LA DETERMINACIN DEL MERCADO RELEVANTE Y LA

POSICIN DE DOMINIO: LOS CRITERIOS METODOLGICOS

Gustavo Adolfo Gutirrez Gutirrez

INTRODUCCIN.-
La Constitucin Poltica del Estado establece en el primer prrafo del su artculo 61
que el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Por tal motivo, como
parte del fomento al ejercicio de la libre competencia y dentro de su funcin
reguladora, el Estado ejerce acciones de restriccin y sancionatorias al abuso de
posiciones dominantes o monoplicas en las actividades de los agentes econmicos
que concurren en el mercado, salvo la excepcin sealada en el segundo prrafo del
referido artculo, en el que se proscribe el monopolio en el caso de la prensa, la
radio, la televisin y dems medios de expresin y comunicacin social en atencin a
empresas, bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de
comunicacin.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado algunas ideas fundamentales al respecto
cuando considera que no slo se trata de proteger la libre competencia por el
derecho de concurrencia al mercado de los competidores con reglas de acceso que
garanticen la participacin de stos, sino con la idea de cerrar el crculo o circuito
econmico con el consumidor final como destinatario de las ventajas de la
proteccin de la libre competencia. As, el TC seal que:
un aspecto fundamental de la Economa
Social de Mercado y una consecuencia
principal de la libertad de acceso al
mercado es la existencia de la libre
competencia, sin la cual quedara vaco el
contenido del derecho a la libertad de
empresa. Por ello el artculo 61 de la
Constitucin delega al legislador la labor
de garantizar el acceso al mercado en
igualdad de condiciones, al tiempo de
reprimir y limitar el abuso de posiciones
de dominio o monoplicas a efectos de
garantizar no slo la participacin de los
agentes econmicos, sino de proteger a
quienes cierran el circulo econmico en
calidad de consumidores y usuarios1
La entidad encargada de conocer y sancionar conductas anticompetitivas en la
modalidad de abuso de posicin de dominio es el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a travs del
procedimiento sancionador conducido de la Secretara Tcnica y la Comisin de
Defensa de la Libre Competencia
2
en el marco del Decreto Legislativo N 1034, Ley
de Represin de Conductas Anticompetitivas, en adelante, la Ley.
Se debe tener en cuenta que se tiene como conductas antijurdicas, dentro del
mbito de la libre competencia, a aquellas que ocasionan un dao ilcito cuya
contracara es el dao concurrencial lcito. Mientras el segundo ocurre cuando se
ocasiona un detrimento o debilitamiento en la posicin del mercado de un
competidor, pero en condiciones normales o aceptables de competencia, en el

1
Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de agosto de 2009. Expediente N 03116-2009-PA/TC-LIMA. Cementos Lima
contra el Ministerio de Economa y Finanzas. Fundamento 3.2.

2
El procedimiento administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas se encuentra a cargo de la Secretara Tcnica
y de la Comisin de Defensa de la Libre Competencia, destinado a sancionar las conductas de abuso de posicin de dominio,
las prcticas colusorias horizontales y las prcticas colusorias verticales, de conformidad con lo establecido por el Decreto
Legislativo No 1034, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, con la finalidad de promover la eficiencia econmica en
los mercados para el bienestar de los consumidores.
primer caso, se trata de una conducta legalmente rechazada ya que hace ineficiente
la competencia
3
y por ende el perjuicio final en los consumidores ya que se les
restringe la posibilidad de optar en una gama aceptable de oferta de bienes y
servicios.

DETERMINACIN DE LA EXISTENCIA DE POSICIN DE DOMINIO A TRAVS DE LA
DELIMITACIN DEL MERCADO RELEVANTE.-
La existencia de un abuso de posicin de dominio se encontraba tipificada en los
artculos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701. Actualmente, en el artculo 10 numeral
10.1 de la Ley, se considera que existe abuso cuando un agente econmico que
ostenta posicin dominante en el mercado relevante utiliza esta posicin para
restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando
a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido
posible de no ostentar dicha posicin. No obstante, establecer de manera objetiva la
existencia de una posicin de dominio requiere de pautas metodolgicas que pasan
por verificar un elemento concurrente como es el mercado relevante.
MERCADO RELEVANTE.- El mercado relevante es un concepto que define los lmites
en los que se desarrolla la competencia entre las empresas, identificando los
competidores actuales y potenciales, siendo su definicin necesaria, adems para
calcular las cuotas de mercado, as como valorar la posicin de las empresas en ste.
La definicin de un mercado relevante implica dos aspectos:

El Mercado de producto.- Conforme a la definicin realizada por el artculo 6 de la
Ley, el mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio de la
conducta investigada y sus sustitutos. En este aspecto se debe evaluar

3
Northcote Sandoval, Cristhian, Regulacin de las prcticas restrictivas de la competencia, Actualidad Empresarial, N 205,
segunda quincena, Lima Per, abril 2010, p. X-2.
caractersticas del consumo, siendo necesario analizar las preferencias de los
clientes o consumidores respecto a la satisfaccin de la necesidad a travs de un
producto o la escogencia de otro u otros que brinden similar complacencia.
Al hablar de buenos sustitutos no necesariamente se hace referencia a productos
que tienen que ser idnticos al analizado, sino que deben ser considerados como
sustituibles o intercambiables razonablemente, en trminos de precio, calidad y
otras condiciones, por un nmero significativo de consumidores a efectos de
satisfacer una misma necesidad
4
.

