Las fuentes del derecho

Para el autor clemente soto lvarez (38) con fuentes del derecho los procesos a
travs de los cuales se elaboran las normas jurdicas (31-38).
Fuentes del derecho constituyen entonces todas las causas, hechos y fenmenos
que los producen.
La ley del organismo judicial en su artculo 2 dice: la ley es la fuente del
ordenamiento jurdico. La jurisprudencia la complementara. La costumbre regir
solo en defecto de ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico
y que resulte probada.
Clasificacin: el tratadista mximo pacheco, en lo relativo al problema de la
diversidad de acepciones de las fuentes del derecho, cita a Luis Legaz Y
Lacambra, quien dice: fuente del derecho puede significar:
a) Fuente del conocimiento de lo que histricamente es o ha sido derecho
(antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.)
b) Fuerza creadora del derecho con hecho de la vida social (la naturaleza
humana, en el sentido jurdico, la economa, etc.)
c) Autoridad creadora del derecho histrico o actualmente vigente (estado,
pueblo, etc)
d) Acto concreto creador del derecho (legislacin, costumbre, decisin judicial,
etc.)
e) Fundamento de la validez jurdica de una norma concreta de derecho
f) Forma de manifestarse la norma jurdica (ley, concreto, reglamento,
costumbre, etc)
g) Fundamento de un derecho subjetivo. (24-315)
Mximo pacheco est de acuerdo con la definicin de fuentes del derecho del
autor Julio Cueto Rua, quien las considera as: las fuentes del derecho son
criterios a los que se ocurre en el proceso de creacin normativo en bsqueda de
la objetividad, es decir en procurar de un punto de vista que no solo sea expresin
de la conviccin de quien acta, sino que pueda ser aceptado como propio por la
mayora de integrantes de un grupo social. (24-316)
Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho; Beatriz Bernal Y Jos
De Jess Ledesma, las clasifican en: histricas, reales, psicolgicas y formales
Recanses Siches, que las denomina modos de produccin, establece la de
originarias (las que conocemos como reales) y derivativas (formales) Miguel Reale
clasifica las fuentes (como formas de poder) en: proceso legislativo; jurisdiccin;
usos y costumbres y la fuentes negocial; Maximo Pacheco, al igual que Roberto
Jose Venengo y Carlos Mochet se inclinan por l de fuentes reales o materiales y
fuentes formales; Garcia Maynez clasifica las fuentes del derecho en reales
formales e histricas, el autor guatemalteco, Santiago Lopez Aguilar las clasifica
en primarias y secundarias, primarias son las fuentes reales y como principales
fuentes secundarias, citas las histricas; derecho comparado y las formales, y
estas ltimas que las divide en originarias: la legislacin y las derivadas que son:
la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina , los contratos y pactos colectivos de
condiciones de trabajo.
Fuentes reales:
El Maestro Garcia Maynez, denomina fuentes reales: a los factores y elementos
que determinan el contenido de la normas jurdicas. (14-51)
Beatriz Bernal Y Jose De Jesus Ledesma dice de las fuentes reales que son los
acontecimientos sociales, polticos y econmicos que dan lugar al nacimiento y
desarrollo de una determinada institucin jurdica (6-78)
El autor mximo pacheco dice son los factores histricos, polticos, sociales,
econmicos, culturales, tnicos, religiosos, etc, que influyen en la creacin y
contenido de las normas jurdicas (24-316)
son todas las caractersticas y necesidades de una comunidad que delimitan el
contenido y el alcance de sus propias normas jurdicas Pereznieto 139.
Factores histricos
Para referirnos al factor histrico como fuente real del derecho debemos partir
ineludiblemente de su definicin: es el estudio de la sucesin discontinua de los
diferentes modos de produccin de ah que es evidente que el transcurso del
desarrollo histrico del humano se encuentra determinado por las condiciones
materiales de su existencia como lo son la produccin social y las relaciones de
produccin . De ah que es evidente que el transcurso del desarrollo histrico del
humano se encuentra determinado por las condiciones materiales de su existencia
como lo son la produccin social y las relaciones de produccin que agrupa al
hombre en torno a sus intereses ya sea como clases dominadas o como
dominante, o lo que conocemos en las leyes de la dialctica como unidad y lucha
de contrarios, ley que se manifiesta a partir del rgimen esclavista en los distintos
modos de produccin.
Factores polticos:
La poltica como ciencia es considerada como la lucha de las clases antagnicas
con el objetivo de alcanzar el poder y su pretensin por mantenerse en el mismo.
Todos estos acontecimientos que determinan la lucha por llegar al poder; en su
mxima expresin los partidos polticos, los sindicatos y entre la clase dominante,
quienes a travs del territorismo militar e ideolgico intentan mantenerse en el
ejercicio del poder y la clase desposeda, por disminuir las desigualdades sociales
o por alcanzar el poder en beneficio de la clase mayoritaria.
Factores sociales
El fenomenito social sus causas y sus efectos, es lo que generalmente se conoce
como sociologa. La sociedad en su infinita y dialctica gama de relaciones
produce o genera hechos que mediata o inmediatamente se convertirn en
normas jurdicas: de manera que son los hechos que se producen en el interior de
una sociedad una fuerte inagotable de derecho.
Factores econmicos:
La economa, como ciencia que estudia las leyes especificas de produccin
intercambio y consumo de bienes materiales en las diferentes etapas del
desarrollo histrico de la sociedad. Todos los factores aludidos son de
trascendencia para la produccin del derecho, pero la economa es el factor
fundamental, pues alrededor de ella gira el inters de la clase dominante de seguir
incrementando la explotacin para promover el desarrollo de las fuerzas
productivas y apropiarse de la mayor cantidad de riqueza posible. En la base
econmica se producen las relaciones sociales de produccin sobre la que se
erige la superestructura jurdico ideolgica que acoge al derecho, para poder
mantener esas condiciones materiales necesarias para la perpetuacin del
rgimen imperante.
Factores culturales:
Los fenmenos culturales que contiene la sociedad incluye una gama de diversa
ndole, conocimiento, artstico, religioso, tico, etctera que le da un carcter
diferente a cada sociedad, son tambin generadores de derecho, debido a que no
existe mbito social que de alguna manera no produzca derecho y por ende
regulador de las normas jurdicas: trabajo, deporte, transporte, educacin,
comercio, etctera.
