1

ARNALDO TEBECHERANE HADDAD

DIREITOS HUMANOS


PRISO CIVIL



A PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL EM FACE
DO DIREITO BRASILEIRO E DO DIREITO
INTERNACIONAL








MESTRADO EM DIREITO INTERNACIONAL
2
UNIVERSIDADE CATLICA DE SANTOS
SANTOS-2006

ARNALDO TEBECHERANE HADDAD



A PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL EM FACE DO
DIREITO BRASILEIRO E DO DIREITO INTERNACIONAL



Dissertao de Mestrado apresentada
banca examinadora da ps graduao da
Universidade Catlica de Santos como
exigncia para obteno do ttulo de Mestre
em Direito, sob orientao do Prof. Dr.
Alcindo Fernandes Gonalves.


SANTOS/SP
2006

3
























Banca Examinadora


____________________________


______________________________


_______________________________







4
Aos meus PAIS,

que me transmitiram os genes da indignao

e me ensinaram o verdadeiro sentido de um

ideal.




















Ao Professor Dr. Alcindo Fernandes Gonalves

cujos primeiros passos foram decisivos no

meu destino cientfico.
5
minha mulher Eliana, meus

filhos Carolina e Arnaldo, pela

compreenso nos momentos

em que estive ausente.



























Catia Caires da Silva Santos pelo

carinho da sua amizade.










6
































As idias habitam as nossas mentes, por isso

so passageiras.

Os ideais habitam os nossos espritos, por isso

so imortais.


( o Autor)





7
SUMRIO



INTRODUO.................................................................................................. 1


1. DIREITOS HUMANOS

1.1. Conceito................................................................................................4

1.2. Evoluo histrica...............................................................................6

1.3. Classificao dos direitos humanos................................................ 13
1.3.1. Classificao segundo o direito internacional.......................... 13
1.3.2. Classificao segundo a gerao dos direitos humanos....... 14
1.3.2.1. Direitos humanos de 1 gerao............................................. 14
1.3.2.2. Direitos humanos de 2 gerao............................................ 15
1.3.2.3. Direitos humanos de 3 gerao............................................. 15

1.4. Caractersticas dos direitos humanos..............................................17

1.5. Os direitos humanos e a priso do depositrio infiel..................... 19

1.6. As constituies brasileiras e os direitos humanos....................... 20
1.6.1. Constituio de 1824....................................................................22
1.6.2. Constituio de 1891....................................................................24
1.6.3. Constituio de 1934................................................................... 25
1.6.4. Constituio de 1937................................................................... 26
1.6.5. Constituio de 1946................................................................... 27
1.6.6. Constituio de 1967................................................................... 29
1.6.7. Constituio de 1988................................................................... 30

1.7. Direitos Humanos globais................................................................. 34


2. TRATADOS INTERNACIONAIS

2.1. Conceito......................................................................................... 38
2.2. Capacidade jurdica........................................................................43
2.3. Capacidade de representao.......................................................44
2.4. Validade dos tratados....................................................................45
2.5. Processo de elaborao dos tratados e sua introduo no
direito interno................................................................................46
2.5.1. Monismo e dualismo...............................................................46
2.5.2. Teoria dualista.........................................................................46
2.5.3. Teoria monista.........................................................................47
8
2.5.4. Processo de elaborao dos tratados...................................48


2.6.Classificao dos tratados.............................................................51

2.7.Extino dos tratados.....................................................................52

2.8.Previso dos tratados nas Constituies do Brasil....................53

2.9. Hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos.........................................................................................57


3. PRISO CIVIL

3.1. Conceito..........................................................................................64
3.2. Depositrio infiel............................................................................65
3.3. Dos depsitos e sua previso legal.............................................66
3.4. Dos tipos de depsitos..................................................................68
3.5. Decreto-lei 911/69...........................................................................71
3.6. Jurisprudncia................................................................................77
3.6.1. Posio do Superior Tribunal de Justia..............................78
3.6.2. Posio do Supremo Tribunal Federal..................................84


4. PESQUISA DE CAMPO (ENTREVISTAS)

4.1. Entrevistas com os Magistrados (mtodo da pesquisa)............97
4.2. Depoimentos dos Magistrados...................................................101
4.3. Depoimento do empresrio.........................................................106


5. CONCLUSO

5.1. Consideraes..............................................................................109
5.2. Depositrio no decreto-lei 911/69...............................................111
5.3. Depositrio contratual e judicial.................................................113
5.4. Aplicao do direito internacional..............................................118
5.5. Dos danos Morais e psquicos....................................................120


6. BIBLIOGRAFIA......................................................................................122




9
RESUMO


A priso civil do depositrio infiel embora seja prevista na
Constituio Federal brasileira, no admitida pela Conveno Americana de
Direitos Humanos positivada em nosso ordenamento jurdico desde 1992.
A discusso a respeito da possibilidade ou no da priso civil
enfrentada na esfera jurdica, cotejando-se as normas do direito brasileiro e a
legislao internacional de proteo aos direitos humanos (Convenes
internacionais).
A posio do autor relativa priso civil do depositrio infiel
baseada no Direito Brasileiro tanto quanto no Direito Internacional dos Direitos
Humanos.
Alm do embasamento jurdico, o autor faz uma anlise das razes
sociais e humanas da irrazoabilidade da priso civil do depositrio infiel.


DIREITOS HUMANOS
DEPOSITRIO INFIEL
PRISO CIVIL
IRRAZOVEL






10
ABSTRACT

The civil arrest of the defaulting trustee due to the law in Brazilian
Federal Constitution is not admitted by the American Convention of the Human
Rights introduced in Brazilian Law since 1992.
The discussion upon the possibility or not of the civil arrest is
analyzed in the juridical sphere comparing the rules of the Brazilian Law and the
international legislation of the Human Rights (International Conventions).
The position of the author related upon the civil arrest of the
defaulting trustee is based on the Brazilian Law as well as on the International Law
of the Human Rights.
Besides the juridical basis the author analyses the social and human
reasons for the unreasonable of the civil arrest of the defaulting trustee.


HUMAN RIGHTS
DEFAULTING TRUSTEE
CIVIL ARREST
UNREASONABLE







11
INTRODUO

Este trabalho tem o escopo de estudar a priso civil do depositrio
infiel em face do direito brasileiro e do direito internacional.
um estudo dos Direitos Humanos luz da legislao ptria
frente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Traz luz o aparente confronto do inciso LXVII do artigo 5 da
Constituio Federal e o artigo 7, 7 da Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).
A dissertao marca a posio contrria do autor com relao
priso do depositrio infiel, estribando-se em razes jurdicas que encontram
guarida dentro do direito brasileiro assim como, no direito internacional.
Alm do embasamento jurdico firmado frente doutrina
pesquisada, o autor traz as razes pessoais e sociais que justificam o seu
posicionamento contrrio priso civil do depositrio infiel.
Para tanto, o trabalho subdivide-se em cinco captulos:

1. Direitos Humanos.
Este captulo faz um estudo dos direitos humanos desde o seu
conceito, suas caractersticas, classificao, evoluo histrica.
Faz ainda, uma anlise dos direitos fundamentais previstos em todas
as Constituies brasileiras desde a primeira Constituio do Imprio promulgada
em 1824 at a Constituio vigente de 1988.
Estabelece um paralelo entre a priso do depositrio infiel e os
direitos humanos.
12
Encerra com as consideraes necessrias a respeito dos direitos
humanos globais, ou seja, aborda o direito internacional dos direitos humanos
ainda que sucintamente.

2. Tratados Internacionais.
O segundo captulo trata dos tratados internacionais, seu conceito,
classificao, capacidade jurdica, capacidade de representao, sua validade,
seu processo de elaborao e sua entrada no direito brasileiro e a hierarquia das
suas normas dentro do direito brasileiro e sua extino.
So abordadas neste captulo as teorias do monismo e dualismo e a
teoria adotada pelo sistema brasileiro e a previso dos tratados internacionais nas
diversas constituies brasileiras.

3. Priso Civil.
No tema priso civil, discutida a priso do depositrio infiel, no
sem antes, conceituar o depositrio, as formas de depsito, sua previso legal.
Aqui tambm trazemos luz o polmico decreto-lei 911/69 que,
atravs de uma fico jurdica, equipara o devedor fiduciante a depositrio.
A pesquisa englobou a jurisprudncia das instncias superiores (STJ
e STF), com o posicionamento de vrios de seus Ministros.

4. Depoimentos
Foi realizada pesquisa qualitativa que trouxe o posicionamento dos
juzes de primeira e segunda instncia a respeito do assunto, assim como a
entrevista com um empresrio que sofreu priso civil por depositrio infiel, que
relatou sua impresso, seus sentimentos e agruras passadas no presdio.

13
5. Concluso.
A concluso condensa em razes finais, a opinio do autor, todo seu
embasamento jurdico, assim como, as razes de foro ntimo que norteia seu
pensamento contrrio priso civil.





14
1. DIREITOS HUMANOS.

1.1. Conceito.
tarefa das mais difceis, estabelecer um conceito de algo ou
alguma coisa.
Em direitos humanos principalmente, seu conceito
particularmente de extrema dificuldade.
Segundo o lexicgrafo Aurlio Buarque de Holanda
1
Direito
definido como (...) 9. aquilo que justo, reto e conforme a lei. 10. Faculdade legal
de praticar ou deixar de praticar um ato. (...) 12. Faculdade concedida pela lei;
poder legtimo (...)
Na mesma obra, s pg.735: Humano. (...) 1. Pertencente ou
relativo ao homem: natureza humana; gnero humano.
Desta forma, conceituamos os direitos humanos, como O poder
legtimo, concedido pela lei, ao ser humano.
O poder referido acima se refere capacidade do ser humano, de
exercer toda e qualquer atividade lcita inerentes manuteno da sua vida, de
acordo com os princpios da dignidade, liberdade, honra e justia.
Para o filsofo Ubiratan Borges de Macedo
2
, os direitos humanos
so entendidos como direitos subjetivos, sendo seu sujeito, a humanidade.
Socorre-se das lies de John Rawls, para quem os direitos humanos se
distinguem dos direitos constitucionais, dos da cidadania democrtica e de outros
tipos de direitos mais concretos, vez que, sua funo principal, especificar limites

1
Aurlio Ferreira Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. p. 478
2
Ubiratan Borges Macedo. Direitos Humanos e sua Teoria in Arquivos de Direitos Humanos-
diretores: Celso D. de Albuquerque Mello/ Ricardo Lobo Torres. P. 129/130.
Para que se entenda melhor, a citao de John Rawls referenciada por Ubiratan Borges Macedo,
como da obra: Law of Peoples in On Human Rights. The Oxford Amnesty Lectures 1993. New
York: Basic Books, 1993, p. 70.
15
soberania dos povos e s instituies internas de cada pas, entendendo que, ao
ser respeitado, legitima o regime poltico e a decncia da sua ordem legal.
O autor complementa, afirmando que se trata de um conceito
moral, daquilo que uma comunidade julga ser o mais importante de sua moral
social, um ponto de coagulao do cdigo moral. E ainda, que os direitos
humanos constituem uma instncia moral transcultural e permitem a coexistncia
entre as diferentes civilizaes.
Para Joo Baptista Herkenhoff
3
, os direitos humanos so
modernamente entendidos como aqueles direitos fundamentais que o homem
possui pelo fato de ser homem, por sua natureza humana, pela dignidade que a
ela inerente. Para o autor, so direitos que no resultam de uma concesso da
sociedade poltica; so direitos que a sociedade tem o dever de consagrar e
garantir.
O professor Andr de Carvalho Ramos
4
, em sua obra Direitos
humanos em juzo, citando HESSE, entende os direitos humanos como um
conjunto mnimo de direitos necessrios para assegurar uma vida do ser humano
baseada na liberdade e na dignidade.
Chamando a ateno para o termo, entende ser mais apropriado
dizer-se direitos fundamentais da pessoa humana, visto ser este direito inerente
prpria existncia do ser humano.
Em qualquer conceito citado, ou encontrado em livros e tratados
sobre a matria, teremos sempre os direitos humanos em ntima relao com a
dignidade do ser humano.
So conceitos inseparveis, ligados umbilicalmente, dependentes
em sua essncia, e necessrios na conduo da vida do ser humano.

3
, Joo Baptista Herkenhoff. Curso de Direitos Humanos volume I-Gnese dos Direitos Humanos.
p. 30/31
4
Direitos Humanos em Juzo. Max Limonad. P.27.
16
O conceito de dignidade humana to vasto quanto o conceito de
vida, pois a dignidade nasce com o ser humano, no representando propriamente
um direito, mas sim, uma condio necessria para a existncia.
A dignidade humana no uma conveno, mas uma situao
inerente e necessria a todo ser humano.
A dignidade, como dito, nasce com o indivduo, se perpetua em
sua vida, e dever estar presente no momento da sua morte.
O ser humano dever ter preservados seus direitos e sua
dignidade enquanto existir, devendo lhe ser assegurado dignidade inclusive para
morrer.

1.2. Evoluo histrica.
A origem dos direitos humanos remonta o ano 1690 a.C. sendo
previsto j no Cdigo de Hamurabi, que j garantia alguns direitos fundamentais,
como o direito vida, propriedade, honra, famlia, etc.
Consta da histria a previso no Cdigo de Hamurabi das
primeiras punies de que se tem conhecimento, nos casos de ocorrncia de erro
mdico, onde o profissional quando condenado tinha sua mo amputada.
A cultura grega estabelece estudos diversos a respeito de
liberdade, e inclusive, da participao democrtica do homem comum nos
destinos da comunidade.
As concepes religiosas muito contriburam para a consagrao,
atravs dos tempos, dos direitos humanos, principalmente, arraigando a
concepo dos princpios de igualdade.
O poder estatal sempre caminhou junto com a evoluo dos
direitos da pessoa humana, em vrios momentos, porm, castrando seu alcance,
como no absolutismo, quando os princpios de igualdade e liberdade foram
17
mitigados pelo poder Estatal, ou pela explorao do homem, quando do
liberalismo.
Foi Joo Sem-Terra em 1215, o responsvel por uma das mais
importantes declaraes dos direitos fundamentais da pessoa humana, em sua
Magna Charta Libertatum, que previa, entre outros, o direito de ir e vir, o devido
processo legal, a pena proporcional ao delito, etc.
Na seqncia, assistimos ao aparecimento do hbeas corpus, j
existente na common law e regulamentado em 1679; o Bill of Rights em 1689; o
Act of Seattlemente em 1701; o direito vida, propriedade e liberdade
previstos na Declarao de Direitos da Virgnia de 1776, que tambm sedimentou
os princpios basilares da ampla defesa e do devido processo legal; a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado promulgada pela Assemblia Nacional
francesa em 1789 e a previso dos direitos fundamentais, nas diversas
legislaes, como a Constituio dos Estados Unidos da Amrica em 1789, e a
Constituio Francesa de 1791.
No Brasil, suas vrias Constituies incorporaram os direitos
fundamentais da pessoa humana, desde a primeira Constituio do Imprio de
1824, continuando-se na primeira Constituio da Repblica de 1891, mantendo-
se nas demais Constituies promulgadas em sua histria, como a de 1934, 1937,
1946, 1967 e a de 1988, conforme veremos mais adiante.
Denota-se que, em todos os momentos da sua existncia como
pas, mesmo nos perodos de exceo, o Brasil, muito embora, por vezes no as
respeitando, manteve as garantias fundamentais da pessoa humana, em sua
legislao maior.
O Brasil viveu, no sculo XIX, momentos de grande respeito aos
direitos humanos, quando do movimento abolicionista, embora o contexto geral da
poca no os favorecesse de forma permanente. Foi nessa poca que, em clara
homenagem ao princpio da dignidade humana, foram promulgadas, as leis que
davam liberdade aos escravos.
18
Foram atos de grande coragem, pois iam de encontro aos
interesses dos poderosos da poca, que davam sustentao ao poder poltico do
Imprio.
Foram elas:
1. Lei de Extino do Trfico Negreiro no Brasil - Lei n 581 de 4
de setembro de 1850.
2. Lei do Ventre Livre de 28/9/1871.
3. Lei do Sexagenrio de 28/9/1885
4. Lei urea - Lei n 3.353 de 13/5/1888.
No restam dvidas, de que a promulgao da Lei urea foi o
golpe de misericrdia no sistema Imperial, dando o impulso final para a
proclamao da Repblica.
Embora o mundo viva constantemente momentos de desrespeito
aos direitos humanos, tambm verdade que sua histria preenchida de
movimentos de proteo a esses direitos fundamentais.
Mas foi a partir do fim da 2 Guerra Mundial, com os horrores do
nazismo, que o mundo voltou definitivamente seus olhos para os direitos da
pessoa humana, quando tais direitos assumiram propores internacionais, para
uso no s interno, mas tambm e principalmente externo, com as diversas
declaraes, conferncias, pactos e convenes que passaram a ser respeitados
pelos pases signatrios, chegando previso de ingerncia externa em casos
extremos.
Com a criao da Organizao das Naes Unidas (ONU), o
mundo inicia nova fase em direo proteo aos direitos da pessoa humana,
agora, de forma integrada e globalizada, visto que as determinaes atingiam
todos os Estados membros da Organizao.
19
A Carta da ONU de 26 de junho de 1945 configurou um dos
principais documentos dedicados proteo dos Direitos Humanos elaborados no
sculo passado.
A preocupao dos Estados-membros na manuteno da
liberdade e dos direitos fundamentais do ser humano vem expressa logo em seu
prembulo, demonstrando de forma clara, o desiderato da criao de uma
organizao forte, de cunho internacional, voltada para o bem estar da
humanidade, conforme se observa
5
:

NS, OS POVOS DAS NAES UNIDAS,
RESOLVIDOS a preservar as geraes vindouras do
flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe
sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na
igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das
naes grandes e pequenas, e a estabelecer condies sob as quais a
justia e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras
fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o
progresso social e melhores condies de vida dentro de uma liberdade
ampla.

Composta de 111 artigos a Carta da ONU prev em seu art. 61, a
criao Conselho Econmico e Social, com suas atribuies previstas no art. 62:
1. O Conselho Econmico do e Social far ou iniciar
estudos e relatrios a respeito de assuntos internacionais de carter
econmico, social, cultural, educacional, sanitrio e conexos e poder
fazer recomendaes a respeito de tais assuntos Assemblia Geral,
aos Membros das Naes Unidas e s entidades especializadas
interessadas.
2. Poder, igualmente, fazer recomendaes
destinadas a promover o respeito e a observncia dos direitos humanos e
das liberdades fundamentais para todos.
3. Poder preparar projetos de convenes a serem
submetidos Assemblia Geral, sobre assuntos de sua competncia.
4. Poder convocar, de acordo com as regras
estipuladas pelas Naes Unidas, conferncias internacionais sobre
assuntos de sua competncia.

5
www.onu-brasil.org.br/documentos_carta.php. Acesso em 10/10/2005.
20

Mas foi em 10 de dezembro de 1948, no Palcio de Chaillot em
Paris (Frana) que foi aprovada pelas Naes Unidas, a primeira Declarao
sobre Direitos Humanos.
A histrica e paradigmtica Declarao Universal de Direitos do
Homem, foi o documento da era moderna que mais marcou a humanidade, sendo
um dos principais documentos editados pelo homem em toda a sua histria.
Contou com a participao de representantes de vrios pases,
estando l representadas, as vrias matizes polticas da poca, tais como Eleanor
Roosevelt dos Estados Unidos da Amrica do Norte, at Alexander Borgomolov e
Alexei Pavlov da antiga Unio Sovitica, passando por representantes do Chile,
Frana, Lbano, Canad e Reino Unido.
Logo em seu prembulo, esse documento histrico j
demonstrava a grande preocupao com a necessidade do reconhecimento e
respeito para com os direitos da pessoa humana, conforme se verifica
6
:

CONSIDERANDO que o reconhecimento da dignidade inerente a todos
os membros da familia humana e seus direitos iguais e inalienveis o
fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo,CONSIDERANDO que o desprezo e o desrespeito pelos direitos
do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da
Humanidade, e que o advento de um mundo em que os homens gozem
de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do
temor e da necessidade, CONSIDERANDO ser essencial que os direitos
do homem sejam protegidos pelo imprio da lei, para que o homem no
seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra a tirania e a
opresso, CONSIDERANDO ser essencial promover o desenvolvimento
de relaes amistosas entre as naes, CONSIDERANDO que os povos
das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos do homem
e da mulher, e que decidiram promover o progresso social e melhores
condies de vida em uma liberdade mais ampla,CONSIDERANDO que
os Estados Membros se comprometeram a promover, em cooperao
com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades
fundamentais do homem e a observncia desses direitos e
liberdades,CONSIDERANDO que uma compreenso comum desses

6
www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php. Acesso em 10/10/2005.

21
direitos e liberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento
desse compromisso,
A Assemblia Geral das Naes Unidas proclama a presente
"Declarao Universal dos Direitos do Homem" como o ideal comum a
ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que
cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta
Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao, por promover
o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas
progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu
reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os
povos dos prprios Estados Membros, quanto entre os povos dos
territrios sob sua jurisdio.

Composta de 30 (trinta) artigos, a Declarao resume em seu
artigo 1, toda a sua essncia, toda a sua alma:
Artigo 1 : Todos os homens nascem livres e iguais
em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem
agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade.

