ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

LFBS
N 70013801592
2005/CVEL
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR
DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da
proteo estatal, a unio formada por pessoas do
mesmo sexo, com caractersticas de durao,
publicidade, continuidade e inteno de constituir
famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que
seus componentes possam adotar.
Os estudos
especializados no apontam qualquer inconveniente em
que crianas sejam adotadas por casais homossexuais,
mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que
permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as
liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez
preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base
cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da
absoluta
prioridade
que
constitucionalmente

assegurada aos direitos das crianas e dos

adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em
que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo
existente entre as crianas e as adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.

APELAO CVEL

STIMA CMARA CVEL

N 70013801592

COMARCA DE BAG

M.P.
..
L.
..

APELANTE
APELADO

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento ao
apelo.
Custas na forma da lei.
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Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes

Senhores DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) E DES. RICARDO
RAUPP RUSCHEL.
Porto Alegre, 05 de abril de 2006.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
Relator.

R E L AT R I O

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelao interposto pelo MINISTRIO
PBLICO, irresignado com sentena que deferiu a adoo dos menores P.H. R.M.
(3 anos e 6 meses) e J.V.R.M. (2 anos e 3 meses) a LI. M. B.G., companheira da
me adotiva dos menores L. R.M.

Sustenta que: (1) h vedao legal (CC, art. 1622) ao deferimento de

adoo a duas pessoas, salvo se forem casadas ou viverem em unio estvel; (2)
reconhecida como entidade familiar a unio estvel, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir famlia,
entre

homem

mulher;

(3)

nem

as

normas

constitucionais

nem

as

infraconstitucionais albergam o reconhecimento jurdico da unio homossexual; (4)

de acordo com a doutrina, a adoo deve imitar a famlia biolgica, inviabilizando
a adoo por parelhas do mesmo sexo. Pede provimento.

Houve resposta.
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Nesta instncia o Ministrio Pblico opina pelo conhecimento e

provimento do apelo.

o relatrio.

VOTOS

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR) A requerente LI.M.B.G., fisioterapeuta e professora universitria,
postula a adoo dos menores P.H.R.M., nascido em 07.09.2002, e J.V.R.M.,
nascido em 26.12.2003. Relata que ambos so filhos adotivos de L.R.M., com
quem a ora requerente mantm um relacionamento aos moldes de entidade
familiar h oito anos.

Em anexo esto os processos em que foi deferida a adoo de

ambos os menores, que so irmos biolgicos, a L.R.M..

Sinale-se que as

crianas so cuidadas por L. desde o nascimento.

A r. sentena recorrida julgou procedente o pleito. O recurso do

Ministrio Pblico e se baseia na impossibilidade de ser deferida a adoo
conjunta a duas pessoas, salvo se forem casadas ou mantiverem unio estvel
(art. 1.622 do Cdigo Civil), o que no se configura no caso, diante do fato de que
a pretendente da adoo e a me j adotiva das crianas so pessoas do mesmo
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sexo. O parecer ministerial nesta instncia no sentido do provimento (ressalvado

o erro material evidente na concluso, ao dizer que opina pelo improvimento).

Com efeito, o art. 1.622 do Cdigo Civil dispe:

Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se

forem marido e mulher, ou viverem em unio estvel.

No caso destes autos, L. (que j me adotiva dos meninos) e LI.

(ora pretendente adoo) so mulheres, o que, em princpio, por fora do art.
226, 3, da CF e art. 1.723 do Cdigo Civil, obstaria reconhecer que o
relacionamento entre elas entretido possa ser juridicamente definido como unio
estvel, e, portanto, afastaria a possibilidade de adoo conjunta.

No entanto, a jurisprudncia deste colegiado j se consolidou, por

ampla maioria, no sentido de conferir s unies entre pessoas do mesmo sexo
tratamento em tudo equivalente ao que nosso ordenamento jurdico confere s
unies estveis. Dentre inmeros outros julgados, vale colacionar, a ttulo
meramente exemplificativo, o seguinte:
APELAO
CVEL.
UNIO
HOMOAFETIVA.
RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva
mantida entre dois homens de forma pblica e ininterrupta
pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um fato
social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o
judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies
que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A
unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no
apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a

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mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a
marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do
mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida,
bem como viola os princpios da dignidade da pessoa
humana e da igualdade.
AUSNCIA DE REGRAMENTO ESPECFICO. UTILIZAO
DE ANALOGIA E DOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica
ausncia de direito, pois existem mecanismos para suprir as
lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito, em
consonncia com os preceitos constitucionais (art. 4 da
LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves. 1

Com efeito, o tratamento analgico das unies homossexuais como

entidades familiares segue a evoluo jurisprudencial iniciada em meados do sc.
XIX no Direito francs, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas
formaes familiares entre homem e mulher no consagradas pelo casamento.
poca, por igual, no havia, no ordenamento jurdico positivo brasileiro, e nem no
francs, nenhum dispositivo legal que permitisse afirmar que unio ftica entre
homem e mulher constitua famlia, da por que o recurso analogia, indo a
jurisprudncia inspirar-se em um instituto tipicamente obrigacional como a
sociedade de fato.

