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ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro

instrumento de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable/


ACCION DE CUMPLIMIENTO - Carcter residual y excepcional

En el caso concreto lo que el de el demandante pretende es que se le pague, en
forma completa, su mesada pensional, o lo que es lo mismo, sin afectarla con
descuento alguno, para ese efecto tiene otro medio judicial, a saber: la accin
ejecutiva laboral. Como existe otro medio de defensa para obtener el acatamiento
del deber de pagar la mesada completa, salvo los descuentos legales o los
autorizados por el pensionado, la accin de cumplimiento resulta improcedente.
En el sub judice, el demandante alude al perjuicio irremediable que le han causado
los descuentos hechos a su mesada pensional, sin embargo luego de revisados
los medios de prueba que reposan en el expediente no puede inferirse la
presencia del referido perjuicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE
1997 - ARTICULO 9


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogot, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012)

Radicacin nmero: 08001-23-31-000-2011-00966-01(ACU)

Actor: CLIMACO DIAZ BROCHERO

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES -
CAPRECOM


Se resuelve la impugnacin interpuesta contra la providencia del 16 de septiembre
de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlntico, que rechaz por
improcedente la accin de cumplimiento ejercida por el seor Clmaco Daz
Brochero.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El seor Clmaco Daz Brochero solicita que se ordene a CAPRECOM en
cumplimiento del deber legal y reglamentario omitido, que en el trmino
inaplazable de diez (10) das, suspenda todo descuento de la pensin de vejez
que percibo, que no se encuentren amparadas con autorizacin escrita y que lleve
mi huella, con el cual autorice de manera voluntaria y expresa el descuento
mensual de mi pensin de vejez a favor de persona natural o jurdica, indicndose
sin lugar a equvocos el nombre e identificacin del beneficiario. .

Apoya su solicitud en los hechos que se resumen a continuacin:

Que es pensionado de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM
y que la entidad que cancela el monto de su pensin de vejez es CAPRECOM.

Que de manera arbitraria CAPRECOM efecta descuentos de la pensin de vejez
que mensualmente percibe a favor de la firma KONFIGURA-SISTEMCOBRO sin
que exista libranza suscrita por l o documento escrito que lleve su firma y huella
en el que autorice descuento alguno.

Que CAPRECOM adujo que tiene una deuda con TELECOM que est a cargo del
Fideicomiso Alianza Konfigura para continuar con los descuentos ilegales que
efecta mensualmente de mi pensin.

Que jams ha suscrito documento alguno en el cual haya otorgado autorizacin a
la entidad accionada para que deduzca mensualmente de su pensin de vejez
suma de dinero a favor de la sociedad Sistemcobro Ltda., o al Fideicomiso Alianza
Konfigura, ni ha celebrado negocios con dichas personas jurdicas.

Que con su empleadora TELECOM garantiz mediante gravamen hipotecario una
obligacin crediticia, que en el evento de haber sido cedida a un tercero, se le
debi notificar.

Que mediante solicitud escrita pidi a CAPRECOM que diera cumplimiento a los
artculos 50 y 134 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 1073 del 24 de mayo
de 2002; y 142 de la Ley 29 del 23 de diciembre de 1988; as como el numeral
7.15 del captulo 7 de la Resolucin No. 00810 del 27 de abril de 2006 por medio
de la cual se adopt el reglamento para la asignacin, renovacin y manejo de
cdigos para el descuento por nmina de pensionados de la Caja, sin que haya
dado cumplimiento a las normas con fuerza de ley.

2. La contestacin de la demanda.

La Caja de Previsin Social de Comunicaciones CAPRECOM se opuso a las
pretensiones de la demanda y solicit que stas se negaran.

Adujo que los descuentos realizados a la mesada pensional del accionante se han
efectuado teniendo en cuenta los parmetros legales.

Seal que el seor Daz Brochero suscribi pagar vivienda No. 0003-1.999,
en el cual se establece como fecha de vencimiento el mes de enero del ao 2014,
por valor inicial de Seis Millones de pesos ($6.000.000.oo), .