Aps esse marco histrico, vrias outras declaraes,
proclamaes, pactos aconteceram sob a coordenao da ONU.
Eis as principais:
1. Em 21 de dezembro de 1965: Aprovao pela Assemblia
geral, da Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de
discriminao racial.
2. Em 16 de dezembro de 1966: Aprovao pela Assemblia
Geral do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
3. Em 7 de dezembro de 1967: Aprovao pela Assemblia
Geral, da declarao sobre a eliminao da discriminao contra a mulher.
4. Em 13 de maio de 1968: Proclamao de Teer.
5. Em 26 de novembro de 1968: Aprovao pela Assemblia
geral, da Conveno sobre imprescritibilidade dos crimes de guerra e do crimes de
lesa humanidade.
22
6. Em 30 de novembro de 1973: Aprovao pela Assemblia
geral, da Conveno Internacional sobre a represso e o castigo do crime de
Apartheid.
7. Em 25 de junho de 1993: Aprovao da Declarao e
Programa de ao de Viena, aprovados pela Conferncia Mundial de Direitos
Humanos.
8. Declarao do Milnio das Naes Unidas, no ano 2000.

Segundo Carlos Weis
7
, o artigo 68 da Carta da ONU j previa que
o ECOSOC deveria estabelecer comisses para a promoo dos direitos
humanos, decorrendo da, a criao da Comisso de Direitos Humanos, aprovada
pela Resoluo 5 (I) de 16/2/46 e efetivada pela Resoluo E/RES/9 (II) do
ECOSOC, de 21/6/46, esta atribuindo-lhe a funo de apresentar sugestes
concernentes s vias e meios para a efetiva implementao dos direitos humanos
e liberdades fundamentais
8
.
A Organizao das Naes Unidas vem, atravs dos anos, se
mantendo ativa na busca por melhorias da condio de vida da espcie humana,
atravs de instituies regionais jurisdicionais de garantias dos direitos do homem.


1.3. Classificao dos Direitos Humanos.

1.3.1. Classificao segundo o Direito Internacional.


7
Carlos Weis, Direitos Humanos Contemporneos.So Paulo: Malheiros. p.67
8
Em maro de 2006, a Assemblia Geral das Naes Unidas aprovou a criao do Conselho de
Direitos Humanos, que entrar em funcionamento em junho de 2006, substituindo a Comisso.
23
Carlos Weis
9
aborda o tema, referindo-se diviso dos direitos
humanos em civis e polticos de um lado, e econmicos, sociais e culturais de
outro, agrupando em duas categorias os cinco tipos distintos. Os direitos civis e
polticos correspondem aos direitos fundamentais de origem liberal, enquanto que
os demais, tm suas origens nos movimentos sociais do sculo XIX.
Acontece que os tratados internacionais no costumam promover
diviso interna, nem diferenciar os tipos de direito.
Weis na mesma obra discorre, que a doutrina tem buscado
estabelecer certa especificao, havendo grande modificao de autor para autor,
citando Jorge Miranda, para quem os direitos civis (segundo denominao do
direito internacional) so aqueles direitos de liberdade que tem por objeto a
expanso da personalidade sem interferncia do Estado ou de terceiros. So os
direitos que tem como objeto a proteo dos atributos que caracterizam a
personalidade moral e fsica do indivduo. J os direitos polticos, so exercidos,
como poderes da pessoa de tomar parte na vida poltica e na direo dos
assuntos polticos do seu pas.
Dentro desse raciocnio, assevera que os direitos civis so
liberdades-autonomia, e os polticos, liberdade-participao.
Quanto aos direitos humanos econmicos, sociais e culturais,
Weis cita Jos Afonso da Silva para quem, difcil discerni-los com nitidez, pois
os econmicos so baseados no poder estatal de regular o mercado, visando o
interesse pblico; os sociais, como tutela pessoal, tendem a corrigir os desnveis
sociais; os culturais cuidam dos bens fsicos e espirituais.
Ocorre que os diversos pases apresentam diferenas ideolgicas
e culturais, dificultando sobremaneira o entendimento e aplicao dos direitos
humanos, tornando impossvel a viabilizao de um pacto internacional nico de
direitos humanos, como era o sonho da Carta das Naes Unidas.


9
Op. cit. p. 44/45
24
1.3.2.Classificao segundo as geraes dos direitos
humanos.
Alguns autores entendem que os direitos humanos sofreram e
sofrem ainda processo de evoluo e nesse sentido os classificam em geraes,
iniciando-se com os de 1 gerao, passando para os de 2, 3, e j se fala em
direitos de 4 gerao.

1.3.2.1. Direitos humanos de 1 gerao.

Os direitos de 1 gerao tratam dos direitos civis e polticos, de
titularidade dos indivduos, so os primeiros e basilares da estrutura da pessoa
humana. So na verdade, os que nascem no ventre da estrutura de uma
sociedade civilizada, constituindo-se em direitos fundamentais da pessoa humana.

1.3.2.2. Direitos humanos de 2 gerao.
Tratam dos direitos sociais, econmicos e culturais; cuidam a
exemplo da anterior, da titularidade dos indivduos, porm, fazem parte da sua
evoluo,representam a seqncia das necessidades do ser humano.

1.3.2.3. Direitos Humanos de 3 gerao.
Estes fazem parte da titularidade coletiva, dos grupos humanos,
da famlia, povo, nao, do conjunto da humanidade, fazem parte dos direitos
difusos e coletivos.
Hoje, j se fala em direitos de 4 gerao, que tratam do
patrimnio gentico e estes estabelecem uma relao ntima com a biotica e o
biodireito, que, aos poucos, amadurecem no mundo, e particularmente em nosso
pas.
25
Essa teoria, no entanto, no unnime, existindo crticas pela
falta de fundamento jurdico, conforme opinio exarada pelo Professor Canado
Trindade, na V Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizada em 25 de
maio de 2000 na Cmara dos Deputados, Braslia, DF.
Nesta conferncia, o Professor Canado Trindade verbalizou suas
crticas, a Norberto Bobbio, que, no entender do eminente professor, no o autor
dessa teoria:
Eu no aceito de forma alguma a concepo de Norberto Bobbio das
teorias de Direito. Primeiro, porque no so dele. Quem formulou a tese
das geraes de direito foi o Karel Vasak, em conferncia ministrada em
1979, no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo.

Suas crticas se estenderam tambm, prpria teoria das
geraes dos direitos humanos:
Sou isento para falar sobre o assunto. Sou amigo dele e no concordo
com a tese que ele apresentou pela primeira vez em 1979, e que
Norberto Bobbio copiou.

Uma das principais crticas a essa teoria a fragmentao dos
direitos, entendendo que o prprio direito vida de primeira, segunda, terceira e
de todas as geraes.
Para ele, a seqncia de evoluo dos direitos individuais,
econmicos e sociais e direitos da coletividade, se aplica evoluo do direito
constitucional, vale dizer, no direito interno dos pases, no no direito
internacional.
No direito internacional, entende o professor, os primeiros direitos
que surgiram foram os econmicos e sociais, visto que, as primeiras convenes
da OIT datam das dcadas de 20 e 30, anteriores criao da ONU, sendo a
segunda gerao, correspondentes aos direitos individuais, com a Declarao
Universal e a Americana de 1948.
E vaticina o mestre:
26
Ento, a expresso geraes falaciosa, porque no corresponde ao
descompasso, que se pode comprovar; entre o direito interno e o direito
internacional em matria de direitos humanos. Esta a primeira razo
histrica. Trata-se de construo vazia de sentido e que no corresponde
realidade histrica.

A construo da teoria das geraes dos direitos humanos,
portanto, encontra forte resistncia, no sendo consenso geral, principalmente
quando se fala dos Direitos Humanos, no plano internacional.

1.4. Caractersticas dos Direitos Humanos
10

Os direitos humanos possuem caractersticas prprias, tradicionais
e inseparveis pela sua prpria concepo, tais como: inalienabilidade,
irrenunciabilidade, imprescritibilidade.
Ocorre que outras caractersticas tambm fazem parte da
essncia dos direitos humanos, a saber:
1. Inerncia: a noo de que os direitos humanos so inerentes
a cada ser, pelo simples fato de existir, decorrendo esta caracterstica do
jusnaturalismo. Esta caracterstica contida no prembulo da Declarao dos
Direitos Humanos que a reconhece: a dignidade inerente a todos os membros da
famlia humana e seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade,
da justia e da paz no mundo.
Essa caracterstica j era reconhecida no Sculo XVIII, conforme
se traduz do texto da Declarao de Direitos da Virgnia de 16 de junho de 1776:
Todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes e tm
certos direitos inatos que, quando entram no estado de sociedade, no podem,
por nenhuma forma, privar ou despojar sua posteridade, nomeadamente o gozo
da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade e obter
felicidade e segurana. (grifei)

10
O item 1.4 segue Weis. Direitos Humanos Contemporneos. p. 109/111/112/117/121
27
2. Universalidade: esta concepo decorre da idia da inerncia,
significa dizer, que estes direitos pertencem a todos os membros da espcie
humana, sem distino.
Dentro desse princpio, funda-se o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, uma vez que, a internacionalizao dos direitos humanos s
ser possvel na medida em que se reconhece o carter universal desse direito.
Essa foi a filosofia da Declarao dos Direitos do Homem de 1948
e, antes disso, da Carta das Naes Unidas de 1945.
3. Indivisibilidade e Interdependncia: assim como no se admite
a existncia de direitos humanos fragmentados, divididos, tambm no se admite
que atuem em separado.
Na medida em que so respeitados os direitos humanos, estes
devem fazer parte de um conjunto uno, indivisvel, na medida da existncia de
uma interdependncia entre eles. Por exemplo, no se admite o exerccio dos
direitos civis e polticos, sem o mesmo exerccio dos culturais, econmicos e
sociais.
Os direitos humanos formam um conjunto homogneo, fortemente
ligados por laos que se comunicam e se juntam de maneira que, a se separar
uma ponta, desatam-se as outras.
Vale dizer, que um direito no alcana a sua plena eficcia se no
houver a realizao dos outros.
Na medida em que os seres humanos formam uma s espcie,
no haveria lgica a existncia de direitos humanos fragmentados ou
independentes.
Sobre a transnacionalidade, escreve Dalmo Dallari
11
Os direitos
fundamentais da pessoa humana so reconhecidos e protegidos em todos os
Estados, embora existam algumas variaes quanto enumerao desses

11
Carlos Weis. Op. cit. p. 121
28
direitos, bem como quanto forma de proteg-los. Esses direitos no dependem
da nacionalidade ou da cidadania, sendo assegurados a qualquer pessoa
uma noo que deriva do jusnaturalismo, assim como a
caracterstica da inerncia.
Tal caracterstica protege o ser humano mesmo quando este no
possui nacionalidade e, portanto, sem a proteo Estatal; de onde se denota, que
os direitos humanos tm um alcance alm da nacionalidade, alm da origem, alm
da prpria histria.

1.5. Os Direitos Humanos e a priso do depositrio infiel

A vida um direito inerente pessoa humana.
De igual importncia, na escala de valores, encontra-se o direito
liberdade que s pode ser suprimida, como medida punitiva a atos ilcitos penais,
quando estes violem direitos indisponveis, trazendo riscos sociedade.
A priso civil, no direito internacional, tem sido sistematicamente
vedada, como medida de respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana.
A exceo reside nos casos de inadimplemento de obrigao
alimentar, quando esse tipo de priso tolerada; mas somente nesta situao.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 j previa
tal proibio em seu artigo 11:

Art. 11 - Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao
contratual.

No mesmo sentido, a Conveno Americana de Direitos Humanos,
tambm chamada de Pacto de San Jos da Costa Rica:

29
Artigo 7 - Direito liberdade pessoal.
7- Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandatos de
autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplente de obrigao
alimentar.

No direito brasileiro, a priso civil tem sido vedada como regra, e
s admitida excepcionalmente, nos casos de inadimplemento de obrigao
alimentcia e nos casos de infidelidade do depositrio, conforme previsto na
Constituio Federal em seu artigo 5, LXVII:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a
do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;

A principal diferena entre o direito brasileiro e o direito internacional,
nesse aspecto, reside justamente nas excees. Enquanto a Conveno
Americana de Direitos Humanos s admite uma exceo (inadimplemento de
obrigao alimentcia), a Constituio Federal alarga sua possibilidade incluindo a
priso civil nos casos de depositrio infiel.
A priso do depositrio infiel medida coercitiva que tem o escopo
de obrigar o devedor a adimplir obrigao e no medida punitiva por ilcito penal, e
nem mesmo procura garantir direitos indisponveis.

Sem nenhuma dvida, a priso do depositrio infiel representa
verdadeiro desrespeito aos direitos humanos, na medida em que o indivduo
privado da sua liberdade em nome dos interesses pecunirios de terceiros.

30

1.6. As Constituies brasileiras e os Direitos Humanos.

A Constituio de um Pas, a lei mxima que norteia todos as
suas aes, a partir das atividades estatais, passando pela sociedade, regulando
as relaes de governantes e governados, estabelecendo limites atuao do
Estado e regras de direitos e deveres a serem seguidas.
Neste sentido, a lio de Patrcia Ferreira Machado
12
:
A Constituio vem a ser o espelho do Estado e da sociedade;
trata-se da estrutura estatal, da coluna dorsal do Estado e da sociedade e consiste
no regramento geral para governantes e governados

Sendo a coluna mestra do direito positivado, a Constituio de um
Pas expe seus conceitos de direito e justia, exibe seus valores e traa as
regras de convivncia social.
atravs da Constituio que visualizamos os valores
incorporados ao seu regramento, incluindo-se, neste contexto, a importncia que
um Pas dedica aos direitos humanos.
Ainda Patrcia Ferreira Machado, na mesma obra
13
, em breve
resumo do constitucionalismo brasileiro, traz interessante retrospectiva das
diversas Constituies brasileiras, lembrando que sua histria surgiu com a
independncia, com a necessidade de uma estrutura centralizada, vez que o
Brasil deixava de ser colnia.
A primeira Assemblia Constituinte foi convocada por D. Pedro I
em 1822, promulgada como texto legal em 1824, sendo reformada em 1834,
vigorando por todo o tempo da Monarquia.

12
Patrcia Ferreira Machado. A Constituio e os Tratados Internacionais. p. 3.
13
Ibiden pg. 7/8.
31
A segunda Constituio brasileira, a primeira da Repblica, foi
elaborada em 1890, logo aps a Proclamao da Repblica em 15 de novembro
de 1889, e promulgada em 1891, sofrendo reviso em 1926, vigendo at 1934.
A terceira Constituio brasileira, promulgada em 1934, veio na
esteira dos anseios de brasileiros que por ela lutaram na revoluo de 1930.
Em 1937, com o golpe de Estado, foi elaborada nova Constituio,
a quarta da histria do Pas, esta sem a participao de representantes do povo,
representando, um golpe fatal para a democracia brasileira.
A quinta Constituio, promulgada em 1946, representou o marco
da redemocratizao do Brasil.
Em 1967, sob o comando do regime militar, tivemos nossa sexta
Constituio, que trazia algumas das caractersticas da carta de 1937, talvez por
ter sido elaborada tambm sob um regime de exceo.
Essa Constituio, logo no ano seguinte, em 1968 foi desfigurada
sofrendo aes dos comandantes das trs armas, culminando com a edio do
Ato Institucional n 5, que rompia com a ordem constitucional.
Em 1969, foi aprovada a emenda constitucional n 1/69, que
desfigurou e alterou a Constituio de acordo com os interesses do governo da
poca.
Por derradeiro, em 1988 foi promulgada a Constituio brasileira
vigente, que na verdade j sofreu mais emendas do que as anteriores, porm
mantendo os direitos e garantias individuais.
No se nega que as Constituies brasileiras, desde o Imprio,
at a ltima promulgada em 1988, incorporaram os direitos fundamentais da
pessoa humana em seu corpo.
Embora nunca as tenham retirado do conjunto das suas normas,
alguns governos de exceo editaram outras que, na prtica, colidiam com os
princpios basilares que regem os direitos humanos.
32

1.6.1. Constituio de 1824
A 1 Constituio Federal brasileira, foi promulgada em 1824,
ainda no Brasil Imprio, j prevendo o respeito aos direitos da pessoa humana,
conforme expresso em seu Ttulo 8 Das Disposies Geraes, e Garantias dos
Direitos Civis e Polticos dos Cidados Brazileiros:
Nela, j era garantida a inviolabilidade dos direitos civis, e
polticos, trazendo em seu corpo, vrias das garantias inerentes pessoa
humana, tais como
14
:
1. Liberdade de expresso;
2. de convico religiosa;
3. inviolabilidade da casa;
4. proibio da priso sem culpa formada;
5. o princpio do Juiz natural;
6. punio de autoridade que ordenasse priso arbitrria,
assim como, de quem a tivesse requerido;
7. princpio da legalidade;
8. independncia do Poder Judicirio;
9. princpio da isonomia;
10. abolio dos aoites, torturas, marcas de ferro quente e
demais penas cruis;
11. proibio de transmisso da pena do delinqente com
proibio do confisco de bens e da transmisso da infmia
a parentes;
12. garantia de cadeias limpas e bem arejadas;

14
Joo Baptista Herkenhoff. Op. Cit. p. 71
33
13. direito de propriedade e de trabalho;
14. inviolabilidade do segredo das correspondncias;
15. direito de petio e de queixa; instruo primria gratuita.

No seria leviano afirmar, que a nossa primeira Constituio foi
das mais justas e modernas, reconhecendo direitos que at hoje, em diversos
momentos nos so negados.

1.6.2. Constituio de 1891.

A proclamao da Repblica muda radicalmente o sistema
poltico, mas a sua Constituio, a primeira da histria da Repblica, procurou
manter as garantias e direitos individuais do homem, conforme expresso em seu
texto.
Manteve a inviolabilidade do direito liberdade; segurana
individual; propriedade; o princpio da legalidade; da igualdade; da liberdade
religiosa; o ensino laico; o direito de ir e vir; a inviolabilidade do lar; liberdade de
expresso; proibio da priso sem culpa formada; direito ampla defesa; sigilo
da correspondncia; propriedade intelectual; princpio da legalidade tributria,
A primeira Constituio republicana inovou em alguns aspectos,
pois separou a igreja do Estado; incrementou o princpio da ampla defesa; aboliu
as penas de gals, banimento judicial, assim como, a pena de morte; criou o
hbeas corpus e instituiu as garantias da magistratura, se bem que, somente aos
Juzes Federais.
15

No deixou de ser um avano, na medida em que, mantendo as
conquistas da anterior, ampliou certos direitos, contemplando os direitos civis,
polticos e sociais.

15
Ibid pg. 73
34
Com a emenda Constitucional de 1926, foram estendidas para a
magistratura estadual as garantias antes somente asseguradas magistratura
federal.

1.6.3. Constituio de 1934
A Constituio de 1934, promulgada aps a evoluo
constitucionalista de 1932, manteve vrios dos direitos previstos nas anteriores, tal
como: direito liberdade; propriedade; o princpio da legalidade; liberdade de
culto; de expresso; sigilo da correspondncia; direito de ir e vir; inviolabilidade do
lar; direito de propriedade (inclusive intelectual); ampla defesa; juiz natural.
Essa constituio, alm de manter direitos, inovou, trazendo
avanos importantes:
1. Reconheceu o direito adquirido e o ato jurdico perfeito;
2. reforou o princpio da isonomia e igualdade;
3. determinou a comunicao imediata ao Juiz, de qualquer
priso ou deteno;
4. manteve o habeas corpus;
5. instituiu o mandado de segurana;
6. proibiu a pena de carter perptuo;
7. criou a assistncia judiciria aos necessitados;
8. proibiu a priso por dvidas, multas ou custas
16
. (grifei)
Foi a primeira Constituio brasileira a reconhecer o direito
adquirido e o ato jurdico perfeito.

A Constituio de 1934 foi a primeira a consagrar a proibio
da priso civil.

16
Ibid pg. 75/76
35
Foi esta uma das Constituies brasileiras mais completas, no
faltando as garantias asseguradas aos direitos culturais, ampliando sobremaneira
o acesso educao.

1.6.4. Constituio de 1937
Apesar do corpo da Constituio de 1937 prever os direitos e
garantias individuais, esta Constituio, elaborada durante o chamado Estado
Novo, foi na verdade, um verdadeiro retrocesso nas conquistas at ento
alcanadas, refletindo bem a ditadura de Getlio Vargas, na medida em que
fechou o Parlamento; concedeu ao Presidente da Repblica o direito de governar
atravs de decretos-leis; retirou as garantias da magistratura; decretou estado de
emergncia no pas
17
.
Pode-se observar que o homem quando quer, usa o direito
positivado em seu proveito, na medida em que faz constar no ordenamento
jurdico normas que na verdade so dirigidas aos seus objetivos de poder.
Muitas vezes, em nome do direito coletivo, manipulam-se as
normas direcionando-as aos interesses individuais de pequenos grupos.
Foi o que aconteceu na constituio de 1937, promulgada sob o
comando e batuta da ditadura Vargas.
Essa Constituio, em nome do bem estar coletivo, fez constar em
seu ordenamento, vrios artigos que representaram verdadeiros atos de
desrespeito e castrao aos direitos at ento conquistados.
Trazemos a ttulo de ilustrao do acima citado, alguns dos
artigos, onde grifamos as violaes e retrocessos que serviram aos propsitos
ditatoriais:
DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
9) a liberdade de associao, desde que os seus fins
no sejam contrrios lei penal e aos bons costumes;

17
Ibid pg.78
36
10) todos tm direito de reunir-se pacificamente e sem
armas. As reunies a cu aberto podem ser submetidas formalidade de
declarao, podendo ser interditadas em caso de perigo imediato para a
segurana pblica
11) exceo do flagrante delito, a priso no poder
efetuar-se seno depois de pronncia do indiciado, salvo os casos
determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente.
Ningum poder ser conservado em priso sem culpa formada, seno
pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela
regulada; a instruo criminal ser contraditria, asseguradas antes e
depois da formao da culpa as necessrias garantias de defesa;
15) todo cidado tem o direito de manifestar o seu
pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens,
mediante as condies e nos limites prescritos em lei.
A lei pode prescrever
a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurana
pblica, a censura prvia da imprensa, do teatro, do cinematgrafo, da
radiodifuso, facultando autoridade competente proibir a circulao, a
difuso ou a representao;

Das Constituies republicanas, a de 1937 foi a nica a no proibir
expressamente a priso por dvida.
A bem da verdade, e em nome do resgate da histria, a
constituio de 1937 foi elaborada sem a participao dos representantes do
povo, bem ao estilo do governo de exceo que poca vigia.
Foram oito anos de escurido para os direitos humanos no Brasil.

