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Pluralidad de delitos
Como su nombre lo indica nos encontramos frente al caso en que una persona ha
producido mas de un delito. Este tipo de figura esta regulada entre los artculos
48 y 51 del cdigo penal. El sujeto activo puede realizar dos o mas delitos con
una o varias acciones, lo importante es ver como se va a determinar la pena. Es
decir, el concurso de delitos no viene sino a ser el cumulo de infracciones penales
cometidas por una misma persona, pues cuando es una sola la disposicin violada
por aquella, existir siempre unidad de delito y, por consiguiente, la imputacin
delictiva ser nica tambin.
La teora del concurso concierne no sola a la estructura del hecho punible y de los
hechos punibles, sino tambin de sus consecuencias, es decir a la pena en
sentido amplio; y, como agrega Maggiore el problema de concurso de delitos es
tambin un problema de concurso de penas, ya que es necesario ver como se
sanciona al responsable de varias infracciones penales con el criterio que inspire
el legislador, traducido en la forma de regulacin de los distintos casos que se
presenten y las distintas consecuencias penales, puede construirse un ndice de
mayor o menor severidad de la ley y considerarse entonces que el aspecto de la
penalidad debe formar parte del capitulo de la unidad y pluralidad del delito, pues
no siempre se trata de sumar las penas cuando los delitos son varios, o de aplicar
exactamente la pena de un delito cuando solo aparece el plus que resulta de la
modalidad del delito o de la pluralidad de encuadramientos, ya que seria un error
suponer que los sistemas conocidos para determinar la pena que debe aplicarse
se corresponde exacta e indefectiblemente con los casos que presenta el estudio
de la unidad de hechos y de delitos, como asienta Fontan Balestra.
1. Unidad de accin y pluralidad de acciones
Dependiendo del nmero de acciones y de delitos a los que tienden, nos podemos
encontrar frente a diversas clases de concurso. La accin no debe ser asociada a
un movimiento corporal porque la accin a la que nos referimos va relacionada
con la finalidad de realizar un delito y, por tanto, una sola accin puede abarcar
varios movimientos corporales. Por ejemplo: para realizar un robo, primero ejerzo
violencia y luego me apodero del bien observamos aqu dos movimientos
corporales que constituye un delito. Debemos ver tambin el factor normativo, ya
que, si bien se tiene una finalidad por ejemplo: asesinar, esto podra abracar otro
tipo penal que es independiente pero que se encuentra subsumido, como la
tenencia ilegal de armas.
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Cuando existen varias acciones pero todas son encuadradas hacia en un solo tipo
delictivo, nos encontramos ante un solo delito. Pero, cuando las acciones se
corresponden con diferentes delitos se trata de la figura del concurso.
El profesor verdugo seala: Siguiendo una concepcin estrictamente naturalstica
(no jurdica), habra que entender por accin todo movimiento humano guiado por
la voluntad, es muy posible que esta acepcin sea til a quienes trabajen en otros
campos cientficos, pero enseguida comprobaremos que resulta absolutamente
inservible en el mbito jurdico-penal. Vemoslo con el sencillo ejemplo: Si un
sujeto, con intencin de matar a otro, dispara varias veces sobre el sin lograr su
propsito hasta que efectu el ultimo disparo, podremos decir seguramente que
ese sujeto a realizado varias acciones (porque aprieta el gatillo otras tantas
veces), pero no parece razonable que desde un punto de vista jurdico penal
valoremos todas y cada una de ellas de tal forma que castiguemos a nuestro autor
por haber cometido varios homicidios intentados y, adems, otro consumado. Y no
es razonable valorar las cosas de ese modo porque no nos interesa solamente
cuanto movimientos hizo el dedo del autor sino tambin cual era su intencin, su
voluntad antijurdica; tenindola en cuenta resulta que las mltiples acciones
naturales se unifican en el plano jurdico-penal dando vida a un solo hecho:
exactamente un homicidio consumado. Es mas, si quisiramos conducir la
solucin del problema situndonos de manera estricta en el plano natural abra
que considerar que las acciones realizadas por nuestro autor no son varias, sino
infinitas: tantas como los movimientos musculares requeridos para dirigir el dedo
hacia el gatillo y apretarlo sin embargo, esta conclusin puede satisfacer a los
fsicos, pero no a los penalistas, porque lo nuestro no es la descripcin de un
fenmeno natural, sino su valoracin jurdica.
Conceptos y principios para determinacin de la pena
Antes de comenzar a desarrollar cada una de las figuras de concurso, debemos
tener claro varios conceptos y principios:
a) Hecho jurdico: Es un hecho que es relvate para la sociedad tan es as
que tiene un tratamiento jurdico. El hecho jurdico puede comprender
varias acciones, es decir varios actos, por ejemplo, si A quiere matar a B
y con tal propsito decide comprar un arma, este seria un acto,
posteriormente comprara las balas. Como hemos dicho, no se debe tener
en cuenta los actos naturalsticos, pues ni es posible buscar una clara
solucin de continuidad a los movimientos fisiolgicos ni este es el punto de
vista que utilizamos normalmente para afirmar que existe una o varias
acciones. El concepto de unidad de hechos es netamente valorativo,
dependiendo del fin que se quiere alcanzar. Resulta interesante
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preguntarnos como podemos identificar la unidad de un hecho. Al respecto,
cierto sector de la doctrina utiliza el criterio de concepcin natural de la vida
el cual analiza dos puntos:

