente una funcin reparatoria y nunca tiene como finalidad el
apremio.

El hecho de que la clusula penal provenga de un acuerdo entre las partes la
diferencia de la indemnizacin proveniente de la responsabilidad civil, puesto que


100
esta ltima se deriva de los principios generales del derecho y de las normas que
integran el orden jurdico.

La funcin ms importante que desempea la clusula penal es la estimacin
anticipada de los perjuicios, lo que representa, para la parte cumplida, que no debe
demostrar los perjuicios, debido a que estos se presumen. De igual manera, le evita la
carga de la prueba al acreedor, en cuanto a la fijacin del monto de los perjuicios, ya
que stos se encuentran preestablecidos. El incumplimiento de la obligacin
principal, hace presumir la culpa del deudor, y por tanto, el acreedor queda exonerado
de acreditar dicha culpa. Solamente se requiere acreditar judicialmente la existencia
de la obligacin principal, su incumplimiento, y la existencia de la clusula penal
misma. Probado esto, podr hacerse efectiva la clusula penal.

La clusula penal declarada por la administracin, se hace mediante acto
administrativo en el caso de la caducidad. No es necesario que la administracin
acuda al juez del contrato, porque sta goza de autotutela declarativa o de la decisin
previa y ejecutoria, fundada en razones de inters pblico, y por tanto no requiere
tener que demandar para hacerla efectiva. Aunque existe la posibilidad para el
contratista pedirle a un juez la revisin de legalidad del mismo.

4.5.1.1.3.1 Efectos de la Clusula Penal:
La clusula penal slo es exigible desde el momento del incumplimiento de la
obligacin principal, o desde el momento de su retardo (mora). Para que los agentes
de la contratacin estatal puedan hacerla efectiva, no basta con el slo


101
incumplimiento, sino que se requiere constituir en mora al deudor. As, la mora
marca el momento de exigibilidad de esta clusula.

El incumplimiento lo puede declarar la administracin antes del trmino de la
liquidacin del contrato. Esto implica que la puede declara con posterioridad al
vencimiento del plazo contractual.
21


Consideramos que es atinado que la clusula penal se declare durante este lapso de
tiempo puesto que es en el momento entre el vencimiento del plazo y la liquidacin
donde se materializa el incumplimiento del contratista.

Hay que tener presente, que toda sancin que se imponga, debe ser proporcional al
valor del contrato, al grado del incumplimiento de las obligaciones y su incidencia en
la prestacin regular, continua y eficiente de los servicios pblicos.
22
As, la cuanta
de la sancin de la clusula penal deber atender al incumplimiento parcial o total y
defectuoso o tardo. Siendo la clusula penal, una estimacin anticipada de los
perjuicios, la administracin est en la obligacin de revisar que sta sea proporcional
al incumplimiento del contrato, adems debe revisar que el incumplimiento sea tal,
que pueda dar origen al cobro de la clusula penal. De no guardar esta
proporcionalidad, se estara obteniendo un enriquecimiento o un empobrecimiento sin
justa causa, desvirtuando la naturaleza de las figuras sancionatorias.

21
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 1995, Expediente 7757. M.P.
J uan de Dios Montes.
22
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1994. M.P. Daniel Suarez
Hernandez.


102
El Consejo de Estado, Seccin Tercera, atendiendo a lo dispuesto en los artculos
1596 del C.C. y 867 del Cdigo de Comercio, en sentencia del 9 de marzo del 2000
M.P. Maria Elena Giraldo Gmez, se pronunci sobre la proporcionalidad de la
clusula penal de la siguiente manera: El hecho de haber ejecutado el contrato casi
en su totalidad, da lugar a una reduccin en el porcentaje de la clusula penal pactada
en el contrato por incumplimiento, pues as lo establece el art. 36 del Cdigo
Contencioso Administrativo, art. 1546 del Cdigo Civil y el art. 867 del Cdigo de
Comercio.

La indemnizacin de perjuicios y la clusula penal no son acumulables, ya que
ambas instituciones cumplen bsicamente con una misma funcin, solicitar la
reparacin o indemnizacin de los perjuicios que se causaron. De acuerdo con el
artculo 1600, del Cdigo Civil, se podr optar por la clusula penal (estimacin
anticipada de perjuicios) o solicitarle al juez que se estimen los perjuicios que se
ocasionaron para que sean indemnizados. Pero si demuestra que los perjuicios
exceden los estimados por la clusula penal, podr pedir la clusula penal y exigir la
indemnizacin de los perjuicios que demostr en exceso.

En los contratos estatales, si la administracin y el contratista han pactado clusula
penal, la parte que no haya incumplido, podr hacerla efectiva. En esta situacin, si
el contratista es la parte incumplida, la administracin, luego de liquidado el contrato,
podr optar por hacer efectiva la clusula penal y si existen perjuicios que exceden la
cuanta de la misma, los debe demostrar. Una vez demostrados, stos podrn ser
cubiertos por la pliza de cumplimiento otorgada por el contratista.


103
En aquellos contratos en que proceda la caducidad y se pacte clusula penal, la
declaratoria de caducidad se toma como acto constitutivo del siniestro y se cobra la
clusula penal, pero en los contratos donde no se puede declara la caducidad y existe
clusula penal es el juez quien declara el incumplimiento y los perjuicios por medio
de una accin contractual.

4.5.2 Imposicin de Multas
Con la promulgacin de la Ley 80 de 1993, ante la derogatoria de la disposicin del
Decreto 222 de 1983 que confera dicho poder excepcional, de hacer efectivas las
multas unilateralmente por parte de la administracin, se gener la duda acerca de su
actual procedencia, como poder excepcional de imposicin unilateral. Recurdese
que la multa es una medida de apremio con carcter punitivo que no atiende al
concepto de perjuicios. Es un llamado de atencin al contratista incumplido para que
ajuste su conducta al pacto.

Las primeras tesis jurisdiccionales plantearon la imposibilidad de la imposicin por
parte de la administracin y determinaron que debera hacerlo el juez del contrato.
Hoy la posicin es contraria ; vemoslo:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, estableci en
sentencias de agosto 24 y marzo 28 de 1996, M.P. Miriam Guerrero Escobar, que las
entidades estatales no gozaban de esta facultad puesto que el artculo 14.2 del
Estatuto de Contratacin no la menciona como una de las prerrogativas de las cuales
goza el Estado.


104
La decisin de la sala no fue nica sino que los magistrados Mara Helena Giraldo
Gmez y Benjamn Herrera Barbosa, salvaron el voto. Segn su criterio las multas
no son clusulas excepcionales del derecho comn y por tanto no tiene por que ser
mencionadas por el Art. 14 de la Ley 80. Adems en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad las partes pueden pactar las sanciones y multas sobre la
base del incumplimiento de las mismas o por su incumplimiento tardo.

Esta posicin fue defendida tambin por el Dr. Benjamn Herrera Barbosa en
sentencia de abril de 1996 quien aade que existe la posibilidad que las entidades
estatales impongan multas puesto que ellas deben velar por la prevalencia del inters
publico por medio de estos mecanismos. Esta imposicin unilateral se diferencia del
derecho privado precisamente en la unilateralidad puesto que los efectos y causas son
los mismos que tiene la clusula penal en este derecho.

A estas opiniones jurisprudenciales se les suma la posicin del tratadista Marienhoff
el cual seala que todo cumplimiento de una obligacin fruto de un contrato lleva a
una sancin. Por lo tanto, el Estado tiene la posibilidad de imponer multas como
sancin al incumplimiento del contratista con el objeto de proteger el inters pblico
buscando la consecucin de los fines del Estado.

En sus pronunciamientos ms recientes el Consejo de Estado, Seccin Tercera,
consolida la posibilidad de la imposicin de estas medidas coercitivas como se puede
observar en la sentencia del 4 de junio de 1998, M.P. Ricardo Hoyos, en la que se
establece: Para la sala la administracin tiene competencia para imponer


105
unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato
estatal, en virtud del carcter ejecutivo que como regla otorga el artculo 64 del
Decreto 01 de 1948 a todos los actos administrativos.