Houve resistncias inicialmente? Certamente sim, como as h agora

em relao s unies entre pessoas do mesmo sexo. O fenmeno
rigorosamente o mesmo. No se est aqui a afirmar que tais relacionamentos
constituem exatamente uma unio estvel. O que se sustenta que, se para
tratar por analogia, muito mais se assemelham a uma unio estvel do que a uma
1

AC 70009550070, J.EM 17.11.2004, REL. MARIA BERENICE DIAS.

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sociedade de fato. Por qu? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a
viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida muito mais a
affectio conjugalis do que a affectio societatis. Elas no esto ali para obter
resultados econmicos da relao, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de
afeto, com o partilhamento de uma vida em comum, que forma uma entidade
familiar. Pode-se dizer que no unio estvel, mas uma entidade familiar
qual devem ser atribudos iguais direitos.
Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na
perspectiva

da

famlia

eudemonista,

ou

seja,

aquela

que

se

justifica

exclusivamente pela busca da felicidade, da realizao pessoal dos seus

indivduos. E essa realizao pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade
ou da homossexualidade. uma questo de opo, ou de determinismo,
controvrsia esta acerca da qual a cincia ainda no chegou a uma concluso
definitiva, mas, de qualquer forma, uma deciso, e, como tal, deve ser
respeitada.

Parece inegvel que o que leva estas pessoas a conviverem o

amor. So relaes de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, so
aptas a servir de base a entidades familiares equiparveis, para todos os efeitos,
unio estvel entre homem e mulher.

Em contrrio a esse entendimento costuma-se esgrimir sobretudo

com o argumento de que as entidades familiares esto especificadas na
Constituio Federal, e que dentre elas no se alinha a unio entre pessoas de
mesmo sexo. Respondendo vantajosamente a tal argumento, colaciono aqui

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preciosa lio de Maria Celina Bodin de Moraes 2 , onde aquela em. jurista assim
se manifesta :
O argumento jurdico mais consistente, contrrio natureza
familiar da unio civil entre pessoas do mesmo sexo, provm
da interpretao do Texto Constitucional. Nele encontram-se
previstas expressamente trs formas de configuraes
familiares: aquela fundada no casamento, a unio estvel
entre um homem e uma mulher com nimo de constituir
famlia (art. 226, 3), alm da comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4).
Alguns autores, em respeito literalidade da dico
constitucional e com argumentao que guarda certa
coerncia lgica, entendem que qualquer outro tipo de
entidade familiar que se queira criar, ter que ser feito via
emenda constitucional e no por projeto de lei.
O raciocnio jurdico implcito a este posicionamento pode
ser inserido entre aqueles que compem a chamada teoria
da norma geral exclusiva segundo a qual, resumidamente,
uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo
tempo exclui daquela regulamentao todos os demais
comportamentos3. Como se salientou em doutrina, a teoria
da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de
que, nos ordenamentos jurdicos , h uma outra norma geral
(denominada inclusiva), cuja caracterstica regular os
casos no previstos na norma, desde que semelhantes a
ele, de maneira idntica4. De modo que, frente a uma lacuna,
cabe ao intrprete decidir se deve aplicar a norma geral
exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se
deve aplicar a norma geral inclusiva, atravs do argumento a
simili ou analgico.
Sem abandonar os mtodos clssicos de interpretao,
verificou-se que outras dimenses, de ordem social,
econmica, poltica, cultural etc., mereceriam ser
consideradas , muito especialmente para interpretao dos
textos das longas Constituies democrticas que se
forjaram a partir da segunda metade deste sculo. Sustenta
2

A unio entre pessoas do mesmo sexo: uma anlise sob a perspectiva civil-constitucional. In
RTDC. v. 1.p. 89/112.
3
E.Zietelman, Lken im Recht, (1903) e D. Donati. Il problema delle ordinamento giuridico (1910)
apud N. Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurdico, (1950), Braslia-So Paulo: Ed. UNB-Polis, 1989,
p. 132 e ss.
4
N. Bobbio. Teoria do Ordenamento. Op. cit. p.135.

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a melhor doutrina, modernamente, com efeito, a
necessidade de se utilizar mtodos de interpretao que
levem em conta trata-se de dispositivo constante da Lei
Maior e, portanto, mtodos especficos de interpretao
constitucional devem vir baila.
Da ser imprescindvel enfatizar, no momento interpretativo,
a especificidade da normativa constitucional composta de
regras e princpios , e considerar que os preceitos
constitucionais
so,
essencialmente,
muito
mais
indeterminados e elsticos do que as demais normas e,
portanto, no predeterminam, de modo completo, em
nenhum caso, o ato de aplicao, mas este se produz ao
amparo de um sistema normativo que abrange diversas
possibilidades5. Assim que as normas constitucionais
estabelecem, atravs de formulaes concisas, apenas os
princpios e os valores fundamentais do estatuto das
pessoas na comunidade, que ho de ser concretizados no
momento de sua aplicao 6.
Por outro lado, preciso no esquecer que segundo a
perspectiva metodolgica de aplicao direta da Constituio
s relaes intersubjetivas, no que se convencionou
denominar de direito civil-constitucional, a normativa
constitucional, mediante aplicao direta dos princpios e
valores antes referidos, determina o iter interpretativo das
normas de direito privado bem como a colmatao de suas
lacunas , tendo em vista o princpio de solidariedade que
transformou, completamente, o direito privado vigente
anteriormente, de cunho marcadamente individualstico. No
Estado democrtico e social de Direito, as relaes jurdicas
privadas perderam o carter estritamente privatista e
inserem-se no contexto mais abrangente de relaes a
serem dirimidas, tendo-se em vista, em ltima instncia, no
ordenamento constitucional.
Seguindo-se estes raciocnios hermenuticos, o da
especificidade da interpretao normativa civil luz da
Constituio, cumpre verificar se por que a norma
constitucional no previu outras formas de entidades
familiares, estariam elas automaticamente excludas do
ordenamento jurdico, sendo imprescindvel, neste caso, a
5