Factores ticos:
La tica es una rama de la filosofa, cuyo fundador fue Scrates. La palabra tica o
filosofa moral es una ciencia de las costumbres humanas las acciones
humanas pueden ser buenas o malas laudables o reprochables, justas o injustas
en una palabra morales la tica estudia la moralidad de las acciones humanas o
conducta del hombre. La tica tiene que fundamentarse en principios de universal
validez los actos costumbres e instituciones humanos este aspecto de bondad y
malicia de los actos humanos constituye la realidad moral; y su conjunto, el orden
moral. Estos factores ticos o morales como ya vimos tambin construyen un
conjunto ordenador al igual que el derecho, que al producirse en las relaciones
sociales dependiendo de la coyuntura van a generar normas jurdicas, para
integrarse al conjunto ordenador sancionador denominado derecho.
Factores religiosos
La religin es el conjunto de normas fundamentadas en la voluntad divina de
uncreador del universo, coincide en muchos aspectos con el derecho , tal fue
infuencia del cristianismo como fuente del derecho en los primeros siglos de
nuestra era. Asi en el contexto religioso muchos de sus hechos y actos genera
tambin normas jurdicas especialmente las contenidas en el derecho cannico.
Fuentes formales:
Son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para
crear su propio derecho. Pereznieto139
Villoro Toranzo cita a Bennecase, quien define las fuentes formales cel derecho
como las formas obligadas y preterminadas que ineludiblemente deben revertirse
los preceptos de conducta exterior, para imponersesocialmente, en virtud de las
potencias coercitiva del derecho. (36-161)
Segn Garcia Maynez las entendemos como los proceso de creacin de las
normas jurdicas asi mismo sostiene que las fuentes formales del derecho son la
legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. (14-51)
Otra definicin de Garcia Maynez: son el cauce por donde corren y se manifiestan
las primeras (fuentes reales). Pereznieto (141
Los autores Benal y Ledesma afirman: que significan formas de produccin de la
norma jurdica; esto es, como una regla llega a establecerse y hacerse de
obligatorio cumplimiento para todos los miembros de una sociedad.
La legislacin
Es la ms rica e importante de las fuentes formales, el proceso por el cual uno o
varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de
observancia general, a las que se da el nombre especifico de leyes.
En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas, a saber: iniciativa,
discusin, aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de vigencia.
Iniciativa: es la potestad sealada por la ley fundamental que tienen
determinados rganos estatales. Para proponer un proyecto de ley al congreso.
De conformidad con la constitucin poltica de la repblica (artculo 147), tiene
iniciativa de ley: los diputados al congreso , el organismo ejecutivo, la corte
suprema de justicia, la universidad de san Carlos de Guatemala y el tribunal
supremo electoral.
As mismo el artculo 274 del referido ordenamiento fundamental dice: tiene
iniciativa para proponer reformas a la constitucin; a) el presidente de la repblica
en consejo de ministros, b) diez o ms diputados al congreso de la repblica; c) la
corte de constitucionalidad y d) el pueblo mediante peticin dirigida al congreso de
la repblica, por no menos de cinco mil ciudadanos debidamente empadronados
por el registro de ciudadanos.
Discusin es el conjunto de actuaciones por medio de las cuales se debate y
delibera sobre el proyecto de ley.
Al respecto nuestra carta magna establece: admito un proyecto de ley se pondr a
discusin en tres sesiones diferentes, celebradas en distintos das y no pobra
votarse hasta que se tenga por suficientemente discutido en la tercera sesin. Se
exceptan aquellos casos en que el congreso declare de urgencia nacional con el
voto de las dos terceras partes del total de diputados que lo integran. En todo lo
dems se observara el procedimiento que prescriba el reglamento interior.
Aprobacin: es el acto por el cual la asamblea legislativa o congreso de la
repblica acepta un proyecto de ley.
La constitucin poltica estipula en su artculo 177 que: aprobado un proyecto de
ley, pasara al ejecutivo para su sancin y promulgacin.
Sancin se da por este nombre a la aceptacin de un proyecto de ley por el poder
ejecutivo.
La sancin debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por el congreso. El
presidente puede negar su sancin a un proyecto ya admitido por el congreso
haciendo uso de la facultad que le otroga la carta fundamental que para el efecto
establece: dentro de los quince das de recibido el decreto y previo acuerdo
tomado en consejo de ministros, el presidente de la repblica podr devolverlo al
congreso con las observaciones que estime pertinentes, en el ejercicio de su
derecho de veto. Las leyes no podrn ser vetadas parcialmente. Si el organismo
ejecutivo no devolviera el decreto dentro de los quince das contados desde la
fecha de su recepcin, se tendr por sancionado y deber promulgarse como ley
dentro de los ocho das siguientes. En el caso de que el congreso clausurare sus
sesiones antes de que expire el plazo en que puede ejercitarse el veto, el ejecutivo
deber devolver el decreto dentro de los ocho das de sesiones ordinarias del
periodo siguiente.
En el caso de que el congreso no acepte las observaciones realizadas por el
ejecutivo, y el congreso ratificare con el voto de las dos terceras partes de sus
miembros el ejecutivo deber necesariamente sancionar y promulgar el derechero
dentro de los ocho das siguientes de haberse recibido.
Si el ejecutivo no lo hiciere, el congreso ordenara su publicacin, para que surta
efectos como ley de la repblica (artculo 179). A esta figura se le denomina
Primicia legislativa
Por ultimo es importante destacar el contenido del articulo constitucional 181 que
fundamenta: no necesitan de asuncin del ejecutivo las disposiciones del
congreso relativas a su rgimen interior y las contenidas en los artculos 165 y 170
de esta constitucin, referidas a las atribuciones del congreso de la repblica.
Las leyes de carcter constitucional, emitidas por una asamblea nacional
constituyente, no tienen que cumplir con la sancin y la promulgacin del
organismo ejecutivo. La constitucin vigente en su parte introductoria dice:
solemnemente decretamos, sancionamos y promulgamos la siguiente
constitucin poltica de la repblica de Guatemala.
Otros casos suigeneris en lo que a legislacin se refiere, lo constituye la ley
orgnica del organismo legislativo, decreto 63-945 que tiene por objeto normar las
funciones, las atribuciones y el procedimiento parlamentario del organismo
legislativo, consta de 172 artculos es una ley de carcter ordinario que est
exenta constitucionalmente de la promulgacin y sancin del ejecutivo tal y como
reza en su artculo 171: la presente ley no requiere promulgacin ni sancin por el
organismo ejecutivo y ser publicada en el diario oficial. En el penltimo prrafo
del referido ordenamiento legal dice: pase al ejecutivo, para su publicacin.