Es as, como la corporacin avala actualmente esta opinin fundamentndose en que
la viabilidad de imponer multas no es excepcional al derecho comn al estar prevista
en los artculos 1592 del Cdigo Civil. y 867 del Cdigo de Comercio y que, en
virtud a la remisin que hace el artculo 13 de la Ley 80 / 1993, estos preceptos son
aplicables en la contratacin estatal y tambin en el artculo 64 del Cdigo
Contencioso Administrativo en razn de que Salvo norma expresa en contrario, los
actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo sern
suficientes, por s mismos, para que la administracin pueda ejercer de inmediato los
actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable
para la ejecucin contra la voluntad de los interesados.

La multa cumple una funcin de apremio, constriendo al contratista para que cumpla
con sus obligaciones. Al respecto el Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia
del 5 de Septiembre de 1996, Expediente 10265, M.P. Daniel Suarez H, sostiene que
las multas: Tienen una finalidad de constreimiento, de coercin, de coaccin para
presionar o apremiar al contratista a darle cumplimiento a sus obligaciones, cuando
en los trminos y desarrollo del contrato, se observ que aquel no est al da en sus
obligaciones, que se encuentra en mora o retardo para satisfacer oportunamente
conforme al plazo pactado, los compromisos contractuales asumidos.



106
La imposicin de multas no requiere de un procedimiento porque estas buscan la
pronta y efectiva ejecucin por parte del contratista.

Las multas son sanciones que revisten una gravedad particular puesto que adems de
imponer al contratista la obligacin de pagar una suma de dinero, afectan su
calificacin en el evento en que se presente una nueva licitacin; debido a que el
cumplimiento de contratos anteriores es un factor de evaluacin.
23


La administracin al imponer una multa debe comunicarla a la Cmara de Comercio
que tenga jurisdiccin en el domicilio del proponente inscrito.

En cuanto a la oportunidad para imponer la multa el Consejo de Estado haba
sostenido que esta se restringa a la ejecucin del contrato, actualmente se permite en
la etapa de liquidacin.

4.5.3. Caducidad:
Este tem ya lo hemos tratado con detenimiento en el captulo referente a las clusulas
excepcionales, por consiguiente slo los limitamos a recordar que esta se presenta en
el evento en que la administracin de por terminado el contrato, frente al
incumplimiento del contratista, en aquellos contratos donde esta es procedente por
consagracin legal o por acuerdo entre las partes.



23
Ley 80 de 1993 artculos 29 y 30.


107
4.5.4 Causas Exonerativas de la Responsabilidad:
Para que se constituya la figura de la responsabilidad civil, necesariamente tiene que
presentarse la existencia de un nexo de causalidad entre el dao antijurdico y el
hecho imputable daoso, porque en caso contrario, no podr imputarse el dao y
existe una exoneracin de la responsabilidad.

Este nexo causal no se presenta, en los eventos en que sea una causa extraa la que
haya dado origen al incumplimiento. A su vez, esta causa extraa puede ser por:
hecho de un tercero, culpa de la vctima o por fuerza mayor.

Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, constituyen causales exonerativas del
incumplimiento. La fuerza mayor hace alusin a la imposibilidad de celebrar o
ejecutar el contrato en virtud de una causa externa al demandado. Por este motivo, lo
exonera de toda responsabilidad en todos los casos.

La fuerza mayor, debe ser un fenmeno extraordinario, es decir, exterior, irresistible e
imprevisible, que imposibilita al deudor a cumplir con su obligacin. En el campo de
la contratacin administrativa, sta tiene dos efectos: es una causal de exoneracin de
responsabilidad por el incumplimiento de una de las partes, y tambin es una fuente
de derechos y obligaciones derivadas de la excesiva onerosidad sobreviniente en el
cumplimiento de la obligacin.

Teniendo en cuenta los diferentes efectos de la fuerza mayor, se podrn presentar
distintas situaciones. La fuerza mayor como causal de exoneracin de


108
responsabilidad, se presenta cuando para el deudor es imposible, fsica o
materialmente, cumplir con su obligacin, por ser contraria a la naturaleza, o porque
se torna imposible moralmente (por ir en contra de las buenas costumbres, el orden
pblico). Esto, tiene su sustento en el principio a que nadie est obligado a lo
imposible, razn por la cual, se frustra el contrato y ste debe terminarse y liquidarse.
Aqu, el deudor, queda exonerado de toda la responsabilidad que se pudo originar
por su incumplimiento. Adems, podr tener derecho a que se le indemnicen los
perjuicios que la fuerza mayor le caus.

La fuerza mayor puede en otros eventos originar el derecho a que se restablezca el
equilibrio econmico del contrato, esto se presenta en el evento en que la fuerza no
vuelva imposible su cumplimiento del contrato, pero lo agrave volvindolo ms
oneroso, razn por la cual, el deudor no se exonera de responsabilidad porque debe
cumplir con sus obligaciones, pero tendr derecho a que se le reconozcan los mayores
costos que debi soportar, para poder cumplir con la prestacin, y tambin podr
pedir la indemnizacin de perjuicios que la fuerza mayor le pudo causar. De esta
manera, quedar restablecido el equilibrio econmico del contrato.

El caso fortuito es una causa que el demandado desconoce, pero no es exterior a ste.
El demandado no puede acudir a ste, como razn de su incumplimiento para no
entrar en mora. El caso fortutito es una excepcin, debido a que constituye un medio
de defensa para no cumplir con la obligacin, origen de la demanda.

El contratista incumplido se exime de toda responsabilidad si demuestra su ausencia


109
de culpa, probando caso fortuito o fuerza mayor.

Estos eximentes de la responsabilidad generan dudas frente al contrato de concesin
puesto que este se celebra por cuenta y riesgo del contratista, por lo que la entidad
estatal no asume por regla general ninguna responsabilidad en el xito del mismo
salvo que existan subvenciones. As algunos autores como Miguel Marienhoff en su
libro Tratado de Derecho Administrativo: Contratos Administrativos Tomo III,
sostienen que al desarrollarse por cuenta y riesgo del concesionario ste debe asumir
el caso fortuito y la fuerza mayor y por tanto en este caso especfico stos si bien
constituyen eximentes de responsabilidad , los efectos econmicos de tales hechos
son del resorte del concesionario .

Hugo Palacios Mejia en Estudio Realizado al Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico, sostiene que el hecho de que el contrato de concesin sea por cuenta y riesgo
del contratista no implican que dichos riesgos cobijen las situaciones extraordinarias
y aleatorias. Los riesgos se refieren bsicamente a cuatro circunstancias: al grado de
dificultad para la construccin, al grado de utilizacin del proyecto, a las
fluctuaciones inflacionarias y cambiarias en la construccin u operacin y a los
cambios en el retorno de la inversin. De ninguna manera, puede entenderse que la
asuncin del riesgo implica que tambin se siga respondiendo en los eventos de caso
fortuito o fuerza mayor. Por tanto, en estos contratos siguen siendo estas siguen
siendo causales exonerativas de responsabilidad y da lugar a reclamar el
restablecimiento de la ecuacin contractual.



110


5. SOLUCION DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Al igual con en todos los dems contratos, en los contratos estatales, es factible que
se presenten controversias por distintos motivos. Para la solucin de stas, se tienen
diferentes mecanismos, que se clasifican de acuerdo con la instancia frente a la cual
se dirime el conflicto.

