OPININ N.

010-2009/DOP
Entidad: Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar
(INABIF)
Asunto: Cesin de posicin contractual
Referencia: a) Oficio N! "#$%&'((#)INABIF&*E
+) Oficio N! ,$$&'((#&INABIF-A
c) Oficio N! ,$%&'((#&INABIF-A
d) Informe N! #.'&'((#&INABIF*E&A/
e) Oficio N! ,%%&'((#&INABIF-A
1. ANTECEDENTES
0ediante los documentos de la referencia1 el 2efe (e) de Asesor3a /egal del Programa
Integral Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF)1 en lo sucesi4o la Entidad1
reali5a di4ersas consultas referidas a la cesin de posicin contractual en los contratos
suscritos al amparo de la normati4a de contrataciones 6 ad7uisiciones del Estado
2. CONSULTA Y ANLISIS
1
2.1. Los Programas de los Ministerios, que al mismo tiempo constituyan una
Unidad Ejecutora, que tengan facultades delegadas expresas para suscriir
contratos deri!ados de procesos de selecci"n# puede decirse categ"ricamente
que son una $E%&'()(* para el +mito de las normas de contrataciones y
adquisiciones del Estado,
Al respecto1 ca+e precisar 7ue1 conforme con lo esta+lecido en la /e6 de
Ad7uisiciones 6 Contrataciones del Estado
'
(en lo sucesi4o la /e6)1 8sta resulta
aplica+le a a7uellas contrataciones 6 ad7uisiciones 7ue las Entidades p9+licas
pretendan cele+rar o perfeccionar1 6 por las cuales asuman la o+ligacin de
retri+uir con una suma dineraria :recursos p9+licos: al contratista por su
prestacin 7ue puede consistir en la entrega de +ienes1 reali5acin de ser4icios o
e;ecucin de una o+ra
Para tales efectos1 el art3culo '! de la /e6 determina a 7u8 entes u organismos se
les de+e atri+uir el car<cter de =Entidad> Entre los citados entes u organismos
7ue calificar3an para la aplicacin de la /e61 el citado art3culo menciona a los
1
En principio1 ca+e precisar 7ue las consultas 7ue a+suel4e este Conse;o ?uperior son a7uellas referidas
al sentido 6 alcance de la normati4a so+re contratacin p9+lica1 sin @acer alusin a asuntos concretos o
espec3ficos1 por lo que u !o"!lu#o"e "o e$%r&" '#"!ul%(% "e!e%r#%)e"$e % #$u%!#*" p%r$#!ul%r
%l+u"% Ello de conformidad con lo dispuesto por el inciso @) del art3culo $.A de la /e61 la ?egunda
*isposicin Final de su Reglamento1 apro+ado por *ecreto ?upremo N! (#,&'((,&PC0 (en lo sucesi4o
el Reglamento)1 6 el procedimiento 'B del CeDto Enico de Procedimientos Administrati4os del
CON?-CO*E1 apro+ado por *ecreto ?upremo N! (,F&'((B&EF 6 modificado mediante Resolucin
0inisterial N! %'%&'((%&EF)"(
'
CeDto Enico Ordenado apro+ado mediante *ecreto ?upremo N! (#F&'((,&PC0
proyectos, programas, rganos desconcentrados y dems unidades orgnicas,
funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado y los
organismos pblicos
3
(el su+ra6ado 6 resaltado es nuestro)
En consecuencia1 tal como se @a indicado eDpresamente en la normati4a de
contrataciones 6 ad7uisiciones del Estado1 para efectos de su aplicacin1 los
programas califican como =Entidades>1 61 por tanto1 se encuentran su;etas a la
/e6
2.2. -i ello fuera correcto, Podr.an aclararnos si los contratos que se suscrian
dic/os Programas 0 Unidades Ejecutoras como $E%&'()(* con sus
$12%&3)&'-&)-*# constituyen una relaci"n contractual distinta y
aut"noma a los contratos que suscrie los Ministerios con sus respecti!os
Pro!eedores, considerando que tales Portafolios act4an como otra
$E%&'()(* conforme a las normas de contrataciones y adquisiciones del
Estado,
Cal 6 como se @a indicado en la a+solucin a la consulta formulada
anteriormente1 al tratarse de Entidades +a;o el <m+ito de aplicacin de la /e61 los
programas o unidades e;ecutoras pueden cele+rar contratos autnomos con
a7uellos pro4eedores ad;udicados con la +uena pro en los procesos de seleccin
7ue 8stas entidades realicen1 siendo 7ue dic@os contratos generar3an 43nculos