Publicacin, es el acto por el cual la ley aprobada y sancionado se hace del
conocimiento a quienes deben cumplirla.
La publicacin se hace en el denominado diario oficial el cual es elaborado por la
tipografa nacional, dependencia que pertenece al ministerio de gobernacin del
organismo ejecutivo.
Iniciacin de la vigencia, es el momento por el cual la ley adquiere obligatoriedad y
es por lo tanto de cumplimiento obligatorio en todo el territorio nacional.
El artculo 180 de la constitucin poltica estatuye: la ley empieza a regir en todo
el territorio nacional, ocho das despus de su publicacin integra en el diario
oficial, a menos que la misma ley ample o retrinja dicho plazo
Vigencia es el periodo por el cual adquiere obligatoriedad y una ley se presume
conocida y contra la cual no se puede alegar ignorancia, desuso o practica en
contrario (artculo 3 de la ley de organismo judicial), doctrinariamente la mayora
de autores justifica esta presuncin debido a la certeza y seguridad que lo
proporciona a las relaciones jurdicas.
No obstante hay autores que se pronuncian en sentido contrario a esta norma, tal
el caso de Antonio manguer, por cita que hace mximo pacheco y que en ese
orden dice: entre las clases pudientes el conocimiento del derecho esta, en
general, mas difundido que entre los pobres, en parte a causas de la cultura
intelectual ms elevada de las primeras, y en parte tambin porque la posesin de
la ciencia infunde en aquellas un inters mayor por la ida jurdica. Adems en su
patrimonio el medio de acudir por momento al consejo de un abogado para
acomodarse a sus dictamenes.
De esto nace que en los conflictos de intereses entre ricos y pobres las cuestiones
de derechos se decidan casi siempre a piori a favor de los primeros, sin que pueda
acusarse a los trbunales de injustos. Los pobres en versad, saben poqusimo
derecho y no pueden llenar las lagunas y los defectos acudiendo a quien lo
entienda. As en su conducta se dirigen casi exclusivamente por un obscuro y muy
ilusorio sentido del derecho, estando toda su vida jurdica la ley, y contra la
evidencia de las cosas estima que el pobre la conoca este se sentir con
frecuencia inclinado a tachar al juez de injusto (24-331)
Vacatio legis
Es el termino durante el cual racionalmente se supone que los destinatarios del
precepto estn en condiciones de conocerlos y por ende de cumplirlo. La vacatio
legis nunca debe ser demasiado breve, pues su objeto es que los destinatarios de
la ley la conozcan y se adapten a las condiciones que estimulan las nuevas
disposiciones; ejemplo recinete de ello la escasa vacatio legis de la ley de transito
y la poca o ninguna divulgacin de la misma. Qu objeto tiene una ley que no es
conocida por la comunidad a la que se dirige? sera la recaudacin de fondos por
las multas impuestas? Al tenor de su desconocimiento, bajo pretexto que nadie
puede alegar ignorancia de la ley. Ejemplo la vatio legis mas prolongada de los
ltimos tiempo la constrituye la entrada en vigencia del cdigo procesal penal el
uno de julio de mil novecinetos noventa y cuatro, mismo que fue publicado el diez
de enero de mil novieciento ochenta y nueve.
Fin de la vigencia de la ley
Doctrinariamente existe difencia entre agrogacion y derogacin; ya que la primera
es la suspensin o anulacin total de la ley, mientras que la segunda es la
anulacin parcial de la ley o sea lo que se conoce como reforma de la ley. A este
respecto se refiere el autor moto Salazar pro abrogacin se debe entender, quitar
a la totalidad de la ley su fuerza obligatoria.
En el medio jurdico guatemalteco se utiliza indistintamente las palabras
derogacin y abrogacin para indicar que la ley se suprime, ya sea parcial o
totalmente, a guisa de ejemplo la ley del organismo judicial en su articulo 8
establece las leyes se derogan por leyes posteriores:
a) Pro declaracin expresa de las nuevas leyes
b) Parcialmente pro incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes
nuevas dcon las precedentes
c) Totalmente porque la nueva ley regule por completo, la materia considerada
por la ley anterior;
d) Total o parcialmente, por declaracin de inconstitucionalidad, dictada en
sentencia firme por la corte de constitucionalidad. Por el hecho de la
derogacin de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado.
Asi el articulo 22 de las disposiciones transitorias y finales de la constitucin
poltica de la repblica dice: se derogan todas las constituciones de la repblica de
Guatemala y reformas constitucionales decretadas con anterioridad a la presente,
asi cualesquiera leyes y disposiciones que hubiesen surtido iguales efectos.
La ley:
No exite acuerdo acerca del origen de la palabra ley. Cicern la hace derivar del
verbo latino legere que significa leer, expresin que viene de la costumbre romana
de grabar las leyes en tablas y exponer estas al pueblo para su lectura y
conocimiento. Para San Agustn, ella deriva del verbo diligere, que significa elegir,
por cuanto la ley indica el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo
Tomas de Aquino, sin rechazar las anteriores etimologas.
En la actualidad su acepcin meramente gramatical es la de precepto dictado por
la suprema autoridad.
Existen variadas definiciones, pero presentaremos algunas que de suyo
consideramos ms relevantes.
Olivan Lpez dice: esta concepcin de ley como fuente por excelencia del derecho
arranca de la misma constitucin de los estados modernos, con los procesos
revolucionarios de fines de siglo XVIII. Ya Rousseau, sostena que la ley como
manifestacin de la voluntad general, debiera ser la fuente nica en el
ordenamiento jurdico. Y el principio de divisin de poderes confiere la facultad de
elaborarla a uno de los poderes propios del Estado: el legislativo.
Hoy podemos decir la ley es la norma estatal de rango superior y preferente
dictada con el mximo de solemnidades por la autoridad y rgano a quienes se
reserva su competencia. (23-74).
La ley es la norma jurdica que emana del rgano del estado investido con esa
autoridad. (6-80)
El autor mexicano Moto Salazar, con relacin a la ley expresa que es: la norma de
derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad publica, aun sin el
consentimiento de los individuos, y que tiene como finalidad el encauzamiento de
la actividad social hacia el bien comn. (20-39)
Del Vecchio, define la ley como: el pensamiento jurdico deliberado y consciente,
expresado por rganos adecuados, que presenta la voluntad preponderante en
una multitud asociada. La ley es, pues, el pronunciamiento solemne del derecho,
la expresin racional del mismo. Solo es esta forma alcanza la ms alta perfeccin
la elaboracin tcnica del derecho. (10-370)
Elementos de la ley:
La ley contiene dos elementos uno formal y otro material:
El elemento formal de la ley dice relacin con la gestin y ella se refiere a que la
iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin de la ley se hayan
realizado en la forma establecida por el ordenamiento jurdico vigente en el
estado. La ley carece de elemento formal cuando en la gestin de ella se ha
omitido alaguno de los tramites prescritos o se ha incurrido en algn vicio de
procedimiento.