La unidad de propsito.
La conexin espacio-temporal.

No debemos dejar de lado el sentido que impone el tipo penal, pues este
para el derecho penal es una unidad valorativa que seala la presencia de
un hecho tpico.
En nuestro ordenamiento jurdico se usa indistintamente el termino Hecho
Jurdico con el de Accin Jurdica.
Como es sabido, la piedra angular para construir la teora jurdica del delito,
radica en la accin humana. As de infiere del art. 11 del cdigo penal:
Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley. La idea de accin u omisin suponen una manifestacin de
voluntad que produce un cambio en el mundo fsico, un resultado. De modo
que el resultado es el efecto derivado de la accin. El traduce la lesin
jurdica de un bien penalmente protegido. El hecho jurdico no debe ser
necesariamente asimilado a un movimiento corporal ya que como sabemos
tambin tiene relevancia jurdica la omisin para ciertos delitos.

Principios para la determinacin de la pena:

b) Absorcin: Se debe aplicar la pena del delito mas grave. En este caso las
penas correspondientes o los dems delitos quedan absorbidas. Este
sistema se aplica en el concurso ideal de delitos.
La absorcin es el criterio que se opone a la acumulacin material o
matemtica. Este principio nos lleva a la impunidad de los delitos menos
graves.

c) Acumulacin Material o Matemtica: Segn este sistema deben
imponerse la penas correspondientes a los distintos delitos cometidos y
aplicarlas conjuntamente. Con este sistema se llegan a obtener los mismos
resultados que se obtendran si la ley no dispusiera nada con respecto al
concurso real o materal.
Este sistema es en apariencia la solucin mas coherente con una
perspectiva retribucionista. Mas una pena extinguida despus de otra es
mucho mas aflictiva que si se cumple aisladamente y una pena que se
cumple ante la perspectiva de otra que empezara cuando termine la
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primera, resulta mas dura que si se viera el fin del sufrimiento mas prximo
este sistema es considerado por muchos autores como inconveniente, pues
consideran que, en la practica, no siempre es posible llevarlo a efecto.
Basta suponer, dicen algunos, el caso de dos o mas delitos sancionados
con la pena de muerte; en las legislaciones que admiten esta pena, habra
que condenar a la misma persona a dos o mas penas de muerte, cosa que
es desde todo punto de vista, ilgico.

d) Aspiracin o acumulacin jurdica: Consiste en aplicar al delincuente la
pena que merece el delito de mayor gravedad, pero aumentada en una
proporcin por los dems delitos que haya cometido, sealndose
generalmente un mximo del cual no puede exceder el juzgador. Como se
acumulan los delitos en la sentencia, corresponde imponer la pena del
delito mas grave-en su grado mximo-y tener en cuenta las dems para
aumentarla-pena nica con agravacin-. Este sistema se aplica en el caso
del concurso real de delitos.
La acumulacin jurdica es una posicin intermedia entre la absorcin y la
acumulacin material, supone una pena mas grave que la correspondiente
al delito de mayor gravedad pero, no tanto como la que resultara de sumar
todas las penas. Tal como seala Mir Puig, puede consistir en una
atenuacin de la pena resultante de la suma de todas las penas
particulares, o bien en la agravacin del delito ms grave.