;ur3dicos independientes en relacin con a7uellos 7ue pueda enta+lar la
dependencia o sector :7ue para efectos de la /e6 tam+i8n ser3an consideradas
como =Entidades>: a la cual el programa o unidad e;ecutora pertenece
2.5. -i fueran $E%&'()(E-6 distintas conforme a las normas de contrataciones
y adquisiciones del Estado, entonces Podr.amos afirmar que entre amas
$E%&'()(E-* cuando cada una de ellas dentro de sus competencias
suscrien contratos, no podr.a existir cesi"n de posici"n contractual sin que
exista norma legal que expresamente lo permita como se7ala el art.culo 289:
del 3eglamento de la Ley de 1ontrataciones y )dquisiciones del Estado,
Al respecto1 la reali5acin de un proceso de seleccin tiene como o+;eti4o
fundamental ele!!#o"%r a las personas naturales o ;ur3dicas 7ue puedan
pro4eerle al Estado :en las me;ores condiciones de calidad1 oportunidad 6
precio: los +ienes1 ser4icios 6 o+ras necesarias para el cumplimiento de sus
funciones
*ic@o o+;eti4o podr3a 4erse afectado si se permitiera 7ue a7u8l postor e4aluado
6 escogido en el proceso de seleccin pueda ceder las o+ligaciones 6 derec@os
7ue @a asumido en 4irtud del contrato con la Entidad a un tercero a;eno a la
relacin contractual 6 7ue1 por no @a+er sido o+;eto de e4aluacin 6 seleccin
en el proceso administrati4o pre4io1 no garantice idoneidad para la e;ecucin del
contrato
F
/iteral ;) del numeral '" del art3culo '! de la /e6
'
Es en este conteDto 7ue el art3culo '(.! del Reglamento pro@3+e 7ue1 en el
<m+ito de las normas so+re ad7uisiciones 6 contrataciones del Estado1 se pueda
ceder la posicin en el contrato1 sal4o 7ue eDista norma legal 7ue lo permita
eDpresamente
No o+stante1 dic@o sustento no puede ser compartido cuando la parte 7ue
re7uiera ceder su posicin contractual sea una Entidad p9+lica a otra Entidad del
Estado1 asumiendo esta 9ltima los derec@os 6 o+ligaciones generados con el
contratista
Ca+e precisar 7ue1 en anteriores oportunidades1 este Conse;o ?uperior @a
e4idenciado un criterio restricti4o a la posi+ilidad de 7ue las Entidades del
Estado puedan ceder su posicin en el contrato a otra Entidad p9+lica
,
1
sustentado en el @ec@o 7ue ello implicar3a 7ue esta 9ltima Entidad no efect9e
proceso de seleccin para poder satisfacer su necesidad de +ienes1 ser4icios u
o+ras
Atendiendo a 7ue la finalidad principal de reali5ar procesos de seleccin es 7ue1
como se comentara1 se eli;a a la me;or oferta del mercado para garanti5ar
calidad1 oportunidad 6 precio1 6 7ue dic@o o+;eti4o no se 4er3a afectado
mediante la cesin de posicin contractual entre Entidades1 pues la seleccin se
@a+r3a efectuado de igual manera respecto del contratista cedido1 ca+e1 con
oportunidad de la presente Opinin1 re4isar el mencionado criterio en
o+ser4ancia de los principios 7ue informan el sistema de contratacin p9+lica 6
las normas 4igentes 7ue rigen nuestro sistema de contrataciones del Estado
En ese sentido1 7ue las Entidades puedan ceder su posicin en el contrato1 en
determinados casos1 podr3a resultar para el Estado congruente con los Principios
de Eficiencia1 Econom3a 6 Gigencia Cecnolgica 7ue informan las compras
p9+licas1 sin 7ue se afecte los derec@os o intereses de los dem<s actores del
sistema
Ernesto Harc3a 6 Cre4i;ano Harnica1 respecto al tema se preguntan si es viable
que la dministracin contratante ceda el contrato administrativo del que es
parte a favor de otra persona !"# de esta manera la administracin adoptar$a
en tal caso la posicin de cedente, el tercero que pasa a formar parte del
contrato ser$a el cesionario y el contratista originario %que se mantiene
inalterado%adoptar$a la posicin de cedido
$

Posteriormente dic@os autores conclu6en lo siguiente: =planteada la cuestin