Elemento material de la ley dice relacin con su contenido jurdico y se refiere a
que ella contenga normas jurdicas que sean permanentes generales y
abstractos La ley carece de elementos material cuando no es permanente, por
ejemplo las leyes transitorias; o cuando no es general, como las que regulan una
individualidad o se refiere a una persona determinada; o cuando no es abstracta,
como las que dicen relacin con una situacin de excepcin (24-326)
La diferencia entre la ley y la costumbre es que, en tanto la costumbre nace en
tanto la costumbre nace en forma tctica, sin que pueda determinarse la forma ni
el momento su aparicin, la ley nace en forma expresa, constituyendo la voluntad
del estad, a travs del rgano permanente encargado de la creacin de normas
jurdicas: organismo legislativo.
La costumbre:
La costumbre es la fuente formal. Ms antigua de las fuentes, la primera en el
orden histrico, es sin duda la costumbre, o el derecho no escrito, practicado por
el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes escritas.
Se forma insensiblemente por el uso la repeticin inveterada de los mismos actos,
que poco a poco van adquiriendo cierto carcter de obligatoriedad al convertirse
en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una
sociedad y ser considerada como una necesidad jurdica, se transforma en
derecho consuetudinario. (22-219)
Hans kelsen, se refiere a la costumbre como fuente productora de normas
jurdicas en los siguientes trminos: los actos constitucionales del hecho de la
costumbre pueden tambin establecer normas mediante las cuales un
comportamiento queda determinado como debido. Cuando los hombres, que
conviven socialmente, actan durante cierto tiempo bajo ciertas condiciones
idnticas, de manera que de algn modo igual, surge en cada individuo la voluntad
de actuar en la manera como los miembros de la sociedad consuetudinariamente
actan.
El sentido subjetivo de los actos constituyentes del hecho de la costumbre, no es,
por de pronto un deber, solo cuando tales actos se han sucedido durante cierto
tiempo, aparece en cada individuo la presentacin de que debe acatarse como los
miembros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que tambin los restantes
miembro de la sociedad se deban comportar as. Si un miembro de la sociedad no
acta en la forma en que los otros miembros suelen hacerlo su conducta es objeto
de reproches por aquellos puestos que no conducen como ellos lo quien.
As el hecho de la costumbre se convierte en una voluntad colectiva, cuyo sentido
subjetivo es un debe. Como norma objetivamente valida solo puede ser entendido
el sentido subjetivo de los actos constituyentes de la costumbre cuando la
costumbre es introducida por una norma superior como una circunstancia
productora de normas. Dado que el hecho de la costumbre est constituido por
actos de conducta humana, las normas producidas por la costumbre son
establecidos por actos de conducta humana, y, de ese modo de igual manera que
las normas cuyo sentido subjetivo es ser actos legislativos, son tambin normas
impuestas es decir, normas positivas. La costumbre puede producir tanto normas
morales, como normas jurdicas,. La norma jurdica son producidas
consuetudinariamente cuando la constitucin de la comunidad establece a la
costumbre y ello, una costumbre especialmente caracterizada. Como un hecho
productor de derecho (16-23)
Geny citado por Villoro Toranzo, define la costumbre como: un uso existente en un
grupo social, que expresa un sentimiento jurdico de los individuos que componen
dicho grupo. (36-164)
Segn Du Pasquier, citado por Garca Maynez, la costumbre es un uso implantado
en una colectividad y considerado por esta como jurdicamente obligatorio: es el
derecho nacido consuetudinariamente; jus moribus constitutum. (14-61)

Y por ltimo la definicin del connotado autor Mximo Pacheco, quien dice: la
costumbre, como fuente formal del derecho es la repeticin constante y uniforme
de una norma de conducta, en el convencimiento de que ellos obedece a una
necesidad jurdica. La costumbre tiene dos elementos el subjetivo y el objetivo, el
primero constaste en la idea de que el uso en cuestin es jurdicamente obligatorio
y debe por tanto aplicarse; e segundo, en la prctica, suficientemente prolongada,
de un determinado proceder al primero tambin se le denomina inverata
consuetudo y al segundo: opino juris seu necessitatis.
Existen tres clases de costumbre que son: delegante, delegada y derogatoria.

Delegante, se da cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a
determinada instancia para crear derecho escrito. Es decir la costumbre se haya
superordinada a la ley. Ejemplo: en la monarqua absoluta, cuando el monarca,
cuya situacin jurdica se encuentra regulada consuetudinariamente.
Delegada: que consiste en que la ley remita a la costumbre para la solucin de
determinadas controversias. En tal sentido la costumbre se encuentra subordinada
a la ley tal el caso de la legislacin guatemalteca, a lo que es lo mismo la
costumbre delegada no puede ser contraria a los preceptos de la ley.
Derogatoria: cuando la costumbre tiene tal imperio que abroga la misma ley.
Asimismo dice el autor argentino Vernengo costumbre derogatoria de normas o
desuetudo. Se la suele definir como aquella situacin en la que la reiterada falta
de aplicacin de las sanciones revistas por una norma positiva, conduce a la
modificacin tacita del carcter dentico del contenido normado. A veces, la
desutudo es entendida mas latamente como la falta normal de aplicacin de una
norma por haberse dejado de dar las condiciones que hacen jurdicamente su
aplicacin. Las normas referentes a la navegacin comercial a vela han cado en
desuso porque los hechos condicionantes no se producen como resultado de los
cambios tecnolgicos en la navegacin. (33-360)
La jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia, la doctrina emanada de los tribunales al aplicar las
leyes a un caso concreto.
En los sistemas de derecho inspirados en el derecho romano, la Jurisprudencia no
se considera fuente autnoma del Derecho. En cambio para los sistemas
anglosajones, las decisiones de los tribunales constituyen la fuente ms
significativa del Derecho.
Histricamente, el Derecho creado por los jueces tuvo gran importancia. Pero un
conjunto de factores hizo que a raz de la Revolucin Francesa se produjera una
fuerte reaccin contra la admisin de la jurisprudencia como fuente del Derecho.