1.6.5. Constituio de 1946.
Em 1946, houve a redemocratizao do pas
Ainda sob forte influncia do ps-guerra, foi promulgada em 18 de
setembro de 1946, a nova constituio brasileira, que restaurou os direitos e
garantias individuais suprimidas com a Constituio de 1937, ampliando-os se
comparados com a de 1934.
Foram restaurados:
1. o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
37
2. o sigilo de correspondncia;
3. a livre associao;
4. o mandado de segurana;
5. o hbeas corpus;
6. a ampla defesa;
7. o princpio da legalidade tributria;
8. a responsabilizao da autoridade coatora em caso de priso
ilegal;
9. o direito de petio;

Foram abolidas:
1. a censura e a pena de morte.

Foi nesta Constituio que se estabeleceu:
1. a soberania do jri e a individualizao da pena;
2. o livre acesso ao judicirio;
3. salrio mnimo capaz de atender s necessidades bsicas do
trabalhador e sua famlia;
4. participao do trabalhador nos lucros da empresa;
5. criao do seguro contra acidentes do trabalho;
6. criao da Justia do Trabalho e vrias outras conquistas
trabalhistas, alm das conquistas culturais.
18



18
Ibid pg. 79
38
A Constituio de 1946, em seu artigo 141, 32, restabeleceu a
proibio da priso civil, excetuando, porm, pela primeira vez, os casos de
inadimplemento de obrigao alimentar e do depositrio infiel.
Ressalte-se que esta Constituio inaugurou a permisso da priso
civil do depositrio infiel.

1.6.6. Constituio de 1967
Promulgada durante o regime militar que se instalou em maro de
1964, a Constituio de 1967 retirou vrios dos direitos individuais, na medida em
que:
1. instituiu a censura;
2. limitou o direito s reunies;
3. estabeleceu o foro militar para os civis;
4. criou a pena de suspenso dos direitos polticos, aplicando-a
aos opositores ferrenhos;
5. restringiu a liberdade de expresso.

Curiosamente, a Constituio de 1967 inovou quando previu em
suas normas o respeito integridade fsica e moral do detento e do presidirio.
Foi uma Constituio que previu tambm, a punio ao
preconceito racial.
Manteve o princpio do direito adquirido; da coisa julgada e o ato
jurdico perfeito; da ampla defesa; o livre acesso ao judicirio; o hbeas corpus;
mandado de segurana; a soberania do jri popular; a propriedade intelectual; livre
associao; princpio da anterioridade tributria.
39
Tambm nessa Constituio, proibida a priso civil por dvidas,
excetuando, os casos de inadimplemento de penso alimentcia e do depositrio
infiel (artigo 150, 17), mantendo a exceo inaugurada na Constituio anterior.
Esse perodo da histria brasileira foi marcado pelos atos
institucionais, principalmente o AI 5, que foi o grande contra ponto aos direitos
humanos no Brasil.

1.6.7. A Constituio brasileira de 1988

Direitos fundamentais.

A Constituio brasileira de 1988, a exemplo de todas as outras
tambm prev em seu corpo, a proteo aos direitos fundamentais da pessoa
humana.
Apesar de inmeras emendas, e tantas crticas, a nossa
Constituio das mais completas no que tange ao tema dos direitos
fundamentais; alis, conforme demonstrado, da tradio constitucional no Brasil,
a previso de tais direitos.
A Constituio brasileira vigente, escreve em cinco captulos, que
formam seu Ttulo II, os direitos e garantias fundamentais, abrangendo, os direitos
individuais e coletivos; civis, sociais, culturais e polticos, como se verifica:
TTULO I
DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Art.1 (...)
I (...)
ll (...)
lll - da dignidade da pessoa humana

Art. 3 (...)
40
l construir uma sociedade livre, justa e solidria
ll (...)
lll erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais.
lV promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao

Art. 4 (...)
l (...)
ll prevalncia dos direitos humanos

TTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Captulo l

Neste momento, a Constituio traz em seu art. 5 , caput, e seus
incisos, as garantias e direitos fundamentais, em uma estrutura voltada totalmente
proteo dos direitos da pessoa humana.
Na verdade, a nossa Constituio abraa os direitos humanos de
maneira global, una, completa e eficaz.
A constituio de 1988, ampliou os direitos e garantias expressas
em seu corpo, estendendo-os, pela primeira vez, aos tratados internacionais em
que o Brasil seja parte, conforme se verifica em seu 2 do art. 5 :
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Apesar de todos os avanos, a Constituio de 1988 manteve-se
inalterada em relao exceo da priso civil do depositrio infiel.

41
A Emenda Constitucional N 45 de 30 de dezembro de 2004
acrescentou o 3 ao artigo 5, equiparando hierarquicamente as normas dos
tratados internacionais s normas constitucionais, desde que, aprovadas por trs
quintos dos votos de cada casa legislativa:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais

A Emenda Constitucional n 45, que ser abordada mais adiante, foi
um grande avano na direo da incorporao definitiva no Brasil, do direito
internacional, e mais ainda, do direito internacional dos direitos humanos.
Sempre que se fala em direitos humanos, obrigatoriamente
estaremos falando em direitos fundamentais da pessoa humana, o que nos remete
a todos os direitos inerentes ao ser humano..
Difcil estabelecer uma escala de valores para hierarquizar tais
direitos, posto que todos so fundamentais.
O ser humano tem direito vida, sade, e liberdade,
dignidade.
Como se concebe a vida sem sade, sem liberdade ou sem
dignidade?
De toda forma, fcil entender que a vida sem qualquer dos
outros direitos no se torna completa, deixa de representar a existncia plena que
todo ser humano almeja.
A liberdade, porm, desponta indiscutivelmente como o mais
importante direito do ser humano, depois do direito vida, pois a sua ausncia faz
desaparecer o verdadeiro sentido da prpria existncia.
Sem a liberdade no h vida.
42
A privao da liberdade ato extremo que s se justifica quando
da proteo dos direitos fundamentais de outro ser humano, vale dizer, quando a
vida, a liberdade, a sade e a dignidade de terceiros estejam sendo ameaadas.
Essa a razo de existir do Cdigo Penal, que capitula em seus
artigos os crimes e suas punies.
A supresso da liberdade tem funo de pena e proteo da
sociedade contra aqueles que pem em risco os direitos de terceiros.
Quando se fala em priso civil, onde a privao da liberdade se d
como medida coercitiva de obrigao de pagar, chegamos ao limite do razovel,
onde tnue a linha de separao entre o direito e a sua negao.
A Constituio de 1934 j proibia a priso civil por dvidas, no
estabelecendo excees, o que representou incrvel avano e respeito aos direitos
fundamentais do ser humano.
Nas demais Constituies seguintes, porm, tal proibio veio
acompanhada de excees, permitindo a priso por dvidas nos casos de
inadimplemento de penso alimentcia e do depositrio infiel.
A Constituio brasileira de 1988 manteve esta previso em seu
art. 5, inciso LXVII, o que ser motivo de anlise em captulo parte.
De toda sorte, podemos considerar que a Constituio de 1988,
apesar da previso de priso por dvidas, forma uma legislao completa,
direcionada no sentido do respeito ao ser humano, no plano individual e coletivo,
como poucas vezes se assistiu no mundo.

Todas as Constituies republicanas brasileiras, com exceo da
de 1937, expressaram em seu corpo, a proibio da priso civil, excetuando
porm, os casos de inadimplemento de obrigao alimentar e do depositrio infiel.


43
1.7. Direitos Humanos Globais
O Direito Internacional dos Direitos Humanos

Os Direitos Humanos, para que representem verdadeiramente o
seu conceito, devem estar contidos nas legislaes internas dos pases, mas
tambm e principalmente, serem previstos, respeitados e irradiados no plano
internacional.
A Declarao dos Direitos do Homem de 1948 foi o marco inicial
do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A Organizao das Naes Unidas nasceu justamente da
necessidade da unio dos seres humanos contra as atrocidades que o homem
demonstrou ser capaz de perpetrar.
Enquanto o denominador comum for o homem, isso se repetir.
A histria rica em exemplos de explorao do homem pelo
homem e pelo prprio Estado totalitrio que escraviza, tortura e mata.
A histria rica tambm em exemplos de invases e dominaes
que remontam tempos mais remotos e se protraem at os nossos dias.
A simples previso legislativa estatal interna no suficiente para
a proteo dos direitos da pessoa humana.
Os Direitos Humanos s se concretizaro quando sua
internacionalizao existir de fato e no s de direito.
Somente quando o ser humano tiver acesso a uma justia no
mbito internacional, e quando essa justia lanar suas luzes no direito interno dos
pases, poderemos acreditar na aplicabilidade dos direitos da pessoa humana.
a chamada Humanizao do Direito Internacional que Antonio
Augusto Canado Trindade defende e sonha um dia ver concretizado.
44
Em entrevista revista CONSULEX
19
, Canado Trindade defende
com veemncia o acesso direto do indivduo Justia Internacional como
condio de se atingir a humanizao do direito internacional.
Perguntado dos avanos no acesso dos indivduos justia no
plano internacional, responde que houve grande avano no prprio continente
americano com a entrada em vigor em 1/6/2001, do Regulamento da Corte
Interamericana de Direitos Humanos que assegura a participao direta dos
indivduos demandantes em todas as etapas do procedimento contencioso
perante a Corte Interamericana.
O mesmo autor, na obra Arquivo de Direitos Humanos reitera sua
defesa: (verbis)
20

Uma das prioridades da agenda contempornea dos direitos
humanos reside, a meu modo de ver, na garantia do acesso direto das supostas
vtimas aos tribunais internacionais de direitos humanos.
O reconhecimento pelo Brasil, da competncia da Corte
Internacional de Direitos Humanos, assim como, sua adeso ao estatuto do
Tribunal Internacional Criminal Permanente, foi importante avano na direo
globalizao dos direitos humanos.
Flvia Piovesan escreve interessante artigo onde demonstra que o
processo de globalizao dos direitos humanos leva inexoravelmente a uma
reviso da noo tradicional de soberania, visto que a partir da, so admitidos
intervenes no plano nacional em prol dos direitos humanos
21
.
No poderia ser de outra forma, pois para que se torne
homogneo, os direitos devem ser aplicados em seus critrios de rigor, mudando,
alterando e introduzindo normas prprias onde anteriormente no existiam.

19
CONSULEX, ANO IX- N 203. pg. 7 a 10
20
Antonio Augusto Canado Trindade- Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto
proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional in Arquivo de Direitos
Humanos. Celso D. de Albuquerque Mello/ Ricardo Lobo Torres (diretores). p. 7.

21
Flvia Piovesan- Direitos Humanos Globais, Justia Internacional e o Brasil in Arquivos de
Direitos Humanos. p. 73 a 90.
45
Ainda segundo Flvia Piovesan, o processo de incorporao do
Direito Internacional dos Direitos Humanos conseqncia do processo de
redemocratizao iniciado em 1985; tendo como marco inicial do processo de
incorporao de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito
Brasileiro, a ratificao em 1989, da Conveno contra a Tortura e Outros
Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes
22
.
A partir de ento, continua Piovesan, vrios outros instrumentos
internacionais foram incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a gide da
Constituio de 1988.
Sem desconsiderar outros de igual importncia, ressalte-se o
avano dos Direitos Humanos no Brasil quando o Estado brasileiro reconhece a
competncia jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
consagrada pela Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos
da Costa Rica).
A concluso a que se chega, que, somente com a efetiva
aplicao do Direito Internacional aos Direitos Humanos, o homem ter
verdadeiramente seus direitos fundamentais exercidos dentro da sua mais pura
concepo.
Os Direitos Humanos so, como j dito, homogneos, universais
inseparveis, inerentes, indivisveis e transnacionais.
O ser humano , do mesmo jeito, uno, inseparvel, indivisvel e
universal.
Ambos formam uma estrutura monoltica homognea, inseparvel,
indivisvel e universal.
No h que se falar portanto em Direitos Humanos fora da sua
tica global e universal, sob pena de, agindo assim, estarmos tentando fragmentar
o infragmentvel.

22
Ibid. p. 81.
46
2. TRATADOS INTERNACIONAIS

2.1.Conceito.

Interessa agora analisar o que so e como funcionam os tratados
internacionais, na medida em que o conflito sobre a priso do depositrio infiel
decorre da sua proibio por um tratado (Conveno Americana de Direitos
Humanos), incorporado no nosso ordenamento jurdico em 1992, documento este,
que o Brasil se comprometeu a cumprir.
Representando a principal fonte de direito internacional, os tratados
so acordos entre Estados soberanos, visando produzir efeitos jurdicos que se
refletiro no direito interno dos signatrios.
Durante muito tempo, acordaram-se convenes e pactos no
escritos de interesse comercial entre pases, assim como, tratados de cooperao
mtua e de proteo contra inimigos comuns.
Com a evoluo, e frente s atrocidades das guerras, a destruio
das cidades, a escravizao do homem, a tortura, a fome, a desnutrio e as
insanidades dos regimes totalitrios, os pases sentiram a necessidade de
estabelecer acordos, pactos e convenes formais de ajuda que garantissem a
paz, a sade, o tratamento digno e o fim da explorao dos povos.
O fim da Segunda Guerra Mundial foi mais do que o fim de um
conflito, foi um momento de reflexo para o mundo, que entendeu a necessidade
de unio e proteo mtua contra os regimes totalitrios.
E mais do que isso, o mundo comeava a pensar uma nova ordem
econmica e social, onde houvesse trocas e compensaes, encurtando-se as
distncias e promovendo o desenvolvimento social e econmico dos Estados.
47
Os regimes totalitrios, ao mostrarem fora e unio, alertaram a
humanidade para o perigo que representaram e que poderiam representar, caso
outros surgissem no futuro.
Acontece que as diferenas entre os pases era muito grande,
quer no aspecto econmico, quer no aspecto cultural, isso tudo agravado pelas
seqelas deixadas pela guerra, em conseqncia da destruio e
comprometimento das economias dos diversos membros envolvidos no conflito
armado.
Assim nasceu primeira Organizao Internacional do ps-guerra, a
Organizao das Naes Unidas (ONU), criada em 1945, sob a gide da unio,
integrao, desenvolvimento e cooperao
A nova ordem econmica, poltica e social, exigia a unio e
cooperao entre as naes, por ser esta a mola mestra propulsora da
materializao do novo sonho mundial.
Tais diferenas traziam o conseqente desnivelamento na
produo, com evidentes efeitos no comrcio e na riqueza gerada, refletindo-se na
qualidade de vida da populao mundial.
Para equilibrar as relaes entre os Estados, havia a necessidade
da criao de organismos internacionais e de acordos, pactos, convenes, enfim,
documentos que obrigassem os pases a formalizarem regras e normas de
convivncia e desenvolvimento equilibrado.
Na realidade os tratados existiam de h muito, porm de maneira
informal, regulados pelo direito consuetudinrio, dentro do princpio do pacta sunt
servanda e da boa f.
23

Os tratados de direito internacional pblico tiveram como marco
importante a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 23 de maio de
1969, cujo prembulo j mostra a alma, a essncia e a razo dos tratados
internacionais como instrumento de aproximao e cooperao pacfica, de fonte

23
Patrcia Ferreira Machado, op.cit., p. 15
48
de direito internacional, de reafirmao dos usos e costumes, do princpio da boa-
f, da manuteno da liberdade, da justia e dos princpios de direito internacional
incorporados na Carta das Naes Unidas.

Seu prembulo diz:
Os Estados partes na presente Conveno,
Considerando o papel fundamental dos tratados na histria das relaes
internacionais,
Reconhecendo a importncia cada vez maior dos tratados como fonte do
direito internacional e como meio de desenvolver a cooperao pacfica entre as
naes, quaisquer que sejam seus regimes constitucionais e sociais,
Observando que os princpios do livre consentimento e da boa-f e a regra
pacta sunt servanda so universalmente reconhecidos,
Afirmando que as controvrsias relativas aos tratados, tais como as outras
controvrsias internacionais, devem ser solucionadas por meios pacficos e de
conformidade com os princpios da justia e do direito internacional,
Recordando a determinao dos povos das Naes Unidas de criarem
condies necessrias manuteno da Justia e do respeito das obrigaes
resultantes dos Tratados,
Conscientes dos princpios de direito internacional incorporados na Carta
das Naes Unidas, tais como os princpios da igualdade de direitos e
autodeterminao dos povos, da igualdade soberana e independncia de todos
os Estados, na no-ingerncia nos assuntos internos dos Estados, da proibio
da ameaa ou do emprego da fora e do respeito universal e efetivo dos direitos
do homem e das liberdades fundamentais para todos,
Convencidos de que a codificao e o desenvolvimento progressivo do
direito dos tratados, alcanados na presente Conveno, serviro aos propsitos
das Naes Unidas enunciados na Carta, que consistem em manter a paz e a
segurana internacionais, desenvolver relaes amistosas e realizar a
cooperao entre as naes,
Afirmando que as regras do direito internacional costumeiro continuaro a
reger as questes que no forem reguladas nas disposies da presente
Conveno,
Convencionaram o seguinte:

49
Com se v, a Conveno de Viena marcou definitivamente a histria
dos tratados internacionais.

Patrcia Ferreira Machado
24
conceitua tratado como o instrumento
formal, normalmente escrito, que concretiza um negcio jurdico no mbito
internacional.
Segundo Francisco Rezek
25
, Tratado todo acordo formal
concludo entre pessoas jurdicas de direito internacional pblico, e destinado a
produzir efeitos jurdicos.
Para Roberto Luiz Silva
26
, a maioria dos autores prefere o conceito
insculpido no art. 2 da Conveno de Viena:
Art. 2:
Tratado o acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo
Direito Internacional, que conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao particular.

Os tratados internacionais so, em ltima anlise, deveres e
compromissos assumidos por duas entidades de direito internacional pblico,
visando interesses recprocos.

Note-se que a Conveno de Viena alargou o conceito de tratado ao
aceitar como tal os acordos internacionais formais e escritos celebrados entre
Estados e regidos pelo Direito Internacional.
Da se infere que, apesar das diferenas de denominaes, segundo
a Conveno de Viena vrios instrumentos jurdicos esto inseridos no conceito
de tratados:
27


24
Ibid p. 12
25
Francisco Rezek, Direito Internacional Pblico, p. 14
26
Roberto Luiz Silva, Direito Internacional Pblico, p. 40
27
Ibid. p. 41-42.
50
Convenes, declaraes, atos, pactos, estatutos, acordos, modus vivendi,
concordata, protocolo conferncia,protocolo acordo, compromisso, carta,
convnio, arranjo pactum de negotiando, pactum de contrahendo. (grifei).
Ainda o artigo 2 da Conveno de Viena traz todas as expresses
empregadas em seu corpo, definindo exatamente o significado de cada uma, e
seu contedo, conforme se verifica:
Artigo 2
Expresses Empregadas

1. Para os fins da presente Conveno:
a) tratado significa um acordo internacional celebrado por
escrito entre Estados e regido pelo direito internacional,
quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou
mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua
denominao particular;

b) ratificao, aceitao, aprovao e adeso
significam, conforme o caso, o ato internacional assim
denominado pelo qual um Estado estabelece no plano
internacional seu consentimento em obrigar-se por um
tratado;

c) plenos poderes significa um documento expedito pela
autoridade competente de um Estado, designando uma
ou vrias pessoas para representar o Estado na
negociao, adoo ou autenticao do texto de um
tratado, para manifestar o consentimento do Estado em
obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro
ato relativo a um tratado;

d) reserva significa uma declarao unilateral, feita por um
Estado, seja qual for o seu teor ou denominao, ao
assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele
aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito
51
jurdico de certas disposies do tratado em sua
aplicao a esse Estado;

e) Estado negociador significa um Estado que participou
da elaborao e da adoo do texto do tratado;

f) Estado contratante significa um Estado que consentiu
em se obrigar pelo tratado, esteja em vigor ou no;

g) parte significa um Estado que consentiu em se obrigar
pelo tratado e em relao ao qual este se encontre em
vigor;

h) terceiro Estado significa um Estado que no parte no
tratado;

i) organizao internacional significa uma organizao
intergovernamental.

1. 2. As disposies do pargrafo 1. relativas s
expresses empregadas na presente Conveno no
prejudicam o emprego dessas expresses, nem os
significados que lhes possam ser dados na legislao
interna de cada Estado.