Principios:
Se aplican las siguientes preguntas:

Principio de especialidad.
Si un mismo hecho es normado por dos o ms leyes, ser aplicable la
especial. Uno de los tipos penales abarca las mismas caractersticas del
otro y, adems, una caracterstica complementaria. El tipo con el mayor
nmero de caractersticas especial, respecto del otro que es general. Esta
relacin se da en los casos de los casos de los tipos bsicos y calificados:
todo tipo calificado ser especial respecto del tipo bsico.

Homicidio simple: disposicin general.
Parricidio: disposicin especial.

Principio de consuncin.
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Se presenta cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una
disposicin legal de mayor vastedad. Se aplica en los siguientes casos:

El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa.
El autor consume al cmplice y el cmplice al encubridor, si ambas
calidades concurren en una misma persona.
El delito ms grave consume a las figuras delictivas ms leyes.
Los delitos compuestos o complejos consumen a los delitos que los
conforman.
Los actos anteriores y posteriores son consumidos por el principal.

principio de subsidiaridad

Una disposicin legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se
aplicara esta, siempre que no se aplique la figura. Ejemplo: la coaccin es
subsidiaria del secuestro.

CARLOS CREUS afirma existe subsidiaridad si diferentes preceptos
jurdicos tutelan el mismo bien jurdico en diferentes grados de aceptacin.

Principio de alternatividad

Cuando dos artculos se comportan como secantes, como dice JIMENEZ
DE ASUA, se debe elegir el de la pena ms grave o el del bien jurdico ms
importante. Ejemplo falsificacin de documentos y estafa.

2. Concurso de Delitos
Teniendo claro los conceptos y principios antes expuestos, podemos comenzar a
desarrollar las diversas clases de concursos que se pueden presentar:
I. Concurso ideal de delitos
Est regulado en el art.48 del Cdigo Penal, el cual establece que:
Es cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir hasta
con el mximo de la pena mas grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una
cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder de treinta cinco aos.
Cuando una sola accin configura dos o ms delitos. Es decir, una accin
infringe varios tipos legales o infringe el mismo tipo varias veces. Se distinguen
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dos elementos: unidad de accin y pluralidad de delitos. ZAFFARONI
considera que se trata de una concurrencia de tipicidades en una nica conducta.
El problema se presenta en la prctica al momento de aplicar la pena. El
artculo48 del cdigo penal modificado por la ley 28726 (09/05/2006) establece
que se reprimir hasta con el mxima de la pena ms grave y puede
incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda
exceder de 35 aos.
Es decir, esta figura se da cuando un solo hecho jurdico o accin configura al
mismo tiempo dos o ms delitos y, por tanto, se daan dos o mas bienes jurdicos.
El profesor Rodrguez Devesa: El concurso ideal consiste en la comisin de
varios delitos mediante un solo acto: hay una sola accin y varios delitos.
El profesor Maurach seala: El concurso ideal posibilita la adecuada
consideracin pluridimensional, as como la apreciacin exhaustiva de una
accin, por simultanea aplicacin de diversos tipos: nicamente el conjunto de
estos tipos permitir ofrecer el adecuado perfil de la accin. El concurso ideal
representa pues una figura necesaria para el agotamiento (Valoracin exhaustiva)
del proceso global. De tal suerte, el concurso ideal se presenta como una
modalidad de la unidad de accin. Constituye una unidad de accin con pluralidad
de tipos: Una necesaria consideracin combinatoria del mismo proceso bajo
diversos aspectos valorativos.
Es la unidad de accin y la pluralidad de delitos, es decir una conducta se va
tipificar en varios tipos legales. Esta accin daa dos o ms bienes jurdicos. El
concurso ideal puede ser:

HOMOGENEO
Cuando una sola accin configura dos o ms delitos iguales. Ejemplo:
Cuando un soldado dispara un rifle de alto poder que mata a dos personas
al mismo tiempo (ha cometido dos homicidios).
cuando el mismo tipo penal resulta aplicable varias veces a la misma
accin. El causar la muerte a varias personas al hacer explosionar una
bomba.


HETEROGENEO
Cuando con una accin se realizan varios delitos. La violacin sexual de
una mujer provocndole lesiones.
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Cuando una sola accin configura dos o ms delitos diferentes. Ejemplo:
Un hombre le da una patada a una madre gestante, produce lecciones
sobre la madre y el aborto del feto.