La supremaca total de la ley que proclamo la revolucin y el dogma de la
separacin de poderes hicieron que se asignara a los jueces nicamente la
aplicacin de la ley y al poder legislativo su creacin.
De manera que fue a partir de la Revolucin Francesa que se instituyo el principio
de que los jueces no pueden dictar normas generales y que sus sentencias solo
sientan derecho respecto a los casos concretos que deciden.
De todos modos esto no corresponde con la realidad; ya que la labor de los
tribunales no se ha limitado a la aplicacin ni poda limitarse- mecnica de las
leyes, sino que ha tenido que adaptarlas con gran flexibilidad a las cambiantes
necesidades sociales y a la infinita variedad de los problemas prcticos que la
realidad plantea a diario. Para el jurista, la jurisprudencia tiene tanta importancia
tiene tanta importancia como la ley, ya que sin ella no puede conocerse la
autentica fisonoma del Derecho.
La palabra jurisprudencia tiene dos acepciones primero como ciencia del Derecho
o como la define Ulpiano Como la ciencia del derecho, diciendo que es el
conocimiento de las cosas divinas y humanas as como la ciencia de lo justo y de
lo injusto (6-39).
Por el otro lado tenemos la connotacin que en este momento nos incumbe como:
Conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los
tribunales de justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas
(24-346).
El autor Miguel Reale, la define as: Entendemos por jurisprudencia en sentido
estricto de la forma de manifestacin del Derecho que se realiza a travs del
ejercicio de la jurisdiccin, en virtud de una sucesin armnica de decisiones de
los tribunales (28-129)
Moto Salazar, en ese mismo sentido dice: Es la interpretacin que de da ley
hacen los tribunales, cuando la aplican a cinco casos concretos sometidos a ellos
y la generalizan. Y, jurisprudencia es: es el conjunto de normas jurdicas que
emana de las sentencias dictadas por los tribunales (20-10)
El Maestro Garca Mynez, expresa: Conjunto de principios y doctrinas
contenidas en las decisiones de los tribunales (14-68)
La Jurisprudencia en el derecho procesal civil guatemalteco se encuentra
contemplada en el articulo 626 y estipula: Si se alegare infraccin de doctrina
legal, debe citarse, por lo menos cinco fallos uniformes del Tribunal de Casacin
que enuncien un mismo criterio en casos similares y no interrumpidos por otro en
contrario. El Tribunal no tendr en cuenta otras leyes y doctrinas legales que las
citadas al interponerse el recurso o antes de sealar da para la vista del asunto
Asimismo en la Ley Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad en su
artculo 43 dice: La interpretacin de las normas de la Constitucin y de otras
leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta
doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes
de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podr separarse
de su propia jurisprudencia, razonando la innovacin, la cual no es obligatoria para
los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en
el mismo sentido.
El artculo 190 del referido ordenamiento fundamental, establece: Las
resoluciones dictadas en proceso de amaro y son de efecto declarativo y no
causan excepcin de cosa juzgada, sin perjuicio de las disposiciones relativas a la
jurisprudencia en materia de amparo. La resoluciones en casos que contengan
planteamiento de inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de
carcter general solo causan efecto de cosa juzgada con respecto del caso
concreto en que fueron dictadas, pero tambin tienen efectos jurisprudenciales.
En materia penal, el Cdigo anterior si contemplaba la jurisprudencia, sin embargo
el actual omiti lo relativo a la jurisprudencia, por lo que no se puede alegar
infraccin a la doctrina legal.
La Doctrina:
Son muchos los autores que se pronuncian a favor de que la doctrina es fuente del
derecho, pero muchos tambin los que se oponen. En este sentido dice Miguel
Reale La doctrina estudia los manantiales de donde brota el Derecho, investiga el
papel, histrico y la funcin actual de cada uno de ellos, las relaciones de
dependencia existentes entre las diversas fuentes del Derecho segn los pases y
los ciclos histricos y esclarece el significado de las normas o modelos que
derivan de las fuentes. Aqu esta la razn del porque distinguimos entre los
modelos jurdicos que manan de las fuentes y los modelos cientficos dogmaticos
que la doctrina elabora para comprender en toda su extensin el significado de los
modelos jurdicos. La doctrina no es, pues, fuente de Derecho, pero no por eso
deja de ser uno de sus engranajes propulsores y la ms racional de las fuerzas
directrices. (28-136)
Los que excluyen a la doctrina como fuente del derecho alegan que por grande
que sea la dignidad de un maestro y el prestigio intelectual de un jurisconsulto, sus
enseanzas jams tendrn fuerza suficiente para determinar que la norma jurdica
deba ser cumplida por el juez o por las partes. El derecho en efecto, no se agota
con las leyes, las costumbres y las sentencias judiciales. Siempre se ha
reconocido un destacado papel a la doctrina, que cumple una funcin creadora de
gran trascendencia. Se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer,
construir o criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el
objeto de facilitar su aplicacin (22-239)
Por su parte el autor Garca Mynez se pronuncia as: se le conoce con el
nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan
acerca del derecho ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin
de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas
de su aplicacin. (14-76)
Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa, de los
particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, sin importar la
magnitud de los estudios de aquellos o profunda la influencia que sus ideas
ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla.
En lo relativo al Derecho Internacional pblico la doctrina es un medio auxiliar para
definir el derecho aplicable tal y como lo afirma Thomas Buergentahal en su
Manual de Derecho Internacional Pblico quien sobre el tema dice: El artculo
38.1 seala que el derecho internacionales (tratados), la costumbre internacional,
y los principios generales de derecho. Se desprende de ellos que una regla no
puede considerarse como una norma de derecho internacional a menos que se
derive de una de las tres fuentes anteriormente nombradas. Las decisiones
judiciales y doctrinas de los publicistas, no son fuentes de derecho como tal. Sin
embargo, se constituyen vlidamente como medios auxiliares para definir el
derecho aplicable. Su valor radica fundamentalmente en que sirven como
instrumento para probar que una norma determinada se considera aceptada como
regla de derecho internacional. (8-26)
El Contrato:
Dice el autor Moto Salazar, cuando alude al contrato como la fuente ms
abundante de obligaciones y presenta la siguiente definicin: Este es el convenio
o acuerdo de voluntad para crear, transferir o modificar obligaciones. (20-233)
El Cdigo civil guatemalteco en su artculo 1517 que: Hay contrato cuando dos o
ms personas convienes en crear, modificar o extinguir una obligacin.