2.2.Capacidade jurdica

A capacidade jurdica representa a faculdade das partes de
celebrarem tratados, estando reservada aos sujeitos de Direito Internacional.

52
Tm capacidade jurdica para celebrar tratados
28
:

1. Os Estados soberanos.
2. As Organizaes Internacionais investidas de poderes para tanto.
3. Organizaes ou movimentos de libertao, governos no exlio.
4. A Santa S.
5. Outros sujeitos de Direito Internacional, como por exemplo, Estados da
Federao e municpios, desde que obedeam ordem legal interna do seu
Pas no que concerne autorizao necessria.


2.3.Capacidade de Representao

Obviamente, para uma pessoa assinar um tratado, haver
necessidade de estar imbuda de poderes de representao outorgada pela parte.
O artigo 7 da Conveno de Viena delimita a representao de um
Estado, exigindo que, para isso, o indivduo possua plenos poderes outorgados
pelo Estado parte ou algo que indique ser essa a inteno do Estado.
Esto habilitados tambm, independente da apresentao de plenos
poderes, os chefes de Estado, chefes de governo e ministros das Relaes
Exteriores; alm dos chefes de misso diplomtica e os representantes
acreditados pelos Estados perante uma conferncia ou organizao internacional
ou um de seus rgos, para a adoo do texto de um tratado em tal conferncia,
organizao ou rgo.



28
Ibid. p. 45-46
53
2.4. Validade dos tratados

Obedecendo ao exigido em todo e qualquer contrato ou acordo, os
tratados devem, para sua efetiva validade, conter objeto lcito e possvel, no
podendo contrariar a moral internacional ou conter algo impossvel de ser
realizado.
Isso j vem implcito no prprio conceito de tratado, expresso no art.
2 da Conveno de Viena, uma vez que tal conceito exige a legalidade
internacional, no se admitindo como vlido o tratado que contenha clusulas que
versem sobre tortura, discriminao racial, escravizao ou qualquer situao
atentatria dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, a Conveno de Viena, em sua Seo II, traz as
condies de nulidades dos tratados, prevendo entre outras condies, a nulidade
dos tratados em conflito com norma imperativa de Direito Internacional :

Seo II
Nulidade de Tratados
Artigo 53
Tratado em Conflito Com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral
(Jus Cogens)
nulo o tratado que, no momento de sua concluso, conflita com uma
norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente
Conveno, uma norma imperativa de direito internacional geral uma
norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados
no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogao permitida
e que s pode ser modificada por nova norma de direito internacional
geral da mesma natureza.

54
O conceito jus cogens inclui a proibio do uso ou ameaa de fora
e agresso, preveno e represso do genocdio, pirataria, trfico de
escravos,discriminao racial, terrorismo ou tomada de refns.
29


Ainda no corpo da Conveno de Viena a previso de nulidades dos
tratados em casos de erro, dolo, corrupo e coao.


2.5. Processo de elaborao dos tratados e sua introduo no
Direito interno.


2.5.1. Monismo e dualismo

Antes de se adentrar no assunto propriamente dito, importante se faz
a abordagem das teorias monistas e dualistas, tema que permeia toda e qualquer
discusso a respeito de tratados internacionais e sua validade no direito interno de
um pas.

2.5.2.Teoria Dualista.
Entre os defensores dessa teoria, tivemos no sculo passado, Carl
Heinrich Triepel na Alemanha, e Dionsio Anzilotti na Itlia
30
.
Para os dualistas, existe total independncia entre o Direito
Internacional e o Direito Interno, a ponto de no se confundirem nem mesmo se

29
Roberto Luiz Silva, op. cit. p. 49
30
Francisco Rezek, op. cit. p. 4-5.
55
condicionarem, havendo, para estes, excluso total de normas, tendo em vista a
diferena de sujeitos, objetos e diferena de vontades, visto que, no Direito
Interno, a vontade de um Estado, enquanto que no Direito Internacional, vige a
vontade de vrios Estados.
31

Os dualistas, no entanto, entendem que as normas do Direito
Internacional podero operar seus efeitos no Direito Interno, desde que o Estado
proceda sua entrada em sua legislao, atravs de um processo de internalizao
solene e formal.

2.5.3.Teoria Monista.

Para os monistas, no existe separao entre o Direito Internacional
e o Direito Interno, formando ambos, a mesma estrutura, um sistema nico.
A teoria monista comporta ainda, duas vertentes:
32

1. Uma que sustenta a unicidade da ordem jurdica sob a primazia do Direito
Internacional a quem se ajustariam as normas do Direito Interno. Esta corrente
teve em Kelsen, seu principal defensor.
2. Outra sustenta a unicidade da ordem jurdica, sob o primado do Direito Interno
de cada Estado soberano, que poder como faculdade discricionria, adotar os
preceitos do Direito Internacional.


31
Andr Lipp Pinto Basto Lupi. A Aplicao dos Tratados de Direitos Humanos no Brasil a partir da
Emenda Constitucional 45 in Estudos de Direito Internacional. vol.III. Wagner Menezes
(coordenador). p. 145.
32
Francisco Rezek. op.cit. p. 4.
56
Na verdade, trata-se de discusso a respeito de, se o Direito
Internacional e o direito Interno formam dois sistemas isolados (dualismo) ou um
bloco nico (monismo) e nesse caso, qual teria primazia, o Internacional ou o
Interno.

Como tudo no direito, as correntes se dividem, havendo autores na
defesa de ambas teorias, com fortes argumentos a embasarem suas posies
doutrinrias.

2.5.4. Processo de elaborao dos tratados.

A elaborao de um Tratado Internacional obedece a basicamente,
seis fases distintas:

1. Negociao.
2. Assinatura.
3. Ratificao.
4. Promulgao.
5. Publicao.
6. Registro.

57
Negociao
A fase de negociao representa todo o incio do processo.
Nessa fase se estabelecem as condies, so discutidas as
condies, o objeto e o contedo do documento.
a fase de atuao dos plenipotencirios, que devero ter poderes
conferidos por seus Estados, para todos os momentos da negociao.
Os negociadores podero estar acompanhados de peritos versados
no assunto em discusso, para que possam conduzir o processo de maneira
tcnica e profissional, pois so os responsveis perante seus representados por
todos os atos constantes no documento a ser assinado.
A fase de negociao nevrlgica e primordial visto que, a partir
dela, todo o processo se inicia, em cujas bases se assentaro as normas que
influiro nas condutas assumidas pelos Estados- membros, no podendo haver
erros ou enganos, sob pena de se estabelecer desequilbrio entre as partes
contratantes, assim como a impossibilidade de cumprimento do tratado.
A fase de negociao se encerra com a redao final do documento,
que ser redigida em vrias lnguas, que sero as dos Estados contratantes.

Assinatura.

A fase de assinatura representa a aceitao pelos plenipotencirios,
nas clusulas constantes do documento.
Podero, porm, nessa fase, ser introduzidas as chamadas
reservas, conforme constante do art. 2, d da Conveno de Viena.
58
Com as assinaturas, est encerrada e concluda a formalizao do
tratado pelos representantes dos Estados, restando, para a sua validade, a
ratificao da autoridade competente de cada Estado membro.

Ratificao

A ratificao representa aceitao, do tratado, pelos Estados
signatrios, dentro do seu ordenamento interno.
No Brasil, h previso constitucional que confere ao Presidente da
Repblica, a competncia privativa de celebrar os tratados internacionais em que
o Pas seja parte, conforme se observa no artigo 84 da Constituio Federal:
Art. 84: Compete privativamente ao Presidente da repblica:
....VIII- celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos
a referendo do Congresso Nacional.

Como se observa, o inciso VIII expressa claramente a necessidade
do referendo legislativo como condio de validade do Tratado Internacional.
Como assevera Patrcia Ferreira Machado
33
, a aprovao legislativa
requisito obrigatrio de validade, dos tratados internacionais, quando o
Legislativo autoriza o Executivo a ratific-lo.
O Presidente da Repblica poder pedir autorizao legislativa,
antes da ratificao ou mesmo depois dela, mas nesta condio, dever frisar a
necessidade do referendo legislativo.

33
Op cit. p.17
59
A aprovao se d por decreto legislativo e retorna ao Presidente da
Repblica para promulgao e publicao.
A partir da promulgao e publicao no Dirio Oficial da Unio, o
tratado passa a integrar o direito positivo interno do Pas, gerando todos os seus
efeitos.
Aps a concluso de todo o processo interno, o tratado passa a
existir dentro do Estado signatrio, devendo ser registrado na secretaria da ONU,
para a devida publicidade, gerando seus efeitos no plano internacional.


2.6. Classificao dos Tratados

Extrada da obra de Roberto Luiz Silva
34
, temos a classificao dos
tratados em:
1. Tratados bilaterais: so os que envolvem somente duas partes.
2. Tratados multilaterais: envolvem trs ou mais partes.
3. Tratados abertos: so os que possuem clusula de adeso, onde
outros sujeitos de Direito Internacional podem dele fazer parte.
4. Tratados fechados: no possuem clusula de adeso, no se
abrindo para outros sujeitos de Direito Internacional.
5. Tratados Lei: onde a vontade das partes contratantes tem contedo
idntico.
6. Tratados Contratos: a vontade das partes tem contedo diferentes.
7. Tratados Constituio: so os que criam organizaes
internacionais.

34
op. cit. p. 52-53
60
A mesma obra refere ainda, a classificao proposta por Jorge
Miranda:
1. solenes e no solenes;
2. perptuos e temporrios;
3. principais e acessrios;
4. pblicos e secretos;
5. exeqveis por si mesmos e no exeqveis.


2.7. Extino dos Tratados

A Conveno de Viena prev na sua parte V, nos artigos 54 a 64, as
condies de extino dos tratados, que podem ocorrer nas seguintes situaes:
1. Execuo integral: com a execuo total do tratado, o mesmo se esvazia,
por perda do seu objeto.
2. Consentimento mtuo: quando, aps consulta s partes, houver
consentimento.
3. Clusula que pe termo ao tratado: so aqueles tratados que vigem por
tempo determinado
4. Violao de uma das partes: quando h violao de uma das partes,
autoriza a outra a invocar a violao para a extino do tratado.
5. Denncia unilateral: representa a extino do tratado por vontade de uma
das partes. Tal denncia pode ser prevista no corpo do tratado, e nestes
casos, a parte denunciante dever cumprir um decurso de prazo para que
cessem os efeitos dos compromissos assumidos no pacto.
61
6. Mudanas circunstanciais: quando acontecem mudanas supervenientes,
que impossibilitam o cumprimento do tratado, pelo desequilbrio das
condies. (clusula rebus sic stantibus)


2.8. Previso dos Tratados nas Constituies do Brasil
Os tratados internacionais esto previstos em todas as Constituies
brasileiras, desde a do Imprio, conforme se demonstra:

Constituio de 1824.
Art. 102. O Imperador o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos
seus Ministros de Estado.
So suas principaes attribuies:
VIII. Fazer Tratados de Alliana offensiva, e defensiva, de Subsidio, e
Commercio, levando-os depois de concluidos ao conhecimento da
Assembla Geral, quando o interesse, e segurana do Estado
permittirem. Se os Tratados concluidos em tempo de paz envolverem
cesso, ou troca de Torritorio do Imperio, ou de Possesses, a que o
Imperio tenha direito, no sero ratificados, sem terem sido approvados
pela Assembla Geral.

Note-se que o Imperador, como autoridade mxima, no necessitava
de aprovao legislativa, somente dava cincia Assemblia aps concretizado o
tratado.

Constituio de 1891

Art.48 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
62
16) entabular negociaes internacionais, celebrar ajustes, convenes e
tratados, sempre ad referendum do Congresso, e aprovar os que os Estados,
celebrarem na conformidade do art. 65, submetendo-os, quando cumprir,
autoridade do Congresso.

A primeira Constituio republicana j exigia o referendo do Poder
Legislativo para a validade dos tratados internacionais.

Constituio de 1934

Essa Constituio mantm os poderes do Presidente da Repblica
em celebrar tratados:
Art.5 - Compete privativamente Unio:
I - manter relaes com os Estados estrangeiros, nomear os membros
do corpo diplomtico e consular, e celebrar tratados e convenes
internacionais.

Mas confere competncia exclusiva ao Poder legislativo a resoluo
de assuntos relativos aos tratados e convenes:
Art.40 - da competncia exclusiva do Poder Legislativo:
a) resolver definitivamente sobre tratados e convenes com as naes
estrangeiras, celebrados pelo Presidente da Repblica, inclusive os
relativos paz;
Mantm a necessidade de aprovao legislativa para a validade dos
tratados:
Art.56 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
6) celebrar convenes e tratados internacionais, ad referendum do
Poder Legislativo;

63
Constituio de 1937.

Essa Constituio, repete em seu artigo 15, inciso I, as mesmas
palavras do artigo 5, inciso I da constituio de 1934, acrescentando em seu
artigo 54, que cabia ao Poder legislativo, o incio de qualquer discusso e votao
dos projetos de lei sobre tratados internacionais.

Mais adiante, em seu artigo 74, letra d, a constituio conferia
competncia privativa ao Presidente da Repblica para celebrar tratados
internacionais, mas exigia o referendo do Poder legislativo.

Constituio de 1946

A exemplo de outras, a Constituio de 1946 conferia ao Presidente
da Repblica competncia privativa para celebrar tratados internacionais,
exigindo, porm, o referendo do Congresso Nacional, conforme se demonstra:

Art.87 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VII - celebrar tratados e convenes internacionais ad referendum do
Congresso Nacional.

E ainda, em seu artigo 66, conferia competncia exclusiva ao
Congresso Nacional, para resolver sobre os tratados e convenes celebrados
pelo Presidente da Repblica.
64

Constituio de 1967

Essa Constituio repete as outras, conferindo em seu artigo 47, ao
Congresso Nacional, a competncia exclusiva para resolver sobre tratados
celebrados pelo Presidente da Repblica, exigindo, porm, em seu 1, que o
Poder Executivo, enviasse ao legislativo, no prazo de 15 (quinze) dias aps a
assinatura, os tratados celebrados pelo Presidente.
Em artigo seguinte (art. 83), a Constituio faz a previso da
necessidade do referendo legislativo para validar os tratados.


Constituio de 1988
A Constituio vigente, a exemplo das demais, prev expressamente
os tratados internacionais, reservando privativamente ao Presidente da Repblica,
a celebrao, e ao Congresso Nacional, a resoluo dos mesmos:


Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional.
Art. 49 - da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimnio nacional;

65

2.9. Hierarquia dos Tratados Internacionais de proteo dos
Direitos Humanos.

A doutrina e a Jurisprudncia caminham de maneira pacfica, no
entendimento de que os tratados internacionais tradicionais tm hierarquia de
norma infra constitucional, vale dizer, lei ordinria federal.
A prpria Constituio federal de 1988, ao prever em seu art. 102,
inciso III, letra b, ser de comprtncia do Supremo Tribunal Federal julgar
mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal, est estabelecendo a hierarquia infra constitucional dos tratados
internacionais convencionais.
Muitos dos doutrinadores entendem estarem os tratados
internacionais em mesma hierarquia das leis ordinrias federais, no havendo
supremacia destas sobre os tratados ou daqueles sobre as leis.
Segundo eles, uma norma jurdica votada por maioria simples
(tratado internacional) no tem o condo de revogar norma constitucional que
exige quorum privilegiado.
O entendimento da Jurisprudncia, e particularmente do Supremo
Tribunal Federal, justamente no sentido da paridade hierrquica das normas dos
tratados internacionais com as leis ordinrias federais, entendimento este j
firmado antes da promulgao da carta de 1988,.
Neste sentido, o julgado da Suprema Corte, no Recurso
Extraordinrio n 80.004/77
35
:


35
Roberto Luiz Silva , op. cit. p. 68-69
66
Embora a Conveno de Genebra que previu uma lei uniforme sobre
letras de cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito
interno brasileiro, no se sobrepe ela s leis do Pas, disso
decorrendo a constitucionalidade e consequente validade do Decreto-
lei n 427/69, que instituiu o registro obrigatrio da Nota Promissria em
Repartio Fazendria, sob pena de nulidade do ttulo.
Sendo o aval um instituto de direito cambirio, inexistente ser ele se
reconhecida a nulidade do ttulo cambial a que foi aposto.
Recurso Extraordinrio conhecido e provido (grifo nosso)


No mesmo sentido, o julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade ( ADIN n 1480) na liminar de seu relator
36
:

(...) No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes
internacionais esto hierarquicamente subordinados autoridade
normativa da Constituio da Repblica. Em conseqncia, nenhum
valor jurdico tero os tratados internacionais que, incorporados ao
sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou
materialmente, o texto da Carta Poltica(...)

Os tratados ou convenes internacionais, uma vez regularmente
incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurdico brasileiro,
nos mesmos planos de validade, de eficincia e de autoridade em que
se posicionam as leis ordinrias, havendo, em conseqncia, entre
estas e os atos de direito internacional pblico, mera relao de
paridade normativa(...) (grifo nosso)


Embora se respeite o posicionamento jurisprudencial, no se pode
negar que tal situao leva, inexoravelmente, ao entendimento de que os tratados
podem ser revogados por leis ordinrias federais posteriores se forem estas,
incompatveis.

36
Ibid. p. 70.
67
Acontece que, como bem assevera Flvia Piovesan (mesma obra),
isso contraria o princpio da boa f, alm de afrontar a Conveno de Viena em
seu artigo 27, segundo o qual, no cabe ao Estado invocar disposies de seu
direito interno como justificativa para o no cumprimento do tratado.
Francisco Rezek
37
aponta em sua obra exceo regra de paridade,
onde a norma internacional se sobrepe norma interna, ainda que auqela no
seja a ltima palavra do legislador.
o caso do Cdigo Tributrio Nacional quando diz em seu artigo n
98 que os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a
legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha.
Nessa situao, independente do momento em que a norma foi
incorporada ao direito positivo, valer a internacional.

Apesar de tudo, para a doutrina, como j dito anteriormente, a
hierarquia das normas dos tratados internacionais convencionais no gera
grandes discusses, sendo aceita, pela maioria, a paridade hierrquica com as
leis ordinrias.
Grande discusso se trava no entanto, quando se volta para a
hierarquia das normas dos tratados internacionais de proteo aos direitos
humanos.
Nesse aspcto, surgem trs correntes distintas:

1. Hierarquia de norma supra-constitucional.
2. Hierarquia de norma infra-constitucional
3. Hierarquia de norma constitucional.


37
Op. cit. p. 100
68
A primeira corrente minoritria, havendo poucos doutrinadores em
sua defesa.
A segunda corrente majoritria, sendo defendida pela maioria da
doutrina e da Jurisprudncia.
A terceira corrente defendida por parte da doutrina e, embora no
majoritria, conta com juristas de exponcia no direito internacional, tal como
Canado Trindade, Dalmo Dallari, Flvia Piovesan e outros.
Para a corrente humanista, os tratados internacionais tm
hierarquia de norma constitucional por fora do artigo 5, 2 da Constituio de
1988.
Neste sentido, a lio de Flvia Piovesan
38
:

Em favor da natureza dos direitos enunciados em tratados
internacionais, um outro argumento se acrescenta: a natureza
materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Este
reconhecimento se faz explcito na Carta de 1988, ao invocar a
previso do art. 5, pargrafo 2. Vale dizer, se no se tratasse de
matria constitucional ficaria sem sentido tal previso.


A discusso doutrinria e jurisprudencial a respeito da hierarquia das
normas dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos se encerrou
com publicao em 31 de dezembro de 2004, da Emenda Constitucional n 45,
que inseriu o 3 ao art. 5 da Constituio Federal, definindo a hierarquia dos
tratados internacionais sobre direitos humanos no nosso direito positivo,
equiparando-os a normas constitucionais, desde que aprovados por trs quintos
dos votos em cada casa do Congresso Nacional :

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

38
op. cit. p. 77-78
69
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.

A emenda n 45 no deixa dvidas pois prev, inclusive, quorum
privilegiado para sua aprovao, equiparando tambm por este aspecto as normas
dos tratados de proteo aos direitos humanos s emendas constitucionais.
A grande falha da emenda 45 reside na sua aplicao temporal, pois
ela no retroage para irradiar seus efeitos sobre os tratados j em vigor. Vale
dizer, a emenda 45 tem efeito ex nunc, quando deveria ser, ex tunc, o que
resolveria definitivamente tal discusso.
Indubitavelmente, a emenda 45 representou enorme avano na
direo da proteo dos direitos humanos no Brasil mas h de se reconhecer que
pecou pela lacuna deixada.

J houve a primeira tentativa, aps a promulgao da emenda 45, no
sentido de se reconhecer a hierarquia constitucional da Conveno Americana de
Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).