Como hemos dicho antes el problema respecto de la sensacin se resuelve
aplicando el principio de absorcin, utilizando la pena del delito mas grave.

Tal como lo seala Quitero Olivares: la ciencia penal a debatido en ocasiones,
aunque hoy es un tema que no recibe tanta atencin, si en el concurso ideal era
mejor apreciar uno o varios delitos.
En este histrico debate se a dicho que si el delito es una accin carece de toda
lgica apreciar dos delitos donde solamente hay una accin-Baumgartem-.Segn
esta tesis lo realmente importante es que el autor se manifest tan solo una vez
contra el derecho y ese es el modo en que conviene platear el problema desde la
ptica de los fines de la pena, que, segn esto han de atender en mayor medida a
la voluntad que al desvalor de resultado o la lesin de bienes jurdicos.
Tal planteamiento es rechazable en la misma medida en que se fundamenta en
una exclusivista valoracin de la accin, que acabara conduciendo a un derecho
penal de voluntad. A su vez, un sector de la doctrina italiana, considera que debe
considerarse dentro del concurso ideal aquellos delitos en los que un delito es
medio necesario, para cometer otro, por entender que la finalidad ultima unifica a
ambos.

II. Concurso real de delitos
Est regulado en el art.50 del Cdigo Penal, el cual establece que:
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros
tanto delitos independientes, se sumaran las penas privativas de libertad que fije el
juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms
grave, no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra
reprimido con cadena perpetua se aplicara nicamente esta.
El concurso real de presenta cuando hay una pluralidad de acciones realizadas
por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, se decir, cada una de
esas acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar
como ilcitos autnomos. Es una sola unidad de accin jurdica, y en este caso no
estaramos ante un concurso real-podra tratarse de un concurso aparente de
leyes o de un concurso ideal-, porque para aplicar este tipo de concurso se deben
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dar varias acciones jurdicas. En resumen, el concurso real tiene cuatro
elementos:
a. Unidad de sujeto activo: Las acciones deben ser realizadas por el mismo
sujeto. No importa para el concurso real la circunstancia de que esta
persona haya actuado en diferentes calidades en los sucesivos delitos:
autor, coautor, autor mediato, instigador, cmplice o que haya actuado solo
o con participes en los hechos.
b. Pluralidad de acciones punibles: Es decir se deben dar una pluralidad de
delitos provenientes de una pluralidad de acciones.
Cada una de estas acciones debe ser delictiva en si, y punible
aisladamente.
c. Ausencia de conexin entre las acciones: Cada una de las acciones
debe ser independiente, de suerte que puedan ser consideradas como
infracciones autnomas y tales acciones- como dice Hurtado Pozo-,
pueden consistir ya sea en movimientos corporales voluntarios (por
ejemplo, dos disparos que causan la muerte en otras personas) o en
unidades jurdicas de accin (por ejemplo, dos delitos complejos o dos
delitos permanentes).
d. Tratamiento penal del concurso real o material: El problema principal
que ofrece el concurso real es la determinacin de la pena a aplicar. El
Cdigo Penal se estructura sobre la base del principio de combinacin:
absorcin, en cuanto el juez ha de imponer la pena por el delito ms grave,
y asperacin, porque debe tener en cuenta los dems delitos para
aumentarla, siguiendo las reglas de la individualizacin contenida en los
Arts. 45 y 46.
En otras palabras del profesor Jeschek: La contrapartida del concurso ideal
es el concurso real. Concurre cuando el autor ha cometido varios hechos
punibles independientes que son enjuiciados en el mismo proceso penal. El
primer presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una
pluralidad de acciones, y el segundo la posibilidad de enjuiciamiento
conjunto. No toda pluralidad de acciones conduce a la aplicacin de las
reglas de determinacin de la pena propias del concurso real. Puede
suceder que la pluralidad de las acciones deba considerarse como un caso
de unidad de ley (consuncin), pero tambin cabe que falte la posibilidad de
un enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso pena.
El artculo 50 del cdigo penal fue modificado por la ley 28730, por ello ya no
es posible aplicar la pena que corresponde al delito ms grave; desde la
modificacin indicada deben sumarse las penas privativas de libertad que
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fije el juez para cada uno de los delitos hasta un mximo del doble de la
pena del delito ms grave, y no puede exceder de los 35 aos.