El Cdigo civil espaol en su artculo 1254; establece: El contrato existe desde
que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algn servicio.
En ese mismo sentido el ordenamiento sustantivo civil cubano en su artculo 309
dice: Mediante el contrato se constituye una relacin jurdica o se modifica o
extingue la existente.
Pactos Colectivos de Condiciones de Trabajo
Podemos definir este como el acuerdo, escrito y concluido entre representantes de
los trabajadores y de los patronos que tiene por objeto regular las condiciones del
trabajo. Este surge histricamente con la finalidad de superar las desigualdades
de poder negociar que existen entre las partes de la relacin individual de trabajo,
y para evitar que por ello el contenido del contrato quede al nico arbitrio de quien
posee el poder econmico.
Es fuente bsica pero como su nombre lo indica para el derecho del trabajo, se
configura como una norma jurdica ya que nuestra legislacin le asigna el carcter
de Ley Profesional. A diferencia de las dems que conforman el ordenamiento
jurdico por dos razones: subjetivamente, porque emana de poderes del Estado;
procesalmente, porque el pacto colectivo se elabora atendiendo a un
especialsimo proceso negocial que en cierto modo tiene similitud con el negocio
jurdico del derecho civil.
Las condiciones de trabajo y su disciplina colectiva constituyen el objeto tpico del
convenio colectivo. Objeto al que llamamos laboral, aunque abarque otras
materias indirectamente relacionadas con aquellas (sindicales, asistenciales,
orgnicas entre organizaciones sindicales y patronales, etctera).
De conformidad con el artculo 49 del Cdigo de Trabajo guatemalteco, pacto
colectivo de condiciones de trabajo, es el que se celebra entre uno o varios
sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de
trabajadores y uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar
las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las dems materias relativas a
este. El pacto colectivo de condiciones de trabajo tiene carcter de ley profesional
y sus normas deben adaptarse de todos los contratos individuales o colectivos
existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que
afecte. Las disposiciones de los artculos 45 al 52 inclusive, son aplicables al pacto
colectivo de condiciones de trabajo en lo que fueren compatibles con la
naturaleza esencialmente normativa de este.
El artculo 50 del referido Cdigo, regula al mismo respecto: Las estipulaciones
del pacto colectivo de condiciones de trabajo tienen fuerza de ley para: a) las
partes que lo han escrito: b) Todos las personas que en el momento de entrar en
vigor el pacto, trabajen en la empresa o centro de produccin a que aquel se
refiera en lo que dichos trabajadores resulten favorecidos y aun cuando no sean
miembros del sindicato o sindicatos de trabajadores que lo hubieren celebrado. Y,
c) Los que concierten en los futuro contrario individuales o colectivos dentro de la
misma empresa o centro de produccin afectados por el acto en el concepto de
que dichos contratos no pueden celebrarse en condiciones menos favorables para
los trabajadores que las contenidas en el pacto colectivo.
EL Derecho comparado:
Que segn el autor guatemalteco Santiago Lpez Aguilar se refiere en los
siguientes trminos: Esta fuente est integrada por las legislaciones vigentes de
los dems estados en relacin a determinado estado; para nosotros el estado de
Guatemala El Derecho comparado es fuente importante en la creacin de toda
legislacin, siempre que se tenga el cuidado de adecuarlo a la realidad de cada
sociedad. (19-82, 83)
Fuentes histricas:
De acuerdo con Garca Mynez se aplica este trmino a los documentos
(inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de
leyes (14-51)
Los Diez Mandamientos, las Siete Partidas del Derecho Romano, el Condigo de
Hammurabi, las leyes Indias, el Acta de la Independencia de Guatemala, el Popol
Vuh, todas las constituciones derogadas y en general en toda norma o conjunto
de normas jurdicas, derogadas constituyen fuentes de derecho, solo que algunos
autores le apellidan de conocimiento, es decir de referencia y que de manera
alguna pueden en un momento determinado tomarse como base para la
produccin actual de normas jurdicas.
CLASIFICACION DE FUENTES FORMALES DEL LICENCIADO PEREZ
GUERRA
El profesor de Introduccin al Derecho de la Universidad de San Carlos de
Guatemala: Mario Prez Guerra, propone la siguiente clasificacin de las fuentes
formales: a) Fuentes de Creacin-Formulacin; y, b) Fuentes de Aplicacin.
A) Fuentes de Creacin-Formulacin, constituidas por los procesos de creacin
de las normas jurdicas.
Estas fuentes son las siguientes:
A.1) El Proceso Legislativo llamado tambin Legislacin, el cual dentro del
Derecho guatemalteco est constituido por las etapas siguientes Iniciativa de ley,
Admisin, Discusin, Aprobacin, Sancin y Promulgacin. Est contemplada
tambin la sancin negativa como lo es el veto. El producto de este proceso es la
ley.
A.2) El Proceso Jurisprudencial. Este est constituido, en el derecho guatemalteco
y en materia civil, por la emisin de cinco fallos uniformes del tribunal de casacin
que enuncien un mismo criterio, en casos similares, y no interrumpidas por otro en
contrario. El producto de este proceso es la jurisprudencia, llamada tambin
Doctrina Legal. En materia penal, la nueva legislacin procesal pena
guatemalteca, no contempla la jurisprudencia como fuente. Quiz la tendencia se
oriente hace el precedente.
A.3) El proceso Contractual Nacional. Este proceso est constituido por la
sucesin de pasos, que, en cualquier materia (civil, laboral, administrativa,
etctera), realizan ya se apersonas jurdicas individuales o personas jurdicas
colectivas. El producto de este proceso son los contratos, los pactos colectivos de
condiciones de trabajo, etctera.
A.4) El proceso Contractual Internacional. Este proceso est constituido por la
sucesin de etapas de negociacin a nivel internacional, cuyo objetivo es regular
algn problema que afecta a nivel internacional. El producto de este proceso lo
constituyen los Tratados Internacionales.
B) Fuentes Formales de Aplicacin, estn constituidas por las normas mismas de
producto de estos procesos de creacin formulacin.
Estas fuentes son las siguientes:
B.1) La ley. Se dijo anteriormente que la ley es el producto del proceso legislativo.
Esta ley puede ser general, cuando afecta toda sociedad. Espacial, cuando afecta
determinado mbito personal, material, espacial o temporal de validez. Tambin la
misma ley puede remitir a la costumbre para que resuelva determinada situacin,
en cuyo caso estamos ante la costumbre delegada y tambin remitimos para la
resolucin de casos al denominado Derecho Comn y a los Principios Generales
del Derecho.