El Mercado Geogrfico.- Este aspecto est integrado por el conjunto de zonas
geogrficas donde estn ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del
producto relevante. El referido artculo seala en el numeral 6.3 que en la
evaluacin de dichas alternativas, la autoridad en materia de competencia evaluar,
adems de otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio
existente.
Tal como afirman Figari, Gmez y Ziga, la etapa de definicin del mercado
relevante resulta determinante en toda investigacin de supuestos abusos de
posicin de dominio, ya que una definicin de mercado de carcter amplio podra
determinar que se deseche la posibilidad de investigar y sancionar a determinada
empresa concluyendo que, en un mercado relevante ampliamente definido, no
ostenta posicin de dominio y, consecuentemente, no puede cometer abuso de
dicha posicin. Contrariamente, una definicin de mercado relevante estrecha
podra determinar la investigacin y sancin respecto de determinada empresa que

4
Figari, Hugo y et al. Hacia una Metodologa para la definicin del Mercado Relevante y la determinacin de la existencia de
Posicin de Dominio, p. 08, publicado en
http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2005/HFigari%20HGome
z%20MZuniga.pdf
en rigor no es un actor dominante del mercado
5
, motivo por el este criterio debe ser
ponderado adecuadamente.

Consecuentemente, para establecer dicho status en un agente econmico, resulta
necesario ubicar dicha posicin en un mercado delimitado.
Como un ejemplo de la determinacin del mercado relevante, se puede considerar
el caso resuelto por la Comisin de Libre Competencia de Indecopi en 1997 a raz de
la denuncia formulada por la Sociedad Nacional de Minera contra la Empresa
Minera del Centro S. A. CENTROMIN Per por presunto abuso de posicin de
dominio en el mercado del plomo refinado, ya que sta adquira el 100 % del plomo
que se consuma en el mercado nacional para su posterior refinacin y teniendo en
cuenta que, si bien se tena la existencia de oferta de plomo refinado importado, se
apreci tambin la concurrencia de barreras de ingreso al mercado domstico por
otros ofertantes, as como a la presencia de ciertas barreras legales, por lo que, en el
anlisis se determin que el mercado de producto era el plomo refinado y el
mercado geogrfico era el mbito nacional
6
.

CASO PARADIGMTICO: LA FALACIA EL CELOFN.- En 1956, la Corte Suprema de los
Estados Unidos, decidi una disputa en al marco de la Sherman Act Antitrust de
1890, donde la empresa E.I. Du Pont de Nemours and Co. fue sometida a
juzgamiento bajo cargos de monopolizacin del mercado del celofn, en violacin de
dicha ley antimonopolio. La empresa produca cerca del 75% del celofn vendido en
EEUU, pero representaba slo el 20% del mercado de materiales flexibles de
envoltorio.

5
Loc. cit.
6
Flint, Pinkas, Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Estudio Exegtico del Decreto Legislativo N 701, PUCP, Lima
Per, 2002, p. 213.
La Corte Suprema consider como sustitutos a varios materiales y ante variaciones
de precio por la empresa, consider que era alta la sensibilidad de los compradores
al consumo de los sustitutos, lo que impedira a Dupont tener control monoplico de
los precios, pero no consider que antes de ello, Dupont ya aplicaba precios
monoplicos, por ello la alta sensibilidad a los cambios de productos presuntamente
sustitutos.

DETERMINACIN DE LA POSICIN DE DOMINIO.-
Una vez determinado el mercado relevante para el anlisis, cabe la verificacin de la
existencia de posicin de dominio. Para tal efecto, la Ley, en su artculo 7, numeral
7.1, establece que se entiende que un agente econmico goza de posicin de
dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o
distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho
mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese
momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.
Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia espaol ha sealado, como
doctrina jurisprudencial en base a la comunitaria, que:
Se dira que una empresa disfruta de
posicin de dominio en un mercado cuando
tuviera en ste poder econmico e
independencia de comportamiento
suficientes como para poder actuar sin
tomar en consideracin las posibles
reacciones de los competidores o los
consumidores y, de esta manera, ser capaz
de modificar en su provecho el precio u otra
caracterstica del producto.
7

Para obtener de manera objetiva esa categora, la Ley vigente ha considerado las
siguientes circunstancias a evaluar, que desarrolla el artculo 7:
La participacin significativa en el mercado relevante.
Las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
El desarrollo tecnolgico o servicios involucrados.
Acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro, as como
a redes de distribucin.
Existencia de barreras a la entrada de carcter legal, econmica o
estratgica.
Existencia de proveedores, clientes o competidores y su poder de
negociacin.
Anteriormente, la determinacin de la posicin de dominio se encontraba
supeditada a la frmula de Lerner, que bsicamente contempla variables como el
costo marginal y la elasticidad de la demanda y si bien se trata de una frmula
economtrica importante por la gama y precisin de valores mensurables, contiene
dificultades de clculo y enfrenta, por lo regular, problemas de escasez de
informacin
8
.
En resumen, La metodologa de anlisis de casos de supuestos abusos de posiciones
dominantes comnmente utilizada por las agencias de competencia a nivel mundial
exige llevar a cabo tres fases conforme lo ha sealado Figari (et. al.)
9
:

7
Resolucin del TDC espaol del 30 de septiembre de 1999, Expediente R-362/99 Bacardi, citado por Figari, Hugo y et al. en
Ob.cit. p. 4.
8
Figari, Hugo y et al. en Ob.cit. p. 6.
9
Loc. Cit. precisndose que los autores hacen referencia a la norma antecedente, Decreto Legislativo N 701.
1. Definir un mercado relevante (de producto o servicio y geogrfico) donde el
poder de mercado de la empresa supuestamente dominante debe ser
evaluado.
2. Calcular la participacin de mercado de la supuesta dominante en el
mercado relevante previamente establecido.
3. Contrastar esta cuota con indicadores varios que se encuentran en lista en el
artculo 7 numeral 7.1 de la Ley.

LA EXISTENCIA DE CONDUCTAS EXCLUSORIAS.-