TUTELA JURISDICIONAL DO PATRIMNIO PBLICO, DA MORALIDADE

ADMINISTRATIVA E DO MEIO AMBIENTE (DPC 5865)

Aluno: Fbio Machado Malag - N USP 3331116


Fichamento

I. Direito administrativo sancionador Fbio Medina Osrio

Captulo 6 - Teoria do processo sancionador
- O objeto do estudo o processo sancionador, seja no mbito administrativo ou
penal, da no se falar em procedimento;
- Todo processo deve estar calcado no devido processo legal, do qual derivam
outros direitos que direta ou indiretamente tm relevncia no processo;
- O estudo tomar por base uma teoria geral e no apenas sob o ponto de vista
processual, mas tambm do direito material (administrativo ou penal);
- O devido processo legal pressupe a obedincia legalidade, segurana jurdica
e todas as demais garantias constitucionais fundamentais, sejam processuais ou
materiais;
- Mesmo o processo administrativo sancionador deve se submeter s garantias
constitucionais, inclusive do controle jurisdicional, se preciso, de modo a se
observar, no mbito punitivo, os princpios da justia;

6.1.- Princpio da presuno de inocncia
- A presuno de inocncia elemento presente no processo sancionador, seja
penal ou administrativo, com algumas nuances, invocado sob a gide do estado
Democrtico de Direito;
- Contudo, essa presuno pode sofrer mutaes e/ou limitaes;
- A Corte Constitucional Espanhola traa um paralelo entre presuno de inocncia
e culpabilidade para equalizao dos direitos em debate (punio x liberdade) e
diversos autores procuram estabelecer limitaes ao ius puniendi do Estado;
- O transporte de tal posicionamento para o direito brasileiro, contudo, precisa de
cautela, sobretudo diante das prprias crticas na origem;
- No direito francs, a presuno de inocncia cada vez mais limitada, como forma
de restringir as situaes de aplicao, sobretudo quando o elemento culpa
relevante;
- O que vemos um embate entre a presuno de inocncia de um lado e
aparncia de culpabilidade de outro, como pesos nem sempre equnimes, que
movimentam o processo punitivo para chegar ao julgamento, que tambm nem
sempre calcado em uma imparcialidade plena;
- Ainda que a presuno de inocncia seja relativizada, sua presena essencial no
processo punitivo, seja como desencadeador de outras garantias, seja como
condicionante do direito de defesa;

6.1.1.- Presuno de inocncia e presuno de legitimidade de provas acusatrias
- A presuno de inocncia pode conflitar com a presuno de veracidade dos atos
administrativos;
- No demais lembrar que a presuno relativa e em determinadas
circunstncias ser afastada, sobretudo diante de outras presunes (tambm
relativas), como a legitimidade dos atos administrativos. O que vale a
razoabilidade;
- As provas obtidas pela Administrao Pblica gozam de uma presuno de
veracidade, a serem analisadas caso a caso, diante das alegaes fornecidas pelo
acusado e eventuais contraprovas, como manifestao da garantia de ampla
defesa;

6.1.2.- As condenaes baseadas em prova indiciria
- O indcio um meio de prova que deve ser admitido no processo sancionador.
Trata-se de considerar existente determinado fato por induo, extrada de outro
fato alegado e provado;
- A prova indiciria est ligada ideia de razoabilidade do conhecimento de
determinado fato para aplicao de sanes, haja vista que a certeza , em grande
parte, inalcanvel e muitas vezes acompanhada de alto grau de subjetividade;
- Os indcios tm relevncia num juzo valorativo coerente, racional e fundamentado,
sendo sopesadas com as demais provas produzidas, mas tambm suficientes para
eventual punio;
- Aplica-se tanto no direito penal como no direito administrativo sancionador,
observadas as peculiaridades inerentes a cada sistema, sobretudo sobe o nus
acusatrio e argumentativo no momento de valorar estas provas luz do corpo
probatrio produzido;
- A valorao dos indcios pode ser feita durante as vrias etapas do processo
sancionador, aumentando-se o grau de profundidade em sua anlise conforme se
aproxima do momento do julgamento;
- Os indcios no devem, contudo, ser utilizados como pano de fundo para
investigaes arbitrrias e infundadas, sob pena de infringir outras garantias dos
indivduos;