Trata-se de projeto do deputado federal por So Paulo, Dimas
Ramalho (PDC 1595/2005), apresentado em 31/3/2005, cuja ementa
transcrevemos:
Ementa: Faz equivaler Emenda Constitucional a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica),
de 22 de novembro de 1969.
Explicao da Ementa: Aplicando dispositivos da Emenda
Constitucional n 45, de 2004 (artigo 5, pargrafo 3 da Nova
Constituio Federal).
Indexao: Equivalncia, Emenda Constitucional, ato internacional,
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovao, (OEA),
adeso, Pas, Brasil, incluso, texto, edio, impresso, Constituio
Federal, Direitos e Garantias Fundamentais.
70


A mesa diretora da Cmara dos deputados, em 04/5/2005 deu o
seguinte despacho:

4/5/2005 - Devolva-se ao Autor, por evidentemente inconstitucional
(RICD, art. 137, 1, II, b). Pretende alterar a natureza jurdica de
normas decorrentes de tratado multilateral assinado e ratificado pelo
Presidente da Repblica, na condio de Chefe do Estado brasileiro,
aps autorizao do Congresso Nacional por meio de Decreto
Legislativo n 27/1992, j internalizadas no ordenamento jurdico ptrio
mediante Decreto Executivo n 678/1992, com status de Lei Ordinria,
tudo na mais estrita conformidade com o regime constitucional vigente
antes da promulgao e publicao da Emenda Constitucional n
45/2004. A nova regra constitucional que permite a atribuio de
carter de Emenda Constitucional aos tratados sobre direitos humanos
(CF, art. 5, 3) somente se aplica aos acordos internacionais cuja
ratificao pelo Presidente da Repblica ainda no foi autorizada pelo
Congresso Nacional e cujas normas ainda no ingressaram no
ordenamento jurdico ptrio. Publique-se. Oficie-se DCD 03 05 05 PG
15831 COL 01.

Conforme se observa, o legislativo brasileiro assume o
posicionamento j consagrado pela jurisprudncia, entendendo que as normas
dos tratados internacionais tm hierarquia de lei ordinria.

71
3. PRISO CIVIL
3.1. Conceito.
Priso civil aquela que no decorre da prtica de ilcito definido na
lei como delito, vale dizer, no capitulado como crime, no previsto na legislao
como tal.
A priso civil melhor se chamaria priso por dvida, visto que, no
nosso ordenamento jurdico, s prevista em duas condies, ambas
configurando inadimplemento, que priso do depositrio infiel e a do
inadimplente de obrigao alimentcia.
Claro est que a principal diferena entre a priso civil e a priso
penal, que esta se aplica como maneira de apenar o indivduo por infrao
penal, enquanto aquela, aplica-se como maneira coercitiva de cumprimento de
obrigao.
O que se deduz que a priso penal fim, enquanto que a priso
civil meio.
Ambas as situaes so previstas na Constituio Federal vigente,
em seu artigo 5, LXVII: -no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel
pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infiel.
O inadimplente de obrigao alimentar aquele que deixa de cumprir
com suas obrigaes junto a seu alimentando, descumprindo com uma obrigao
que versa sobre direito indisponvel, deixando a descoberto, pondo em risco a vida
daquele a quem se obrigou atender e prover em suas necessidades.
Note-se que o texto legal condiciona a priso ao inadimplemento
voluntrio e inescusvel da obrigao alimentar, o que nos remete concluso de
que o legislador tomou o cuidado de somente deixar prender aquele que,
72
voluntariamente e sem justificativa, deixou de cumprir com sua obrigao
alimentar.
Tal modalidade de priso civil, no entanto, no ser motivo de
discusso aqui.
Ao contrrio da primeira situao, onde se exige o inadimplemento
voluntrio e inescusvel, no caso do depositrio infiel no h o mesmo rigor,
bastando apenas a condio de depositrio infiel e nada mais.
No h justia alguma nessa priso, at porque, em situaes mais
graves, no permitida a priso do infrator.
A priso do depositrio infiel caracteriza maneira de, forosamente,
adimplir obrigao pecuniria que versa sobre direito disponvel, cuja priso
representa verdadeira violncia contra a lgica do prprio direito brasileiro.
So, portanto, duas situaes absolutamente distintas,que merecem
tratamentos diferentes.

Discutiremos aqui, a priso do depositrio infiel.

3.2. Depositrio Infiel
Segundo Aurlio Buarque de Holanda
39
, depositrio aquele que
recebe em depsito.
O mesmo autor, em sua obra, p. 764 conceitua infiel como falta de
fidelidade; desleal, traioeiro, prfido e ainda: que no cumpre aquilo a que se
obrigou ou se obriga....

39
op. cit. p. 434
73

Depositrio a pessoa que se torna responsvel por algo que lhe
entregue, assumindo a obrigao de guard-la e conserv-la, devendo apresentar
e restituir a coisa, assim que exigido pelo depositante, sob pena de ser
considerado infiel, podendo nessa situao, ter sua priso decretada.

3.3. Dos depsitos e sua previso legal.
O contrato de depsito aquele onde o depositrio recebe um bem
mvel para guard-lo, com o compromisso de restitu-lo assim que exigido.
Foi previsto no Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 1265, e est no
Cdigo Civil vigente em seu artigo 627:
Art. 627- Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar,
at que o depositante o reclame.

O contrato de depsito gratuito (art. 628 C.C.), podendo, no
entanto, ser fixada uma remunerao:
Art. 628- O contrato de depsito gratuito, exceto se houver conveno em contrrio, se
resultante de atividade negocial ou se o depositrio o praticar por profisso.

O depositante porm, dever pagar ao depositrio, as despesas
feitas com a coisa ou os prejuzos que dela advirem. (art. 643 C.C.):
Art. 643- O depositante obrigado a pagar ao depositrio as despesas feitas com a coisa,
e os prejuzos que do depsito provierem.

Pode ainda o depositrio reter a coisa, at que lhe seja paga a
retribuio devida, assim como,o valor das despesas ou dos prejuzos suportados
coma coisa, desde que provados. (art. 644 C.C.):
Art. 644-O depositrio poder reter o depsito at que lhe pague a retribuio devida, o
lquido valor das despesas, ou dos prejuzos a que se refere o artigo anterior, provando
imediatamente esses prejuzos ou essas despesas.

74
tambm do contrato de depsito, a obrigao do depositrio cuidar
da coisa, conserv-la e devolv-la com todos os seus frutos quando exigido pelo
depositante (art. 629 C.C.):
Art. 629-O depositrio obrigado a ter na guarda e conservao da coisa depositada o
cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence, bem como a restitu-la com
todos os frutos e acrescidos quando o exija o depositante.

Portanto, entre as obrigaes do depositrio, est a de restituir a
coisa no tempo combinado ou a qualquer tempo quando lhe for exigida, sob pena
de, em no o fazendo, estar sujeito a priso pelo tempo mximo de um ano, assim
como, ressarcir os prejuzos.

Tal possibilidade de priso, j era prevista no cdigo Civil revogado,
repetindo-se no atual Cdigo Civil em seu artigo 652.
Art. 652-Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando
exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a 1 (um) ano, e ressarcir
os prejuzos.

A priso do depositrio infiel prevista tambm, no Cdigo de
Processo Civil, em seu artigo 902, pargrafo 1.

Art. 902(...)
1- Do pedido poder constar, ainda, cominao da pena de priso at 1 (um) ano, que
o juiz decretar na forma do art. 904, pargrafo nico.
Art. 904(...)
Pargrafo nico-No sendo cumprido o mandado, o juiz decretar a priso do depositrio
infiel.

A Constituio de 1988 tambm faz tal previso de priso, em seu
artigo 5, inciso LXVII.


75
Art. 5 (...)
LXVII- no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.

3.4. Dos tipos de depsitos
Os depsitos podem ser:

1. Contratual aquele que decorre de um contrato, vale dizer, de um acordo
de vontades, obrigando o depositrio a guardar a coisa, devendo restitu-la
assim que exigido pelo depositante. O depsito contratual por sua vez
subdivide-se em:
1.1. voluntrio (art. 627 a 646 do Cdigo Civil): quando existe em funo da
livre manifestao dos contratantes, onde o depositante escolhe o
depositrio da coisa.
1.2. necessrio):
40
quando no depende da vontade dos contratantes,
porque resulta de fatos no previstos, onde o depositante obrigado a
entregar a coisa a quem nem conhece, para que a mesma no perea,
subdividindo-se esta modalidade de depsito em:
1.2.1. legal: decorre em desempenho de obrigao de lei
1.2.2. miservel: quando efetuado durante uma calamidade (incndios,
enchentes, naufrgios, etc.)
1.2.3. depsito do hoteleiro ou do hospedeiro: resultante da entrega para
guarda de bagagens dos viajantes, hspedes e fregueses de
estalagens, penses e ainda, bens de pacientes de hospitais, alunos de
escolas, internatos, etc.
O depsito necessrio previsto nos art. 647 a 652 do Cdigo Civil
vigente.

40
Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 286- 288
76
2. Judicial: o depsito determinado pelo Juiz, onde se entrega a coisa,
objeto de um processo, a um depositrio, com a finalidade de guarda e
zelo, at deciso final da causa principal, preservando-se os direitos dos
interessados.

Conforme a lio de Marcus Vincius Rios Gonalves
41
, o depositrio
contratual possuidor direto da coisa e o depositante possuidor indireto, ao passo
que o depositrio judicial no tem a posse, mas a mera deteno da coisa, que a
mantm consigo em nome do Estado, e no exerccio de um munus.

Teremos a a grande diferena entre os depositrios, conforme ser
explanado mais adiante.

A ao de depsito ser proposta, quando o depsito for contratual,
pois quando judicial, no haver necessidade de propositura de tal ao, visto que
o Juiz poder determinar a busca e apreenso do bem atravs de simples
mandado.
o que acontece nos processos de execuo, onde o depositrio
judicial que no entregar o bem e no o apresentar ao Juiz quando ordenado,
poder ter sua priso decretada nos prprios autos, sem a necessidade da
propositura de ao prpria de depsito.
A respeito dessa matria diz a Smula 619 do Supremo Tribunal
Federal: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo
em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de
depsito.

41
Sinopses Jurdicas- Procedimentos Especiais. p. 26
77
De um jeito ou de outro, a no entrega do bem poder ter como
conseqncia a decretao da priso do depositrio visto que, nestas condies,
passar condio de infiel.

Existe ainda, a possibilidade de priso do depositrio infiel, nos
casos dos depositrios da Fazenda Pblica, que so aqueles responsveis pela
reteno de tributos e posterior recolhimento aos cofres pblicos.
Essa possibilidade est prevista na Lei 8866 de 11 de abril de 1994,
conforme se observa:
LEI N 8.866, DE 11 DE ABRIL DE 1994.
Dispe sobre o depositrio infiel de valor pertencente Fazenda
Pblica e d outras providncias.
Art. 1. depositrio da Fazenda Pblica, observado
o disposto nos arts. 1.282, I, e 1.283 do Cdigo Civil, a pessoa a
que a legislao tributria ou previdenciria imponha a obrigao
de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres pblicos,
impostos, taxas e contribuies, inclusive Seguridade Social...

...Art. 3. Caracterizada a situao de depositrio infiel, o
Secretrio da Receita Federal comunicar ao representante
judicial da Fazenda Nacional para que ajuze ao civil a fim de
exigir o recolhimento do valor do imposto, taxa ou contribuio
descontado, com os correspondentes acrscimos legais...

...Art. 4. Na petio inicial, instruda com a cpia autenticada,
pela repartio, da prova literal do depsito de que trata o art. 2.,
o representante judicial da Fazenda Nacional ou, conforme o
caso, o representante judicial dos Estados, Distrito Federal ou do
INSS requerer ao juzo a citao do depositrio para, em dez
dias:
...2. No recolhida nem depositada a importncia, nos termos
deste artigo, o juiz, nos quinze dias seguintes citao, decretar
a priso do depositrio infiel, por no superior a noventa dias...
78

Conforme demonstrado, poder ser decretada a priso civil do
depositrio infiel em duas situaes:
1. Quando do deposito contratual, atravs da propositura de ao de depsito.
2. Quando do deposito judicial, sem necessidade de propositura de ao de
depsito, como o caso das execues e do depositrio da Fazenda Pblica.

A ao de depsito, prevista do Cdigo de Processo Civil, em seus
artigos 901 a 906, prev a priso do depositrio por at um ano, quando requerida
pelo autor (art. 902, 2), nas situaes em que no seja cumprido o mandado
judicial para entrega do bem ou seu equivalente em dinheiro (art. 904, nico).

Conforme se verifica, a priso do depositrio infiel est condicionada
a uma ao de depsito ou situao de depositrio judicial, no se alargando a
legislao a outras situaes.


3.5. DECRETO LEI 911/69.

A legislao permite o ajuizamento de ao de depsito em todas as
modalidades de depsito contratual, com a finalidade de restituio do bem
depositado (art. 901 do CPC)
Portanto, h necessidade de se configurar a situao de depositrio,
para que se legitime o direito do credor.
Sem a condio acima, no h que falar em ao de depsito, vale
dizer, se no houver depositrio, no haver depsito.
79
A legislao, como j dito, no se alargou para permitir outra
situao se no aquela prevista no ordenamento.
Na dcada de 60, com o escopo de se institucionalizar o mercado de
capitais, foi promulgada a lei 4728/65.
Essa lei previu em seu artigo 66, o instituto da alienao fiduciria
em garantia
42

Acontece que em 1 de outubro de 1969, fazendo uso do Ato
Institucional n 5 (AI 5), foi promulgado pelos ento Ministros da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica, o Decreto-Lei 911/69
43
, que alterou profundamente a
relao jurdica antes existente na lei 4.728 de 14 de julho de 1965.
44

O Decreto-Lei 911/69, em seu artigo 1 alterou a redao do artigo
66 da lei 4.728/65:
Art. 1 - O artigo 66, da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte
redao:
Art. 66 - A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a
posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem,
tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com todas as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
(grifo nosso)

Em seu artigo 4, prev a converso, nos mesmos autos, do pedido
de busca e apreenso em ao de depsito, remetendo aos artigos 901 a 906 do
Cdigo de Processo Civil.
Ao fazer tais alteraes, criou a figura do depositrio na alienao
fiduciria e desta forma, a possibilidade da ao de depsito.

42
Segundo Maria Helena Diniz em sua obra Curso de direito Civil Brasileiro, 4 vol. P. 481/482:
A alienao fiduciria em garantia consiste na transferncia feita pelo devedor ao credor da
propriedade resolvel e da posse indireta de um bem infungvel ou de um bem imvel, como
garantia, como garantia do seu dbito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento
da obrigao, ou melhor, com o pagamento da dvida garantida.
43
Decreto-Lei 911/69- Altera a redao do art.66 da Lei 4.728,de 14 de julho de 1965, estabelece
normas de processo sobre alienao fiduciria,e d outras providncias.
44
Lei 4.728 de 14 de julho de 1965- Disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o
seu desenvolvimento.
80
Estava criada, portanto, a condio para a decretao da priso civil
do alienante fiducirio.

Essa fico jurdica, transformou, atravs de um decreto-lei,
uma relao de mtuo em relao de depsito.

E mais do que isso, tal legislao subverte totalmente a lgica do
prprio Direito e da Justia, na medida em que, desequilibra a relao entre as
partes, em favorecimento do credor (art. 2 e pargrafos); interfere na livre
iniciativa do juiz (art. 3- parte final) e suprime direitos do devedor ( nico do
artigo 5).

Foi uma das maiores violncias j perpetradas contra o ordenamento
jurdico, conflitando diretamente com as doutrinas jurdicas.
.
Poucas vezes se viu uma lei colidir de maneira to violenta com as
estruturas jurdicas, alterando substancialmente:

1. O direito material, pois transforma relao de mtuo em relao de
depsito.

2. O direito processual:
2.1. d ao de busca e apreenso caractersticas de uma ao
autnoma e no acessria.
2.2. altera o disposto nos incisos VI e VII do art. 649 do Cdigo de
Processo Civil.

81
3. Equipara o devedor fiduciante em depositrio infiel, o que representa
verdadeiro absurdo na medida em que, na alienao fiduciria no h
depsito do bem, mas somente o bem em garantia.
Nascido no bero do governo militar, esse decreto-lei veio com clara
inteno de proteo s instituies financeiras, em flagrante desrespeito aos
direitos de seus cidados, particularmente, o sagrado direito ampla defesa e ao
contraditrio, conforme se verifica nos 1 e 2 do artigo 3 do texto original:
1 - Despachada a inicial e executada a liminar, o ru ser citado para, em trs
dias, apresentar contestao ou, se j tiver pago 40% (quarenta por cento) do
preo financiado, requerer a purgao da mora.
2. Na contestao s se poder alegar o pagamento do dbito vencido ou o
cumprimento das obrigaes contratuais.
(grifos nossos)

Essa situao perdurou por 35 (trinta e cinco) anos.

Somente com a edio da lei 10931/04 foram alterados os
pargrafos do artigo 3 do decreto-lei, restabelecendo alguns dos direitos
suprimidos, conforme se verifica:

1. O pargrafo 2, permite o pagamento integral da dvida.
2. O pargrafo 3 concede o prazo de quinze dias para a resposta do devedor.
3. O pargrafo 6 prev a condenao do credor ao pagamento de multa em
favor do devedor.

Embora alguns autores tentem associar o decreto-lei com o
crescimento econmico, alegando que aps sua edio, as instituies financeiras
82
passaram a aumentar sua confiana e investimentos no pas, tal assertiva cai no
vazio, a se considerar a fora demolidora que tal decreto causou nas instituies
jurdicas e no direito do cidado brasileiro.

O decreto-lei 911/69 representou e ainda representa, uma
verdadeira teratologia jurdica.

Houve proposta legislativa de alterao do caput do artigo 1 e
revogao do artigo 4 do decreto-lei 911/69 de autoria do Deputado Paulo
Delgado, atravs do Projeto de Lei 1747/99 apresentado na Cmara Federal em
23/9/1999.
45

Tal proposta obteve parecer favorvel do relator da Comisso de
Constituio, Justia e Redao da Cmara dos Deputados, Deputado Geraldo
Magela que referindo-se ao decreto-lei, como aberrao jurdica, socorre-se do
magistrio do eminente lvaro Villaa Azevedo:
A esse respeito, assim se posiciona o festejado lvaro Villaa
Azevedo (em Priso Civil por Dvida, Ed. Revista dos Tribunais,
1993, pp. 107-109):
(...)sendo o credor-fiducirio proprietrio desse objeto, que
foi transmitido, deveria correr os riscos normais do direito de
propriedade, tal a perda do objeto, em mos de outrem, sem
culpa deste.
o princpio de que a coisa perece para o dono, contido no
Cdigo Civil Brasileiro, principalmente nos arts. 865, 866, 869 e
871.
(...)Ora, o que ocorre que tal princpio, consagrado por
todo o sistema obrigacional do CC, no observado na alienao
fiduciria em garantia; pois, perdida a coisa fiduciada, sem culpa
do devedor, o credor executa o contrato, com as outras garantias
nele constantes (ttulos de crdito avalizados, por exemplo).
Tenha-se presente que o Decreto-lei 911/69, sob
comentrios, concede ao fiducirio-credor, por seus arts. 3, 4 e
5, respectivamente, as aes de busca e apreenso do bem
fiduciado, de depsito e executiva (estas duas ltimas com

45
www.cmara.gov.br. Acesso em 20/02/2006

83
procedimentos previstos pelo CPC). O aludido art. 3, referindo-se
ao fiducirio-credor, como proprietrio, admite a consolidao da
propriedade e da posse plena e exclusiva, em suas mos, da
coisa fiduciada.
Resta clarividenciado o sistema de dois pesos e duas
medidas dessa legislao; pois, ante a perda da coisa fiduciada,
sem culpa do devedor-fiduciante, o credor no sofre as
conseqncias desse perdimento, recebendo seu crdito, por
outro meio. Todavia, sofre essa perda patrimonial o devedor-
fiduciante, o que jamais poderia ocorrer, dado que essa esdrxula
legislao o considera como depositrio do mesmo objeto.
Para executar sua garantia, portanto, o fiducirio-credor
proprietrio; para sofrer a perda do bem fiduciado, sem culpa do
devedor-fiduciante, este quem sofre referida perda!!! Alis, o
que verdadeiro absurdo, pois, sendo o fiduciante-devedor
considerado depositrio, jamais poderia sofrer essa perda
patrimonial, aplicando-se o princpio de que a coisa perece para o
dono.
(...)Essa flagrante contradio do legislador ocorreu no af
de reforar, exageradamente, a garantia das empresas de
financiamento, com a propriedade do bem fiduciado e com a
eventual priso do depositrio.

A ltima informao colhida a respeito do projeto de lei, que o
mesmo foi aprovado na Cmara dos Deputados, tendo sido encaminhado ao
Senado Federal em 12/4/2002 atravs do Of. PS-GSE/163/02.

Sem dvida nenhuma, foi uma louvvel tentativa de resgate do
direito suprimido do cidado brasileiro, em pocas de exceo.

Ainda em relao ao devedor fiduciante, e corrroborando com a tese
esposada pelo o eminente Professor Villaa, tomo a liberdade de introduzir um
adendo:

A se considerar o devedor fiduciante depositrio, este poderia
pleitear do depositante, as despesas feitas com a coisa, conforme
84
preceituado no artigo 643 do Cdigo Civil e nessa condio, tais despesas
poderiam ser deduzidas do dbito, a ttulo de compensao.

Como se v, o devedor fiduciante nada tem de depositrio.


3.6. Jurisprudncia

A possibilidade da priso do depositrio infiel nas aes de depsito
tpicas tem sido aceita de maneira pacfica pela jurisprudncia, principalmente nos
casos de depositrios judiciais, pois, nestes casos, a infidelidade se manifestaria
contra o Estado que confiou o bem guarda do devedor, que dever prestar
contas quando lhe for determinado.