E. Alonso Garcia. La Interpretacion de la Constituicin. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1984. p. 16.
6
J.C. Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1987. p. 120.

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via emendacional para garantir proteo jurdica s unies
civis entre pessoas do mesmo sexo, ou se, ao contrrio,
tendo-se em vista a similitude das situaes, estariam essas
unies abrangidas pela expresso constitucional entidade
familiar.
Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988, alm dos
dispositivos enunciados em tema de famlia, consagrou, no
art. 1, III, entre os seus princpios fundamentais, a dignidade
da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse
admitir a superposio de qualquer estrutura institucional
tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de
instituies com status constitucional, como o caso da
empresa, da propriedade e da famlia7. Assim sendo,
embora tenha ampliado seu prestgio constitucional, a
famlia, como qualquer outra comunidade de pessoas, deixa
de ter valor intrnseco, como instituio capaz de merecer
tutela jurdica pelo simples fato de existir, passando a ser
valorada de maneira instrumental, tutelada na media em que
se constitua em um ncleo intermedirio de desenvolvimento
da personalidade dos filhos e de promoo da dignidade de
seus integrantes8. o fenmeno da funcionalizao das
comunidades intermedirias em especial da famlia com
relao aos membros que as compem9.
A proteo jurdica que era dispensada com exclusividade
forma familiar (pense-se no ato formal do casamento) foi
substituda, em conseqncia, pela tutela jurdica atualmente
atribuda ao contedo ou substncia: o que se deseja
ressaltar que a relao estar protegida no em
decorrncia de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo se e
quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da
funo que desempenha isto , como espao de troca de
afetos, assistncia moral e material, auxlio mtuo,
companheirismo ou convivncia entre pessoas humanas,
quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes.
Se a famlia, atravs de adequada interpretao dos
dispositivos constitucionais, passa a ser entendida
principalmente como instrumento, no h como se recusar
tutela a outras formas de vnculos afetivos que, embora no
previstos expressamente pelo legislador constituinte, se
encontram identificados com a mesma ratio, como os
7

G.Tepedino. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.350.

Idem.
9
P. Perlingieri. Il diritto civille nella legalit constituzionale. Camerino-Napoli. ESI, 1984. p. 558.
8

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mesmo fundamentos e com a mesma funo. Mais do que
isto: a admissibilidade de outras formas de entidades
familiares torna-se obrigatria quando se considera seja a
proibio de qualquer outra forma de discriminao entre as
pessoas, especialmente aquela decorrente de sua
orientao sexual a qual se configura como direito
personalssimo , seja a razo maior de que o legislador
constituinte se mostrou profundamente compromissado com
a com a dignidade da pessoa humana (art. 1, II, CF),
tutelando-a onde quer que sua personalidade melhor se
desenvolva. De fato, a Constituio brasileira, assim como a
italiana, inspirou-se no princpio solidarista, sobre o qual
funda a estrutura da Repblica, significando dizer que a
dignidade da pessoa preexistente e a antecedente a
qualquer outra forma de organizao social.
O argumento de que entidade familiar denominada unio
estvel o legislador constitucional imps o requisito da
diversidade de sexo parece insuficiente para fazer concluir
que onde vnculo semelhante se estabelea, entre pessoas
do mesmo sexo sero capazes, a exemplo do que ocorre
entre heterossexuais, de gerar uma entidade familiar,
devendo ser tutelados de modo semelhante, garantindo-selhes direitos semelhantes e, portanto, tambm, os deveres
correspondentes. A prescindir da veste formal, a ser dada
pelo legislador ordinrio, a jurisprudncia que, em geral,
espelha a sensibilidade e as convenes da sociedade civil
, vem respondendo afirmativamente.
A partir do reconhecimento da existncia de pessoas
definitivamente homossexuais, ou homossexuais inatas, e do
fato de que tal orientao ou tendncia no configura doena
de qualquer espcie a ser, portanto, curada e destinada a
desaparecer , mas uma manifestao particular do ser
humano, e considerado, ainda, o valor jurdico do princpio
fundamental da dignidade da pessoa, ao qual est
definitivamente vinculado todo o ordenamento jurdico, e da
conseqente vedao discriminao em virtude da
orientao sexual, parece que as relaes entre pessoas do
mesmo sexo devem merecer status semelhante s demais
comunidade de afeto, podendo gerar vnculo de natureza
familiar.
Para tanto, d-se como certo o fato de que a concepo
sociojurdica de famlia mudou. E mudou seja do ponto de
vista dos seus objetivos, no mais exclusivamente de

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procriao, como outrora, seja do ponto de vista da proteo
que lhe atribuda. Atualmente, como se procurou
demonstrar, a tutela jurdica no mais concedida
instituio em si mesma, como portadora de um interesse
superior ou supra-individual, mas famlia como um grupo
social, como o ambiente no qual seus membros possam,
individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, 8).