6.1.3.- Ausncia de obrigatoriedade de o acusado declarar contra si mesmo
- Ainda que as pessoas no possam ser obrigadas a se incriminar, nem por isso
suas atitudes deixaro de ser valoradas pelo julgador;
- Todo comportamento humano levado em conta pelo julgador, seja um gesto,
uma omisso ou um ato concreto;
- Se o indivduo pego em uma situao que, em tese, configura um ilcito, no
existe qualquer impedimento que esta situao seja relatada por algum meio
idneo;
- Por outro lado no deve ser admitido a coero para que o indivduo produza
determinada prova, que pode se mostrar contrria a ele (como no caso do uso do
bafmetro);
- Mas h caso em que h conflito de direitos fundamentais, e o individuo poder ser
compelido a produzir determinada prova (exame de DNA para paternidade);
- A recusa, em qualquer dos casos dever ser sempre avaliada pelo julgador no
momento da formao do seu convencimento;

6.1.4.- As provas ilcitas produzidas pelos acusados
- O uso e produo de provas no podem ser indiscriminadoss, devendo haver no
sistema regras distinguindo as provas legais das ilegais, as legtimas das ilegtimas;
- A prova ilcita no admitida nem para efeitos acusatrios nem para efeitos
defensivos;
- Mas uma vez produzidas pelo acusado, para comprovao da sua inocncia, ao
certo que tero influncia no momento do julgamento, ainda que de forma subjetiva,
de modo que devem ser acolhidas, sem prejuzo da punio do acusado pela
produo/obteno d aprova ilcita;

6.1.5.- Medidas cautelares e presuno de inocncia
- O uso de medidas cautelares tem grande importncia no processo sancionador
administrativo, sendo certo que em determinadas circunstncias somente pela
adoo de tais medidas que ser possvel o futuro desenrolar do processo;
- O uso de medidas cautelares deve sempre ser calcado na proteo do interesse
pblico e pautado pelas regras gerais incidentes, sobretudo luz da presena do
pressupostos para sua produo, em especial a aparncia de culpabilidade;
- No h ofensa presuno de inocncia nestes casos, pois, como j visto, um
valo relativo, que no pode se sobrepor busca pela punio daqueles que
efetivamente atuam contra a ordem legal constitucional;

6.2.- Direitos de defesa
- O direito de defesa est consagrado no direito constitucional brasileiro e surge
como expresso do devido processo legal, no apenas no mbito penal
sancionador, mas em qualquer esfera do direito;
- A defesa o mecanismo de combate s represses, como sinnimo da liberdade
individual;

6.2.1.- Defesa e devido processo legal
- O direito de defesa deve ser assegurado em todo e qualquer processo
sancionador, penal ou administrativo, mas com diferenas;
- Ele surge como uma expresso do devido processo legal, aplicvel mesmo nos
hipteses de omisso legal, a serem avaliados no caso concreto pelo julgador como
condio legitimante das eventuais sanes aplicadas;

6.2.2.- Graus diversos de amplitude de defesa
- o direito de defesa possui um ncleo duro, intransponvel, que sempre deve ser
observado em todo e qualquer processo, mas a extenso do direito de defesa
malevel conforme os direitos e interesses envolvidos no processo;
- A definio do grau do direito de defesa admitido em cada caso medido pela
razoabilidade de observncia do devido processo legal;
- A constituio garante o ncleo duro, mas o legislador quem define a intensidade
para cada tipo de processo;


6.2.3.- Contraditrio processual e direitos de defesa
- O direito ao contraditrio no se confunde com o direito de defesa, atuando como
forma de facilitao do julgamento;
- De qualquer forma contraditrio e ampla defesa esto ambos inseridos na ideia de
devido processo legal e devem ser observados no processo sancionador;

6.2.4.- Direitos de informao
- A informao elemento essencial para se permitir o direito de defesa, pois por
meio dela que o acusado toma conhecimento do processo sancionador que lhe
promovido;
- Contudo, se o prprio acusado ausenta-se, sem deixar paradeiro conhecido, de
se admitir a revelia;
- A informao no deve se limitar existncia do processo, mas deve se dar
durante todo o seu desenvolvimento para permitir ao acusado que se manifeste
sobre os atos processuais;

6.2.5.- Direito de produzir provas, alegaes e de ficar em silncio: possibilidades e
reflexos nos interesses dos acusados
- Como decorrncia do direito de defesa, o acusado deve poder produzir provas e
alegaes. Trata-se de faculdade/nus que deve ser assegurada com requisito de
validade do processo;
- O silncio, contudo, no pode ser premiado no processo. Se oportunizado o
direito de defesa, cabe ao acusado decidir se quer se manifestar ou no, arcando
com eventuais consequncias do seu silencio. O sistema deve garantir a
oportunidade e no e produo efetiva da defesa;
- O silncio age de acordo com a presuno de inocncia, que, frise-se, relativa e
admite prova em contrrio;