frontalmente sobre la admisibilidad o no de que la administracin pueda ceder
!en sentido estricto# un contrato administrativo suscrito por ella !como
dministracin contratante#, cabe responder que en principio no e&istir$a
inconveniente 'ur$dico en admitirlo A su 4e51 los autores reconocen 7ue no es
usual la ocurrencia de estas situaciones 6 esta+lecen como l3mite del e;ercicio de
,
Al respecto1 puede consultarse la Opinin N! (#'&'((, (HCN)

$
Ernesto Harc3aICre4i;ano Harnica L% Ce#*" (el !o"$r%$o %()#"#$r%$#'o L% Su,!o"$r%$%!#*"
Editorial Ci4itas ?A "A edicin "..%1 0adrid I EspaJa P<g $B
F
esta posi+ilidad el inter8s p9+lico
B

As31 +a;o el cumplimiento de las siguientes condiciones podr3a resultar 4ia+le la
cesin de la posicin en el contrato de una Entidad del Estado a otra:
a) -na primera condicin para la procedencia de la cesin de posicin
contractual est< referida a la determinacin de la necesidad de la Entidad
cesionaria1 7ue asume las o+ligaciones 6 derec@os en el contrato1 as3 como
respecto de los actos de programacin 7ue de+e reali5ar respecto de los
+ienes1 ser4icios u o+ras 7ue 4a ad7uirir o contratar
Como es de 4er1 los procesos de contratacin 7ue reali5an las Entidades del
Estado comprenden tres fases
%
1 una de las cuales supone la reali5acin de
determinados actos preparatorios 6 de programacin de las contrataciones 6
ad7uisiciones de la Entidad1 actos 7ue permiten determinar con antelacin la
oportunidad en la cual se re7uerir<n los +ienes1 ser4icios u o+ras1 as3 como la
disponi+ilidad de los recursos para afrontar la e;ecucin de los contratos
*urante esta primera fase1 las Entidades para reali5ar una adecuada
planificacin 6 programacin de sus ad7uisiciones 6 contrataciones aprue+an
el Plan Anual de Ad7uisiciones 6 Contrataciones
#
el cual o+edece en forma
estricta 6 eDclusi4a a la satisfaccin de las necesidades de la Entidad1 las
7ue1 a su 4e51 pro4ienen de todos 6 cada uno de los rganos 6 dependencias
de a7u8lla1 en atencin al cumplimiento de sus funciones 6 al logro de sus
metas institucionales
Asimismo1 el art3culo "'A de la /e6 dispone la o+ligacin de las Entidades
del Estado de1 pre4iamente a reali5ar una ad7uisicin o contratacin1 contar
con el eDpediente de ad7uisicin o contratacin de+idamente apro+ado1 el
B
I+3dem P<g $% 6 $#
%
/a normati4a de las contrataciones 6 ad7uisiciones del Estado distingue tres (F) fases en la contratacin
con la Administracin P9+lica:
") Fase de programacin 6 actos preparatorios1 dentro de la cual se produce la determinacin de
los +ienes a ad7uirir 6 los ser4icios u o+ras a contratar1 la ela+oracin 6 apro+acin del Plan Anual de
Ad7uisiciones 6 Contrataciones de+idamente presupuestado 6 financiado1 la apro+acin espec3fica de
la disponi+ilidad de recursos necesaria para cada ad7uisicin o contratacin1 la designacin del comit8
especial 7ue conducir< un proceso de seleccin 61 la ela+oracin 6 apro+acin de las Bases
Administrati4as para cada procesoK
') Fase de seleccin1 dentro de la cual se desarrollan etapas de los procedimientos de seleccinK
61
F) Fase de e;ecucin contractual1 la cual in4olucra la e;ecucin misma del contrato1 la super4isin
de la e;ecucin1 la declaracin de conformidad de los +ienes1 ser4icios u o+ras1 as3 como la li7uidacin
del contrato1 entre otros
#
/a programacin de+e reali5arse1 en primer t8rmino1 al momento de apro+ar el Plan Anual de
Ad7uisiciones 6 Contrataciones del EstadoK sin em+argo1 tam+i8n podr< efectuarse al reali5ar
modificaciones en el referido Plan Anual con moti4o de la inclusin de procesos de seleccin1 de
conformidad con lo dispuesto por el Reglamento
,
mismo 7ue de+e incluir1 en congruencia con las necesidades de la Entidad1 la
definicin clara 6 precisa de la cantidad 6 caracter3sticas de los +ienes1