5.1 MECANISMOS DE SOLUCIN DIRECTA

Sin duda una de las principales manifestaciones del postulado de autonoma de la
voluntad, que la Ley 80 de 1993 recoge, es el llamado que la ley hace a las partes
para que, en caso de presentarse un conflicto, solucionen sus controversias
directamente. Con tal fin autoriza a las entidades a suscribir acuerdos que solucionen
la controversia (Artculo 27 Ley 80/93), privilegiando con ello el arreglo directo de
las partes sin necesidad de emplear otros mecanismos, sin duda giles tambin, pero
que implican el agotamiento de un proceso y con ello de un mayor tiempo en la
solucin del conflicto. Tan es clara la intencin del legislador de la solucin gil que
ante el fracaso de las conversaciones y las soluciones directas entre las partes, dota a
las entidades de otros mecanismos expeditos, si se compara con la solucin judicial,
tales como la conciliacin prejudicial, la transaccin, la amigable composicin. En
cuanto al trmino de duracin del conflicto es infinitamente menor al empleado en la
jurisdiccin contenciosos administrativa, puede incluirse como mecanismo gil de


111
solucin tambin el arbitramento, bien sea a travs de la clusula compromisoria y el
compromiso.

5.1.1. Clusula Compromisoria:

Se permite, que en los contratos estatales, se incluya esta clusula en el contrato
mismo, con el fin de que las controversias surgidas entre las partes, sean sometidas a
la decisin de rbitros para que stos solucionen las diferencias que puedan surgir por
razn de la celebracin, ejecucin, desarrollo, terminacin o liquidacin del contrato.
La decisin del arbitrio se llama laudo y debe ser en derecho. El laudo tiene el
carcter de obligatorio para las partes. Por lo general, los rbitros sern tres, salvo que
las partes acuerden acudir a uno solo. Los rbitros, podrn ampliar el trmino
inicialmente pactado, hasta por la mitad del trmino inicial. Adems, si intervienen
personas extranjeras, se permite que el tribunal de arbitramiento lo designe un
organismo internacional. En cuanto a su designacin, requerimientos, constitucin y
funcionamiento, existe una remisin a las normas vigentes sobre la materia, salvo
que el mismo estatuto contenga alguna disposicin especial al respecto (Art. 70, Ley
80 / 1993).

El Consejo de Estado, Seccin Tercera en Sentencia de junio 8 de 2000, M.P. Alier
Hernndez Enriquez, sostiene que los tribunales de arbitramento no se pueden
pronunciar sobre la legalidad de los actos administrativos ni sobre las consecuencias
econmicas, que la entidad contratante expida con motivo de la celebracin o
ejecucin el contrato. Esto debido a que este no es un asunto susceptible de


112
transaccin y las normas relativas al arbitramento restringen su competencia a
aquellos temas que son de libre discusin por las partes.

La Sala arguye que no se puede transigir la legalidad de un acto administrativo ya que
este juicio involucra el orden pblico y la soberana del Estado en el ejercicio de la
potestad estatal. Por tanto, el juicio sobre la legalidad de un acto administrativo es
competencia absoluta de la jurisdiccin contencioso administrativa. El mximo
tribunal de lo contencioso administrativo refuerza su tesis apoyndose en el artculo
77 inciso 2 de la Ley 80 / 1993 el cual consagra que Los actos administrativos que
se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles
del recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las
reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Concluye as el Consejo de Estado
que la legalidad del acto administrativo slo se puede ejercer ante la jurisdiccin
contencioso administrativa: En conclusin, de conformidad con el actual estatuto de
contratacin estatal (Ley 80 / 1993), los actos administrativos que se produzcan en
ejercicio de la actividad contractual slo pueden ser impugnados judicialmente ante
su juez natural, esto es ante el juez de lo contencioso administrativo.

De todo lo dicho anteriormente se infiere que el pacto de una clusula compromisoria
no se puede aplicar en los eventos de legalidad de un acto administrativo, ni de las
consecuencias econmicas del mismo, so pena de estar este viciado por objeto ilcito.





113
5.1.2. Compromiso:
Esta figura es muy similar a la anterior, slo que en este mecanismo no se estableci
en el contrato mismo, si no que al suscitar la controversia, cualquiera de las partes,
solicit a la otra, la suscripcin de un convenio para la convocatoria de un tribunal de
arbitramiento con el objeto de someter sus diferencias. En el convenio, deber fijarse
la materia objeto del litigio, la designacin de los rbitros, el lugar donde se llevara a
cabo el tribunal y la manera de sufragar los costos (Art. 71, Ley 80 / 1993).

En cuanto al laudo arbitral, que tuvo origen ya sea en la clusula compromisoria o en
el compromiso, procede el recurso de anulacin, que deber interponerse dentro de
los 5 das siguientes a la notificacin del laudo o de la providencia que lo corrija,
aclare o complemente, ante la Seccin Tercera del Consejo de Estado. (Art. 72, Ley
80 / 1993)

5.1.3. Conciliacin:
Mediante este mecanismo de la conciliacin, las partes llegan a un acuerdo en
presencia de un tercero que avala el acuerdo. La conciliacin podr ser judicial o
extrajudicial.

La conciliacin por fuera de un proceso jurisdiccional, se puede adelantar ante los
Centros de Conciliacin o el agente del Ministerio Pblico. En el primer caso, de
todas maneras deben comunicarse los trmites de Conciliacin al Procurador J udicial
acreditado al Tribunal Administrativo competente y ante el desacuerdo del
Procurador, tiene operanca la homologacin judicial (Artculo 79, Ley 446 / 1998).


114
La conciliacin surtida ante el agente del Ministerio Pblico, denominada
prejudicial, se remite para aprobacin al Tribunal Administrativo competente, el cual
la improbar en caso de afectarse los intereses pblicos.

5.1.4. Arbitramento Tcnico:
Tambin existe la posibilidad de someter las discrepancias a la decisin de un
arbitarmiento tcnico, si las partes as lo pactan. Esto, slo para temas
exclusivamente tcnicos ya que los rbitros elegidos sern expertos designados por
las partes. De igual manera, podrn someter su diferencia a un rgano consultivo del
gobierno, la de una asociacin profesional o a un centro docente universitaria. Aqu
tambin rige el carcter de obligatorio de la decisin adoptada por los rbitros. ( Art.
74, Ley 80 / 1993)

5.1.5. Amigable Componedor
Esta figura consiste en que las partes someten el litigio al amigable componedor,
quien procurar el acuerdo. El amigable componedor, emite un concepto de fondo,
pero este concepto no los obliga, a diferencia del concepto del arbitro.

5.1.6. Transaccin
La transaccin, es un contrato bilateral, mediante el cual las partes terminan un litigio
o precaven uno eventual, por medio de recprocas concesiones. Cada parte cede un
poco frente al conflicto, para as poder lograr un acuerdo. Hay situaciones en que no
se admite la transaccin, como lo son el estado civil, la accin penal, los derechos de
contenido personal, entre otros. En materia de contratacin, este mecanismo


115
alternativo de solucin de conflictos es perfectamente viable, como lo seala el art.
68, de la Ley 80 / 1993 en su inciso segundo, salvo respecto de la legalidad de los
actos administrativos contractuales los efectos econmicos que de ellos se deriven.
Esto por las mismas razones que impiden a los Tribunales de arbitramento
pronunciarse sobre tales materias.

5.2 RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Este mecanismo se ejercita cuando se acude ante la misma administracin con quien
se celebr el contrato, por medio de un recurso. En la va gubernativa slo se tiene el
recurso de reposicin, es decir el que se ejerce ante el mismo funcionario, para que
este revise su decisin. La Ley 80 / 1993 en su artculo 77 dispone que : Los
actos administrativos que se produzcan con motivo ocasin de la actividad
contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la
accin contractual de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso
Administrativo. Es procedente, tambin el recurso de revocatoria directa, mediante
el cual la misma entidad contratante, en cualquier tiempo, tendr el derecho de
revocar sus decisiones cuando stas sean nulas.