Al igual que el concurso ideal, el concurso real puede ser de dos
tipos:

Homogneo: cuando los delitos que se comenten son iguales o de
la misma naturaleza. Por ejemplo, son iguales cuando el sujeto
activo hurta todos los das y son de la misma naturaleza cuando se
protege al mismo bien jurdico, por ejemplo, cuando el sujeto activo
hurta y al da siguiente roba, en ambos casos se protege el bien
jurdico posicin.
Heterogneos: cuando los delitos son diferentes. Por ejemplo: un
sujeto el primer da viola a una mujer, el segundo roba un banco y el
tercero mata a su hermano.


Sobre la determinacin de la pena, del Art. 50 pueden darse varias
interpretaciones:
Literal: se tiene que aplicar la pena accesoria en forma obligatoria.
Esto surge de concordar el Art, 50 con el Art, 48. Por ejemplo, si
hay dos delitos:
A: se castiga con pena privativa de liberta de 10 aos.
B: se castiga con pena de libertad de 4 aos e inhabilitacin.

En este caso la pena seria 10 aos (como mnimo), ya que se toma
la pena del delito ms grave e inhabilitacin.
Teleolgico: el ART, 50 debi hacer referencia al Art, 46 y no al
Art 48 para su concordancia. Siguiendo esta lnea, se aplicara la
pena del delito ms grave y la pena de los otros delitos funcionaria
como agravantes. Nuestra opinin, es esta la interpretacin correcta
del cdigo penal (manual de derecho penal parte general- Luis
Miguel Bramont y Arias Torres).
El concurso real tiene lugar debido a la acumulacin de procesos ordenada por el
cdigo de procedimientos penales, en los casos de conexin de delitos y de
agentes.
III. Concurso Real retrospectivo.
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Est regulado en el art.51 del Cdigo Penal, el cual establece que:
Si despus de la sentencia condenatoria se descubriera otro hecho punible
cometido antes de ella por el mismo condenado, ser sometido a un proceso
penal y la pena que fije el juez se sumara a la anterior a un mximo del doble de la
pena del delito mas grave, no pudiera exceder de 35 aos. Si algunos de estos
delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicara nicamente esta,
sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito.
El artculo 51 del cdigo penal establece esta institucin que se presenta cuando
existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que el
condenado ha cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la
resolucin.
Antes de la ley 28730 que modific el artculo en mencin, si el delito mereca una
pena anterior a la ya impuesta, los sujetos procesales podan solicitar una copia
certificada de la sentencia y el rgano jurisdiccional conocedor de este otro hecho
punible poda dictar el sobreseimiento definitivo de la causa en giro,
principalmente por razones de economa procesal.
A raz de la modificacin introducida por la norma anteriormente mencionada, el
hecho punible ser sometido a proceso y la pena que fije el juez se sumara a
la anterior hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, y no
puede exceder los 35 aos. Si algunos de estos delitos esta reprimido con
cadena perpetua, se aplicara nicamente esta, sin perjuicio de fijarse la reparacin
civil para el nuevo delito.
El concurso real retrospectivo difiere del concurso real normal ya que en este caso
no se da la simultaneidad en el juzgamiento por que solo despus que el sujeto
activo ha sido sentenciado se descubre que haba cometido otro delito. Nos
encontramos entonces ante una regla procesal bsica en materia de concurso de
delitos, este no desaparece aun en el caso de que, despus de una sentencia
firme, all que juzgar a esa misma persona por otro delito, cometido antes de esa
misma condena. Las circunstancias puramente ocasionales de haberse retardado
el descubrimiento o el juicio del delito anterior, no quita que el culpable sea Allen
en aquellas circunstancias subjetivas que aconsejen la acumulacin material.
Adems como seala el profesor Hurtado Pozo: para la imposicin de la pena en
el denominado concurso retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio que no
debe castigarse el agente mas severamente que si se le hubiese juzgado
simultneamente por todos los delitos cometidos.
Nos obstante, si bien esta era la RATIO LEGIS original que fundamentaba la
existencia del Art 51 del cdigo penal, en el que tradicionalmente se firmaba por
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la doctrina que acoge la figura del concurso real retrospectivo, la reforma de este
precepto, operado mediante la ley N 26832 (03/07/97), lejos de aclarar el
funcionamiento procesal del concurso real retrospectivo, complica en extremo la
aplicacin practica de esta figura.
Este aparte presenta dos supuestos:
Si el delito sancionado con una penal inferior al impuesto, se dictara su
sobreseimiento. Esto puede traer serios inconvenientes porque evitara que
se investiguen los delitos menores, lo que impedira definir la
responsabilidad del sujeto. Por supuesto para aplicar esta norma ser el
inicio de un nuevo proceso cuyo objeto sea, precisamente, los hecho
punibles cometidos por el sujeto antes de que recayera la sentencia
condenatoria, por cuanto solo as el rgano jurisdiccional que ve esta causa
podr resolver a favor del sobreseimiento de este proceso. Por ejemplo: si
una persona es sentenciada por violacin de un menor de seis (6) aos y,
luego se descubre que a cometido un Homicidio, este ultimo delito no se
investigara, dado que el delito de homicidio se sanciona con una pena
menor a la de la violacin de un menor de seis (6) aos, lo cual creara una
laguna de punibilidad.