Partindo ento do pressuposto de que o tratamento a ser dado s

unies entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durvel, sendo
essa convivncia pblica, contnua e com o objetivo de constituir famlia deve ser
o mesmo que atribudo em nosso ordenamento s unies estveis, resta
concluir que possvel reconhecer, em tese, a essas pessoas o direito de adotar
em conjunto.
preciso atentar para que na origem da formao dos laos de
filiao prepondera, acima do mero fato biolgico, a conveno social. Villela 10
que assinala:
se se prestar atenta escuta s pulsaes mais profundas da
longa tradio cultural da humanidade, no ser difcil
identificar uma persistente intuio que associa a
paternidade antes com o servio que com a procriao. Ou
seja: ser pai ou ser me no est tanto no fato de gerar
quanto na circunstncia de amar e servir.

Na mesma senda, leciona Hritier11 :

No existem, at nossos dias, sociedades humanas que
sejam fundadas unicamente sobre a simples considerao
da procriao biolgica ou que lhe tenham atribudo a
mesma importncia que a filiao socialmente definida.
10

VILLELA, Joo Baptista. A desbiologizao da paternidade. In: Revista da Faculdade de

Direito da UFMG. Belo Horizonte. ano 27, n. 21, 1979.
11
Hritier, Franoise. A Coxa de Jpiter reflexes sobre os novos modos de procriao.
In:Estudos Feministas. ano 8, 1 sem 2000. p. 98.

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Todas consagram a primazia do social da conveno
jurdica que funda o social sobre o biolgico puro. A filiao
no , portanto, jamais um simples derivado da procriao.

Alm de a formao do vnculo de filiao assentar-se predominante

na conveno jurdica, mister observar, por igual, que nem sempre, na definio
dos papis maternos e paternos, h coincidncia do sexo biolgico com o sexo
social. Neste passo, Nadaud que nos reporta:

Indpendamment de la forme de la filiation, on remarque que

ce lien de filiation nest quexceptionnellement, au regard de
ltendue des societs humaines, superposable
lengendrement biologique ou la procration: il existe em
effet unedissociation entre la verit bilogique de
lengendrement et la filiation. Ce point est essentiel car il
explique pourquoi, dans la plupart des societs,
lengendrement et la parent sont deux choses distinctes. De
la mme faon, quand on parle de pre et de mre, et donc
dun individu masculin ou fminin, il faut differencier ce qui
est le sexe biologique de ce qui est le sexe social, lesquels,
bien souvant, sont loin de se recouper: bon nombre de
socits dissocient ainsi le sexe biologique du genre dans la
gense des liens de filiation.12

Melhor esclarecendo essa perspectiva, novamente Hritier 13 quem

nos traz da antropologia um exemplo que evidencia que em organizaes sociais

12

EM TRADUO LIVRE: Independentemente da forma da filiao, observa-se que esse lao no

seno excepcionalmente, em vista da diversidade das sociedades humanas, superponvel ao
engendramento biolgico ou procriao: existe, com efeito, uma dissociao entre a verdade
biolgica do engendramento e a filiao. Este ponto essencial pois explica porque, na maior
parte das sociedades, o engendramento e a parentalidade so coisas distintas. Do mesmo modo,
quando se fala de pai e de me, e, portanto, de um indivduo masculino ou feminino, preciso
diferenciar o sexo biolgico do social, os quais, freqentemente, esto longe de coincidir: bom
nmero de sociedades dissociam o sexo biolgico do gnero na gnese dos laos de filiao.
Nadaud, Stphane. Homoparentalit une nouvelle chance pour la famille?. Paris: Librairie
Arthme Fayard, 2002. p. 45.
13
Hritier, Franoise. Op. cit. pp. 108/109.

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tidas por primitivas o papel de pai nem sempre exercido por um indivduo do
sexo masculino:
Num caso particularmente interessante encontrado entre os
Nuer, uma mulher, considerada como homem, que
enquanto pai, se v atribuir uma descendncia. Nesta
sociedade, com efeito, as mulheres que provam, depois de
terem sido casadas por tempo suficientemente longo, sua
esterilidade definitiva, retornam a sua linhagem de origem,
onde so consideradas totalmente como homens. Este
apenas um dos exemplos em que a mulher estril, longe de
ser desacreditada por no poder cumprir seu destino
feminino, creditada com essncia masculina.
A
brhaigne, como mostra a etiologia proposta por Littr,
uma mulher-homem (de barus = vir em baixo latim), mas,
pode-se, segundo a cultura, tirar dessa assimilao
concluses radicalmente diferentes. Para os Nuer, a mulher
brehaigne acede ao status masculino. Como todo
casamento legtimo sancionado por importantes
transferncias de gado da famlia do marido da esposa,
este gado repartido entre o pai e os tios paternos desta. De
volta casa de seus irmos, a mulher estril se beneficia,
ento, na qualidade de tio paterno, de parte do gado da
compensao dada para suas sobrinhas. Quando ela, dessa
forma, constitui um capital, ela pode, por sua vez, fornecer
uma compensao matrimonial e obter uma esposa da qual
ela se torna o marido. Essa relao conjugal no leva a
relaes homossexuais: a esposa serve seu marido e
trabalha em seu benefcio. A reproduo assegurada
graas a um criado, a maior parte das vezes de uma etnia
estrangeira, que cumpre tarefas pastoris mas assegura
tambm o servio de cama junto esposa. Todas as
crianas vindas ao mundo so do marido, que a
transferncia do gado designou expressamente, segundo a
lei social que faz a filiao. Elas portam seu nome, chamamna pai, a respeitam e no se estabelece nenhum lao
particular com seu genitor, que no possui direitos sobre elas
e se v recompensado por seu papel pelo ganho de uma
vaca, por ocasio do casamento das filhas, vaca que o
prmio por engendrar. Estatutos e papis masculinos e
femininos so aqui, portanto, independentes do sexo: a
fecundidade feminina ou sua ausncia que cria a linha de