5.3 RECURSOS CONTENCIOSOS

Sin perjuicio de los mecanismos alternativos para la solucin de controversias, el juez
competente para conocer de estos asuntos, es el de la jurisdiccin contenciosa
administrativa, es decir, los Tribunales Administrativos Departamentales y en


116
segunda instancia, la Seccin Tercera del Consejo de Estado, segn el reparto legal de
la competencia. Este recurso se podr ejercer por medio de la llamada accin
contractual, prevista en el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo que
tiene su fundamento en el artculo 89 de la Constitucin.

El artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo permite que en caso de que se
susciten controversias contractuales, cualquiera de las partes del contrato
administrativo, podr solicitar que se declare su existencia o su nulidad y
posteriormente que se hagan las respectivas declaraciones, condenaciones o
restituciones. Tambin podr ordenar su revisin, que la declaratoria de su
incumplimiento y que se condene a indemnizar perjuicios al responsable.


117


6. EXTINCION DEL CONTRATO

6.1 EXTINCIN NORMAL

6.1.1 Cumplimiento del Objeto:
Como lo mencionamos en el captulo de los requisitos de la existencia del contrato, el
objeto del contrato estatal es bsicamente la realizacin de la obra o actividad por
parte del contratista, para dar cumplimento a los fines estatales y los de la
contratacin pblica. Es as, como al culminar la obra o actuacin, debidamente
remunerada, se presenta un agotamiento del objeto del contrato, que conlleva a la
terminacin del mismo.

6.1.2 Condicin Resolutoria
Esta, puede ser identificada como aquel hecho futuro e incierto, del cual pende la
extincin de un derecho (Art. 1530, Cdigo Civil). El contrato se resuelve una vez
acaecida la condicin resolutoria.

Esta condicin podr emanar de la voluntad de las partes, o podr ser fijada
legalmente. Tambin tiene lugar, en los contratos bilaterales, cuando una de las
partes ha incumplido con su obligacin. De esta manera, la parte cumplida, podr
solicitar a la otra que esta en mora, que cumpla o podr pedir la resolucin del
contrato. As, el incumplimiento de una de las partes, vendra a ser la condicin


118
resolutoria. Esta figura es conocida como la condicin resolutoria tcita, regulada por
el Cdigo Civil, en su artculo 1546 de la siguiente manera: En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o
la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.

Los contratos administrativos, son contratos bilaterales, y a pesar de que el art. 13 de
la Ley 80 / 1993, prev la posibilidad de que en materias no reguladas por dicha ley,
se regulen por el ordenamiento civil y comercial, la excepcin de contrato no
cumplido y la condicin resolutoria tcita, artculos 1609 y 1546 del Cdigo Civil, no
tienen una aplicacin tan general y absoluta como la tiene en el derecho privado, y
por tanto, slo tienen una aplicaron excepcional o por lo menos especial.

Esta diferencia con el derecho privado se debe bsicamente a lo establecido, el art.
28 de la Ley 80 / 1993 el cual sostiene que en las clusulas y estipulaciones de los
contratos estatales se deben tener en cuenta los fines y principios de la
administracin que buscan la proteccin del inters pblico. Luego, las normas
civiles y comerciales, tendrn aplicacin en materia de contratacin estatal, siempre y
cuando stas no sean incompatibles con los fines y principios que regulan dicha
materia. En materias como la excepcin de contrato no cumplido y la condicin
resolutoria tcita, consagradas en el derecho privado para la proteccin de la
reciprocidad de las prestaciones de los contratos bilaterales, se debe tener en cuenta la
proteccin del inters pblico y su prevalencia sobre el inters particular, Por tanto,
no podrn ejercerse estas acciones, tal como tienen cabida en el derecho privado,


119
porque atentaran contra los fines y principios de la contratacin estatal.

El Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 31 de enero de 1991, M.P.
J ulio Cesar Uribe Acosta, se pronunci al respecto y sostuvo lo siguiente: La sala se
inclina por la tesis de quienes predican que la excepto non adimpleti contractus si
tiene cabida en la contratacin administrativa, pero no con la amplitud que es de
recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio de inters pblico
que informa el contrato administrativo. El contratista en principio, est obligado a
cumplir con su obligacin, en los trminos pactados, a no ser que por las
consecuencias econmicas que se desprenden del incumplimiento de la
administracin se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se
allanare a cumplir, pues en un principio universal de derecho ensea que a lo
imposible nadie esta obligado. No basta pues que se registre un incumplimiento
cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administracin por s y ante
s deje de cumplir con sus deberes jurdicos. Ser el juez, en cada caso concreto el
que valorar las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso
en marcha la excepcin de contrato de cumplido, se movi dentro del marco de la
lgica razonable o no.

En los contratos estatales, cuando una de las partes ha incumplido el contrato, se
sealan otros medios sancionatorios, que para el caso de la administracin, le podr
imponer el cumplimiento del contrato al contratista, y para el caso del contratista
cumplido, le podr exigir a la administracin los daos y perjuicios que se le causaron
por su incumplimiento, por medio de la accin de responsabilidad contractual


120
A diferencia de lo que sucede con el particular incumplido, si es la administracin
quien incumple, el particular no podr pedir el cumplimiento del contrato, por el
privilegio de facere
24
del cual goza la administracin. De esta manera, el contratista
no podr acudir a la accin de cumplimiento para obligar a la administracin a
continuar con un proyecto que la misma a decidido no continuar, sin perjuicio a que
se le indemnicen los perjuicios que se le hubiesen causados. Esto a diferencia de lo
que ocurre con las acciones ejecutivas del contratista, donde si podr pedir la accin
de cumplimento de aquellos crditos que tienen su origen en el contrato, y cumplan
con los requisitos de ser ttulo ejecutivo.

Prerrogativa que tiene su origen en la Revolucin francesa, en virtud de la cual
cuando por razones eminentemente polticas se proclam la regla general que las
jueces no podan entrometerse en los asuntos del ejecutivo. As, el juez del contrato
tiene unos poderes limitados en relacin con la administracin publica, que le
impide darle requerimiento para el cumplimiento de sus obligaciones.
Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica

En cuanto a la accin resolutoria del contrato, sta tampoco tiene cabida con la
amplitud que se consagr en el derecho civil, y por tanto, solo se aplica
excepcionalmente en el derecho administrativo. As, frente al incumplimiento del
particular, el Estado podr caducar, dar por terminado, multar, etc., al contratista. Si
el que incumple es el Estado, el contratista, solo excepcionalmente podr pedir la
resolucin del contrato, por la prevalencia del inters publico.

La accin resolutoria del art. 1546 del Cdigo Civil, en principio no se aplica ante el

24
Tomado del libro de Rodrigo Escobar Gil, Teora General de los Contratos de la Administracin
Pblica, pag. 276.


121
incumplimiento de la administracin, salvo que este sea de tal gravedad que el
contratista esta en una situacin que razonablemente imposibilite la ejecucin del
objeto del contrato. Al igual que con la figura anterior, sta tiene cabida, pero con un
alcance limitado, basndose bsicamente en sus mismos argumentos.

Tambin en materia de contratacin administrativa la figura de la condicin
resolutoria tcita tiene aplicacin pero encuentra algunos matices, como que en el
evento de un incumplimiento por parte de la administracin el contratista no puede
pedir el cumplimiento del contrato por parte de la misma, sino que slo puede exigir
la resolucin ms el pago de los perjuicios. Adems, el contratista debe demostrar
tanto el incumplimiento de la obligacin contractual, como el dao que le produjo el
mismo.

Luego, podemos concluir que para ambas figuras, la aplicacin debe hacerse
concretamente y deber valorarse las circunstancias razonables que suspenden el
cumplimento de sus obligaciones, teniendo en cuenta las obligaciones recprocas y la
relevancia del hecho de la administracin.
25
Adems, el incumplimiento del Estado
debe ser determinante y de tal grado e importancia suficiente para generar la
imposibilidad de cumplimento del contratista, por lo tanto, en cada caso concreto se
deben apreciar las clases de obligaciones y su proyeccin en el contrato , de tal forma
que se establezca un real equilibrio entre las obligaciones cuyo respectivo

25
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del 31 de enero de 1992 M.P. J ulio Cesar Uribe, 15
de mayo de 1992 M.P. Daniel Suarez Hernandez.