Adems, este articulo faculta a los rganos jurisdiccionales a dictar el
sobreseimiento de oficio, lo que podra conllevar a los magistrados, en el
afn de liberarse de su carga procesal, a deshacerse de los expedientes en
tramite, lo cual provocara un dao irreparable a los agravaramos de los
delitos descubiertos.

Este articulo resulta perjudicial para los individuos que son inocentes pues
el sobreseimiento no declara su inocencia y, por tanto, la otra parte puede
recurrir a la va civil para obtener la reparacin de un presunto dao; es
justamente, el auto de sobreseimiento el que sirve de fundamento para
exigir la pretensin.

Se da cuando el delito descubierto merece una pena superior a la aplicada,
dando esto a lugar a un nuevo proceso donde se impondr la nueva pena
correspondiente, por lo que, siendo el delito descubierto el delito mas grave,
el delito antes sentenciado funcionaria como un agravante, definindose
entonces la pena de acuerdo al criterio de la acumulacin jurdica.

Razones de equidad y de sistemtica de la misma norma penal, obligan a
considerar que, para el cumplimiento de esta segunda pena, habr que
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descontar el tiempo ya cumplido de la primera, la cual quedara absorbida
en aquella, al igual que sucede en la regla general del concurso real de
delitos previstos en el Art. 50 del Cdigo Penal.

Respecto a la tcnica legislativa es necesario decir que no es adecuada, ya
que requerimiento de una copia certificada tiene un carcter administrativo
y no penal.
Figuras afines a los concursos:
IV. Delito continuado y Delito Masa
Est regulado en el art.49 del Cdigo Penal, el cual a sido modificado por la ley
N 26683, siendo su regulacin la siguiente:
Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante
naturaleza hubiera sido cometida en el momento de la accin o en momentos
diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, sern considerados
con un solo delito continuado y se sancionaran con la pena correspondiente a mas
grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de
personas, la pena ser aumentada en un tercio de la mxima prevista para el
delito mas grave.
La aplicacin de las anteriores disposiciones quedaran excluidas cuando resulten
afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes
a sujetos distintos.
El Art. 49 del cdigo penal es una ficcin jurdica, ya que considera varios delitos
iguales o de naturaleza semejante unidos por una sola resolucin criminal como
uno solo. En este sentido el profesor Mir Puig afirma: el delito continuado
constituye otra construccin de la doctrina la jurisdisprudencia, para evitar tener
que admitir la concurrencia de varios hechos tpicos constitutivos de otros tantos
delitos cuando existe una unidad objetiva y / o subjetiva que permite ver a distintos
actos, por si solos delictivos y no producidos en forma de unidad natural de la
accin, como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de
una unidad jurdica de accin.
Por ejemplo, si para llegar a su meta de $ 1000.00 dlares americanos un sujeto
hurta, recepta y se apropia ilcitamente del bien jurdico de varias personas, realiza
un delita continuado, por que todos estos delitos son de la misma naturaleza, es
decir, son contra el patrimonio. Justamente, es aqu donde difiere del artculo
anterior antes de la modificatoria; por que antes solo se aceptaba las violaciones a
la misma ley y no a las de la naturaleza semejante.
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Respecto a la naturaleza jurdica de esta figura, existen tres teoras:
Teora de la ficcin: es la mas aceptada, consiste que si bien se
han producido una pluraliradad de delitos en momentos diferentes (
concurso real), estos se pueden fusionar en 1, dado que existe
unidad en la finalidad y el bien jurdico afectado es igual o
semejante. Es decir la ficcin apoyara la unidad de designio.
Esta teora tambin nos permite evitar la acumulacin de penas.