Infindveis porm, so as discusses travadas a respeito da
possibilidade da priso do depositrio infiel da alienao fiduciria em garantia.
At os dias de hoje, a jurisprudncia no se pacificou quanto a isso,
havendo posies antagnicas inclusive no mbito do Superior Tribunal de Justia
(STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF).

3.6.1. Posio do Superior Tribunal de Justia.
O Superior Tribunal de Justia tem se posicionado de maneira
uniforme contra a priso civil do devedor fiduciante, por entender que este no
depositrio.
Para o STJ, a alienao fiduciria em garantia no representa um
contrato de depsito, no podendo o alienante ser equiparado a depositrio infiel.
85
Esse argumento tem sido motivo de reiterados acrdos emanados
daquela Corte.
Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
No cabe priso civil do devedor que descumpre contrato por alienao
fiduciria.
No caso de alienao fiduciria em garantia no se tem um contrato
de depsito genuno, portanto o alienante no deve ser equiparado ao depositrio
infiel.
No Anexo 1 trazemos as ementas e outros detalhes dos vrios
julgados de lavra do Superior Tribunal de Justia que citamos abaixo:
46

Processo
AgRg nos EREsp 489648 / GO ; AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
2003/0185321-4
Processo
MS 6275 / SP ; MANDADO DE SEGURANA
1999/0026623-4
Processo
HC 36871 / DF ; HABEAS CORPUS
2004/0100890-6
Processo
HC 29284 / SP ; HABEAS CORPUS
2003/0125939-0
Processo
HC 38913 / DF ; HABEAS CORPUS
2004/0146713-5

Processo
REsp 120768 / RJ ; RECURSO ESPECIAL
1997/0012744-3
Processo
REsp 149518 / GO ; RECURSO ESPECIAL
1997/0067225-5
Processo
EREsp 149518 / GO ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
1998/0063056-2

46
www.stj.gov.br.acesso em 15/02/2006

86
3.6.2. Posio do Supremo Tribunal Federal

A Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal posiciona-se de
maneira contrria do Superior Tribunal de Justia com relao priso do
devedor da alienao fiduciria.
Para o STF, tal priso constitucional, no havendo qualquer
confronto com a Constituio.
Ao se cotejar as normas da Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) com a Constituio Federal, entende
o STF que os tratados internacionais tm hierarquia de lei ordinria, no se
equiparando s normas constitucionais. Por conta disso, a priso civil do
depositrio infiel encontra guarida na Carta Magna.
Entende ainda o STF, que o devedor da alienao fiduciria
depositrio necessrio por fora de dispositivo legal.

Em paradigmtico acrdo proferido no julgamento do Hbeas
Corpus n 72131 realizado em 23 de novembro de 1995 o Supremo Tribunal
Federal cristalizou sua posio favorvel priso civil do devedor da alienao
fiduciria em garantia.
47

Participaram do julgamento os Ministros: Marco Aurlio Mello,
Seplveda Pertence, Francisco Rezek, Carlos Velloso, Maurcio Corra, Nri da
Silveira, Octavio Gallotti, Ilmar Galvo, Sydney Sanches, Celso de Mello, Moreira
Alves,

HC 72131 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MARCO AURLIO
Relator(a) p/ Acrdo: Min. MOREIRA ALVES

47
www.stf.gov.br. acesso em 15/02/2006


87
Julgamento: 23/11/1995 rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 01-08-2003 PP-00103 EMENT VOL-02117-40 PP-08650

Parte(s)
PACTE. : LAIRTON ALMAGRO VITORIANO DA CUNHA
IMPTE. : MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
COATOR : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
INTDO. SATEPLAN CONSORCIOS LTDA
ADVDO. : VILMAR JOS ARRABAL DE CARVALHO
ADVDOS. : JOS EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN E OUTRO

Ementa

EMENTA: "Habeas corpus". Alienao fiduciria em garantia. Priso civil do
devedor como depositrio infiel. - Sendo o devedor, na alienao fiduciria em
garantia, depositrio necessrio por fora de disposio legal que no desfigura
essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se enquadra na
ressalva contida na parte final do artigo 5, LXVII, da Constituio de 1988. - Nada
interfere na questo do depositrio infiel em matria de alienao fiduciria o
disposto no 7 do artigo 7 da Conveno de San Jos da Costa Rica. "Habeas
corpus" indeferido, cassada a liminar concedida.

Observao
Votao: por maioria, vencido os Mins. Marco Aurlio, Francisco Resek,
Carlos Velloso e Seplveda Pertence.
Resultado: indeferido o pedido e cassada a liminar.
Acrdos citados: Rcl-314 (RTJ-136/1363), Pet-423-AgR (RTJ-136/1034)
(grifos nossos)
Interessante ressaltar que nesse habeas corpus, a Procuradoria
Geral da Repblica manifesta-se contrria priso e pela concesso da ordem
por no terem sido, segundo a Procuradoria, preservados os direitos do
consumidor e por entender no ter havido o nimo de no restituir o bem, embora
entenda no haver incompatibilidade entre a ordem constitucional e a priso do
depositrio infiel.
A seguir, os votos dos Ministros:

1. Ministro Marco Aurlio (relator).
88
O Ministro Marco Aurlio, em seu voto, faz longa explanao da
matria, destacando trs pontos principais:
1. Contrato de alienao fiduciria no se confunde com contrato de depsito;
2. No h possibilidade de priso civil fora das hipteses previstas no inciso
LXVII do artigo 5 da Constituio Federal que no contempla a situao da
alienao fiduciria;
3. O Pacto de San Jos da Costa Rica derrogou o decreto-lei 911/69 no que
dispe sobre a priso civil.

Para o Ministro, enquanto no contrato de depsito o que se persegue
a devoluo do bem, no segundo (alienao fiduciria) persegue-se o
pagamento e liquidao das parcelas.
As excees de priso civil, diz o relator, no so passveis de
elastecimento visando a proteo de credores.
Em sua brilhante pea, o relator cita, entre vrios autores, o eminente
Professor lvaro Villaa em defesa da inexistncia de contrato de depsito na
alienao fiduciria.
Destaca o Ministro que no caso em discusso, a empresa credora
torna-se a um s tempo, alienante e adquirente, e nessa condio, tambm
depositria, sob a proteo do decreto-lei 911/69.
Frente s diferenas das duas modalidades de contratos, no
contemplada na exceo do inciso LXVII do artigo 5 da Constituio Federal a
priso civil do devedor fiduciante.
Entende o Ministro que a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, que entrou para o ordenamento jurdico interno em 6 de novembro de
1992, portanto posteriormente ao decreto-lei 911/69, derrogou este diploma legal
no que dispe sobre priso civil.
Disse o Ministro:
89
"De qualquer forma, no magistrio de Francisco Rezek, veiculado em Direito dos
Tratados, uma vez promulgada, a conveno passa a integrar a ordem jurdica em
patamar equivalente ao da legislao ordinria. Assim, a nova disciplina da matria,
ocorrida a partir de 06/11/92, implicou na derrogao do Dec.-Lei 911/69, no que se tinha
como abrangente da priso civil na hiptese de alienao fiduciria."

Com tais entendimentos e por essas razes, o relator firmou seu
voto, concedendo a ordem no sentido de afastar a possibilidade de priso do
paciente.

2. Ministro Maurcio Corra.
Posio diametralmente oposta tomou o voto do Ministro Maurcio
Correa, que julgou pela legalidade e constitucionalidade da priso civil do devedor
alienante, por entender que o contrato de alienao fiduciria se consolida no
contrato de depsito, permitindo, dessa forma, a priso do devedor:

"A alienao fiduciria, tal qual introduzida no nosso ordenamento jurdico, j se arraigou
na cultura de nossos costumes comerciais. A alienao fiduciria se consolida no
depsito e portanto na priso. Excepcionada a priso pelo no pagamento de prestao
alimentar, que a Constituio ostensivamente autoriza, o depsito regulamentado no
Cdigo Civil tambm seria inconstitucional? Respondo que a priso do depositrio infiel,
no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria, de igual forma est protegida por
lei. No vejo diferena nas duas situaes. Pois tanto uma quanto a outra so produtos
da construo do direito civil, com base na lei infraconstitucional, no atentatria ao
enunciado no inciso LXVII do art. 5 da Constituio Federal, porque nele prevista a figura
do depositrio infiel."

Com esse entendimento, o Ministro Maurcio Correa cristaliza sua
posio de equiparar o devedor fiduciante ao depositrio.
Alm disso, o Ministro no enxerga a derrogao do decreto-lei
911/69 com a adeso do Brasil Conveno Americana de Direitos Humanos,
90
entendendo que, a adeso se deu de maneira harmnica com a Constituio e em
consonncia com o ordenamento jurdico brasileiro.
Entende que, o artigo 7, 7 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, ao dizer que ningum ser preso por dvidas, na verdade quer dizer,
que ningum ser preso porque deixou de pagar uma obrigao contrada nas
relaes negociais comuns, o que no se aplica nas relaes jurdicas especiais
onde o devedor inadimplente se nega a devolver o bem, como o caso da
alienao fiduciria em garantia.
Com esse entendimento, o Ministro indeferiu o habeas corpus.

3. Ministro Ilmar Galvo.
Entendeu o Ministro Galvo, que o devedor fiducirio um
depositrio e portanto, sujeito legislao pertinente, inclusive a priso, se
configurada sua infidelidade.
Entende no haver priso por dvida, vez que esta poder
eventualmente ser decretada em funo da negativa de entrega do bem e no a
sua inadimplncia.
Entende que o Pacto de San Jos da Costa Rica, em seu artigo 7,
7, probe a priso por dvida, o que no o caso da alienao fiduciria, onde a
priso se d, como dito acima, pela negativa da entrega do bem e no pelo
inadimplemento.
Entende dessa forma, que a norma do pacto aplica-se priso por
dvida (no pagamento), o que no se configura na situao do depositrio infiel.
Ainda entendendo a hierarquia do pacto como lei ordinria
infraconstitucional, no teriam suas normas o condo de revogar leis de natureza
especial.
91
O que fica muito claro no voto do Ministro Galvo a sua
preocupao com as instituies de crdito, defendendo a manuteno das
garantias a essas instituies que representam, segundo ele, a mola propulsora
da atividade econmica e portanto, do desenvolvimento.
Essas foram as razes do seu indeferimento do habeas corpus.

4. Ministro Moreira Alves.
O Ministro Moreira Alves defendeu sua posio favorvel priso
civil do devedor fiduciante, por consider-lo depositrio, uma vez que entende
haver depsito necessrio na alienao fiduciria em garantia.
Entende ainda que a Conveno Americana de Direitos Humanos,
entrando no nosso ordenamento jurdico como lei ordinria infraconstitucional, no
pode restringir o alcance das excees previstas no art. 5, LXVII da Constituio
Federal vigente.
Tais excees estariam a proteger os credores da penso alimentcia
e tambm os credores de depsito convencional ou necessrio.
E ainda, disserta que o artigo 7, 7 da Conveno, por ser norma de
carter geral, no revoga dispositivos de legislao especial como a alienao
fiduciria.
Termina seu voto, citando o 2 do artigo 7 do Pacto de San Jos
da Costa Rica que preceitua:
Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas
condies previamente fixadas pelas Constituies polticas dos estados-partes ou
pelas leis de acordo com elas promulgadas.
92
Para o Ministro, o texto acima, justifica a aplicao das normas
constitucionais e legislao infraconstitucional interna do Brasil.
Pelas razes acima, indefere o habeas corpus.
5. Ministro Octvio Gallotti.
Seu voto limitou-se a acompanhar por seus prprios fundamentos o
voto do eminente Ministro Moreira Alves e reafirmar a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal at ento firmada.

6. Ministro Nri da Silveira.
O Ministro Nri, em seu voto, reporta-se aos termos de seu voto no
HC 70625-8/130 (SP) e, quanto Conveno Americana de Direitos Humanos,
entende que a mesma entrou para o direito interno como lei ordinria
infraconstitucional, no revogando o decreto-lei 911/69.
Entendeu tambm que a Conveno como lei geral no revoga leis
especiais que regulam a figura do depositrio infiel.
7. Ministro Sydney Sanches.
O Ministro Sanches no inovou em seu voto, reportando-se ao ano
de 1969, quando da entrada em vigncia do decreto-lei 911/69. Na poca, como
Juiz de 1 grau em So Paulo, teve a oportunidade de julgar as primeiras aes a
respeito dessa matria, concluindo que era perfeitamente compatvel com a
Constituio e com o Cdigo Civil a assuno da condio de depositrio, pelo
alienante-fiduciante sujeito, portanto, priso civil em caso de infidelidade.
Entendeu o Ministro que, com a promulgao da Constituio de
1988, nada mudou em relao a essa matria e que o decreto-lei 911/69 foi
recepcionado pela Constituio.
Quanto ao Pacto de San Jos da Costa Rica, entendeu que, como lei
geral, no revogou lei especial.
93
E assim, valendo-se dos votos dos Ministros Ilmar Galvo, Moreira
Alves, Maurcio Corra, Celso de Mello e Otvio Gallotti, votou pelo indeferimento
do habeas corpus.

8. Ministro Celso de Mello
Em longa dissertao a respeito da hierarquia das normas dos
tratados internacionais, o Ministro em seu voto entendeu a submisso das normas
dos tratados Constituio que autoriza, excepcionalmente, a priso civil do
depositrio infiel.
Discorre tambm a respeito da no condio de priso por ilcito
penal, sendo o depositrio infiel protegido pela cela especial, longe dos criminosos
comuns.
Por esses argumentos, acompanha o voto do Ministro Moreira Alves,
indeferindo o habeas corpus.

9. Ministro Francisco Rezek.
O Ministro Rezek, em sua fundamentao, reporta-se hierarquia
infraconstitucional do Pacto de San Jos da Costa Rica, lembrando, porm, que a
infrao s normas dos tratados pode acarretar responsabilidade internacional por
ato ilcito.
Entendeu em seu voto a inexistncia de conflito entre a norma do
pacto e a norma constitucional.
Para o Ministro, o inciso LXVII do artigo 5 da Constituio Federal
representa apenas uma autorizao de priso do depositrio infiel, que pode ser
invalidada pela assuno de um tratado internacional com o qual se estabeleceu
compromisso internacional de honrar.
O Pacto no derroga o instituto do depsito, mas sim, a faculdade de
priso civil do depositrio infiel.
94
Traz a caracterizao do depsito, apontando a no ocorrncia deste
instituto na alienao fiduciria, onde no se intenta a devoluo do bem.
Relembra que a edio do decreto-lei 911/69 da poca em que o
Brasil encontrava-se rompido com a ordem constitucional, decidindo tambm, com
a molstia do ento Presidente Costa e Silva, romper com a ordem institucional,
no dando posse ao vice-presidente, assumindo o controle da nao, a junta
militar.
Foi essa junta militar que assinou o decreto-lei 911/69.
Ao encerrar sua fundamentao, defende que a hiptese da
alienao fiduciria em garantia no se enquadra na exceo constitucional da
priso civil por dvida no caso do depositrio infiel.

10. Ministro Carlos Velloso.
O mInistro Velloso inicia sua fundamentao, referindo-se ao art. 66
da lei 4728/65, com a redao do art. 1 do decreto-lei 911/69 que, ao transferir ao
credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel e tornando o devedor
fiduciante em depositrio, estabelece mera fico.
Ao ser apartado pelo Ministro Moreira Alves, o Ministro Velloso
estabeleceu as diferenas bsicas entre o depositrio, que tem somente a guarda
do bem, o que no acontece na alienao fiduciria em garantia, onde h a
transferncia da propriedade da coisa mvel.
Interessante ressaltar, a locuo veemente do Ministro afirmando
que o credor fiducirio no tem a propriedade da coisa. Esta do comprador; o
que o credor detm a posse indireta do bem mvel, que representa uma fico:
...posse no propriedade e posse indireta no posse, uma fico.
Enumera, em seu voto, trs fices na alienao fiduciria em
garantia:
1. a fico que leva falsa propriedade do credor fiducirio,
95
2. a fico do contrato de depsito em que o devedor equiparado
depositrio,
3. a fico da posse indireta.

E vaticina: E a partir dessas fices, fica o comprador-devedor, na
alienao fiduciria, sujeito priso civil

Defende que o texto constitucional s autoriza a priso civil do
depositrio infiel, vale dizer, daquele que se tornou depositrio atravs de um
contrato de depsito, e no daquele que se tornou depositrio atravs de uma
fico.
Apontou tambm, que o decreto-lei 911/69 no passou pela
aprovao do Congresso Nacional, tendo sido editado por uma junta militar
que serviu queles que tinham interesse econmico.
Entende ainda o Ministro que o Pacto de San Jos da Costa Rica
no permite a priso civil em equiparaes com a finalidade de resolver
obrigao civil mediante priso.
E mais, o direito encerrado no art. 7, 7 do Pacto, um direito
fundamental em p de igualdade com os direitos fundamentais expressos na
Constituio Federal.
E conclui seu voto, defendendo a revogao do decreto-lei 911/69
pelo Pacto de San Jos da Costa Rica, visto que, sendo ambas, leis
infraconstitucionais, lei posterior revoga lei anterior.
Pela razes apresentadas, defere o habeas corpus, acompanhando
os votos do Ministro relator e do Ministro Francisco Rezek.

11. Ministro Seplveda Pertence.
96
O Ministro Seplveda Pertence entende que a priso civil do
alienante fiduciante no encontra guarida nas excees de priso por dvidas
insculpidas no inciso LXVII do artigo 5 da Constituio federal vigente.
Para o Ministro, o alienante fiducirio (devedor) o verdadeiro
proprietrio do bem (embora limitado o seu domnio) e no seu depositrio.
Com voto objetivo e pelas razes acima elencadas, deferiu o hbeas
corpus.

Conforme se verificou, o Supremo Tribunal Federal negou, por
maioria, o habeas corpus, entendendo pela constitucionalidade da priso civil
do devedor da alienao fiduciria, em caso de infidelidade.
Apesar de sua votao polmica, com votos divergentes de vrios de
seus Ministros, tal acrdo tem balizado os demais julgamentos daquela Corte,
representando verdadeiro paradigma jurisprudencial a nortear os julgamentos
a respeito dessa matria:

HABEAS CORPUS N 75.306-0 - RJ
RELATOR: MINISTRO MOREIRA ALVES
EMENTA:HABEAS CORPUS.
Esta Corte, por seu Plenrio (HC 72131), firmou o
entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988,
persiste a constitucionalidade da priso civil do depositrio
infiel em se tratando de alienao fiduciria, bem como
que o Pacto de So Jos da Costa Rica, alm de no
poder contrapor-se permisso do artigo 5, LXVII, da
mesma Constituio, no derrogou, por ser norma
infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais
especiais sobre priso civil do depositrio infiel.
Habeas corpus indeferido.

97
H fortes possibilidades de alteraes na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, visto que houve substancial modificao dos membros daquela
Corte com a aposentadoria de vrios Ministros e a conseqente assuno de
outros.
A composio atual do Supremo Tribunal Federal a seguinte:
1. Ministra Ellen Gracie.
2. Ministro Seplveda Pertence.
3. Ministro Celso de Mello.
4. Ministro Marco Aurlio.
5. Ministro Eros Grau.
6. Ministro Carlos Britto.
7. Ministro Joaquim Barbosa.
8. Ministro Gilmar Mendes.
9. Ministro Cezar Peluso.
10. Ministro Enrique Ricardo Lewandowski.
11. Ministro Nelson Jobim.

Ressalte-se que o Ministro Nlson Jobim encontra-se em vias de
aposentadoria j anunciada, havendo nova alterao nos quadros do STF.

Dos onze Ministros que compunham o STF poca da votao do
HC 72131, restam apenas trs:
1. Ministro Seplveda Pertence (votou pele concesso do hbeas corpus)
2. Ministro Marco Aurlio (votou pela concesso do hbeas corpus)
3. Ministro Celso de Mello (votou pela no concesso do hbeas corpus)
98

Note-se que, dos trs Ministros acima, dois manifestaram-se pela
inconstitucionalidade da priso civil do devedor fiduciante.

A tendncia de acentuada mudana jurisprudencial, conforme se
infere da recente liminar concedida pelo Ministro Joaquim Barbosa, no habeas
corpus n 88173, no sentido de suspender a ordem de priso contra empresrio
acusado de depositrio infiel.
48



48
www.conjur.com.br- Revista Consultor Jurdico, 13 de maro de 2006. acesso em 15/3/2006

99
4. PESQUISA DE CAMPO-

ENTREVISTAS

Neste captulo, apresentamos depoimentos colhidos atravs de
entrevistas realizadas com 10 (dez) Magistrados e 1 (um) empresrio, este ltimo
vtima de decretao de sua priso civil por depositrio infiel.

4.1. Entrevistas com os Magistrados- mtodo da pesquisa.
Os Magistrados foram escolhidos entre os que tm ou tiveram forte
atuao em julgamentos que envolveram o tema da priso civil do depositrio
infiel.
Dessa forma, foi realizada pesquisa qualitativa com o intuito de se
apurar o posicionamento dos julgamentos desses Magistrados, na medida em que
alguns, atuando em primeira instncia, julgam e decidem os pedidos de priso
civil, enquanto outros, atuando em instncia superior, julgam, ou julgaram recursos
no mesmo sentido.
Foi entrevistado tambm um Magistrado que no atua na rea cvel,
mas foi escolhido para entrevista por ser o Juiz corregedor dos presdios na
Comarca de Santos, tendo portanto, profundos conhecimentos das condies
carcerrias da nossa regio e do Estado de maneira geral.
Foram entrevistados 10 (dez) Magistrados, estratificados por tempo
de magistratura:
Trs Magistrados com at 10 (dez) anos de Magistratura
Trs Magistrados entre 10 (dez) e 20 (vinte) anos de Magistratura.
Quatro Magistrados acima de 20 (vinte) anos de magistratura (Desembargadores).
100
As entrevistas obedeceram a roteiro prvio, onde foram
apresentadas as questes pertinentes matria, abrindo espao para as
consideraes que os entrevistados julgaram importantes.