6.2.6.- As sanes instantneas e a amplitude defensiva
- As sanes imediatas no podem ser admitidas, sob pena de ferir o direito de
defesa e do devido processo legal;
- O que se admite o uso de medidas cautelares para assegurar o cumprimento de
determinadas ordens, desde que proporcionais e razoveis;

6.2.7.- A regra do in dubio pro reo
- Embora esta regra seja ampla no direito penal, no mbito administrativo deve ser
interpretada restritivamente;
- Todo processo chega ao final com um certo grau de dvida, mas nem por isso
deve-se admitir a inocncia do acusado;
- No mbito administrativo, o interesse pblico tem certa prevalncia ao do
particular, da se limitar a regra da dvida em seu favor;

6.3.- Principio da motivao das decises sancionadoras
- A motivao essencial a todo ato administrativo, em especial ao sancionatrio,
como forma de se assegurar seu controle pela via judicial, se necessrio, bem como
assegurar a legalidade;
- Motivao inexata no se confunde com falta de motivao; aquela configura
desvio de poder, esta nulidade;
- No mbito sancionador a motivao ganha ainda mais importncia porque dela
resultar a perda ou restrio de direitos, e no pode estar calacada em mera
arbitrariedade;

6.3.1.- O dever de congruncia entre a deciso sancionadora e as alegaes das
partes
- O processo administrativo sancionador deve apreciar e julgar com base nas
alegaes das partes e at o limite por ela estabelecido. Qualquer ato elm disso
pode ser considerado arbitrrio;
- As decises contraditrias, obscuras ou omissas podem ser anuladas por no
observncia da congruncia e da motivao;
- No mbito administrativo, a congruncia menos intensa, pois sempre haver
caminho para o controle judicial das arbitrariedades e o julgador no gozada mesma
imparcialidade que se v no processo judicial;
- Mesmo na esfera administrativa, os processo sancionadores so distintos, sendo
certo que em qualquer deles sempre devero ser observados os principiso e
garantias fundamentais;

6.4.- Princpio da prescrio
- A prescrio instituto derivado do princpio da segurana jurdica, sendo qeu toda
pretenso punitiva deve ser condicionada a um lapso temporal de aplicabilidade;
- uma decorrncia lgica da previsibilidade que deve amparar as relaes
jurdicas, que no podem se eternizar, mesmo que seja para proteo do Estado;
- Nos casos de omisso deve-se valer-se da analogia para aplicao dos prazos
prescricionais, seja nas regras internas da Administrao, seja no mbito do Direito
Penal, desde que seja efetiva aproximao dos institutos analisados;

6.5.- Consideraes de poltica repressiva
- O Direito Administrativo Sancionador tem se mostrado cada vez mais presente na
realidade brasileira, no obstante a adoo de um modelo liberal que, em tese,
deveria ter um estado menos intervencionista;
- O Estado se vale de mecanismos de controle para assegurar o bom
desenvolvimento econmico e social;
- Dentro dessa perspectiva, o Direito Administrativo Sancionador surge como uma
alternativa represso penal, atendendo de forma mais adequada as necessidades
dos diversos setores da sociedade;
- Isso no implica em uma eliminao do Direito Penal, essencial para proteo de
certos valores, que demanda medidas punitivas mais severas, admitindo-se j no
mbito penal uma gradao entre os ilcitos e suas respectivas penas;
- H certos tipos ilcitos, entretanto, em especial aqueles que afrontam o prprio
Estado, em que o Direito Administrativo Sancionador pode ter uma atuao mais
eficaz, sobretudo diante das limitaes que o Direito Penal possui;
- Uma correta poltica repressiva deve dosar o Direito Penal e o Direito
Administrativo Sancionador, mas sem se olvidar de prever normas com eficcia
concreta, alm de outros mecanismos de preveno, como incremento da
educao;
- A aplicao de sanes deve ser sempre a ltima sada, para as hipteses em que
meios alternativos de soluo de conflitos tenham falhado;
- Por outro lado, essencial que o cidado exera sua cidadania, denunciando
infratores e cobrando dos entes pblicos providencias e punies adequadas;
- A mdia tambm exerce papel relevante no combate de represso de ilcitos,
denunciando irregularidades e motivando a cidadania colaborativa;
- Enfim, necessrio um trabalho em equipe, em que a Administrao provenha os
rgos fiscalizadores e controladores de recursos financeiros e humanos
qualificados para exercerem suas atividades. As agencias reguladores so um
exemplo de profissionalizao da Administrao Pblica, que devem atuar em
paralelo ao Ministrio Pblico, Tribunais de Contas e Poder Judicirio no combate
aos atos ilcitos praticados em detrimento dos superiores valores da coletividade;