Teora realista: como nos indica el profesor Mir Puig:el delito
continuado supondra una unidad real de accin, en cuanto los actos
parciales responden a un mismo designio criminal (unidad subjetiva)
y producen una sola lesin jurdica (unidad objetiva).
Que la resolucin criminal se actu en una o varias veces afectara
solo a los modos de ejecucin.

Teora de la Realidad Jurdica: El delito continuado es una
creacin del derecho que, cuando no se halla previsto en la ley, se
fundamenta en el derecho consuetudinario. No necesita de mayor
fundamento, sino que cree en su admisin jurdica debido a razones
de utilidad prctica y con independencia del beneficio al reo.
El profesor Maurach seala: La necesidad de considerar a tales acumulaciones
de acciones tpicamente independientes entre si, compendia de tipos, como una
accin; y de tomar en cuenta el incrementado desvalor nicamente en la medicin
de la pena; responde, ante todo, razones procesales. El apreciar siempre aqu una
pluralidad de acciones, llevara consigo una desproporcionada sobre carga para el
juez de instruccin. En efecto, conforme a las reglas de pluralidad de actos,
debera determinarse cada hecho particular, ya que en el concurso real el fallo de
culpabilidad debe descansar en el conjunto de los hechos cometidos. Estas
embarazosas averiguaciones apenas se manifestaran, sin embargo, en la fijacin
de la pena.
Requisitos del delito continuado:
o Varias violaciones de la ley penal, los cuales pueden ser iguales o de la
misma naturaleza. Por ejemplo: hurto, hurto agravado y apropiacin ilcita.
Es decir, nos encontramos frente a un caso de concurso real, el cual bajo
ficcin jurdica ser considerado como una sola accin. En este sentido el
profesor Berdugo afirma: No cabe duda de que cada accin cotidiana
reviste los caracteres de una infraccin punible, siendo por consiguiente un
caso claro de concurso real. Pero el ordenamiento jurdico prefiere unificar
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su tratamiento por diversas razones y, entre ellas, porque resulta mas
sencillo demostrar en juicio una actividad continuada que descender al
detalle de cada uno de los hechos. Con ell el autor no siempre sale
beneficiado.
o Las violaciones se deben haber cometido en el momento de la accin o en
momentos diversos. Lo importante es apreciar una unidad tpica de la
accin, cuando la obtencin del resultado suponga varios actos parciales
basados en la misma intencin.
Como dice el profesor Maurach: Objetivamente la accin continuada
presupone que los actos particulares, realizados por el autor, sean
homogneos, que lesione el mismo bien jurdico, que guarden una cierta
relacin de tiempo y lugar entre si, y que se hayan cometido aprovechando
ocasiones esencialmente iguales. Deben concurrir estas condiciones para
poder apreciar un hecho continuado.
Es indiferente para el delito continuado el grado de desarrollo de cada uno
de los delitos que lo conforman, es decir, puede haber delitos consumados
como tentados.
Por ejemplo: cuando un cajero hurta en forma sistemtica durante una
semana la cantidad de $ 100 dlares diarios.
o Una resolucin criminal, es decir, debe haber una finalidad determinada,
algunos autores lo denominan como dolo continuado; homogeneidad
subjetiva. Se presupone una unidad de accin, de tal modo que el agente
renueve la misma o similar resolucin de actuar bajo la eficacia
modificadora de circunstancias iguales o semejantes. Al respecto el
profesor Jeschek dice: Para la delimitacin del delito continuado resulta
decisiva la unidad del dolo (unidad de lo injusto personal de la accin). La
jurisprudencia requiere un propio dolo global que abarque el resultado total
del hecho en sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, al tiempo, a la
persona de la victima y a la forma de comisin, de tal modo que los actos
parciales no representen mas que la realizacin sucesiva de la totalidad
querida unitariamente, a mas tardar, durante el ultimo acto parcial. Preciso
es admitir esta concepcin relativamente estricta del delito continuado,
porque en la ley no existe ningn punto de referencia que permita al juez
hacer de varios hechos uno solo, al menos en la medida en que los actos
sociales no se hallen ligados por un vnculo subjetivo. Sin embargo, no hay