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separao. Levado ao extremo, esta representao que faz
da mulher estril um homem a autoriza a representar o papel
de homem em toda sua extenso social.

Como se v, nada h de novo sob o sol, quando se cogita de

reconhecer a duas pessoas de mesmo sexo (no caso, duas mulheres), que
mantm uma relao tipicamente familiar, o direito de adotar conjuntamente.

Resta verificar se semelhante modalidade de adoo constitui efetivo

benefcio aos adotandos, critrio norteador insculpido no art. 1.625 do Cdigo
Civil.

Nadaud14, em sua tese de doutorado, realizou estudo sobre uma

populao de infantes criados em lares de homossexuais, constatando que:
(...) globalement, leurs comportements ne varient pas
fondamentalement de ceux de la population gnrale. Il ne
sagit donc pas daffirmer que tous les enfants de parents
homosexuels vont bien, mais dapporter uma pierre
supplmentaire ldifice des tudes qui montrent dj que
leurs comportements correspondent ceux des autres
enfants de leur ge. Ce qui revient absolutament pas nier
leur spcificit.

No diferente a concluso a que chegaram Tasker e Golombok 15:

14

EM TRADUO LIVRE: (...) globalmente, seus comportamentos no variam fundamentalmente

daqueles da populao em geral. No se trata de afirmar que todos os filhos de pais homossexuais
esto bem, mas de acrescentar uma pedra suplementar ao edifcio dos estudos que mostram que
seus comportamentos correspondem aos das outras crianas de sua idade. O que no significa,
absolutamente, negar sua especificidade. Nadaud, Stphane. Op. cit. p. 302.
15
EM TRADUO LIVRE : O que aparece claramente no presente estudo, que as crianas que
crescem em uma famlia de lsbicas no apresentam necessariamente problemas ligados a isso
na idade adulta. De fato, os resultados do presente estudo mostram que os jovens cuidados por
uma me lsbica alcanam bem a idade adulta e tm boas relaes com suas famlias, seus

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Ce qui apparait clairement dans la prsente tude, cest que
les enfants qui grandissent dans une famille lesbienne
nauront pas necessairement de problmes lis cela lge
adulte. De fait, les resultats de la prsente tude montrent
que les jeunes gens levs par une mre lesbienne
reussissent bien lge adulte et ont de bonnes relations
avec leurs famille, leurs amie e leurs partenaires. Dans les
dcisions de justice que statuent sur la capacit ou
lincapacit dum adulte lever um enfant, il conviendrait de
ne plus se fonder sur lorientation sexuelle de la mre pour
valuer lintrt de lenfant.

Idntica a pesquisa de CJ. Patterson 16, da Universidade de Virgnia

(USA), ao afirmar que:
Em resume, il nexiste pas de donnes que permettraient
davancer que les lesbiennes et les gays ne sont pas des
parents adquats ou encore que le devoloppement
psychosocial des enfants de gays ou de lesbiennes soit
compromis, sous quelques aspect que ce soit, par rapport
celui des enfants de parents htrosexuels. Pas une seule
tude na constate que les enfants de parents gays ou
lesbiens sont handicaps, dans quelques domaine significatif
que se soit, par rapport aux enfants de parents
hetrosexuels. De plus, les rsultats ce jour laissent penser
que les environnements familiaux fournis par les parents
gays et lesbiens sont suscetibles de soutenir et daider la
amigos e seus parceiros. As decises da justia que avaliam a capacidade de um adulto em criar
de uma criana no devem se fundar sobre a orientao sexual da me para avaliar o interesse da
criana.
Tasker, Fiona L. e Susan Golombok Grandir Dans une Famille Lesbienne. In: Homoparentalits,
tat des lieux. Coord.: Martine Gross. Paris: ditions rs, 2005. p. 170.
16

EM TRADUO LIVRE: Em resumo, no h dados que permitam afirmar que as lsbicas e os

gays no so pais adequados ou mesmo que o desenvolvimento psicossocial dos filhos de gays e
lsbicas seja comprometido sob qualquer aspecto em relao aos filhos de pais heterossexuais.
Nenhum estudo constata que os filhos de pais gays ou lsbicas so deficitrios em qualquer
domnio significativo, em relao aos filhos de pais heterossexuais. Alm disso, os resultados
atuais deixam pensar que os relacionamentos familiares fornecidos pelos pais gays e lsbicas so
suscetveis de sustentar e ajudar o amadurecimento psicossocial dos filhos do mesmo modo que
aqueles fornecidos pelos pais heterossexuais.
CJ. PATTERSON. Resultats des Recherches concernants lhomoparentalit. Texto cedido, por via
eletrnica, pela Dra. Elizabeth Zambrano.