ser4icios 6 o+ras 7ue se 4an a ad7uirir o contratar1 as3 como la respecti4a
disponi+ilidad de recursos p9+licos 7ue ser<n destinados a afrontar la
referida compra o contratacin1 los cuales I como regla general I
corresponder<n al presupuesto del e;ercicio en el cual se con4oca el proceso
En ese sentido1 a efectos 7ue proceda la cesin de posicin contractual1 de+e
eDistir una necesidad de +ienes1 ser4icios u o+ras de la Entidad cesionaria
sustentada por su dependencia encargada de las contrataciones 6
ad7uisiciones1 necesidad 7ue de+e ser programada en el Plan Anual de la
Entidad 6 presupuestada pre4iamente a la cesin del contrato
+) *ic@a necesidad1 7ue en condiciones normales de+er3a ser satisfec@a por la
Entidad cesionaria contratando al postor ganador de un proceso de seleccin
pre4io1 de+e poder ser satisfec@a :tanto econmica como t8cnicamente:
por la prestacin 7ue 4iene e;ecutando el contratista cedido1 puesto 7ue1 de lo
contrario1 corresponder3a reali5ar un proceso de seleccin1 con el o+;eto de
+uscar 7uien pueda reunir los re7uerimientos t8cnicos 6 econmicos de la
Entidad cesionaria
c) Necesariamente de+e @a+er desaparecido la necesidad inicial de los +ienes1
ser4icios u o+ras respecto de la Entidad cedente1 puesto 7ue no se eDplica la
cesin de posicin contractual sin la eDistencia de este moti4o Ello de+e
estar sustentado1 a su 4e51 por la dependencia encargada de las
contrataciones 6 ad7uisiciones de dic@a Entidad
d) /a cesin del contrato de+e resultar econmica 6 t8cnicamente m<s
4enta;osa para el Estado 7ue no @acerla1 en concordancia con los Principios
de Eficiencia1 Econom3a 6 Gigencia Cecnolgica 7ue informan la
contratacin p9+lica *e no ser as31 am+as Entidades del Estado de+er3an
proceder conforme a los mecanismos 7ue pro4ee el ordenamiento de
contrataciones p9+licas1 esto es1 la Entidad so+re la cual desaparece la
necesidad de contratar de+er3a considerar resol4er el contrato1 as3 como la
Entidad so+re la cual surge la necesidad de+er3a reali5ar el proceso de
seleccin correspondiente
e) *e+e mediar autori5acin del contratista cedido1 conforme con lo seJalado
en el art3culo ",F$! del Cdigo Ci4il
.

.
Art3culo ",F$! del Cdigo Ci4il:
En los contratos con prestaciones no e'ecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede
ceder a un tercero su posicin contractual(
-e requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simult+neamente o despu;s del acuerdo de
cesi"n(
)i la conformidad del cedido *ubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el
contrato slo tendr efectos desde que dic*o acuerdo *aya sido comunicado al cedido por escrito de
fec*a cierta(
$
En consecuencia1 la cesin de posicin contractual entre Entidades del Estado
puede resultar conforme a la normati4a so+re contrataciones 6 ad7uisiciones del
Estado1 si se cumplen los re7uisitos antes seJalados
2.<. 1omo lo explicamos, una norma legal puede dejar sin efecto dispositi!os que
autori=an procesos de fusi"n por asorci"n de una dependencia a otra en el
marco de las normas de moderni=aci"n del Estado >Ley %.: 2?@ABC. Pero si las
'nstituciones asorentes en el per.odo a cuyo cargo se encontraa las
dependencias fusionadas, ya suscriieron contratos con diferentes
pro!eedores, en el marco de las normas de contrataciones y adquisiciones del
Estado. D en plena ejecuci"n de prestaciones contractuales, se dispone dejar
sin efecto tal fusi"n y el retorno de las dependencias a la instituci"n de origen#
sin que el dispositi!o legal que deja sin efecto la fusi"n disponga su aplicaci"n
retroacti!a y sin regular nada respecto a los contratos ya suscritos por su
antecesora >!ale decir no autori=ando ninguna cesi"n de posici"n contractual
a fa!or de la 'nstituci"n de origenC Procede la cesi"n de posici"n contractual