122
incumplimiento pueda generar la excepcin de contrato no cumplido...
26


El Consejo de Estado, Seccin Tercera, reconoce la posibilidad de aplicacin de la
condicin resolutoria tcita en los contratos estatales, especficamente en el de
arrendamiento, en providencia de julio 9 de 1998, M.P. Ricardo Hoyos, de la
siguiente manera: El contrato de arrendamiento es por esencia de tracto sucesivo y
su objeto se traduce fundamentalmente en el uso y goce de un bien por el arrendatario
a cambio del pago de un canon al arrendador, y se gobierna principalmente por las
normas de derecho privado (Art. 13 , Ley 80 / 1993). De ah que ante el
incumplimiento de las obligaciones por parte del arrendatario bien puede el dueo del
inmueble hacer uso de la condicin resolutoria que contempla el artculo 1546 del
Cdigo Civil.

Efectos de la Excepcin de Contrato No Cumplido, alegado por el contratista:

El contrato se suspende, hasta tanto la administracin cumpla, y por el trmino que se
suspendi la obra, se prorroga el plazo de la obra.

No es causal de terminacin o extincin del contrato, sino causal para no continuar
con el mismo, hasta tanto la administracin cumpla. Solo procede la terminacin del
contrato, cuando vence el plazo del contrato, sin que la administracin cumpla.


26
Consejo de Estado, Seccin Tercera Sentencia del 15 de mayo de 1992. M.P. Daniel Suarez
Hernandez.


123
La administracin se constituye en mora, y por tanto el contratista esta eximido de
toda responsabilidad , puesto que si la administracin no ha cumplido, no puede
exigirle ala contratista que cumpla.

El contratista tendr derecho a exigir la indemnizacin de los perjuicios que se le
causaron por el incumplimiento de la administracin.

Mientras la condicin resolutoria no se cumpla, el contrato produce todos sus efectos.
Si la condicin es fallida, el contrato sigue produciendo sus efectos hasta la
consumacin de los mismos. Si la condicin se cumple, el contrato carece de
eficacia, desde el momento de su acaecimiento. Por tanto, se termina el contrato,
pero al igual que con la figura anterior, se le deben reconocer los gastos incurridos
hasta el momento.

6.1.3. Nulidad:
Esta se presenta en el evento en que falte un requisito establecido legalmente para el
valor de acto jurdico. El Artculo 1741 de Cdigo Civil establece las causales de
nulidad absoluta, estas son las de incapacidad absoluta, que son todos aquellos
requisitos que miran el estado de los agentes.

Las causales de nulidad absoluta segn lo establecido por el ordenamiento civil, son
el objeto ilcito, la causa ilcita, la omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos y la incapacidad absoluta. Adems de
esta, el artculo 44 de la Ley 80 / 1993 consagra como causales de nulidad absoluta en


124
los contratos estatales las siguientes:

a) Inhabilidad o incompatibilidad por parte del contratista.
b) Celebracin del contrato contra expresa disposicin legal o constitucional.
c) Celebracin con abuso o desviacin de poder.
d) Declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se basa el contrato.
e) Celebracin del contrato desconociendo los criterios contemplados en el estatuto
de contratacin en cuanto al tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, segn
los artculos 20 y 21 respectivamente.

La nulidad absoluta no es susceptible de ratificarse, aunque puede sanearse por el
tiempo (prescripcin extraordinaria de 20 aos), y puede ser alegada por cualquiera
de las partes, por el agente del ministerio pblico, por tercero que acredite un inters
directo o puede ser declarada de oficio por parte del juez cuando est plenamente
demostrada en el proceso. (Art. 45, Ley 80 / 1993; Art. 87, Cdigo Contencioso
Administrativo Reformado por el Artculo 32, Ley 446/98)

Sus efectos son retroactivos por regla general, al respecto la Corte Suprema de
J usticia en Sentencia de diciembre 1 de 1938 establece:

El efecto general y propio de toda declaracin de nulidad es retrotraer las cosas al
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, por medio de
las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes, en las cuales por
virtud de un pronunciamiento judicial cada uno ser responsable de la perdida de las


125
especies o de su deterioro de los intereses y frutos y del abono de las mejoras
necesarias, tiles y voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la
posesin de buena o mala fe de las partes, toda aquello segn las reglas generales y
sin perjuicio de lo dispuesto especialmente sobre el objeto y la causa ilcita en que no
hay derecho de repeticin, y en relacin con los incapaces que solamente responden
en la medida en que se hayan enriquecido.

El artculo 48 consagra unos efectos especiales en materia de contratacin estatal,
stos son:

Si el contrato es de ejecucin sucesiva y se declara la nulidad sta no impide el
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la
declaratoria.

Tambin establece el artculo que hay lugar al pago de estas prestaciones cuando
el contrato adolezca de nulidad por objeto y causa ilcita siempre que se pruebe
que la entidad estatal se ha beneficiado, pero nicamente se reconoce el monto del
beneficio se entiende que la entidad se ha beneficiado cuando las prestaciones
cumplidas por el contratista le hubiesen servido para satisfacer el inters publico.

En el derecho privado si el contrato es de ejecucin sucesiva y adolece de nulidad se
termina el mismo pero sin efecto retroactivo, al igual que en el contrato estatal, por
esto algunos autores hablan de terminacin del contrato de ejecucin sucesiva y no de


126
nulidad porque no hay efectos retroactivos. No obstante, en el derecho privado, a
diferencia de la contratacin estatal, si la nulidad se presenta por objeto o causa ilcita
existe accin de repeticin para exigir lo debido puesto que lo ilcito no puede
generar beneficios para quien lo ha celebrado.

6.1.4. Rescisin:

Acogiendo lo establecido por el Cdigo Civil, el artculo 46 del Estatuto de
Contratacin Estatal, establece que las causales de la rescisin o de la nulidad relativa
son todos aquellos vicios que se presenten en los contratos diferentes de los sealados
como nulidad absoluta y que conforme al derecho comn constituyan nulidad
relativa.

As procediendo por va de exclusin la rescisin se presenta por vicios de la
voluntad como el error, la fuerza y el dolo, la lesin enorme y la incapacidad relativa.
Actualmente, adolecen de incapacidad relativa los disipadores en interdiccin judicial
y los menores adultos.

La legitimacin para invocar la nulidad relativa la tienen aquellas personas en cuyo
favor se estableci, siempre que estas sean capaces, pues de no serlo deben actuar
judicialmente por medio de sus representantes legales.

La nulidad relativa es eminentemente ratificable por parte de los interesados y se
puede sanear por el transcurso del tiempo, dos aos contados a partir de la ocurrencia


127
del hecho generador del vicio.
27
En el caso de la fuerza, este tiempo se cuenta desde
que hubiese cesado la misma. En el caso de error o dolo desde el da de la celebracin
del contrato y en el caso de la incapacidad legal desde que esta haya cesado.

Al sanearse la nulidad relativa por el transcurso del tiempo el acto se convalida y la
nulidad de la que adoleca desaparece.

El artculo 49 de la Ley 80 / 1993 establece que en el evento en que se presente en el
contrato un vicio de forma o procedimiento que no genere nulidad absoluta ni relativa
el jefe o representante legal de la entidad puede sanearlo mediante acto motivado,
siempre que las necesidades del servicio lo exigen o las reglas de la buena
administracin lo aconsejen.

La nulidad puede recaer sobre una o alguna de las clusulas del contrato, esto no
invalida la totalidad del mismo salvo, que este no pudiese ejecutarse sin la parte que
adolece de la nulidad.