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maturation psychosociale des enfants de la mme manire
que ceux fournis par les parents htrosexuels.

Na Universidade de Valncia (ESP), o estudo de Navarro, Llobell e

Bort17 aponta na mesma direo:
Los resultados ofrecen de forma unnime datos que son
coherentes com el postulado de la parentalidad como un
proceso bidireccional padres-hijos que no est relacionado
com la orientacin sexual de los padres. Educar y criar a los
hijos de forma saludable lo realizan de forma semejante los
padres homosexuales y los padres heterosexuales.

Tambm a Academia Americana de Pediatria (American Academy of

Pediatrics), em estudo coordenado por Ellen C. Perrin 18, concluiu:

A growing body of scientific literature demonstrates that

children who grow up with 1 or 2 gay and/or lesbian parents
fare as well in emotional, cognitive, social, and sexual
functioning as do children whose parents are heterosexual.
Childrens optimal development seems to be influenced more
by the nature of the relationships and interactions within the
family unit than by the particular structural form it takes.

17

EM TRADUO LIVRE: Os resultados oferecem de forma unnime dados que so coerentes

com o postulado da parentalidade como um processo bidirecional que no est relacionado com a
orientao sexual dos pais. Educar e criar os filhos de forma saudvel o realizam
semelhantemente os pais homossexuais e os heterosexuais.
Frias Navarro, Pascual Llobell e Monterde Bort. Hijos de padres homosexuales: qu les
diferencia. Texto cedido, em meio eletrnico, pela Dra. Elizabeth Zambrano.
18
EM TRADUO LIVRE: Um crescente conjunto da literatura cientifca demonstra que a criana
que cresce com 1 ou 2 pais gays ou lsbicas se desenvolve to bem sob os aspectos emocional,
cognitivo, social e do funcionamento sexual quanto a criana cujos pais so heterossexuais. O
bom desenvolvimento das crianas parece ser influenciado mais pela natureza dos
relacionamentos e interaes dentro da unidade familiar do que pela forma estrutural especfica
que esta possui. Ellen C. Perrin : Technical Report: Coparent or Second-Parent Adoption by
Same-Sex Parents. Texto cedido, em meio eletrnico, pela Dra. Elizabeth Zambrano.

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Como se v, os estudos especializados no indicam qualquer

inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais
importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que
sero inseridas e que as liga a seus cuidadores.

, portanto, hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes

hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme
defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos
das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal).

Como

assinala Rolim19 :
Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianas
institucionalizadas em abrigos e orfanatos. A esmagadora
maioria delas permanecer nesses espaos de mortificao
e desamor at completarem 18 anos porque esto fora da
faixa de adoo provvel. Tudo o que essas crianas
esperam e sonham o direito de terem uma famlia no
interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graas ao
preconceito e a tudo aquilo que ele oferece de violncia e
intolerncia, entretanto, essas crianas no podero, em
regra, ser adotadas por casais homossexuais. Algum
poderia me dizer por qu? Ser possvel que a estupidez
histrica construda escrupulosamente por sculos de moral
lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, prefervel
que essas crianas no tenham qualquer famlia a serem
adotadas por casais homossexuais" ? Ora, tenham a santa
pacincia. O que todas as crianas precisam cuidado,
carinho e amor. Aquelas que foram abandonadas foram
espancadas, negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por
suas famlias biolgicas. Por bvio, aqueles que as
maltrataram por surras e suplcios que ultrapassam a
imaginao dos torturadores; que as deixaram sem terem o
que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao p da
19

Rolim,
Marcos.
Casais
homossexuais
e
http://www.rolim.com.br/cronic162.htm. Acesso em: 31 mar. 06.

adoo.

Disponvel

em:

17

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cama; que as obrigaram a manter relaes sexuais ou atos
libidinosos eram heterossexuais, no mesmo? Dois
neurnios seriam, ento, suficientes para concluir que a
orientao sexual dos pais no informa nada de relevante
quando o assunto cuidado e amor para com as crianas.
Poderamos acrescentar que aquela circunstncia tambm
no agrega nada de relevante, inclusive, quanto futura
orientao sexual das prprias crianas, mas isso j seria
outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o
preconceito vigente contra as adoes por casais
homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral
esse que se faz cmplice do abandono e do sofrimento de
milhares de crianas?"

Postas as premissas, passo ao exame do caso, a fim de verificar se

esto aqui concretamente atendidos os interesses dos adotandos.

E tambm sob esse aspecto, a resposta favorvel apelada.