O roteiro das entrevistas foi baseado nas seguintes questes:

1. Qual a sua opinio a respeito da priso civil do depositrio infiel.
2. Como sentencia (ou sentenciou)?
3. Por que? (justificativa)
4. Houve mudana em seu posicionamento ao longo dos anos?
5. O tema direito internacional do seu interesse (estudos)?
6. Qual sua opinio a respeito da hierarquia das leis oriundas da convenes
internacionais?

No Anexo 2, esto todos os detalhes desta pesquisa qualitativa.

4.2. Depoimentos dos Magistrados.

As entrevistas deixaram muito claro o posicionamento dos
Magistrados no sentido de aceitar como legal e constitucional a priso do
depositrio infiel, desde que preenchidos os requisitos da norma positivada.
Chamou a ateno o cuidado demonstrado pelos julgadores que,
embora entendam como legal a priso, fazem-no caso a caso, levando em
considerao o grau de entendimento que o depositrio detm sobre a sua
obrigao, a boa f e tambm, eventual m f dos credores, como bem acentua o
Magistrado Amable Lopez Soto em seu depoimento:
101
Sempre preciso analisar caso a caso, pois cada caso tem suas circunstncias
particulares que devem ser levadas em conta na hora do julgamento. O que h, s
vezes, m f por parte do credor
Como exemplo de m f do credor aponta aquela situao em que
financeiras alienam o bem sem pesquisar as condies do comprador, confiando
que o mesmo vai fazer de tudo para adimplir com sua obrigao em funo do
risco da priso.
Relativamente boa f do devedor, o Dr. Walter Theodsio relatou
interessante caso em que concedeu habeas corpus a um gerente que, depositrio
dos bens da empresa que sofria execuo, teve sua priso decretada 10 (dez)
anos depois quando j no mais era funcionrio da empresa e tampouco se
lembrava da sua condio de depositrio.
Era o caso tpico de boa f.
Nos casos da alienao fiduciria em garantia caracterizada no
decreto-lei 911/69, as posies dos Magistrados se dividem bastante, com
opinies divergentes, bem aos moldes dos Ministros do STJ e do STF, com
tendncia para a no aceitao da priso nesta situao, havendo os que
entendem cabvel a priso, por ser constitucional e os que a consideram
descabida, por no enxergarem no devedor fiduciante, a condio de depositrio,
havendo ainda, os que entendem que o Pacto de San Jos da Costa Rica revogou
o decreto-lei 911/69.
Um dos argumentos bastante interessante justificando a no
caracterizao do devedor fiduciante como depositrio foi exarado pelo
Desembargador Miguel Petroni Neto:
O devedor fiduciante no est na situao jurdica de depositrio. Tambm
transfigurada ficou a milenar regra do res perit domino suo que remonta o Cdigo
de Hamurabi, pois na alienao fiduciria em garantia, se a coisa perecer sem
culpa do devedor, o prejuzo dele, e no do credor.
Outra situao posta, foi a ampliao do conceito de depositrio.
102
Em suas razes, os entrevistados, Dr. Raphael Silva Salvador e Dr.
Mrcio Kammer de Lima, fazem interessante crtica, considerando descabido o
alargamento do conceito de depositrio infiel institudo pelo decreto-lei 911/69
pois, ao se admitir tal situao, corre-se o risco de amanh uma lei estabelea que
o inquilino inadimplente possa ser considerado depositrio infiel.

O que ficou muito claro, que as posies quanto matria so
claras e definidas:
1. Os que entendem cabvel a priso do depositrio infiel somente nos depsitos
contratuais e judiciais.
2. Os que entendem cabvel a priso do depositrio infiel nas situaes acima e
tambm, nos casos de alienao fiduciria.
Ficou muito clara tambm a preocupao dos Magistrados em
pesquisar antes da decretao da priso, a presena ou ausncia de dolo do
devedor.
Os Magistrados entendem ainda que aqueles depositrios que o so
por determinao judicial, quando infiis, esto atentando contra a Justia que
lhes confiou a guarda do bem e no diretamente contra o credor, no sendo
portanto esta uma priso por dvida.
O Dr. Gustavo Pieroni Louzada, entende que no contrato de
alienao fiduciria, no h depsito contratual do bem e por isso no decreta a
priso nestes casos, mas chamou ateno para a necessidade de se preservar as
garantias dos credores de depsitos contratuais e judiciais, cujos direitos tambm
devem ser respeitados.
Com relao hierarquia dos tratados internacionais no nosso
ordenamento jurdico, a questo pacificada entre os entrevistados, entendendo
os mesmos serem os tratados internacionais leis ordinrias infraconstitucionais.
Um dos argumentos mais fortes apresentados a justificar tal posicionamento foi o
103
de que os tratados podem ser considerados inconstitucionais, enquanto que com
as normas constitucionais isso no acontece.
Os Magistrados de maneira geral (no unnime) mantm seus
posicionamentos desde o incio das suas carreiras, sentenciando com os mesmos
convencimentos a respeito da matria.
As mudanas quando aconteceram, foram em relao decretao
da priso do depositrio infiel na condio do decreto-lei 911/69, existindo os que
no incio da carreira decretavam tais prises e hoje, revendo os conceitos, no
mais a decretam.
A pesquisa apurou tambm, que o direito internacional, embora do
interesse dos Magistrados, no faz parte dos seus estudos dirios, limitando-se s
situaes em que tal matria vem tona nas causas que lhes chegam;
demonstrando, porm, conhecimento da matria e do Pacto de San Jos da Costa
Rica em particular.
Quando perguntados se os direitos humanos representam matria do
seu interesse, responderam que sim.
No deixou dvida a preocupao dos entrevistados quanto aos
direitos humanos, a comear pela seletividade demonstrada na decretao da
priso que era sempre precedida da investigao de ausncia de dolo do devedor.
Em uma anlise mais aprofundada a respeito do tema priso o Dr.
Amable entende que esta punio tende a ser uma opo cada vez mais afastada
do mundo do direito.
Pondera o Magistrado, que a tendncia da sociedade de uma outra
resposta ao infrator penal ou civil que no a priso, colocando-se esta, como
ltima alternativa possvel.
Lembrou que, mesmo a priso civil do devedor de alimentos tem
diminudo seu alcance, na medida em que a interpretao jurisprudencial mais
moderna, no sentido de que no cabe a priso no dbito alimentar superior a
trs meses. uma regra jurisprudencial e no legal.
104
O Dr. Gilberto Ferreira da Cruz, como profundo conhecedor das
condies dos presdios, posicionou-se contrrio priso do depositrio infiel,
assim como contrrio qualquer priso por dvida.
Justifica seu posicionamento no fato de que as condies dos nossos
presdios violam as garantias dos cidados insculpidas na Constituio Federal,
desrespeitando o princpio da dignidade humana do artigo 1, inciso II e tambm
as garantias fundamentais do cidado do artigo 5, incisos XLVIII e XLIX.
Afirma que se os condenados pela prtica de crimes no tm
respeitadas suas garantias, menos ainda se pode manter nessas condies
aqueles que no cometeram crimes.
Em seu depoimento, o Dr.Gilberto lembra que os presos por dvidas
ficam em cela separada chamada seguro mas que no os protegem:
...No existe cela especial que venha a preserv-los do contato com outros
presos; passam por momentos de aflio, por marcante e talvez indelvel
sofrimento mental...
Lembrou ainda,que nas celas, junto com o depositrio infiel, ficam
detentos jurados de morte por faces criminosas, estupradores e outros.
Interessante notar que o depoimento do Juiz traduz muito do
afirmado na entrevista do empresrio preso por depositrio infiel adiante transcrita.
Perguntado se, com o advento da lei 9099/95 a questo da priso do
depositrio infiel teria ficado prejudicado, respondeu que sim, em razo do
princpio fundamental da dignidade humana.
105
4.3. Depoimento do Empresrio.

Trata-se de micro-empresrio da rea industrial, ru em ao de
execuo fiscal movida pela Fazenda Estadual.
Ao embargar a execuo, ofereceu bens penhora, consistentes em
mercadorias da sua indstria, j em fase de encerramento de atividades.
Em momento de sua ausncia e por falhas nas informaes, o Oficial
de Justia relatou ao Juzo no ter encontrado o devedor, assim como, os bens
penhorados.
Frente a isso o Juiz decretou a priso civil do empresrio por
depositrio infiel.
Poucos dias depois, o empresrio foi abordado por dois policiais que,
exibindo o mandado judicial, deram-lhe ordem de priso.
Sem entender o que acabara de acontecer, confuso, assustado e
envergonhado, pois tudo acontecia frente aos amigos e vizinhos, o empresrio foi
introduzido na viatura policial e levado carceragem do 5 Distrito Policial de
Santos.
Chegando ao Distrito Policial, foi despido, submetido vistoria de
rotina e depois trancafiado em cela dita seguro, que em nada se diferenciava das
demais.
Junto com o at ento cidado prestativo, encontravam-se
estupradores, pedfilos e outros.
Refere que naquele dia pde testemunhar a chegada de
delinqentes que antes s conhecia das notcias de jornais, tais como
assaltantes, seqestradores, latrocidas, etc. que haviam sido presos em flagrante:
No paravam de chegar bandidos e assaltantes trazidos pela polcia, aqueles
caras que j conhecia dos jornais.
106
Em certo momento de desespero, chegou a pensar em dar fim sua
vida:
Em um determinado momento achei que poderia resolver tudo aquilo com aquela
45 que vi em cima da mesa do policial. Minha vida valia muito pouco.
A sensao era um misto de medo, vergonha e revolta.
Medo por no saber o que poderia acontecer, at porque, a qualquer momento
poderia haver uma rebelio e todos do seguro so vtimas em potencial.
A primeira noite foi um pavor. Ouvia gritos, confuses, barulhos, e no conseguia
dormir....
No sabia quando e se ia sair de l, pois ouvia muito falar em rebelies, fugas,
mortes,etc.

Vergonha porque nunca isso havia acontecido, e as lembranas da famlia,
particularmente do pai que enquanto viveu, propugnou pela honestidade e tica,
verbalizando o orgulho de seu filho trabalhador e cumpridor de suas obrigaes e
vergonha por sua me (que para visit-lo era obrigada a se despir para revista
realizada pelas agentes penitencirias) e depois no queria mais ir embora:
Minha me negava-se a sair da porta do D.P. enquanto eu estivesse l e teve de
ir arrancada.

Revolta pelos devedores que de certa forma teriam contribudo para a situao
em que se encontrava:
Revoltava-me lembrar que eu era credor de tantos clientes que, deixando de me
pagar levaram-me insolvncia e apesar disso estavam em liberdade.
A revolta aumentava quando lembrava dos polticos acusados de
enormes desvios de dinheiro pblico (verba de sade, educao e alimentao
dos necessitados) respondendo em liberdade e sem notcias de condenao de
qualquer deles.
107
Eu estava sendo violentado pelo sistema, pela vida, por mim mesmo, sei l.

Ao sair da priso as cenas dos dias l passados se repetiam,
causando profundo trauma e marcas indelveis:
Durante muitos meses o trauma da priso ficou em mim, viaturas de polcia me
estarreciam de medo, imagens me apareciam e ainda hoje guardo uma profunda
marca disso tudo.

108
5. CONCLUSO.

5.1. Consideraes

Conforme j dito em captulo anterior, na escala de valores, a
liberdade desponta logo aps a vida.
O conceito de vida bastante amplo, envolvendo um conjunto de
atributos inseparveis sem os quais a vida deixa de existir.
Na verdade, a liberdade equipara-se em valores prpria vida.
A vida sem liberdade nada significa, deixa de ser vida.
O ser humano sempre desejou ser livre e para isso sua luta, muitas
vezes insana, para alcanar seu direito de liberdade.
Muitas guerras foram e so deflagradas em nome da liberdade de
um povo e muitas lutas se travam em nome desse direito inalienvel.
Beccaria
49
em sua magnfica obra, demonstra que os seres
humanos, em face de seus inimigos, frente aos temores de perda da sua
liberdade, abrem mo de parte dela no intuito de poder gozar do que lhe sobra,
com segurana.
Essa a razo do ser humano em sociedade, estabelecer regras e
penalidades no intuito da manuteno de uma vida tranqila e livre.
o princpio do contrato social que estabelece as normas de
convvio entre os homens.
S se admite a supresso da liberdade de um ser, quando este pe
em risco o bem estar geral.
Note-se que, ao me referir a um ser, no estabeleci excees de
forma j que a se enquadram todos os seres vivos.

49
Cesare Beccaria. Dos Delitos e das Penas. P. 25.
109
A liberdade do ser humano, portanto, deve ser preservada sempre, e
somente como exceo deve ser suprimida.
Entre as punies, a perda da liberdade s se aplica em casos
extremos, no intuito de se tutelar direitos de uma sociedade.
inadmissvel a supresso da liberdade como medida de coero
para manuteno de qualquer direito disponvel, principalmente o direito
pecunirio.
A priso por dvida representa verdadeira aberrao jurdica,
retroagindo aos brbaros tempos em que o devedor respondia com seu corpo ou
sua vida.
At o ano 326 a.C. o devedor, quando inadimplia, tinha decretada
sua morte ou virava escravo do credor.
Foi a Lex Poetelia Papiria que suprimiu esse tipo de condenao e
determinou que o devedor respondesse com seu patrimnio e no mais com sua
vida ou sua liberdade.
Inadmissvel nos nossos dias a decretao da priso civil por
dvida, sob pena de voltarmos no tempo e recriarmos leis revogadas sculos antes
de Cristo.
o caso do depositrio infiel, que paga com sua liberdade a
inadimplncia, bem moda antiga.
Neste ltimo captulo, apresentamos as razes da no aplicao da
pena de priso do depositrio infiel e o porqu da aplicao do direito internacional
dos direitos humanos nessas situaes.
A partir do momento em que decidimos e criamos regras de
convivncia pacfica entre os homens, decidimos tambm pela aplicao do direito
e da justia dentro dos princpios da igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
110
Toda e qualquer norma deve obedecer a tais princpios, sob pena de,
em no o fazendo, ficarmos de costas a todos os valores mais sagrados da nossa
existncia.
O direito internacional dos direitos humanos preserva a dignidade da
pessoa humana, mantm direitos fundamentais de todo e qualquer indivduo,
preserva, em ltima anlise, o direito a uma vida digna.
A soberania de um Estado violada quando se viola o direito de
seus cidados.
Ao cotejarmos as normas do direito brasileiro com o direito
internacional, deveremos observar e aplicar aquela que respeita e obedece aos
princpios acima elencados, pois assim agindo, estaremos protegendo nossa
gente, razo maior da formao de um Estado.

5.2. Depositrio no Decreto-Lei 911/69.

Nem sempre as leis visam o bem comum, mais das vezes, so
criadas para beneficiar uma minoria que detm o poder.
Neste sentido escreve Beccaria:
50

Abramos a histria, veremos que as leis, que deveriam ser convenes feitas
livremente entre homens livres, no foram, o mais das vezes, seno o instrumento
das paixes da minoria, ou o produto do acaso e do momento, e nunca a obra de
um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido dirigir todas as
aes da sociedade com este nico fim: todo o bem estar possvel para a maioria.
A priso civil do devedor fiduciante, traduz bem o trecho acima, pois
foi resultado de uma fico jurdica brbara e cruel criada e editada por quem
poca detinha o poder, em favor de interesses pecunirios de uma minoria, em
detrimento da maioria.

50
Op. cit. p. 22.
111
A alienao fiduciria em garantia regulamentada pelo decreto-lei
911/69, que equipara o devedor fiduciante a depositrio, alm de ser um instituto
jurdico deturpado, peca em sua prpria definio conforme se demonstrar.
Aurlio Buarque de Holanda
51
define alienao, como cesso de
bens.
O mesmo autor,
52
p. 625, define fidcia, como confiana,
segurana.

O que se conclui, que a alienao fiduciria representa em sua
origem, um contrato de confiana onde acontece a cesso do bem.

E peca tambm em suas origens:

Maria Helena Diniz
53
em sua obra, relembra que o direito romano j
conhecia o negcio fiducirio, sob as figuras da:
1. fidcia cum amico- que representava um contrato de confiana em que o
fiduciante alienava seus bens a um amigo, com a condio de lhe serem
restitudos quando cessassem as circunstncias aleatrias como viagem,
riscos de perda com as guerras, acontecimentos polticos, etc.

2. fidcia cum creditore- de carter assecuratrio ou de garantia, onde o
devedor vendia seus bens ao credor, sob a condio de recuper-los se
dentro de certo prazo efetuasse o pagamento do dbito.


51
Op. Cit. p. 69.
52
Ibid.
53
Op. Cit. p. 480.
112
Continua a autora, concluindo que, em ambas as espcies de fidcia,
havia a transferncia da coisa ou do direito, com a obrigao do adquirente de
restitu-la ao alienante depois de cumprido o objetivo que se pretendia.

O que se conclui, finalmente, que a alienao fiduciria em garantia
, na verdade, um contrato de mtuo com garantia real, onde h a transferncia
da propriedade do bem ao devedor que poder perd-lo se inadimplir em sua
obrigao.
A partir do momento em que h transferncia do bem, o devedor
fiduciante torna-se proprietrio, no podendo dessa forma, ser depositrio, pois
depositrio no detm a propriedade, mas to somente a posse direta.
A equiparao do devedor fiduciante a depositrio , portanto,
absurda e desmedida.

Dessa forma, no h que falar em priso civil do devedor fiduciante,
visto no ser este, depositrio.
E mais, o Pacto de San Jos da Costa Rica revogou o decreto-lei
911/69, visto que, sendo ambas leis ordinrias infraconstitucionais, a lei posterior
(Pacto) revoga lei anterior.


5.3. Depositrio contratual e judicial

O depsito contratual ou o depsito judicial determinam os
verdadeiros depositrios, que tm a obrigao de cuidar, manter e guardar o bem
at que lhe seja exigido.
113
Tais depositrios existem em funo de contrato de depsito ou
como obrigao ordenada pelo juiz, podendo ambos, figurar como depositrios
infiis.
inegvel que o no cumprimento da obrigao, isto , a
infidelidade, dever gerar conseqncias legais e punies, posto que
representam violaes ao direito de terceiros, seja do proprietrio do bem, do
credor, ou ainda desobedincia ao Estado que confiou ao depositrio a guarda do
bem.
O que se discute justamente a punio, as conseqncia legais
que tal ilcito possa acarretar.
Para que se possa punir, primeiro deve-se verificar se a pena
obedece aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Razovel tudo aquilo que respeita o racional, a razo, o equilbrio.
Proporcional aquilo que representa o quantum a ser reparado.
A aplicao da pena h de ser razovel, mas tambm proporcional
ao delito.
Muitas vezes, o limite entre a razoabilidade e a proporcionalidade
bastante tnue e de difcil diferenciao.

Para alguns radicais que defendem a pena de morte, esta
proporcional, pois o castigo quele que retirou a vida de outro; mas os mesmos
radicais sabem que no razovel, posto que desobedece prpria razo, na
medida em que o Estado estaria agindo no mesmo erro do apenado.

A priso civil do depositrio infiel no encontra guarida em qualquer
dos dois princpios, posto que tal infrao no tem poder ofensivo sociedade,
no tem o escopo de ressocializar o indivduo, alm de representar medida de
extrema agressividade, desproporcional ao delito.
114
A priso civil, por ser instrumento de coao para cumprimento de
uma obrigao civil, inaceitvel dentro de uma sociedade moderna.
A evoluo dos costumes faz com que a sociedade caminhe na
direo de penas mais pedaggicas e ressocializantes e menos punitivas.
Bom exemplo disso, a lei 9099 de 26 de setembro de 1995, que
dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais.
Tal legislao, j incorporada aos nossos costumes, estabelece as
infraes de menor poder ofensivo, conforme se verifica em seu artigo 61:
Art. 61-consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1 (um)
ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Posteriormente, com a edio da lei 10.259/01, que dispe sobre a
instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia
Federal, foi alterado o conceito de delito de menor potencial ofensivo, abrangendo
aqueles com pena mxima prevista de at 2 anos:
Art. 2
o
Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de
competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo.
Pargrafo nico. Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa
(grifo nosso)

As infraes de pequeno potencial ofensivo so apenadas com
multas ou penas restritivas de direitos, exceto nas hipteses do 2 do art. 76:
2 No se admitir a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de
crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva;
115
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de
cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos
termos deste artigo;
III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da
medida.


Ora, se as infraes penais com pena mxima de at 2 (dois) anos
no so suscetveis de priso, absurdo, desproporcional e fora da razo se
admitir a priso civil, principalmente se esta prever pena mxima de 1 (um) ano,
como o caso do depositrio infiel.