6.2 EXTINCIN ANORMAL

6.2.1 Mutuo Consentimiento:
Los contratos estatales pueden terminar por el mutuo consentimiento, este es el
negocio jurdico mediante el cual quienes participaron en la celebracin del primer


27
Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 136.


128
contrato lo dejan sin efecto. Atendiendo el viejo aforismo de que todo se deshace
como se hace la revocacin de los contratos requiere de otra convencin entre
quienes participaron en su celebracin. Las partes buscan directa y reflexivamente
privar la eficacia de los efectos. As, el contrato se termina con el concurso de
voluntad de la entidad estatal y del contratista.

6.2.1.1 Requisitos del Mutuo Consentimiento: Este est sujeto a los mismos
requisitos de la formacin de las convenciones. As, es el resultado de la
convergencia de la oferta y la aceptacin de dar por terminado el contrato.

El mutuo consentimiento se fundamenta en el postulado de la autonoma de la
voluntad puesto que este faculta a los contratantes tanto para crear relaciones
jurdicas, como para modificarlas y extinguirlas. La autonoma de la voluntad deja sin
efecto las obligaciones libremente consentidas por la entidad estatal y el contratista.

6.2.1.2 Efectos del Mutuo Consentimiento: Las partes pueden dejar sin efecto el
acto o negocio jurdico, dichos efectos pueden ser futuros, an no cumplidos o
pueden ser aquellos que ya han sido consumados. Frente a los ltimos lo que las
partes pueden hacer es retrotraerlos restituyendo las cosas al Estado anterior a la
celebracin del contrato, cuando fuere posible.

Si las partes guardan silencio, el mutuo consentimiento slo opera respecto de los
efectos pendientes, pero las partes tambin pueden convenir en cuanto a retrotraer
efectos ya cumplidos.


129
6.2.2 Imposibilidad Sobreviniente a La Ejecucin:
La imposibilidad sobreviniente es una circunstancia que impide la ejecucin del
contrato con posterioridad a su celebracin y otorgamiento. Si sobreviene la
imposibilidad la obligacin se extingue puesto que nadie est obligado a lo imposible.

La imposibilidad se debe referir a la integridad del contrato, o a una parte esencial
que de no cumplirse las partes desearan que el contrato termine puesto que era el fin
perseguido por estas. La imposibilidad sobreviniente no siempre libera al deudor,
puesto que si esta se constituye por su culpa o negligencia debe indemnizar los
perjuicios al otro contratante

6.2.3 Facultades Excepcionales del Estado:
La administracin puede caducar o terminar unilateralmente el contrato segn lo
establecido por el artculo 14 de la Ley 80 / 1993. Estos poderes se le otorgan a la
administracin con el propsito de salvaguardar el inters pblico.

6.2.4. Excepcin de Contrato no Cumplido:
El Artculo 1609 del Cdigo Civil establece que: en los actos bilaterales ninguno de
los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
cumpla por su parte o no se allane a cumplir en forma y tiempo debido.

En este orden de ideas, en un principio las dos partes tienen la obligacin de cumplir
y esta contina as cualquiera de ellos incumpla. En el evento en que ninguno de los
dos contratantes cumpla no se pueden constituir en mora.


130
La excepcin del contrato no cumplido est ntimamente vinculada con el concepto
de los contratos bilaterales.

Los requisitos de esta figura son los siguientes:
El demandado, que puede ser la entidad estatal o el contratista, no debe haber
cumplido o no se ha allanado a cumplir.

El demandante no debe estar obligado a cumplir primero.

Debe existir reciprocidad de los obligados.

El Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad que el contratista aplique la
denominada exceptio non adimpleti contractus, siempre que el incumplimiento de
la administracin impida que el contratista ejecute sus obligaciones, situacin que se
manifiesta cuando la administracin no paga oportunamente las sumas de dinero con
las cuales el contratista debe desarrollar la obra o actuacin.

El Consejo de Estado, Seccin Tercera, en Sentencia de enero 31 de 1991, M.P. J ulio
Cesar Uribe Acosta sostiene: La sala se inclina por la tesis de quienes predican que
la exceptio non adimpleti contractus, s tiene cabida en la contratacin administrativa,
pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a
salvo el principio del inters pblico que informa el contrato administrativo. El
contratista, en principio, esta obligado a cumplir con su obligacin, en los trminos


131
pactados, a no ser que por las consecuencias econmicas que se desprenden del
incumplimiento de la administracin, se genere una razonable imposibilidad de
cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues es un principio universal de
derecho ensea que a lo imposible, nadie esta obligado. No obsta, que se registre un
incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la
administracin, por s y ante s deje de cumplir con sus deberes jurdicos. Ser el
juez, en cada caso concreto, el que valorar las circunstancias del caso, para definir si
la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movi dentro del
marco de la lgica razonable o no.

6.2.5 Muerte:
Como lo mencionamos en la clusula de terminacin unilateral la muerte del
contratista, si es persona natural, o su disolucin si es persona jurdica origina la
terminacin del contrato.

Esto atendiendo a que el contrato estatal es intuito personae y por tanto la entidad
estatal lo celebro considerando las calidades del contratista.

6.2.6 Caso Fortuito o Fuerza Mayor:
Estos dos son causales eximentes de responsabilidad para los contratantes. La Ley 95
/ 1890 en su artculo 1 los define, equiparndolos, de la siguiente manera:
Imprevisto que no es posible resistir. A pesar de que la ley los equipara la doctrina y
la jurisprudencia diferencian estos dos conceptos sosteniendo que la fuerza mayor es
una causa exterior conocida y exonera siempre, mientras el caso fortuito es


132
desconocido e ignorado y slo exonera en algunos casos.

Al respecto el Consejo de Estado, Seccin Tercera en sentencia de febrero 26 de
1998 M.P. J ess Maria Carrillo Ballesteros, afirma: La fuerza mayor en efecto es
causa exterior, externa al demandado que lo exonera de responsabilidad en todos los
casos, al paso que el caso fortuito es causa desconocida pero no exterior al
demandado, por cuanto precisamente la causa inmediata del dao es imputable de
todas maneras a la estructura misma de la cosa o actividad por la que debe responder
el demandado. Si bien la causa desconocida demuestra la ocurrencia de culpa del
demandado, por no serle exterior no suprime la imputacin del dao.
28


La fuerza mayor y el caso fortuito son pues, circunstancias imprevisibles que
sobrevienen una vez celebrado el contrato y llevan a que este termine.

Requisitos del Caso Fortuito y la Fuerza Mayor
Las circunstancias deben ser imprevisibles.
Las circunstancias deben ser irresistibles esto en tanto y en cuanto quien las
precede no puede obrar en una forma diferente a como lo hizo.





28
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de marzo 18 de 1994 M.P. Carlos Betancour
J aramillo y Sentencia del 16 de septiembre de 1997, M.P. Ricardo Hoyos Duque.


133


CONCLUSIONES

Despus de realizar este estudio vemos como la evolucin legislativa deja de lado la
separacin radical entre el derecho pblico y el privado y busca que estos dos se
integren complementndose.

En materia de contratacin estatal se puede observar como en el periodo
precontractual se aplican casi exclusivamente las leyes del derecho pblico, como lo
son la Ley 80 / 1993 y el Cdigo Contencioso Administrativo. No obstante en el
periodo contractual la misma Ley 80 / 1993 reconoce la unidad conceptual entre el
derecho pblico y el privado, al establecer que la normatividad propia de los
contratos estatales se compone por las disposiciones administrativas, comerciales y
civiles (Artculo 13, Ley 80 / 1993). As el contrato estatal se regula, al igual que
todos los contratos, por las normas contenidas en el derecho privado. Salvo en
algunos temas puntuales en los que se rige por las normas administrativas, las cuales
tiene aplicacin preferente.