Sostuvo que en el pagar vivienda No. 003-1.999 se autoriza a CAPRECOM
para que las sumas adeudadas por la obligacin contenida en ese ttulo valor sean
giradas a favor de TELECOM, o al fondo de vivienda de TELECOM o quien haga
sus veces, en este caso a la firma Alianza Konfigura-Sistemcobro, esta entidad
es el acreedor legitimado no solo por el contrato de compraventa realizado con el
PATRIMONIO AUTNOMO DE REMANENTES - PAR sino tambin en virtud de
la autorizacin irrevocable contenida en el pargrafo octavo de (sic) citado titulo
(sic) valor. .

Afirm que la empresa Patrimonio Autnomo de Remanentes - PAR inform el 8
de noviembre de 2008 al seor Clmaco Daz Brochero, que haba celebrado
contrato de compraventa de la cartera de Fondos Especiales, con el Fideicomiso
Alianza Konfigura, a la que le cedi los crditos que estaban a cargo del
patrimonio autnomo.

3. El fallo impugnado.

En principio conoci de la accin de cumplimiento el J uzgado Sptimo
Administrativo del Circuito de Barranquilla que mediante providencia del 3 de
agosto de 2011 decret de manera oficiosa la nulidad de lo actuado desde el auto
admisorio del 14 de julio de 2011, por falta de competencia funcional y lo remiti al
Tribunal Administrativo del Atlntico.

El Tribunal Administrativo del Atlntico en providencia del 16 de septiembre de
2011 rechaz por improcedente la accin de cumplimiento.

Seal que de las pruebas que reposan en el expediente se advierte que el
accionante s fue notificado de la cesin efectuada por TELECOM en forma
general a todos los deudores de cartera mediante aviso en un peridico de amplia
circulacin nacional (El Tiempo) y local en el diario El Heraldo de Barranquilla, as
como personalmente mediante oficio No. 27724 del 8 de noviembre de 2008, con
lo cual se dio cumplimiento a los artculos 1960 y 1961 del Cdigo Civil.

Adujo que si el accionante no est de acuerdo con los descuentos que se le
realizan, o con la negociacin misma, la accin de cumplimiento no es el
mecanismo idneo para ello, ya que existen otros medios de defensa judicial por
la va ordinaria que son aplicables a su situacin ante el presunto incumplimiento
del deber jurdico de la entidad accionada.

Concluy que uno de los requisitos de procedibilidad necesarios de la accin de
cumplimiento es que no exista otro medio judicial para lograr el efectivo
cumplimiento del deber jurdico y el actor plantea una controversia de carcter
civil o comercial la cual debe ser ventilada ante sa jurisdiccin. .


4. La impugnacin.

El accionante impugn la providencia del 16 de septiembre de 2011 dictada por el
Tribunal Administrativo del Atlntico, solicit que se revocara y en su lugar se
concedieran las splicas de la demanda.

Adujo que present accin de cumplimiento no para controvertir un ttulo valor,
sino para que CAPRECOM cumpla con las normas que le indican que no puede
efectuar descuento alguno de mesadas pensionales sin que previamente exista
autorizacin expresa y escrita del pensionado.

Sostuvo que la entidad accionada ha abusado de su posicin dominante y ha
efectuado descuentos de su pensin a favor de la firma Sistemcobro Ltda., sin que
lo haya autorizado, lo que resulta violatorio de la ley, por cuanto se le causa un
perjuicio grave.

Insisti en que no ha autorizado a CAPRECOM para que realice descuento alguno
de su pensin a favor de Sistemcobro Ltda, adems que en el presente asunto
no existe nadie que represente los derechos de TELECOM puesto que lo que se
dice es que TELECOM vendi sus derechos, por ello no existe representacin, y lo
que efecta CAPRECOM, vale decir, efectuar descuentos de mi pensin de vejez
a favor de una sociedad sin que medie mi autorizacin escrita del suscrito,
corresponde a una violacin clara y flagrante de la Ley (sic) y se erige en pleno
abuso de posicin dominante. .