B.2) La Jurisprudencia y el precedente. La jurisprudencia se dijo anteriormente
que es el producto del proceso jurisprudencial. La jurisprudencia es un criterio
judicial emitido por el Tribunal de Casacin, que si se cumple con los requisitos
legales antes dichos, adquiere el carcter de ley obligatoria. Este es el nico caso,
en la legislacin guatemalteca en donde los magistrados del Tribunal de Casacin,
crean-formulan normas jurdicas, ya que esta funcin est encomendada al
organismo legislativo. En cuanto el precedente, el cual es muy importante en el
Derecho anglosajn en nuestro medio legalmente no constituye fuente de
aplicacin del Derecho. Sin embargo resultara beneficioso investigar la hiptesis
de que los jueces unifican criterios en relacin a casos similares que les ha tocado
resolver.
No debemos pasar por alto que las fuentes formales, en especial las de creacin
formulacin pueden darse a nivel Constitucionales por parte de la Asamblea
Nacional constituyente); como a nivel ordinario (Proceso de creacin formulacin
de normas ordinarias por parte del Congreso de la Repblica) y a nivel de
organismo ejecutivo y dems dependencias del Estado (Proceso de la creacin-
formulacin de normas reglamentarias).
Tampoco debemos dejar a un lado otro realidad; La creacin-formulacion de
normas jurdicas dentro de un Estado de Derecho y dentro de un Estado de Hecho
(estado de Facto) Dentro de un Estado de Derecho la creacin-formulacion de
normas jurdicas se realiza a traves de los procesos esta de los procesos
establecidos por la misma ley. En un Estado de Hecho la creacin-formulacion de
normas jurdicas (sean fundamentales, ordinarias, reglamentarias) las toma a su
cargo el jefe de Estado
EL PRECENDENTE COMO FUENTE DEL DERECHO
GUATEMALTECO
La fuerza de la opinin pblica que se pone de manifiesto claramente en la
aplicacion de las leyes promulgadas y de la costumbre opera como fuente
independiente de Derecho cuando no existe legislacin exactamente aplicable a
los puntos particulares que pueden ir surgiendo en la practica. En los pases
donde predomina el Derecho legislativo pueden presentarse tales puntos en las
launas dejadas por las leyes o por los artculos de un Codigo. Pero hay pases
donde las leyes promulgadas no cubren sino parte del terreno, donde la mayor
parte de los litigos se resuelven mediante decisiones judiciales basadas en la
opinin meditada de los jueces. No tengo que recordas a mis lectores que el
common law anglo-norteamericano es predominantemente un Derecho creado
por los jueces. Pueden calificarse a tal Derecho de Derecho de casos, porque
no esta furmulado en declaraciones generales hechas para el futuro, sino en
pronunciamientos suscitados en serie de sonsecuiencias caractersticas. (34-
122)
precedente. Se llama asi la resolucin de un organismo estatal respecto a u
asunto comcreto que adopta como norma para la resolucin de otros asuntos
anlogos. Debido a la divisin de las formas de actividad del Estadp em
administrativas y precedentes judiciales.
El precedente en materia legislativa, la ley orgnica del organismo legislativo en
el segundo prrafo del articulo 5 dice: Las disposiciones interpretativas aprobadas
por el pleno del congreso de la repblica, en materia de debates y sesiones sern
considerados como precedentes y podrn invocarse como fuente de derecho;
corresponder a la secretaria sistematizar los precedentes que se aprueben
Es interesante la inquietud que presenta el Licenciado Prez Guerra, que
quiz el Derecho Procesal Penal guatemalteco, se encuentre orientado al
precedente. Por lo que habra que profundizar estudios hasta donde realmente
tiene facultad los jueces para integrar las lagunas o vacios legales con sus propias
decisiones y posteriormente analizar la convivencia o inconvivencia de que se les
asigne esta potestad debido a la escasa cultura jurdica y falta de valores en
muhos casos de los administradores de la justicia en Guatemala.
CAPITULO V
CONCEPTO, DEFICION Y ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO
Todos tenemos una idea de lo que es el Derecho, cuando se os hablas de
tribunales de justicia, sabemos que ah es donde se hace efectivos nuestros
derechos y obligaciones si no los cumplimos por nuestro propio albedrio es decir
nuestra propia voluntad, cuando compramos un vehculo sabemos que tendremos
que acudir al Notario para que facciones la escritura pblica de compraventa,
cuando pagamos nuestro boleto de ornato, lo hacemos, por aunque as lo impone
el Estado.
Con el auge que ha cobrado los derechos humanos, tambin sabemos, que
tenemos derecho a la vida, derecho a la integridad, derecho a la libre emisin del
pensamiento, a la libertad, al acceso a la justicia, o sea que una y otra manera
todos los que vivimos en el mundo y hasta en los rincones mas lejanos tenemos
algn concepto de Derecho y en mayor grado, un estudiante de Derecho , porque
seria inaudito que un estudiante que escogi la fascinante carrera de las ciencias
jurdicas no tengo nocin de este concepto, porque este se encuentra ligado a la
carrera desde su primer ao hasta que egresa y aun d4espues porque formara
parte de la cultura jurdica personal por el resto de su vida.
El derecho como vimos, aparece como producto de la desintegracin de la
sociedad en clase antagnicas y la propiedad privada embrionariamente en las
postrimeras de la comunidad primitiva y se consolida fundamentalmente esencia ,
es la defensa de los intereses de la clase dominante o sea la voluntad de la clase
dominante erigida en ley.
Etimolgicamente la palabra Derecho proviene del vocablo latino directum,
que significa lo que esta conforme a la regla, a la ley; es decir, lo que no se desvia
a un lado ni otro, lo que es recto.
Informar nuestra propia definicin con slo agregarle a las caractersticas de
norma jurdica, (bilateralidad, heteronomia, exterioridad, y coercibilidad), conjunto
de normas jurdicas imperoatributivas (bilateralidad) impuestos por el escado,
(heteronomia) y que regulan la conducta externa del hombre en sociedad
(exterioridad) y que de no cumplirse voluntariamente con sus mandatos puede
hacerse efectivo su cumplimiento por la fuerza (coercibilidad).
Derecho objetivo:
Como el concepto derecho ya fue definido, entonces veremos que quiere decir
objetivo en su sentido gramatical, significado concerniente al objeto, se refiere a lo
fundado en causa externas o materiales a diferencia de lo interno o personal, de lo
subjetivo que se funda en razones internas.