Ahora bien, la aplicacin del derecho privado no se puede dejar a la libre escogencia
de los contratantes sino que tiene un orden jerarquizado. As pues, con el propsito de
analizar dicho orden se debe tener presente que el Cdigo de Comercio es un
ordenamiento especial frente al Cdigo Civil y que en virtud a esta especialidad su
aplicacin es preferente (Artculo 1, Cdigo de Comercio). De esta manera, lo que


134
primero se debe determinar en cada uno de los contratos estatales, para establecer el
ordenamiento rector, es si stos son de linaje civil o comercial. Por ejemplo, si la
entidad celebra un contrato de suministro con un comerciante que se dedica
profesionalmente a ejercer actos de comercio, este contrato se rige por el
ordenamiento mercantil, salvo las normas especiales de contratacin. En este orden
de ideas lo primero que hay que determinar es si el contrato estatal es mercantil para
ver que ordenamiento se le debe aplicar.

As pues, si el contrato es de ropaje mercantil se le aplican todas las normas del
derecho comercial, dentro de las cuales no slo estas contenidas los preceptos del
Cdigo de Comercio sino tambin las disposiciones del derecho civil que el artculo
822 Cdigo de Comercio a mercantilizado y que tambin gozan de aplicacin
preferente. Finalmente frente a los vacos que pudiese presentar la legislacin
comercial se aplica el Cdigo Civil en virtud a la remisin expresa que hace el
artculo 2 Cdigo de Comercio. Por el contrario, si el contrato estatal es propio del
derecho civil -como la compra de un bien raz por parte de una entidad estatal- el
ordenamiento aplicable es el Cdigo Civil.

Es as como el legislador de 1993 someti los contratos estatales bsicamente al
rgimen comn, conservando algunos rasgos del derecho pblico de la siguiente
manera:

- Se reconoce la Autonoma de la Voluntad propia del derecho civil, estableciendo
los mismos lmites consagrados en este ordenamiento como el respeto al orden


135
pblico, a la moral, a las buenas costumbres y a las normas imperativas. Adems,
se fijan unos lmites para la administracin y para el contratista como lo son los
principios constitucionales orientadores de la funcin pblica y las clusulas
exorbitantes, respectivamente.

- Al aplicar el postulado de la autonoma de la voluntad en la contratacin estatal
rige el principio contenido en el artculo 1602 del Cdigo Civil, el cual establece
que el contrato es ley para las partes, y por tanto, existe inmutabilidad en el objeto
del mismo. As, el acuerdo al que llegan las partes en la formacin del contrato
no puede ser variado unilateralmente. No obstante, en los contratos estatales
existe la posibilidad de variar el acuerdo atendiendo a la prevalencia del inters
pblico. Esta permisin de mutabilidad del contrato no lleva a que los intereses
del contratista se vean afectados puesto que la administracin siempre debe
mantener la equivalencia econmica del mismo. El fundamento jurdico de la
potestas variandi de la cual goza la administracin se ve reflejado en los artculos
14 y 16 de la Ley 80 de 1993, en los cuales la administracin pblica puede
modificar el contrato durante su ejecucin siempre cuando esta alteracin evite la
paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico.

Esta potestad no puede ser utilizada por la administracin como un mecanismo
para sanear los errores en que pudo haber incurrido la entidad durante la
preparacin del contrato. Debido a esto los artculos 25 y 30 de la Ley 80 de 1993
establecen que la administracin, antes de iniciar el proceso de licitacin, tiene la
obligacin de llevar a cabo los estudios de diseo y factibilidad de la obra.


136
Otro lmite a la facultad, de la cual goza la administracin, es la inmutabilidad de
la naturaleza y fin del contrato. Si se cambiase la naturaleza no existira
consentimiento del contratista y por lo tanto, no existira contrato. No se puede
alterar el fin del contrato porque se estaran satisfaciendo otras necesidades que
no estn a cargo de la entidad y el funcionario se estara extralimitando en sus
funciones ocasionando la nulidad del mismo.

Los elementos determinantes, establecidos en la convocatoria pblica como las
condiciones tcnicas, financieras y econmicas, para escoger al contratista no
pueden modificarse por ninguna de las partes.

As pues, las partes pueden modificar los elementos del contrato como el valor, el
plazo, el modo de ejecucin, siempre y cuando dicha modificacin tenga sustento
en la satisfaccin del inters pblico sin afectar la naturaleza y fin del contrato y
respetando el equilibrio econmico del contrato y las bases determinantes para la
seleccin de la propuesta ms favorable.

- En el contrato estatal se cumplen todos los requisitos propios para la existencia
de cualquier contrato civil o comercial. Como son la voluntad, el objeto y la
causa.

- La capacidad del contratista se rige por las reglas generales de la legislacin civil
(Artculos1502-1503, Cdigo Civil) y se complementa con la inscripcin en el
registro nico de proponentes. Tambin existen consideraciones en cuanto a las


137
inhabilidades e incompatibilidades del contratista (Artculos 80 y 82, Ley 80 /
1993), para garantizar los principios de transparencia, moralidad e igualdad.

- La capacidad del Estado se determina por las normas de derecho pblico y
adicionalmente la Ley permite celebrar contratos no slo a los entes pblicos con
personera jurdica sino tambin a los que carecen de sta. Por ejemplo, a las
Unidades Administrativas Especiales.

- El dolo se presenta en la contratacin estatal, al igual que en cualquier otro
negocio jurdico que rija el derecho civil (Artculo 1505, Cdigo Civil), por
ejemplo cuando que el contratista presente de mala fe documentos o
informaciones falsas para la inscripcin, calificacin o clasificacin y la entidad
puede por su parte incurrir y una causal de inhabilidad o incompatibilidad.

- En el contrato estatal rigen en la misma forma que en el derecho privado los
diferentes postulados propios de los actos jurdicos como el de la ejecucin de
buena fe, el de la diligencia (Artculo 63, Cdigo Civil), el de la relatividad,
donde el tercero relativo est constituido por toda la comunidad, y el de la
normatividad (Art. 1602, Cdigo Civil). Este ltimo encuentra una de sus
excepciones en la teora de la imprevisin, al igual que en el derecho comn.

- El postulado de la buena fe se presenta con mayor fuerza en la contratacin
administrativa que en la contratacin privada al generar igualdad entre la
administracin y el contratista, constituyendo un lmite al poder pblico e


138
impidiendo su arbitrariedad. La supremaca jurdica de la administracin se debe
someter al principio de la buena fe, obligndola a actuar con cooperacin
diligencia y lealtad, con el propsito de que el contratista pueda depositar
confianza en ella. A su vez el contratista en virtud a este principio debe asumir
una conducta clara y transparente en la preparacin, ejecucin y celebracin del
contrato, suministrando datos precisos en cuanto a sus capacidades.

- En cuanto a la aplicacin de la teora de la imprevisin, el estatuto acoge todo lo
establecido en materia comercial (Artculo 686, Cdigo de Comercio). Slo se
diferencia en la medida en que mientras en el contrato estatal la administracin
tiene la obligacin de revisar el contrato sin acudir a la jurisdiccin contenciosa,
en el derecho privado el contratante que pretenda revisar el contrato si debe
acudir ante el juez.

- En cuanto a la caducidad, especficamente refirindonos al trmino establecido
para decretarla se evidencia claramente una marcada influencia del derecho
privado en la contratacin estatal. Son pues las disposiciones generales del
ordenamiento civil las que llevan a que el Consejo de Estado, Seccin Tercera,
Sentencia de septiembre 13 de 1999, M.P. Ricardo Hoyos Duque, haya
establecido que el trmino para decretar la caducidad no se enmarca en la
vigencia del contrato sino que se extiende hasta el periodo de liquidacin del
mismo. El Consejo de Estado encuentra el fundamento de esta afirmacin en el
rgimen privado sosteniendo que el contrato no se extingue por el vencimiento
del plazo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligacin principal


139
debido a que dicho plazo no tiene carcter resolutorio sino suspensivo por las
siguientes razones:
El ordenamiento civil al mencionar los modos de extinguir las obligaciones en su
artculo 1265 no relaciona como uno de estos el vencimiento del plazo.
Consecuentemente, este no extingue las obligaciones sino que al presentarse
genera la exigibilidad de las mismas, tanto as que si existen obligaciones
pendientes de cumplimiento estas slo se entienden cumplidas al vencerse el
plazo.