Como ressalta o relatrio de avaliao, de fls. 13/17 :

Li. de 39 anos e L. de 31 anos, convivem desde 1998. Em

abril de 2003 L. teve a adoo de P.H. deferida e, em
fevereiro de 2004 foi deferida a adoo de J.V.. Na poca Li.
participou da deciso e de todo o processo de adoo
auxiliando nos cuidados e manuteno das crianas.
Elas relatam que, procuram ser discretas quanto ao seu
relacionamento afetivo, na presena das crianas.
Participam igualmente nos cuidados e educao dos
meninos, porm, Li. que se envolve mais no deslocamento
deles, quando depende de carro, pois ela quem dirige.
Li., diz que, mais metdica e rgida do que L. e observouse que mais atenta na imposio de limites.
Segundo a Sra. Iara, me de Li., a famlia aceita e apia Li.
na sua orientao sexual, ela uma filha que nunca deu
problemas para a famlia, acho que as crianas tiveram

18

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sorte, pois tm ateno, carinho e tudo o que necessitam, Li.
os trata como filhos (SIU). Coloca que L. e L. se relacionam
bem. Observou-se fotos dos meninos e de Li. na casa dos
pais dela, eles costumam visit-la aos finais de semana,
quando almoam todos juntos e convivem mais com as
crianas e L.. Com a famlia de L. a convivncia mais
freqente, pois a me de L. auxilia no cuidado a J.V..
Com relao s crianas:
Os meninos chamam Li. e L. de me.
P.H. est com 2 anos e 6 meses, freqenta a Escolinha
particular Modelando Sonhos, a tarde. A professora dele, L.
B. F., informou que o menino apresenta comportamento
normal para sua faixa etria, se relaciona bem e adaptou-se
rapidamente. Li. e L. esto como responsveis na escola e
participam juntas nos eventos na escolinha, sendo bem
aceitas pelos demais pais de alunos.
Observou-se que, P.H. uma criana com aparncia
saudvel, alegre e ativo. J.V. faz tratamento constante para
bronquite e, apesar dos problemas de sade iniciais,
apresenta aparncia saudvel e desenvolvimento normal
para sua faixa etria. Durante a tarde, ele fica sob os
cuidados da me de L. enquanto L. e Li. trabalham. A Sra. N.
coloca que os meninos so muito afetivos com as mes e
vice-versa.
L. coloca que at agora, no sentiu nenhuma discriminao
aos filhos e, P.H. costuma ser convidado para ir brincar na
casa de coleguinhas da escolinha. So convidados para
festas de aniversrio de filhas de colegas de trabalho e
amigos.
Situao atual:
Li. coloca que sempre pensou em adotar, o que se acentuou
com a convivncia com L. e as crianas, pois se preocupa
com o futuro dos meninos, j que L. autnoma e possui
problema de sade. E, ela j pensou em uma situao mais
estvel, trabalha com vnculo empregatcio como professora
da URCAMP, possuindo convnios de sade e vantagens
para o acesso dos meninos ao ensino bsico e superior.
Coloca a minha preocupao no criar polmica mais
resguard-los para o futuro (SIU).
Li. relata que, quando no est trabalhando, se dedica ao
cuidado das crianas. Refere-se personalidade de cada
um, demonstrando os vnculos e convivncia intensa que

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possui com os meninos. Diz que costuma limitar a vida social
s condies de sade das crianas, principalmente J.V..
(...)
Parecer:
De acordo com o exposto acima, s.m.j., parece que, Li. tem
exercido a parentalidade adequadamente.
Com relao s vantagens da adoo para estas crianas,
especificamente, conhecendo-se a famlia de origem, podese afirmar que, quanto aos efeitos sociais e jurdicos so
inegveis, quanto aos efeitos subjetivos prematuro dizer,
porm existem fortes vnculos afetivos que indicam bom
prognstico. (GRIFEI)

Por fim, de louvar a soluo encontrada pelo em. magistrado Marcos

Danbio Edon Franco, ao determinar na sentena que no assento de nascimento
das crianas conste que so filhas de L.R.M. e Li.M.B.G., sem declinar a condio
de pai ou me.

Ante o exposto, por qualquer ngulo que se visualize a controvrsia,

outra concluso no possvel obter a no ser aquela a que tambm chegou a r.
sentena, que, por isso, merece ser confirmada.

Nego, assim, provimento ao apelo.

DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL (REVISOR) - De acordo.

DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) -

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A Justia tem por finalidade julgar os fatos da vida. E hoje temos

diante dos olhos um fato: dois meninos tm duas mes. Esse fato a Justia no
pode deixar de enxergar.

Desde que nasceram, essas crianas foram entregues pela me

biolgica ao casal de lsbicas e por elas so criadas. Para criarem um vnculo
jurdico, para assumirem a responsabilidade decorrente da maternidade, fizeram
uso como bem disse o Relator de um subterfgio: uma delas buscou a adoo.
Mas passaram eles a ser criados por ambas, reconhecem as duas como mes,
assim as chamam. Consideram-se filhos de ambas, ou seja, detm com relao a
elas a posse de estado de filho, estabelecendo com suas mes um vnculo de
filiao.