que olvidar que un dolo global en sentido estricto se produce muy
raramente en la realidad, razn por la cual los tribunales se ven forzados a
fundamentaciones artificiales para que el delito continuado pueda alcanzar
alguna importancia prctica.
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o El sujeto pasivo sobre el cual recaen las acciones tpicas tiene que ser
siempre el mismo, de lo contrario nos encontraramos ante un concurso
real.
Se debe tener en cuenta, tal como establece el art. 40 del cdigo Penal,
que el delito continuado no se puede aplicar a los delitos que afectan
bienes jurdicos personalsimos pertenecientes a sujetos distintos. Por
ejemplo: la vida, salud o la libertad. Aqu, cabria hacer una acotacin: Qu
sucede con los delitos que afectan bienes jurdicos personalsimos
pertenecientes a la misma persona?. Por ejemplo: El marido que todos los
fines de semana le pega a su mujer por el placer de hacerlo, poniendo en
peligro la vida de esta. De que respondera el marido?. En nuestro
concepto, se podra aplicar perfectamente la figura del delito continuado de
lesiones, pues se cumplen cada uno de los requisitos sealados y no opera
la prohibicin de aplicarlo a bien jurdicos personalsimos pertenecientes a
sujetos distintos porque siempre golpea a su mujer.
Como aclaracin, debemos decir que el delito continuado se diferencia del
concurso real homogneo en la finalidad, es decir, en la resolucin criminal
nica que gua el delito continuado, ya que el concurso real tiene una
finalidad para cada delito.
El mismo Art. 49, en su primer prrafo in fine, contiene lo que se conoce como el
Delito masa, este se caracteriza porque el sujeto pasivo viene a ser un cumulo de
personas. Para que surja estn figura debe cumplirse con los mismos requisitos
del delito continuado. Por su parte Sainz Cantero seala que: el delito masa es
aquel en que el sujeto activo, mediante una sola accin o por varias acciones que
consideradas independientemente, constituira cada una de ellas un delito o falta,
pone en ejecucin un designio criminal nico encaminado a defraudar a una masa
de personas, cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no
estn unidos entre si por vnculos jurdicos.
El delito masa, as definido, con base en una serie de caractersticas
prcticamente idnticas a la exigidas por el delito continuado, aparece como un
subcaso del delito continuado en que se parte de una unidad de ideacin delictiva
y de una serie de medidas de ejecucin del unitario propsito criminal en el que
figuran como destinatarios y sujetos pasivos, una masa de personas, en principio,
indeterminadas, a las cuales, con identidad de medios, se intenta defraudar. En el
mbito doctrinal, dice Castieira: Se ha considerado que el delito masa se da por
varias acciones que, consideradas independientemente, constituira una de ellas
un delito o falta, pone en ejecucin un designio criminoso nico encaminado a
defraudar u una masa de personas, cuyos componentes individuales, en principio
indeterminados, no estn unidos entre si por vnculos jurdicos.
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La creacin del delito masa responde a la necesidad de imponer una pena de
cierta gravedad a los denominados fraudes colectivos, y se entiende que la pena
ha de ser mas grave que la resultante de las normas del concurso; pero esta
conclusin no siempre es cierta, pues a veces la estimacin del delito masa es
beneficiosa para el reo, por lo que se convierte en una figura innecesaria, a juicio
de Catieira. Dos son las razones:
El delito masa en su actual estructura es un instrumento inadecuado para
obtener la finalidad que perdigue, pues su imposicin no tiene como
resultado la imposicin de un castigo mas grave en todos los supuestos de
fraude colectivo.
La estimacin de un delito continuado tiene idnticas consecuencias,
puesto que los criterios de determinacin de pena son los mismos.

V. Concurso real de faltas
Cuando se organiza una pluralidad de acciones que daban considerarse como
faltas independientes que perjudican a varias personas o preceptos de igual o
semejante naturaleza, ser sancionado como autor del delito correspondiente y se
le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el
perjuicio total causado.