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Seccin es competente para resolver la impugnacin contra la providencia
del Tribunal Administrativo del Atlntico, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 129 del C.C.A., que le confiere al Consejo de Estado la competencia para
conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas en
primera instancia por los tribunales administrativos.

Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Seccin
Quinta conoce de Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese
recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en
las acciones de cumplimiento.

2. De la accin de cumplimiento.

El artculo 87 de la Constitucin Poltica y la Ley 393 de 1997 otorgan a toda
persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el
cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos,
frente a las acciones u omisiones de las autoridades pblicas, o de los particulares
que los incumplan cuando acten o deban actuar en ejercicio de funciones
pblicas y slo para el cumplimiento de las mismas.

En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido.

La jurisprudencia de la Corporacin ha precisado que para la prosperidad de una
accin de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los
siguientes presupuestos: i) Que la obligacin que se pida hacer cumplir est
consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual
excluye de su fundamento las normas de la Constitucin Poltica, que por lo
general consagran principios y directrices; ii) Que la norma est vigente, iii) Que la
norma contenga un deber jurdico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y
iv) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el
cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.
1


3. Objeto de la impugnacin.

El problema jurdico a resolver consiste en determinar si la accin de cumplimiento
procede para que se ordene a CAPRECOM en cumplimiento del deber legal y
reglamentario omitido, que en el trmino inaplazable de diez (10) das, suspenda
todo descuento de la pensin de vejez que percibo, que no se encuentren
amparadas con autorizacin escrita y que lleve mi huella, con el cual autorice de
manera voluntaria y expresa el descuento mensual de mi pensin de vejez a favor
de persona natural o jurdica, indicndose sin lugar a equvocos el nombre e
identificacin del beneficiario. .




4. Marco jurdico del asunto.

Est conformado por los artculos 50 y 134 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del
Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002; y 142 de la Ley 29 del 23 de diciembre de
1988; as como el numeral 7.15 del captulo 7 de la Resolucin No. 00810 del 27
de abril de 2006 por medio de la cual se adopt el reglamento para la asignacin,
renovacin y manejo de cdigos para el descuento por nmina de pensionados de
la Caja.


1
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Sentencia del 6
de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Seccin Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003,
expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394..

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones, en los artculos 50 y 134, disponen:

ARTCULO 50. MESADA ADICIONAL. Los pensionados por
vejez o jubilacin, invalidez y sustitucin o sobrevivencia
continuarn recibiendo cada ao, junto con la mesada del mes de
Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor
correspondiente a una mensualidad adicional a su pensin.

ARTCULO 134. INEMBARGABILIDAD. Son inembargables:
1. Los recursos de los fondos de pensiones del rgimen de ahorro
individual con solidaridad.
2. Los recursos de los fondos de reparto del rgimen de prima
media con prestacin definida y sus respectivas reservas.
3. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro
pensional del rgimen de ahorro individual con solidaridad, y sus
respectivos rendimientos.
4. Las sumas destinadas a pagar los seguros de invalidez y de
sobrevivientes dentro del mismo rgimen de ahorro individual con
solidaridad.
5. Las pensiones y dems prestaciones que reconoce esta Ley,
cualquiera que sea su cuanta, salvo que se trate de embargos por
pensiones alimenticias o crditos a favor de cooperativas, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la
materia.
6. Los bonos pensionales y los recursos para el pago de los bonos
y cuotas partes de bono de que trata la presente Ley.
7. Los recursos del fondo de solidaridad pensional.
PARGRAFO. No obstante lo dispuesto en el presente artculo,
las cotizaciones voluntarias y sus rendimientos financieros slo
gozarn de los mismos beneficios que la Ley concede a las
cuentas de ahorro en UPAC, en trminos de inembargabilidad.

El Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71
y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos
permitidos a las mesadas pensionales, en sus artculos 1 y 2, seala:

ARTCULO 1o. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES.
De conformidad con el artculo 38 del Decreto 758 de 1990, en
concordancia con el artculo 31 de la Ley 100 de 1993, la
administradora de pensiones o institucin que pague pensiones,
deber realizar los descuentos autorizados por la ley y los
reglamentos. Dichos descuentos se realizarn previo el
cumplimiento de los requisitos legales.
La administradora de pensiones o institucin que pague pensiones
descontar de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad
de los crditos o deudas que contraen los pensionados en favor
de su organizacin gremial, Fondos de Empleados y de las
Cooperativas, as como las cuotas a favor de las Cajas de
Compensacin Familiar para efectos de la afiliacin y de las
cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo
establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.
Las instituciones pagadoras de pensiones no estn obligadas a
realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los
reglamentados por el presente decreto, salvo aceptacin de la
misma institucin. En este caso para el Fondo de Pensiones
Pblicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deber
rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.
PARGRAFO. <Pargrafo parcialmente NULO> De conformidad
con los artculos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos
de que tratan estos artculos no podrn efectuarse sobre la
mesadas adicionales.
ARTCULO 2o. REQUISITOS PARA QUE PROCEDAN LOS
DESCUENTOS. Para efectos de realizar los descuentos de que
trata el artculo anterior se deben cumplir los siguientes requisitos
por parte de las entidades a favor de las cuales se va a realizar el
descuento:
1. Presentacin de la autorizacin expresa y escrita del
pensionado.
2. Si el descuento es a favor de las asociaciones de pensionados,
deber acreditarse la vigencia de su personera jurdica y la
representacin legal, mediante certificado expedido por autoridad
competente. Adems deber acreditar la calidad de asociado del
pensionado a la fecha de contraer la deuda.
3. <Numeral parcialmente NULO> Si el descuento se hace a favor
de las Cooperativas o Fondos de Empleados, deber acreditarse
la vigencia de su personera jurdica y la representacin legal,
mediante certificado expedido por autoridad competente. Se debe
anexar copia del ttulo valor o un documento en original suscrito
por el pensionado donde conste la deuda. Adicionalmente, se
deber acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha
de contraer la deuda.
PARGRAFO. La administradora de pensiones o la institucin
pagadora no tendr obligacin de entregar informacin sobre la
capacidad de pago del pensionado, salvo orden judicial. .

La Ley 29 de 1988, por la cual se actualiza la Legislacin Cooperativa, en su
artculo 142, dispone:
Artculo 142. Toda persona, empresa o entidad pblica o
privada estar obligada a deducir y retener de cualquier cantidad
que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas
que stos adeuden a la cooperativa, y que la obligacin conste en
libranza, ttulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el
deudor, quien para el efecto deber dar su consentimiento previo.
Pargrafo. Las personas, empresas o entidades obligadas a
retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa,
simultneamente con el pago que hace el trabajador o
pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, sern responsables
ante la cooperativa de su omisin y quedaran solidariamente
deudoras ante sta de las sumas dejadas de retener o entregar,
junto con los intereses de la obligacin contraa por el deudor. .

La Resolucin No. 00810 del 27 de abril de 2006 por medio de la cual se adopta el
reglamento para la asignacin, renovacin y manejo de cdigos para el descuento
por nmina de pensionados en la Caja de Previsin Social de Comunicaciones -
CAPRECOM, en el Captulo Sptimo Procedimientos y Operacin con los
Cdigos para descuento, numeral 7.15, prev:

7.15 Las libranzas o documentos con los cuales se autoricen
descuentos por concepto de crditos debern ser allegados a la
Administradora de Pensiones de CAPRECOM en original y copia,
debidamente firmados por el deudor u obligado.
Adicionalmente, la copia deber ser autenticada en notara, con
impresin de la huella digital. El original ser devuelto a la entidad
asignataria del cdigo y la copia se destinar al Departamento de
Registro y Nmina de Pensiones de Caprecom. .