de los contratos ya suscritos por el s"lo /ec/o de efectuarse una
reorgani=aci"n administrati!a dentro del marco de las normas de
moderni=aci"n del Estado# sin que exista autori=aci"n expresa para tal
cesi"n, Procede la cesi"n de posici"n contractual a4n cuando las acciones
de moderni=aci"n del Estado se realicen entre ministerios y sus Programas 0
Unidades ejecutoras# pese a que no existe mandato legal expresa para tal
cesi"n y pese a que nos encontrar.amos ante dos $E%&'()(E-* distintas,
Al respecto1 sin entrar a anali5ar los elementos espec3ficos 7ue contiene la
presente consulta :pues ello no es congruente con las funciones atri+uidas a
este Conse;o ?uperior por la normati4a 4igente:1 corresponde precisar 7ue1 si
concurren los re7uisitos mencionados en el numeral precedente1 una Entidad del
Estado se encuentra @a+ilitada a efectuar la cesin de su posicin a otra Entidad
p9+lica en un contrato cele+rado con un pro4eedor
?eg9n se @a comentado anteriormente1 se pro@3+e el empleo de la mencionada
figura cuando dic@a cesin sea in4ocada por el contratista1 sal4o 7ue eDista
@a+ilitacin legal eDpresa
2.A. (e ser positi!a la respuesta respecto a la procedencia de una cesi"n de
posici"n contractual en la consulta se7alada en el numeral precedente,
formulamos las siguientes interrogantesE Esto representar.a una !ariaci"n a
los criterios que en anteriores oportunidades /a expuesto el 12%-U12(E
pronunci+ndose por la no procedencia de la cesi"n de posici"n contractual en
casos an+logos, 1"mo se solucionar.an los prolemas de las 1artas Fian=as
otorgadas y de la e!entual modificaci"n contractual,
?eg9n se @a comentado anteriormente1 la presente Opinin se aparta de
precedentes 7ue puedan @a+er sido formulados por este Conse;o ?uperior en
anteriores oportunidades1 6 esta+lece una l3nea interpretati4a aplica+le a las
consultas 7ue se formulen en adelante
B
*e otro lado1 la aceptacin del contratista a la cesin de la posicin del contrato
implica adecuar sus o+ligaciones 6 responsa+ilidades a las eDigencias 7ue
formule1 en su calidad de Entidad p9+lica1 la parte cesionaria Es as31 7ue
corresponder< al contratista reempla5ar las garant3as otorgadas 6 suscri+ir las
adendas al contrato correspondientes
-. CONCLUSIONES
F" Conforme con lo esta+lecido en la normati4a so+re contrataciones 6
ad7uisiciones del Estado1 los programas califican como =Entidades>1 6 por tanto
se encuentran su;etas a la /e6
F' /os programas o unidades e;ecutoras pueden cele+rar contratos autnomos con
a7uellos pro4eedores ad;udicados con la +uena pro en los procesos de seleccin
7ue 8stas entidades realicen1 siendo 7ue dic@os contratos generar3an 43nculos
;ur3dicos independientes en relacin con a7uellos 7ue pueda enta+lar la
dependencia o sector :7ue para efectos de la /e6 tam+i8n ser3an consideradas
como =Entidades>: a la cual el programa o unidad e;ecutora pertenece
FF /a cesin de la posicin 7ue una Entidad del Estado tiene en el contrato
cele+rado con un pro4eedor puede efectuarse a fa4or de otra Entidad p9+lica1 si
se cumplen los re7uisitos seJalados en la presente opinin
F, /a aceptacin del contratista a la cesin de la posicin del contrato implica
adecuar sus o+ligaciones 6 responsa+ilidades a las eDigencias 7ue formule1 en su
calidad de Entidad p9+lica1 la parte cesionaria Es as31 7ue corresponder< al
contratista reempla5ar las garant3as otorgadas 6 suscri+ir las adendas al contrato
correspondientes
F$ /a presente opinin se aparta de precedentes 7ue pueden @a+er sido formulados
por este Conse;o ?uperior en anteriores oportunidades so+re la materia1 6
esta+lece una l3nea interpretati4a aplica+le a las consultas 7ue se formulen en
adelante
2es9s 0ar3a1 '. de enero de '((.
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