E mais.
Observe-se o crime de apropriao indbita capitulado no Cdigo
Penal:
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Aumento de pena
1 - A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depsito necessrio.
(grifo nosso)

Aplicando-se o aumento da pena do inciso I do 1, a pena chegaria,
em caso de primariedade, a 16 (dezesseis) meses, situao que no autoriza a
decretao da priso, por enquadrar-se no artigo 44 do Cdigo Penal, conforme
se demonstra:
116
Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomas e
substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade inferior a 1 (um) ano
ou se o crime for culposo;
II - o ru no for reincidente;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstncias indicarem que essa substituio seja
suficiente.
1 - (VETADO)
2 - Na condenao igual ou inferior a 1 (um) ano, a
substituio pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito.
3 - Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a
substituio, desde que, em face de condenao anterior, a
medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no
se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
4 - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa
de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado
da restrio imposta. No clculo da pena privativa de
liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da
pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de 30
(trinta) dias de deteno ou recluso.
5 - Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade,
por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a
converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
(grifo nosso)

Como se v, a priso do depositrio infiel s se justificaria nas
situaes de enquadramento da infrao no Cdigo Penal e assim mesmo, nos
casos de reincidncia e quando caracterizado o dolo.

117
Por qualquer ngulo que se olhe, no se enxerga razoabilidade, nem
mesmo proporcionalidade na aplicao da pena de priso do depositrio infiel.


5.4. Aplicao do Direito Internacional

Segundo o Professor Andr de Carvalho Ramos
54
, o Direito
Internacional dos Direitos Humanos representa o conjunto de direitos e
faculdades que garantem a dignidade da pessoa humana e beneficiam-se de
garantias internacionais institucionalizadas, de onde se conclui, que a
internacionalizao dos direitos humanos tem o escopo de garantir de maneira
universal a dignidade da pessoa humana atravs da institucionalizao das suas
normas de maneira global.
Na mesma obra
55
, o Professor Andr mostra as diferenas dos
tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados; enquanto estes
contm vantagens mtuas aos Estados, aqueles obrigam os Estados a cumprir e
respeitar e garantir os direitos humanos.
A partir do momento em que um pais introduz em seu ordenamento
jurdico um tratado internacional, assume as responsabilidades de cumprimento
das suas regras, sob pena de responsabilizao, que a caracterstica essencial
de um sistema jurdico
56
onde no faz exceo o sistema internacional.
Como toda regra no cumprida gera responsabilizao da parte
infratora, o mesmo se aplica aos Estados que descumprem as normas de tratados
internacionais que se comprometeram a obedecer.
regra inerente ao direito.

54
Responsabilidade Internacional por violao de direitos Humanos. P. 29.
55
Ibid. p. 36/40.
56
Ibid. p. 67.
118
No diferente no Direito Internacional onde a responsabilidade do
Estado objetiva
57
, bastando para sua caracterizao, os elementos: dano, o
ilcito e o nexo de causalidade que o vincule ao Estado
58
.
Como responsabilidade objetiva, no h a necessidade de
comprovao de culpa.
Independente da j discutida hierarquia das normas dos tratados
internacionais de direitos humanos, o Brasil ao assinar, votar e ratificar a
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica)
firmou o dever de cumpri-la em todos os seus artigos, sob pena de
enquadramento nas sanes previstas.
Assumiu o Brasil obrigao de fazer (garantia aos direitos humanos)
e obrigao de no fazer (respeito aos direitos humanos com a limitao do poder
pblico)
59

O no cumprimento das normas da Conveno Internacional gera
responsabilidade e, uma vez caracterizada a responsabilidade do Estado, nasce o
dever de indenizar.
O Brasil reconheceu em dezembro de 1998, a competncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, o que leva o pas, a reconhecer a sua
competncia contenciosa
60
.
Essa uma das vrias razes, da necessidade do cumprimento das
normas do Pacto de San Jos da Costa Rica e a conseqente proibio da priso
civil do depositrio infiel, sob pena de responder perante a Corte, por
desobedincia aos direitos humanos que prometeu proteger.
Cai por terra o argumento do conflito de normas entre a Conveno
Internacional de Direitos Humanos e a Constituio brasileira, uma vez que o

57
Existem correntes minoritrias que entendem ser a responsabilidade do Estado baseada na
teoria subjetiva (da culpa), conforme nos ensina o Professor Andr de Carvalho Ramos em sua
obra citada, p. 94/96
58
Ibid. p. 91.
59
Ibid. p. 41.
60
Flvia Piovesan. Op. cit. p. 269.
119
inciso LXVII do art. 5 da Constituio Federal apenas prev a possibilidade da
priso civil do depositrio infiel, no sendo norma cogente que obrigue a priso
nestes casos, podendo a mesma ser decretada ou no ao passo que, o Pacto
de San Jos da Costa Rica, positivado em nosso direito interno, em seu art. 7, 7
exclui, de maneira cogente, qualquer possibilidade de priso por dvida,
excetuando a do inadimplemento da penso alimentar.

Ainda que isso no bastasse, mesmo que se aceite conflito de
normas, mesmo assim obrigatrio seria a aplicao do pacto internacional por ser
norma mais favorvel.
E por derradeiro, conforme j demonstrado quando cotejadas com as
normas penais, a priso civil do depositrio infiel fere de morte a coerncia do
nosso ordenamento jurdico e sangra os princpios basilares que sustentam os
direitos humanos internacionais.

5.5. Dos Danos Morais e Psquicos

O dano moral, segundo o psiquiatra forense Guido Arturo Palomba
61

difere do dano psquico pois, enquanto o primeiro representa a ofensa aos valores
tico-morais do indivduo capaz de causar dor moral, o segundo o
comprometimento da esfera psquica.
O dano moral no significa psicopatologia mas pode causar
distrbios mentais, virando dessa forma, dano psquico.
62

O que se conclui que, embora se diferenciem, ambas as
modalidades de danos podem se entrelaar uma vez que o sofrimento, elemento
causador do dano moral pode comprometer a esfera psiquitrica.

61
Tratado de Psiquiatria Forense. p. 304/305.
62
Ibid. p. 305
120
Existem indivduos que ao sofrerem traumas graves, desencadeiam
patologias psiquitricas que anteriormente, em estado latente no se
manifestavam.
Existem tambm aquelas que embora no sejam portadoras de
qualquer pr-disposio, ao vivenciarem situaes de extrema tenso
desenvolvem traumas psquicos que deixam marcas definitivas em suas vidas.
indiscutvel que a priso tem efeito devastador no ser humano,
causando danos morais e psquicos de difcil reparao.
Desnecessrio dizer as conseqncias funestas que a priso causa
no depositrio infiel. Mais das vezes estes nunca mais recuperam a sade, com
transtornos claros para si, sua famlia e toda a sociedade.
O depoimento do empresrio relatado no captulo anterior o
exemplo tpico do acima afirmado, sendo a maior prova de verdade.
A priso do depositrio infiel no encontra embasamento jurdico ou
lgico a justificar sua decretao.
E mais, se a priso civil tem o escopo de coao para o
adimplemento da obrigao, isso no se pode esperar do devedor que se
encontra preso sem condies de produzir para honrar seus compromissos.
inadmissvel em uma sociedade moderna a existncia da priso
civil, havendo alternativas viveis de substituio desse mtodo arcaico e
ultrapassado que s admitido em situaes restritas e especficas.
A histria avana e os horizontes se alargam.
O Cdigo Civil vigente demonstra esse avano. mais finalista,
alargou a viso do Direito e aumentou o alcance social das relaes jurdicas.
A sociedade haver de abolir em curto espao de tempo a priso do
depositrio infiel, por ser esta, antijurdica, anti-social, despropositada,
desproporcional e acima de tudo, muito cruel.
PIOR DO QUE A AUSNCIA DO DIREITO, A M APLICAO DELE.
121
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Cdigo Civil de 2002/Cdigo Civil de 1916. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.

WEIS, Carlos.Direitos Humanos Contemporneos.So Paulo: Malheiros, 1994.

ZENAIDE, Maria Nazar Tavares; DIAS, Lucia Lemos-org. Formao em Direitos
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Revista Jurdica- CONSULEX, ANO IX- N 203

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www.onu-brasil.org.br/documentos_carta.php. Acesso em 10/10/2005.

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124

www.senado.gov.br. Acesso em 20/02/2006

www.stf.gov.br. Acesso em 15/02/2006

www.stj.gov.br.Acesso em 15/02/2006









































125
ANEXO I


Julgados do Superior Tribunal de Justia.


Processo
AgRg nos EREsp 489648 / GO ; AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
2003/0185321-4
Relator(a)
Ministro ARI PARGENDLER (1104)
rgo Julgador
CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento
17/11/2004
Data da Publicao/Fonte
DJ 06.12.2004 p. 185
Ementa
PRISO CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA. A falta de devoluo do bem
alienado fiduciariamente no autoriza a priso civil do devedor.
Precedente da Corte Especial. Agravo regimental no provido.

Processo
MS 6275 / SP ; MANDADO DE SEGURANA
1999/0026623-4
Relator(a)
Ministro NILSON NAVES (361)
rgo Julgador
S2 - SEGUNDA SEO
Data do Julgamento
09/08/1999
Data da Publicao/Fonte
DJ 25.10.1999 p. 34
Ementa
Alienao fiduciria em garantia (Lei n 4.728/65 e Decreto-lei n
911/69). Priso civil. Recurso especial. Medida cautelar. Efeito
suspensivo. 1. Segundo deciso da Corte Especial do STJ,
ilegtima, ou ilegal a priso civil do alienante ou devedor como
depositrio infiel (EREsp-149.518, sesso de 5.5). Ordem de habeas
corpus expedida de ofcio pela Turma, consoante o disposto no art.
654, 2 do Cd. de Pr. Penal. 2. Mandado de segurana no
126
conhecido.

Processo
HC 36871 / DF ; HABEAS CORPUS
2004/0100890-6
Relator(a)
Ministro BARROS MONTEIRO (1089)
rgo Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
19/10/2004
Data da Publicao/Fonte
DJ 13.12.2004 p. 360
Ementa
ALIENAO FIDUCIRIA. PRISO CIVIL. INADMISSIBILIDADE.
Em princpio, descabe o uso de habeas corpus contra deciso
indeferitria de liminar em outro writ impetrado no Tribunal de
origem, ressalvada a hiptese de manifesta ilegalidade.
No cabe a priso civil de devedor que descumpre contrato
garantido por alienao fiduciria. Orientao traada pela egrgia
Corte Especial (EREsp n. 149.518-GO).
Ordem concedida para revogar o decreto de priso civil

Processo
HC 29284 / SP ; HABEAS CORPUS
2003/0125939-0
Relator(a)
Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)
rgo Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
10/02/2004
Data da Publicao/Fonte
DJ 02.08.2004 p. 394
Ementa
HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEPSITO ACESSRIO ALIENAO
FIDUCIRIA EM GARANTIA DE CONTRATO DE MTUO. ORIENTAO DA CORTE
ESPECIAL.
Incabvel a priso civil atrelada aos depsitos acessrios s
garantias de alienao fiduciria prestadas em contrato de mtuo
(Corte Especial: Embargos de Divergncia em Recurso Especial n.
127
149.518-GO).
Ordem concedida.

Processo
HC 38913 / DF ; HABEAS CORPUS
2004/0146713-5
Relator(a)
Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113)
rgo Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
16/12/2004
Data da Publicao/Fonte
DJ 28.02.2005 p. 324
Ementa
PROCESSO CIVIL - HABEAS CORPUS - LIMINAR - CABIMENTO DA IMPETRAO
- EXCEPCIONALIDADE - ALIENAO FIDUCIRIA - AUTOMVEL - CONVERSO
EM
DEPSITO - PRISO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE - CONCESSO DA ORDEM.
1 - Na via da excepcionalidade, quando manifesta a ilegalidade da
deciso, tem-se admitido o processamento do writ, evitando,
destarte, a ocorrncia ou manuteno da coao ilegal (v.g. HC n
26.705/GO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJU de 13.09.2004). Essa
a hiptese vertente.
2 - Consoante pacificado pela Corte Especial deste Colegiado
Superior de Uniformizao Infraconstitucional (ERESP n149518/GO,
Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, DJU de 28.02.2000), descabe
priso civil em alienao fiduciria, por no se tratar de depsito
tpico.
3 - Ordem concedida, para afastar a cominao de priso do ora
paciente, expedindo-se o necessrio salvo-conduto.


Processo
REsp 120768 / RJ ; RECURSO ESPECIAL
1997/0012744-3
Relator(a)
Ministro ANSELMO SANTIAGO (1100)
rgo Julgador
T6 SEXTA TURMA
Data do Julgamento
128
12/05/1998
Data da Publicao/Fonte
DJ 08.09.1998 p. 123
Ementa
RECURSO ESPECIAL - DESCUMPRIMENTO DE ACORDO EM EXECUO DE
AO DE
DEPSITO - PRISO CIVIL DECRETADA - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO -
NOVAO E ILEGITIMIDADE DE PARTE - APELO RARO MANIFESTADO PELA
CREDORA-FIDUCIRIA.
1. Se a interveno da recorrente foi negada no grau de origem, sem
recurso, no se lhe reconhece legitimidade para recorrer, vista,
ademais, na Smula 208/STF.
2. Se no "decisum" recorrido se entendeu que houve novao, no
possvel examinar tal entendimento, pois a tanto haver-se-ia de
examinar fatos e provas, o que no se encaixa com os objetivos do
apelo raro (Smula n 7/STJ).
3. Ademais, j ficou pacificada, nesta Corte, a impossibilidade da
priso civil, ao
fiduciria, posto que no recepcionadas pela atual Carta Magna, as
normas de regncia.
4. Recurso no conhecido.


Note-se que o acrdo acima, proferido pela 6 Turma do STJ colide
com o acrdo abaixo, de lavra da mesma 6 Turma.
Enquanto o primeiro posiciona-se contrrio priso civil do devedor
fiducirio, o segundo entende ser cabvel essa priso.

Processo
REsp 149518 / GO ; RECURSO ESPECIAL
1997/0067225-5
Relator(a)
Ministro ANSELMO SANTIAGO (1100)
rgo Julgador
T6 SEXTA TURMA
Data do Julgamento
02/06/1998
Data da Publicao/Fonte
DJ 17.08.1998 p. 99
Ementa
RECURSO ESPECIAL - AO DE DEPSITO PROCEDENTE - RUS INTIMADOS A
129
DEPOSITAREM O BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE, OU O VALOR DO MTUO,
SOB
PENA DE PRISO - "WRIT" PREVENTIVO CONCEDIDO NO TRIBUNAL LOCAL, SOB
O ARGUMENTO DE NO SER POSSVEL A CUSTDIA EM TAIS CIRCUNSTNCIAS
-
PONTO DE VISTA SUPERADO POR ITERATIVA JURISPRUDNCIA DA SUPREMA
CORTE - REVISO DO ENTENDIMENTO DA TURMA.
1. Tendo a Suprema Corte, guardi maior de nossa Constituio,
admitido a priso civil do devedor fiduciante em caso de
descumprimento de contrato de alienao fiduciria, no h como se
rebelar a tal orientao, que se funda, principalmente, em
fundamentos de ndole constitucional, por quem, justamente, cabe dar
a ltima palavra em tal matria.
2. Recurso conhecido e provido, com o envio dos autos ao juzo de
primeiro grau, para deliberar o qu de direito.
Acrdo
Por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento.
Resumo Estruturado
CABIMENTO, PRISO CIVIL, DEVEDOR FIDUCIANTE, CONTRATO,
ALIENAO FIDUCIARIA, DECORRENCIA, DESCUMPRIMENTO, ORDEM
JUDICIAL,
RESTITUIO, BEM, CARACTERIZAO, DEPOSITARIO INFIEL.
(grifos nossos)
Essas decises conflitantes, suscitaram a interposio de embargos
de divergncia, onde a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia pacificou o
entendimento em deciso unnime proferida em 05/05/1999, aps brilhante pea
do seu relator, Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

Processo
EREsp 149518 / GO ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
1998/0063056-2
Relator(a)
Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102)
rgo Julgador
CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento
05/05/1999
Data da Publicao/Fonte
DJ 28.02.2000 p. 29
RT vol. 777 p. 145
Ementa
130
ALIENAO FIDUCIRIA. Priso civil.
No cabe a priso civil do devedor que descumpre contrato garantido
por alienao fiduciria.
Embargos acolhidos e providos.
Acrdo
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos
votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo no
julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos de divergncia e
receb-los, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Vicente Leal, Jos Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonalves,
Felix Fischer, Costa Leite, Nilson Naves, Eduardo Ribeiro, Garcia
Vieira, Fontes de Alencar, Slvio de Figueiredo, Barros Monteiro,
Hlio Mosimann, Francisco Peanha Martins, Demcrito Reinaldo,
Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira votaram com o Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Edson Vidigal, Luiz Vicente
Cernicchiaro, Waldemar Zveiter e Cesar Asfor Rocha no participaram
do julgamento (art. 162, 2, do RISTJ). Licenciado o Sr. Ministro
William Patterson, sendo substitudo pelo Sr. Ministro Felix
Fischer.
Notas
Processo em que se firmou jurisprudncia sobre o descabimento da
priso civil do devedor fiduciante.
Resumo Estruturado
DESCABIMENTO, PRISO CIVIL, DEVEDOR, ALIENAO FIDUCIARIA,
IMPOSSIBILIDADE, EQUIPARAO, ALIENANTE, DEPOSITARIO INFIEL, NO
CARACTERIZAO, CREDOR, PROPRIETARIO, BEM ALIENADO, INEXISTENCIA,
DEPOSITO (CONTRATO).
DESCABIMENTO, PRISO CIVIL, DEVEDOR, ALIENAO FIDUCIARIA,
DECORRENCIA, PROMULGAO, TRATADO INTERNACIONAL, LEI ORDINARIA,
DERROGAO, NORMA GERAL, CODIGO CIVIL, REFERENCIA, PRISO,
DEPOSITARIO INFIEL.
(VOTO VISTA) (MIN. NILSON NAVES)
RESSALVA, NO OCORRENCIA, DERROGAO, DISPOSITIVO LEGAL, CODIGO
CIVIL, REFERENCIA, PRISO, DEPOSITARIO INFIEL











131
ANEXO 2

Entrevista com os Magistrados

Todas as entrevistas foram realizadas pelo autor da dissertao da
seguinte forma:


1. Entrevistas gravadas e posteriormente transcritas.
2. Entrevista realizada por e-mail.
3. Entrevista realizada atravs de depoimento escrito.

Os Magistrados entrevistados foram:

A) Magistrados com at 10 (dez) anos de Magistratura:
1. Guilherme Ferreira da Cruz.
Ano de ingresso na Magistratura: 1995.
Juiz titular da 4 vara Cvel da Comarca de Santos/SP.
Entrevista gravada em 06/01/2006.

2. Gustavo Pierone Lousada.
Ano de ingresso na Magistratura: 1997.
Juiz titular da 3 Vara Cvel da Comarca de Santos/SP.
Entrevista gravada em 19/01/2006.

3. Leandro de Paula Martins Constant.
Juiz titular da 2 Vara Cvel da Comarca de So Vicente/SP.
Ano de ingresso na Magistratura: 1997
132
Diretor do Frum da Comarca de So Vicente/SP.
Entrevista gravada em 28/01/2006.


B) Magistrados entre 10 (dez) e 20 (vinte) anos de Magistratura:
1. Mrcio Kammer de Lima.
Juiz titular da 2 Vara da Fazenda da Comarca de Santos/SP
Ano de ingresso na Magistratura: 1993.
Diretor do Frum da Comarca de Santos/SP.
Entrevista gravada em 19/01/2006.

2. Amable Lopez Soto.
Juiz titular da 1 Vara Cvel do Foro Regional de Itaquera/SP.
Ano de ingresso na Magistratura: 1989.
Exerceu as funes de Promotor de Justia nos anos de 1988/1989.
Mestre em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Entrevista gravada em 13/02/2006.

3. Gilberto Ferreira da Cruz.
Juiz titular da Vara do Jri e das Execues Criminais da Comarca de Santos.
Juiz Corregedor dos Presdios da Comarca de Santos.
Ano de ingresso na Magistratura: 1989
Exerceu as funes de Promotor de Justia no ano de 1988.
Entrevista gravada em 09/01/2006.
133


C) Magistrados com mais de 20 (vinte) anos de Magistratura.
1. Walter Theodsio.
Ano de ingresso na Magistratura: 1986 (Tribunal de Alada Criminal)
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: 1994.
Exerceu as funes de Promotor de Justia e Procurador de Justia
Aposentado em 1998
Professor de Cincia Poltica/Teoria Geral do Estado na Faculdade Catlica de
Direito da UNISANTOS.
Entrevista gravada em 12/01/2006.

2. Antonio Raphael Silva Salvador.
Ano de ingresso na Magistratura (Tribunal de Alada Civil) : 1983
Vice-Presidente do 1 Tribunal de Alada Civil nos anos de 1991/1992.
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: 1994
Exerceu as funes de Promotor de Justia e Procurador de Justia.
Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UNISANTOS.
Aposentado em 1996.
Entrevista gravada em 07/02/2006.

3. Gildo dos Santos.
Ano de ingresso na Magistratura: 1983
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo de 1991 a 2004.
134
Professor de Direito Processual Civil da Faculdade Catlica de Direito da
UNISANTOS.
Aposentado em 2004.
Entrevista em enviada atravs de depoimento pessoal escrito em maro de 2006.

4. Miguel Petroni Neto.
Ano de ingresso na Magistratura: 1983
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo desde o ano de
2005.
Entrevista enviada por e-mail em 06/3/2006.