El maestro Garca Mynez; dice al respecto del derecho objetivo: es un conjunto
de normas. Tratase de preceptos impeoatributivos, es decir, de regla que,
adems de imponer deberes, concede facultades... el tecnicismo pude usarse
para designar un precepto aislado como un conjunto de normas, o incluso todo un
sistema jurdico. Decimos, verbigracia: derecho sucesorio derecho alemn,
derecho italiano (14-36)
Efran moto Salazar, define este derecho como: el derecho en sentido objetivo, no
es sino la norma jurdica, o bien el conjunto de normas jurdicas; en una palabra,
las leyes u ordenamientos que rigen la conducta de los individuos cuando
establecen relaciones entre si, o bien con el gobierno del Estado. (20-14)
Por su parte Soto lvarez, se manifiesta en torno al derecho objetivo como:
Conjunto de normas imperativas, atributivas y constitutivas de un ordenamiento
jurdico (31-24)
Despus de lo expuesto establecemos entonces nuestra definicion de Derecho
objetivo: como el conunto de normas que constituyen un ordenamiento o sistema
jurdico que confiere facultades e impone obligaciones Ejemplo derecho
guatemalteca, derecho espaol, derecho obligaciones, derecho de familia,
etctera.
Derechos subjetivos:
Gramaticalmente, subjetivo, es lo que se refiere al pensamiento, a criterios y
especialmente intereses. En sentido jurdico se debe entender como el inherente a
una persona activa o pasivamente; como titular de un derecho, como la facultad
que tiene el acreedor de exigirle el pago al deudor, o la del deudor a cumplir con la
obligacin.
El derecho objetivo y el derecho subjetivo, son conceptos correlativos, ya que uno
no puede existir sin otro, en este sentido, el autor Moto Salazar lo define como: El
conjunto de facultades reconocidas a los individuos por la ley para realizar
determinados actos en satisfaccin de sus propios intereses (20-14)
Soto lvarez, dice del derecho subjetivo: Facultades reconocidas al individuo por
la ley para efectuar determinados actos (31-24)
El autor guatemalteco Santiago Lpez Aguilar lo define como: Es la facultad de la
cual inviste el derecho objetivo a un sujeto para actuar en determinada forma o
abstenerse de hacerlo, exigir el cumplimiento del deber de otro sujeto del
derecho. (19-47)
La ctedra, en nuestra unidad acadmica acepta principalmente la definicin del
referido autor guatemalteco, por ser esta bastante completa. Y de la cual podemos
extraer tres potestades o facultades que son la d actuar o hacer algo (facultas
agendi); abstener u omitir una conducta (facultas omitendi); y exigir o pretender el
cumplimiento de la obligacin de otro sujeto (facultas exigendi), si recordamos
estas tres potestades de cualquier manera tendremos el concepto claro de
derecho subjetivo.
Veamos el siguiente ejemplo: en un contrato de comodato, tambin denominado
prstamos de uso; Juan Sinnada, no tiene televisor para ver el campeonato
mundial de fut bol, y como sabe que Pedro Elrico tiene varios, recurre a l para
prestarle uno de estos aparatos, para devolvrselo al terminar el evento, Pedro
accede y se presta, en consecuencia al final
Leonel armando Lpez mayogar
a) Juan, tiene el derecho subjetivo de entregar voluntariamente el televisor
(facultadas agendi.)
b) Juan, tiene el derecho subjetivo de abstenerse a cumplir con el deber
jurdico de entregarlo (facultadas omitendi)
c) Pedro, el derecho de entregar subjetivo de exigir la devolucin de su
televisor (facultadas exigendi).
d) Pedro, tiene el derecho de subjetivo de abstener el exigir el cumplimiento de
la obligacin de Juan (facultadas omitendi).
Derecho vigente
El dignificado de la palabra vigente es: el que se usa o que es vlido en ese
momento, en sentido jurdico, Garca Mynez, tambin le denomina formalmente
valido y es el que mandato o la norma jurdica es obligatorio porque se ha
producido legalmente y no se encuentra abroga y lo define as:
el conjunto de normas imperoatributivas que en una cierta poca y en un pas,
determinada autoridad poltica declarada obligatorias
El autor soto lvarez, en ese mismo sentido se pronuncia diciendo que derecho
vigente, as: normas que en un lugar y en una poca determinada, el estado
considera obligatoria.
Alvarado Polanco integra la siguiente definicin: el derecho vigente est
constituido por todas las normas coactivas que el estado declara de observacin
obligatoria en el territorio que le es propio y sobre quines son sus sbditos.
Se pude decir entonces que derecho vigente es todo aquel cumulo de normas que
el estado ha declarado de observancia obligatoria y una norma es considerada
vigente mientras no haya abrogada por el mismo estado.
Ejemplo: constitucin poltica de la repblica ley electoral y un partidos polticos,
cdigo, penal civil, ley impuesto sobre la renta, reglamento de la ley de transito
etctera
Derecho positivo el filosofo Italiano Giorgio Vechio, manifiesta: Por derecho
positivo entendemos a sistema de normas jurdicas que informa regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico. El
realmente observadas hechas valer efectivamente respecto a este carcter, es
decir respecto a la nacin de positivas es indiferencia el valor intrnseco coins
supremas de la ciencia al ideal de la justicia al derecho natural positiva para que
sea positiva se requiere solamente que haya una voluntad social preponderante
esto es una fuerza histrica suficiente capaz de afrmala e imponerla de modo que
observada.
El derecho positivo se encuentra contrapuesto a la vez estrechamente vinculado, -
como lados de una moneda-, al derecho natural, e ntimamente ligado al vigente.
Como lo firma Garca Mynez derecho positivo es el derecho que se cumple, el
derecho efectivamente acatado por la sociedad socialmente valido derecho eficaz
y denominado por Villoro toranzo, el derecho viviente. En Guatemala, una norma
vigente no positivo lo constituye la prohibicin de fumar en lugares cerrados ya
que no obstante existir dicha norma el obligado u obligados no cumple o no9
acatan dicho mandato
Derecho natural dice del vechio: el hombre tiene una facultad originario no
deducible de la experiencia de distinguir la justicia de la injusticia... ya Aristteles
pona de relieve esta facultad o sentimiento de los justo y de lo injusto
considerndolo como un carcter fundamental y especifico del hombre frente a
los otras especies animales.