De h algum tempo a Justia j vem emprestando maior prestgio ao

vnculo afetivo. este que reconhecido como o prevalente ao biolgico. Paulo
Lbo, um dos nossos juristas maiores, inclusive encontra, em cinco normas
constitucionais, fundamento de que a filiao no estabelecida pelo critrio
biolgico, mas pelo critrio afetivo. Essa foi a escolha do legislador constitucional.
Ao dizer a Constituio que todos os filhos so iguais independentemente de sua
origem, no est preocupado com a verdade biolgica (CF 6 do art. 227). Ao
estabelecer nos 5 e 6 do mesmo artigo a igualdade de direitos, tambm faz
uma escolha pela filiao afetiva. Ao referir comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes, inclui os filhos adotivos, com a mesma dignidade
da famlia constitucionalmente protegida, no sendo relevante a origem ou a
existncia de um outro pai, que seria o genitor (CF, 4 do art. 226). O direito
convivncia familiar e no origem gentica constitui prioridade absoluta de
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crianas e adolescentes (CF, art. 227, caput). Igualmente o legislador, ao impor a

todos os membros da famlia o dever de solidariedade de uns aos outros: dos pais
para os filhos e dos filhos para os pais e de todos em relao aos idosos, tambm
no est priorizando a filiao biolgica (CF arts. 229 e 230). 20 Assim, tem assento
constitucional a priorizao da filiao afetiva ou socioafetiva, como alguns
preferem dizer.

Ento, mister reconhecer que as duas mes mantm um vnculo de

filiao com essas crianas. Uma delas tem vnculo jurdico decorrente da adoo,
buscando a outra o reconhecimento em juzo da filiao para assumir as
responsabilidades decorrentes do poder familiar. Fazem isso porque so
sabedoras das dificuldades que a ausncia desse vnculo pode gerar aos filhos,
eis que todos os pais responsveis querem preservar sua prole.

Ao depois, a apelada tem vnculo laboral, que garantir maior

segurana a eles. funcionria pblica e professora universitria, ao contrrio de
sua parceira, que, inclusive, tem problemas de sade. Quer dar aos filhos a
segurana de que, se vier a falecer, tero direitos. Tambm quer ter a certeza, de
que se vier a falecer a me adotiva, ter a possibilidade de ficar com a guarda dos
filhos, porque, se no tiver vnculo nenhum, qui, nem com a guarda dos filhos
poder permanecer. Ento, a pretenso desta me a de se impor obrigaes e
assegurar direitos aos filhos, estabelecendo um vnculo jurdico com eles.

20

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem

gentica: uma distino necessria. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito
de Famlia. Afeto, tica e famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 515.
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Em face disso que a nica observao que eu faria ao detalhado e

preciso voto do eminente Relator um questionamento sobre a legitimidade do
Ministrio Pblico em veicular o recurso de apelao contra a sentena que
deferiu a adoo. Segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, entre as
funes do Ministrio Pblico, est o de (art. 201, inc. VIII): zelar pelo efetivo
respeito aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes,
promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis. Assim, inclusive, creio
que teria o Ministrio Pblico legitimidade era para ingressar com ao de adoo
cada vez que se defrontasse com esta situao consolidada para regulamentar a
situao jurdica das crianas.

chegada a hora de acabar com a hipocrisia e atender ao comando

constitucional de assegurar proteo integral a crianas e adolescentes. Como h
enorme resistncia de admitir a adoo por um par homossexual, mas no h
impedimento a que uma pessoa sozinha adote algum, resolvendo o casal
constituir famlia, somente um busca a adoo. No revela sua identidade sexual e
no estudo social que levado a efeito, no so feitos questionamentos a respeito
disso. A companheira ou o companheiro no submetido avaliao e a casa no
visitada. Via de conseqncia, o estudo social no bem feito. Para a
habilitao deveria atentar-se a tudo isso, para assegurar a convenincia da
adoo. Alis, este foi o subterfgio utilizado pelas mes dessas crianas.

Ora, ao acolher-se eventualmente o recurso interposto por quem tem

o dever legal de proteger crianas e adolescentes, o que isto mudaria? Afinal, o
que quer o agente ministerial? Que essas crianas sejam institucionalizadas? Que
as me se separem?
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Pelo jeito isso que pretende o recorrente pois toda a linha de

argumentao que vertido no recurso de que a convivncia poderia gerar
conseqncias de ordem comportamental ou na identidade sexual das crianas.
Ora, se perniciosa a convivncia o que quer o recorrente acabar com o
convvio, afastar os filhos de suas mes. Quem sabe coloc-las em um abrigo
ou entreg-las em adoo a um casal heterossexual.

Ento, no consigo encontrar outra justificativa para o recurso a no

ser o preconceito. A falta de lei nunca foi motivo para a Justia deixar de julgar ou
de fazer justia. A omisso do legislador no serve de fundamento para deixar de
reconhecer a existncia de direitos. O certo que o acolhimento da apelao
deixaria as crianas ao desabrigo de um vnculo de filiao que j existe. Ao no
se manter a filiao dessas crianas com a sua me, estaramos mantendo esta
feia imagem da Justia, que a da Justia cega, com os olhos vendados. Temos
de continuar, cada vez mais, buscando uma Justia mais rente realidade da
vida.

O voto do eminente Relator, que uma deciso pioneira no Brasil,

bem retratou esta realidade. Acompanho-o, em todos os seus termos.

como voto.

DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelao Cvel n 70013801592,

Comarca de Bag: "NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME."
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Julgador(a) de 1 Grau: MARCOS DANILO EDON FRANCO

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