El Consejo de Estado aplic estas normas del derecho privado a la contratacin
estatal, sosteniendo que el plazo establecido en este tipo de contratos no coincide
exactamente con el periodo de ejecucin del mismo, puesto que en muchas
ocasiones al vencerse el plazo las obligaciones adquiridas no se han extinguido , y
por lo tanto, estas se deben satisfacer en la etapa de liquidacin. Es en esta etapa
donde el Estado puede exigir el cumplimiento de las obligaciones por parte del
contratista y valorar el mismo, conservando la caducidad como posibilidad
sancionadora frente al incumplimiento. Es precisamente en la liquidacin donde
se hace un corte de cuentas y debido a este se constituye la oportunidad para que
la administracin exija el cumplimiento de las obligaciones pendientes con la
posibilidad de decretar la caducidad frente a la renuencia por parte del contratista.

As pues, es precisamente el concepto de plazo suspensivo en el derecho civil el
que sirve de palanca para establecer hasta donde la administracin puede decretar
el incumplimiento; presentndose una clara simbiosis entre lo pblico y lo


140
privado.

- Frente al incumplimiento por parte de la administracin o el contratista, la
indemnizacin de perjuicios slo es exigible desde que el deudor quede
constituido en mora, siguiendo as lo establecido por la legislacin civil (Artculo
1615, Cdigo Civil).

- Es viable el pacto de la clusula penal que cumple las mismas funciones que en la
legislacin civil (Artculo 1592 y 1599, Cdigo Civil ), es decir, la de garanta y
la estimacin anticipada de perjuicios. Tambin siguiendo los lineamientos del
derecho privado, la constitucin en mora determina el momento de la exigibilidad
de la clusula penal.

- La clusula penal y las multas no se encuentran tipificadas en el Estatuto de
Contratacin Estatal, la Ley 80 omiti su regulacin puesto que estas figuras ya
estaban reguladas en el derecho privado. Dicha regulacin es suficiente ya que el
derecho privado es fuente normativa del contrato, segn lo establecido en el
artculo 13 de la Ley 80 de 1993. (Consejo de Estado, Seccin Tercera, Auto 4 de
J unio de 1998, Expediente 13988, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

- En el derecho Colombiano no existe una norma que establezca si las multas
pueden coexistir con la clusula penal y la indemnizacin. No obstante,
considerando que estas instituciones tiene diferente fundamento y finalidad se
puede concluir que estas se pueden aplicar simultneamente . Las multas tienen


141
como objeto el cumplimiento oportuno del contrato para proteger el inters
pblico apremiando al contratista, la indemnizacin tiene como fundamento el
resarcimiento del detrimento patrimonial y la clusula penal cumple una funcin
de repara el dao que ha padecido e contratista que haya incumplido. En este
punto existe una gran diferencia entre el derecho administrativo y el derecho
privado debido a que en este ltimo la clusula penal cumple una funcin
reparatoria pero puede que los contratantes pacten que esta tiene una funcin de
apremio. Por el contrario, en materia administrativa la clusula penal cumple
exclusivamente una funcin reparatoria ya que la funcin de apremio se logra a
travs de las multas

- En cuanto a la solucin de controversias contractuales se utilizan los mismos
mecanismos tradicionales propios del derecho comn, como son la clusula
compromisoria, la composicin, la transaccin, el compromiso, la amigable
composicin y el arbitraje. No obstante, se puede acudir a la administracin para
solucionar los conflictos por medio de los recursos de la va gubernativa y de la
revocatoria directa. Sin duda una de las principales manifestaciones del postulado
de autonoma de la voluntad que la Ley 80 de 1993 recoge es el llamado que la
ley hace a las partes para que, en caso de presentarse un conflicto, solucionen sus
controversias directamente. Con tal fin autoriza a las entidades a suscribir
acuerdos que solucionen la controversia (Artculo 27 Ley 80/93), privilegiando
con ello el arreglo directo de las partes sin necesidad de emplear otros
mecanismos, sin duda giles tambin, pero que implican el agotamiento de un
proceso y con ello de un mayor tiempo en la solucin del conflicto. Tan es clara la


142
intencin del legislador de la solucin gil que ante el fracaso de las
conversaciones y las soluciones directas entre las partes, que dota a las entidades
de otros mecanismos expeditos, si se compara con la solucin judicial, tales como
la conciliacin prejudicial, la transaccin, la amigable composicin y el
arbitramento. En cuanto al trmino de duracin del conflicto es infinitamente
menor al empleado en la jurisdiccin contenciosos administrativa.

- La transaccin es viable, al igual que en el derecho privado, salvo respecto de la
legalidad de los actos administrativos contractuales los efectos econmicos que
de ellos se deriven.

- La extincin del contrato estatal se presenta por las mismas causas que establece
la legislacin civil. Estas son el cumplimento del objeto, el acaecimiento de la
condicin (Art. 1530 Cdigo Civil), mutuo consentimiento, caso fortuito o fuerza
mayor, excepcin de contrato no cumplido y la nulidad (Art. 1609, Cdigo Civil).
En esta ltima la Ley 80 / 1993 acoge las mismas causales del ordenamiento
civil, pero consagra unas adicionales en el art. 44.

- En materia de nulidad relativa se adopta lo establecido en el Cdigo Civil en
cuanto a las causales de nulidad, en cuanto a su legitimacin, ratificacin y
saneamiento. Acogiendo lo establecido por el Cdigo Civil, el artculo 46 del
Estatuto de Contratacin Estatal, establece que las causales de la rescisin o de la
nulidad relativa son todos aquellos vicios que se presenten en los contratos
diferentes de los sealados como nulidad absoluta y que conforme al derecho


143
comn constituyan nulidad relativa. La nulidad relativa es eminentemente
ratificable por parte de los interesados y se puede sanear por el transcurso del
tiempo, dos aos contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del
vicio.
29
En el caso de la fuerza, este tiempo se cuenta desde que hubiese cesado la
misma. En el caso de error o dolo desde el da de la celebracin del contrato y en
el caso de la incapacidad legal desde que esta haya cesado. Al sanearse la nulidad
relativa por el transcurso del tiempo el acto se convalida y la nulidad de la que
adoleca desaparece. El artculo 49 de la Ley 80 / 1993 establece que en el evento
en que se presente en el contrato un vicio de forma o procedimiento que no genere
nulidad absoluta ni relativa el jefe o representante legal de la entidad puede
sanearlo mediante acto motivado, siempre que las necesidades del servicio lo
exigen o las reglas de la buena administracin lo aconsejen. La nulidad puede
recaer sobre una o alguna de las clusulas del contrato, esto no invalida la
totalidad del mismo salvo, que este no pudiese ejecutarse sin la parte que adolece
de la nulidad.

De esta manera, el contrato estatal se rige por la estructuracin establecida por el
ordenamiento privado, conservando slo unos aspectos propios del derecho
administrativo.

Esos aspectos autnomos de los contratos estatales se justifican por la necesidad de
garantizar la transparencia ( Ej. Licitacin) y tambin el poder del Estado para lograr


29
Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 136.


144
satisfacer el inters general. (Ej.Clusulas Exorbitantes)

En suma, los contratos estatales comparten los grandes lineamientos del derecho
privado de los contratos, por tanto estos se deben tener en cuenta para poder
interpretar correctamente la Ley 80 de 1993, haciendo la salvedad, que debido al
interes publico que persigune este tipo de contratos, en algunos puntos se alejan de
esas normas, circunstancia en virtud de la cual se aplicar exclusivamente la Ley 80
de 1993.



145



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