5. El caso concreto.

5.1 De lo que se encuentra probado.

Del acervo probatorio se observa:

El accionante agot el requisito de procedibilidad establecido por el artculo 8 de
la Ley 393 de 1997, segn se desprende del oficio sin fecha enviado el 27 de
noviembre de 2010 dirigido al Director General de la Caja de Previsin Social de
Comunicaciones - CAPRECOM. (fl. 31).

La accionada el 14 de diciembre de 2010, respondi al seor Daz Brochero que:
En lo relacionado con la legalidad del descuento por Ud., autorizado a la que
fuera Fondo de Vivienda de Telecom y que ahora se van para Alianza Konfigura-
Sistemcobro, con quien el PAR-TELECOM celebr contrato de compra-venta
cediendo los crditos, hasta tanto no exista condicin diferente a la actual en la
que la entidad demostr la legalidad del contrato, no se suspendern los
descuentos. .

5.2. Estudio del recurso.

La jurisprudencia de la Corporacin ha precisado que para la prosperidad de una
accin de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente, los
siguientes presupuestos: i ) que la obligacin que se solicita hacer cumplir est
consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual
excluye de su fundamento las normas de la Constitucin Poltica, que por lo
general consagran principios y directrices; ii) que la norma est vigente; iii) que la
norma contenga un deber jurdico claro, expreso y exigible a cargo del accionado
y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el
cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.
2


Teniendo en cuenta que el objeto de la accin de cumplimiento es acatar normas
con fuerza material de ley o actos administrativos, no corresponde mediante este
mecanismo controvertir la legalidad de los descuentos efectuados por la
administracin, por cuanto el inciso segundo del artculo 9 de la Ley 393 de 1997
estableci como causal de improcedencia la existencia de otro mecanismo judicial
para lograr el efectivo cumplimiento de normas o actos administrativos,
otorgndoles de esta forma un carcter residual y subsidiario a la accin para
hacer prevalecer los mecanismos ordinarios idneos y eficaces igualmente
previstos en el ordenamiento jurdico colombiano.


2
Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, sentencia del
6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032 y Seccin Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2003,
expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394.
En el caso concreto lo que el de el demandante pretende es que se le pague, en
forma completa, su mesada pensional, o lo que es lo mismo, sin afectarla con
descuento alguno, para ese efecto tiene otro medio judicial, a saber: la accin
ejecutiva laboral.

Como existe otro medio de defensa para obtener el acatamiento del deber de
pagar la mesada completa, salvo los descuentos legales o los autorizados por el
pensionado, la accin de cumplimiento resulta improcedente.

En el sub judice, el demandante alude al perjuicio irremediable que le han
causado los descuentos hechos a su mesada pensional, sin embargo luego de
revisados los medios de prueba que reposan en el expediente no puede inferirse
la presencia del referido perjuicio, pues desde la poca en que se accedi al
crdito el demandante pact el pago de las cuotas a travs del descuento en
nmina y, adems, fue notificado sobre la cesin del crdito ocasionada con la
venta de cartera.

Por otra parte, tampoco existe certeza del porcentaje que representa el descuento
en la mesada del demandante, por lo que no hay elementos de juicio para
establecer el perjuicio que enerva el carcter de residual de la accin de
cumplimiento.

De esta manera, como el demandante dispone de otro instrumento de defensa
judicial para resolver el asunto jurdico objeto de reproche y no se advierte la
configuracin de un perjuicio irremediable, la accin de cumplimiento, en trminos
del artculo 9 de la Ley 393 de 1997, deviene improcedente. En consecuencia la
Sala confirmar el fallo del tribunal pero por las razones aqu sealadas.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Quinta, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del
Atlntico el 16 de septiembre de 2011 que rechaz por improcedente la accin de
cumplimiento, por la razones expuestas en precedencia.


SEGUNDO: En firme esta sentencia, devulvase el expediente al tribunal de
origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.


SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO