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INTBOBUCCIÉNH ESIM O BU BEUeM

WALTER APARICIO ANTEZANA

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO

EDITORIAL SERRANO

Primera Edición 1999 Segunda Edición 2000

Derechos Reservados por el Autor Depósito Legal N° 2-1-372-99

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Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo ubi homo, ibi jus.

G. del Vecchio

no existe sociedad sin Derecho, ni un Derecho sin sociedad.

WALTER APARICIO ANTEZANA

CAPITULO I

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EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD

1.- REFERENCIAS PREHISTORICAS DE LA EXISTENCIA DEL HOM­ BRE

Hace algunas centenas de años se pensaba aún que el mundo habla sido creado hace 6.000 años más o menos, pero tal apreciación obede­ ció, sin duda, al desconocimiento de métodos modernos que más tarde permitieron establece que el planeta Tierra tiene una antigüedad de cer­ ca de 4.700 millones de años, donde la vida no siempre existió, pues ellas, desde la más primitiva edad que consistió únicamente en una cé­ lula microscópica, se manifiesta en nuevas formas multicelulares, a tra­ vés de un proceso evolutivo en millones de años, de tal manera que en nuestros tiempos las hay desde las criaturas más simples hasta ios de formación compleja.

2.- PREHISTORIA.

La historia lo hace el hombre en el transcurso de su vida diaria; la pre-historia también lo hace el hombre en su diario vivir, pero, con la di­ ferencia de que esta última trata del estudio del pasado del hombre, an­ tes de que este dejase documentos escritos; el conocimiento de este pe­ ríodo se basa esencialmente en la existencia e interpretación de los ves­ tigios materiales y hechos dejados por el hombre primitivo.

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3.- EXCAVACIONES.

Tiene por objeto el de determinar la posición estratigráfica, la posi­ ción de los estratos que se superponen unos a otros en la corteza te­ rrestre. Se llega a conocer exactamente con la ayudá de varias ciencias auxiliares y de científicos especialistas como ser:

4.-

PROCEDIMIENTOS.

Se

utilizan los siguientes procedimientos:

A)

LA PREOBOTANICA. Que es el estudio de los gramos de polen.

B)

LA QUIMICA. Que es el estudio del flúor que esta ligado al carbo­ nato de calcio de los restos para determinar la data antigua.

Q

LA DENDROLOGIA. Que estudia los anillos formados en el tron­ co de los árboles, cada anillo determina un año más de antigüe­ dad de la planta o árbol; también se utiliza el carbono 14 que nos da unos cuarenta mil (40.000) años, y el potasio nos da un millón trescientos mil años de antigüedad de los restos o fósiles.

5.- ETAPAS.

O edades de la pre-historia, son: 3

A) EDAD DE PIEDRA O PALEOLITICA. Es el estudio de las formas

jle ios utensilios utilizados que eran toscos y frágiles; ei paleolítico o edad de piedra a la vez se subdivide en tres (3) etapas:

a)

Paleoliítico inferior.

Se

daba a principios de la era cuaternaria y dura aproximadamente

de (400 a 500) mil años, utilizan utensilios de roca dura; encontradas en los cantos rodados, su característica es la tosquedad, los utensilios no están labrados ni afinados, ni pulidos, es lo que se llama "el hacha de

mano".

Posteriormente aparecen dos procedimientos para su fabricación, el método de percusión que consistía en golpear una piedra dura con otra piedra, y el método de desprendimiento que consistía en el sepa- ramiento de una lasca de la piedra golpeada.

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b) Paleolítico Medio.

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Comienza a principios de la última glaciación (formación de una ma­ sa de hielo en una determinada región y época, acumulados en las zo­ nas altas, mas que todo en los polos y los círculos polares), terrestre; la técnica que predomina en esta época es la industria MUSTERIENSE, que consiste cen la aparición del primer utensilio compuesto, que consiste en añadir un mango a la piedra, aparece el hombre de NEANDERTHAL cuya mandíbula es descubierta én Alemania, el año 1856.

c) Paleolítico Superior.

Se da alrededor del año 35.000 (A.de C.) y dura más o menos (25.000) mil años, su técnica consiste en la industria de laminas y utensilios he­ chos de huesos, y aparecen a estos las siguientes culturas:

c.l) Cultura Auriñaciense, cuya característica lltica (referente a la piedra) era uno, que es la hoja cortante provista de lomo que es el cu* chillo, dos, la hoja cortante gruesa, que es el formón, tres, las astas de venado pequeña que eran las agujas, cuatro, las puntas de hueso solo de los animales.

c.2) Cultura solutrense, cuyas características son: uno las puntas fi­ nas de lanza, dos, las hojas cortantes talladas.

c.3) Cultura Magdaleniense, cuyas características eran: uno, el ar­ pón, dos, las ondas, tres, la lanza, cuatro, el arroja lanza, cinco, el arco y la flecha.

A fines de está época aparece el hombre de Cromagnon, descubierta en el sur de FRANCIA.

B) EDAD O PERÍODO NEOLITICO.

La transición del PALEOLITICO al NEOLITICO, se llama MESOLITICO, las características de este período resaltan en la utilización de las pie­ dras muy pequeñas, y a cuya consecuencia aparecen los objetos pun­ zantes, las cuales tienen formas geométricas, que aparecen nuevas y mejores técnicas de navegación y pesca. Aparece el pulimento, osea que el hombre empieza a pulir la piedra, utiliza utensilios de madera; con la cestería se fabrican cestos para la recolección de frutos, aparece la cerámica y los tejidos, con ella la aplicación del lino (planta linacea, de donde se obtienen materia textil) al algodón, aparece el torno de hi­ lar rústico no rotatorio, se utiliza la lana de cabra. En cuanto a la vlvlen-

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da todavía se utilizan las cuevas. Cerca al año 6.000 (A. de C.), se cons­ truyen las casas utilizando el barro cocido al sol. El hombre deja de ser herrante o nómada (referente a la persona, familia o pueblo que anda vagando sin domicilio fijo) y se convierte en sedentario = (referente al oficio, vida u ocupación de poco movimiento), asentándose en terrenos que quedan cerca de los ríos. En la agricultura se utilizan semillas de tri­ go y se construyen canales de riego. Nace la propiedad pero no priva­ da sino mas bien es común, y por lo tanto todos siembras y cosechan distribuyéndose equitativamente, luego empieza a dividirse el trabajo para hombres y las mujeres.

Q EDAD DE LOS METALES.

Esta edad se caracteriza por la industria de la alfarería, el primer me­ tal que se descubre es el cobre bajo la técnica del martillado en frío, posteriormente se utiliza el fundido por calor y para esto se utilizan las ¡iguientes técnicas:

Primero. La maleabilidad del cobre.

Segundo. La fundición.

Tercero La separación de los metales.

Cuarto La aleación de los metales, el hombre trabaja en las minas y con la aparición de la metalurgia se perfeccionaron las herramientas y utensilios, con la utilización del cobre y del bronce posteriormen­ te se descubre el hierro y finalmente la rueda y con este da lugar a la fabricación de los motores.

6.- EL HOMBRE TERCIARIO

La Historia Geológica de la Tierra se divide en cinco (5) grandes Eras que son: la Era Arcaica que es anterior a la vida, la primara o paleozoi­ ca (vida vegetal), la Secundaria o mesozoica (vida anima), la Terciaria o preglaciar y la Cuaternaria o glaciar. En cada una de estas épocas ocu­ rren diferentes fenómenos naturales y también en una de ellas propia­ mente en la Secundaria aparece la Vida en su fase embrionaria.

La Geología estudia la formación de las capas terrestres para fijar si- . quiera en forma aproximada, la fecha de la aparición del hombre sobre la tierra, explora los yacimientos del subsuelo, saca a la luz los esquele­ tos fósiles, excava las cavernas y recoge los toscos ejemplares de sus utensilios y armas primitivas.

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En cuanto al Hombre se refiere, existen Teorías que hacen suponer que en la Era Terciaria hubiera aparecido, no propiamente el Hombre, sino un ser semejante que no era Hombre ni Mono; sino Ántropoide, que probablemente haya sido el mas remoto antepasado del Hombre (esto acogiéndonos a las Teorías de Darwin y Spencer).

De modo que, tampoco se tiene evidencia cierta, de que el Hombre como tal, hubiera aparecido en la Era terciaria, pero si hay mayor cer­ teza de que ya en la Era Cuaternaria hubiera aparecido el Hombre; Era que se conoce con el nombre de Antropozoica.

La Paleontología, que se dedica al estudio de lo más antiguo, a su vez, trata dé reconstruir, con sólo algunas osamentas, el esqueleto inte­ gral de los animales prehistóricos y antidiluvianos, mostrándonos cuán grandes hubieron de ser esos animales.

La Antropología, estudia los orígenes y el desarrollo del género hu­ mano; a su vez, procura investigar los orígenes raciales, fundándose en datos proporcionados por la Arqueología y la Paleontología para acla­ rar la antigüedad del hombre.

6.1.- LOS ANTROPOMORFOS

En la era terciaria, llamada también la de los mamíferos y aves, apa­ recen los primeros primates o monos antropomorfos, entre ellos, los si­ mios y los monos que, por su tamaño y algunos rasgos anatómicos y fi­ siológicos se parecen al hombre, principalmente los simios, por care­ cer de cola (gibón, orangután, chimpace y gorila, especies que actual­ mente se conservan). Tal parecido explotado por las teorías que plan­ tean la evolución humana, hizo suponer que el hombre desciende del mono o de cualquier otro antropomorfo, como el orangután por ejem­ plo, que significa "Hombre Salvaje". F.N1C0U comentaba jocosamente que el mono cometio su mayor tontería al bajar del árbol para hacerse hombre. No obstante, si bien algunos continúan pensando que tanto el hombre como los simios antropomorfos tienen un antepasado común, tal idea solo contribuye a demostrar que ambas especies atravesaron una fase de simple semejanza, más no de descendencia. Las ciencias han demostrado las sejemanzas morfológicas entre los simios y los hombres; pero sejemanza no significa descendencia y que sean los an­ tecesores del hombre. ("Los primitivos" Julio César García).

Aunque a juicio de la mayor parte de los antropólogos no se vislum­ bra ningún vestigio humano en la era terciaria o cenozoica, recientes

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descubrimientos de fósiles testimonian la existencia de un supuesto an­ tepasado del hombre, denominado "Homo Hábilis" y cuyo origen coin­ cide con el período final de aquella era, es decir, con el plioceno, presu­ miéndose que fue el primero en fabricar ciertos utensilios. De todos modos, no es el tronco originario del hombre en sentido estricto, sino sólo acaso un precursor.

6.2.- EL HOMBRE CUATERNARIO

Se sabe a través de los Estudios Paleontológicos y Antropológicos y por los fósiles encontrados, que han existido seres semejantes a los Hombres, asf pues el primer descubrimiento de "hombres fósiles" de la era cuaternaria corresponde al Australopithecus (significa "mono tradi­ cional"), cuyo cráneo fue encontrado en el Africa Meridional, suponién­ dose que vivió hace un millón de años aproximadamente, en el pleisto- ceno inferior y la primera parte del pleistoceno medio, coincidente con el comienzo del periódo paleolítico de la prehistoria del arte humano.

Se encontraron fósiles en la Isla de Java, en el año de 1892, que per­ mitieron demostrar también la presencia de un ser con características humanas; durante la última parte del pleistoceno inferior y pleistoceno medio su descubridor pensó que pertenecía a un individuo intermedio entre el mono el hombre, que lo denominó Pitecantropus Erectus; deno­ minación que se le dio, precisamente porque a diferencia de los Monos Antropoides, este era un ser que se mantenía sobre sus dos pies en po­ sición vertical y tenía costumbres similares a las del Hombre.

Siguiendo el método que los antropólogos han empleado para dife­ renciar las especies humanas, se tiene que el género "homo" esta divi­ dido en dos especies: pithecantropus erectus y homo sapiens. También se hizo el estudio del llamado Hombre de Neanderthal (en el año de 1856) denominación que obedece ai lugar donde fueron encontrados los fósiles en Alemania, se trata de un ser inteligente que entierra a sus muertos; y el de Cromagnon en Francia en el año 1868. Este es un ser muy semejante al actual, de talla bastante elevada y cabeza bien propor­ cionada, le son atribuidas muchas cualidades humanas.

Existen autores que se inclinan a suponer que el inmediato pasado del Hombre sería el de Neanderthal; al extremo de haberse creado una especie compuesta de dos grupos: el primero correspondiente al Hom­ bre Moderno, tal como lo conocemos, y el segundo al Neardenthalence; en ambos casos bajo la denominación común de Homo-Sapiens; todos

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estos seres semejantes al Hombre estaban dotados de cierta inteligen­ cia que aparte de fabricar herramientas rudimentarias, en cierto mo­ mento llegaron a domesticar animales, a fabricar utensilios de cerámi­ ca, incluso practicaban el culto a los muertos realizando ceremonias fú­ nebres; sin embargo, es imposible determinar cuando aparece como tal, el hombre de Neanderthal hubiera tenido conciencia de si mismo en al­ gún momento, por la razón de que todas estas especies se extinguieran por factores naturales, aunque su existencia ha sido plenamente com­ probada y demostrada, hay también autores que suponen que los seres inmediatos precedentes al hombre eran los pigmeos, entonces no se sa­ be con presición si los primeros seres no eran ni hombres ni monos. En conclusión la idea de que el hombre tuviera origen en los primates ha sido desechada por falta de evidencias; en todo caso el hombre se vol­ vió humano cuando logró una postura completamente erguida, cuando su cerebro fue capaz de tener conciencia de sí mismo, uniendo lo espi­ ritual al ente biológico y desarrollar una cultura que ningún otro animal pudo alcanzar, hasiendo presumiendo que tal fenómeno ocurrió hace 30.000 años atrás.

Para el estudio dei Derecho nos interesa saber que idea tenía el hom­ bre primitivo acerca de la Justicia o de que manera el hombre primitivo ejercía actos de Derecho. Es sabido y como lógica consecuencia de los estudios realizados respecto de las costumbres del hombre primitivo que lo primero que hizo fue la defensa que ejerce para mantener su vi­ da frente a los peligros de la naturaleza; sabemos que en la Era Tercia­ ria ya existía el mamut, animal parecido al elefante actual, cubierto de lana para resistir el frío, peligroso y de piel gruesa, servía como reserva para alimentar al grupo en épocas difíciles; el rinoceronte gigante, ios bisontes y otros seres que constantemente ponían en peligro la vida del hombre. Aquí tenemos entonces una primera forma de la defensa de la integridad física y la libertad.

7.- LAS COSTUMBRES DEL HOMBRE PRIMITIVO.

La costumbre primitiva consta de múltiples dimensiones (religiosa, moral, jurídica, etc), ha constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres humanos, durante todo este período primario que cono­ cemos como la organización ciánica, no había un Poder individualizado, sino que el Poder total se encontraba difuso en el grupo; había un Dere­ cho en la medida que el cumplimiento de la costumbre general era coer­ citivamente exigible por los demás. La Justicia por propia mano, ya sea

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en la forma individual o de grupo era conocida como venganza de san­ gre, una de la instituciones típicamente jurídicas que acompañan a las sociedades más primitivas.

7.1.- EN CUANTO AL REGIMEN SOCIAL

El hombre por ser social desde el principio no ha vivido aislado sino en hordas, recorriendo diferentes lugares en busca de alimento, es de­ cir era nómada, posteriormente se vuelve sedentario, donde se inicia la domesticación y crianza de algunos animales, la agricultura, la cons­ trucción de pequeñas cabañas, la cerámica, etc.

- El primer estado social encontramos a la familia PROMÍSCUITARIA,

las uniones sexuales se practicaban entre los miembros del mismo gru­ po (endogamia), no existía ni la más mínima noción de familia no hay distinción de parentesco, de ahí que la filiación entre el hijo y el padre es imposible de establecer.

- LA POLIANDRIA la mujer pertenecía igualmente a todos los hom­ bres y cada hombre a todas las mujeres.

- En la medida en que evoluciona la familia y la sociedad humana, lle­

gamos a una etapa en que nos encontramos frente a la FAMILIA CON­ SANGUINEA, era una forma de matrimonio por grupos, con la particula­ ridad de que sólo se permitían las uniones entre colaterales y no entre ascendientes y descendientes. Padres y madres, hijos e hijas, se consi­ deraban respectivamente esposos entre sí (nacer hermanos equivalía a nacer cónyuges); era una especie de promiscuidad por generaciones; por el contrario, las uniones entre abuelos y padres, con hijos y nietos estaban prohibidas.

- LA FAMILIA PUNALUA: se trata de otra forma de matrimonio por

grupos, aparece entonces la exogámia. Las uniones se realizaban entre grupos de hermanos y primos con grupos de hermanas y primas, es de­ cir, los maridos eran hermanos y primos entre sí, igual que las mujeres; los hijos llamaban padres a todos los hombres del grupo del verdade­ ro padre y madres a todas las mujeres del grupo de la verdadera ma­

dre.

- LA FAMILIA SINDIASMICA: Durante esta etapa la mujer se incorpo­ ra ya al grupo del marido, sea como consecuencia del rapto, guerra, compra, etc. y los grupos familiares se caracterizan más que por la po­ ligamia, por el poder paterno del jefe de familia. El adulterio femenino, por el contrario, era castigado con la mayor severidad.

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- LA FAMILIA MONOGAMICA: Pertenece ya a la civilización actual y,

como es obvio, en ella sólo es posible ia unión matrimonial de una pa­ reja entre un varón y una jftujer. Puede determinarse la relación filial en* tre padre e hijo.

8.- EN CUANTO A LA RELIGION

El hombre primitivo crea un ser supremo que gobierna su vida y su destino, pero generalmente atribuye a las fuerzas naturales la capaci­ dad de poder en su destino, sobre todo por temor a esas fuerzas natu­ rales el hombre observa cierta conducta que en principio es el miedo, evita herir o lastimar a sus semejantes, dentro siempre de sus creencias religiosas, piensa el hombre primitivo que los terremotos, cataclismos, inundaciones, etc. son determinados por uh ser superior. Cada tribu atribuía a diferentes cosas del universo esta acción, unos divinizaban al sol, a diferentes astros, aunque en el caso particular de los incas, el sol representa el Dios bienhechor que daba salud y vida; el ser supremo del mundo era Pacha Kama. Asi mismo el hombre primitivo rinde culto a los muertos y prohíbe profanar las tumbas, además cree en la reencarna­ ción, de esta creencia nace el Totem que es el antepasado remoto de los grupos, se organizan diferentes grupos que tienen un Totem o símbolo que está representado por la figura gráfica o escultural de una planta o animal, (toro, cocodrilo, palmera, etc.), nace la primera forma jurídica a través de la prohibición o tabú, dentro de estos tabúes encontramos la prohibición de contraer matrimonio entre personas del mismo grupo totèmico, delito que se castiga con la muerte.

9.- LA CONCIENCIA Y LA IDEA DE JUSTICIA.

El Derecho ha debido manifestarse como una potestad de poder del hombre impuesta por la necesidad de subsistencia y de pacífica rela­ ción con sus semejantes por, ejemplo: Ha sido necesario la protección de los débiles y ancianos también en cierta forma nació el derecho de defensa, cuando se estableció que la ofensa inferida a un miembro de determinado grupo ya sea del clan o gens se interpreta como ofensa al grupo y consiguientemente había que vengarse, así también surge ya hemos dicho una embrionaria forma de norma social o jurídica bajo la denominación de Tabú, entonces tenemos tanto enei Tabú como en el Totem formas embrionarias de normas jurídicas.

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Para la creación de la costumbre primitiva no cabe más explicación que aceptar la captación de un valor de conducta y su aceptación gene­ ralizada. La venganza desmesurada fue sustituida por una forma medi­ da de reacción que puede considerarse la más primitiva realización po­ sitiva de una justicia racional, ya que en ella aparece la noción de igual­ dad racional, que limita la venganza de sangre a la entidad del daño cau­ sado por el ofensor; y el que hiere a algún animal ha de restituirlo, ani­ mal por animal y el que causaré lesión en su prójimo, según hizo, así le sea hecho, rotura por rotura, el que hiere a alguno haciéndole así morir, morirá, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie (Ley del Tallón). San Agustín advirtió con claridad que esta regla establece un límite a la venganza, este antiguo principio se estableció para repri­ mir las llamas de odio y para refrenar los espíritus inmoderados de los crueles, asegurando una justa proporción, sin considerar un incremen­ to del furor.

En la medida de su estado consciente, el hombre primitivo, aunque el origen de sus reacciones no fuera sino de naturaleza instintiva o in­ tuitiva, aprende a conocer distinguir lo bueno o malo y es entonces que, de entre aquel valor y de este antivalor, surge la idea esencial de la jus­ ticia, algo que sin ser Derecho es inherente a él, tanto que aspira a ser justo, porque la justicia es formalmente idéntica en todos los tiempos, supone un criterio de medida de proporción, de igualdad y de armonía.

10.- PRUDENCIA JURÍDICA.

Existen también ciertas prácticas de Derecho, cuando el jefe de un grupo resuelve el problema entre determinados hombres o grupos, es­ tableciendo una norma que luego ha de ser observado por los mismos u otros grupos en casos similares.

La prudencia Jurídica consiste en el obrar prudentemente. Como en la edad primitiva no había escritura, el Derecho era necesariamente consuetudinario, es decir, basado en la costumbre, además no era un derecho metódico ni especializado porque las normas eran indiferencia- das ya que una sola de estas podía contener cuestiones sobre religión, moral, derecho e incluso prácticas técnicas.

11.- ORIGEN DEL LENGUAJE Y

LA ESCRITURA

En la Era Cuaternaria el hombre primitivo no tenía el don de la pala­ bra; no conocía el lenguaje; de manera que por este medio no existía co­

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municación entre los hombres, es decir, que la comunicación se hacía mediante procedimientos afectivos a semejanza de los animales, fenó­ meno al que probablemente siguieron la señas o los signos mediante el movimiento de las manos, los brazos, la cabeza o la expresión de las fac­ ciones faciales del rostro; la segunda etapa de este medio de comunica* ción fue la de los monosílabos o palabras sueltas que simplemente re- presentaban algunos verbos o algunos adjetivos; la tercera etapa en la evolución del Lenguaje consistía en la coordinación de unas sílabas con otras para formar conceptos abstractos, finalmente, a través de una cuarta etapa se llega ya al lenguaje reflexivo o razonado mediante el cual las personas expresan sus deseos o sentimientos y sus pensamien­ tos en una forma coordinada y lógica.

Daniel Sánchez Bustamante, en su tratado "Principios del Derecho", piensa que el desarrollo de la lengua es paralelo al Derecho: si la pala­ bra expresa el pensamiento, el Derecho simboliza la acción.

En cuanto a la Escritura se desarrolla de la forma siguiente: en prin­ cipio fueron Pictóricas mediante los dibujos o las pintura a través de las cuales los hombres expresan sus ideas; esto lo demuestran las pinturas que han sido descubiertas en algunas cavernas, como la gruta de Alta- mira (en la provincia de Santander en España), donde aparece la pintu­ ra de un bisonte y se atribuye esa pintura, a la era superior del Período Neolítico; lo común en estas pinturas es la representación de escenas de caza o pesca; luego se agruparon en ideográficas o simbólicas que constituye una segunda fase en la evolución de la escritura que consis­ te en la representación de símbolos, es decir, rayas en forma horizontal, vertical, paralelas, etc; que tenían algún significado, luego viene la escri­ tura fonética representada también por ciertos signos, pero refiriéndo­ se ya a expresiones orales o verbales; o sea que cada palabra, cada sí­ laba tenía su signo y significado representado gráficamente, hasta que finalmente aparece la composición del sistema alfabético que se atribu­ ye a los fenicios, de donde derivarían los alfabetos de las actuales civi­ lizaciones.

Entre las escrituras más antiguas se encuentran la cuneiforme, em­ pleada por los sumerios y ios pueblos de mesopotamia; la jeroglífica usada por los antiguos mexicanos, mayas, egipcios y chinos. Siglos más tarde hacia el año 1.000 antes de cristo, los fenicios inventaron el primer alfabeto, del cual derivó el de Grecia, son irradiaciones en todo el mun­ do occidental; y el arameo, que se propagó en Oriente. En resumen, la

16 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

irtyención de las escritura marca el hito diferencial entre los tiempos prehistóricos y los de la historia, pero como la escritura tardó en apa­ recer mucho más en unos pueblos que en otros, aquellos que no han al­ canzado tal grado de conquista cultural, aún continuaban en la prehis­ toria mientras otros son ya históricos.

. Es importante el Lenguaje en la vida del Hombre porque a través de

él expresamos el pensar y el sentir; además primordialmente es un me­ dio de comunicación eficiente en los diferentes campos de la actividad

humana, tanto científicos como literarios, etc.

teles, que "la palabra es un nuncio de entendimiento y comunicación en­

Con razón decía Aristó­

tre los Hombres",

12. EL HOMBRE ANTE LA NATURALEZA

Hasta donde han llegado las investigaciones científicas sobre el co­ nocimiento de los astros y planetas del universo inconmensurable, sola la Tierra reúne condiciones adecuadas para la vida, hecho que sin em­ bargo no descarta la posibilidad de la presencia biológica en algún otro lugar de los secretos siderales que aún no han sido descubiertos. Con­ secuentemente el hombre, integrante de la naturaleza cósmica, particu­ larmente de la tierra, se halla frente a aquella, influenciado por una mul­ tiplicidad de factores clasificados por Luis Recaséns Siches en; cósmi­ cos, entre ellos los movimientos de la Tierra y los efectos de los fenó­ menos solares y lunares; geográficos, tales como la conformación y si­ tuación de las montañas, mesetas, llanuras, ríos, etc. En cuanto a las transformaciones y producciones que en estos elementos se suceden; climáticos, como la temperatura, humedad atmosférica, lluvias, vientos, etc. fauna y flora.

13.- PARTICULARIDADES HUMANAS

13.1.- EL TRANSITO DEL ESTADO ANIMAL AL RACIONAL

Habíamos dicho que el hombre primitivo en sus albores vive a seme­ janza de los animales, guiándose por sus instintos y sus principales preocupaciones, se limitan a buscar los medios de subsistencia y la de­ fensa de su integridad frente a los peligros de la naturaleza; pero cuan­ do ese hombre se convierte verdaderamente en hombre, es cuando su mentalidad adquiere la capacidad reflexiva, es decir, cuando el hombre tiene conciencia de ser tal; cuando tiene conocimiento de las cosas que

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lo rodean y cuando sabe que existe ese conocimiento (a diferencia de los animales).

La escritura no aparece a un mismo tiempo en todos los grupos hu­ manos; es decir, que mientras unos pueblos ya habían tenido escritura, consecuentemente para ellos ya se inició la Historia, en cambio otros pueblos continuaban en la Pre-historia: los kipus por ejemplo eran pro­ bablemente medios de estadísticas y no así de escritura propiamente dicha. La aparición del Lenguaje también ha sido en forma paulatina.

13.2.- LA ECOLOGÍA-LUGAR QUE OCUPA a HOMBRE EN LA NATURALEZA.

La Ecología es una disciplina científica que estudia las relaciones de los seres vivientes con los factores naturales que lo rodean y que son su medio ambiente. La Ecología se divide en: Ecología Natural, Ecología Animal y Ecología Humana. Nos interesa la Ecología Humana para cono* cer en que medio vive el hombre, con qué otros seres de la naturaleza tiene contacto, para finalmente determinar la diferencia entre el hombre y esos otros seres de la naturaleza; sabemos que esos seres en la natu­ raleza se dividen en seres orgánicos e inorgánicos; entonces la Ecología estudia todas las fuerzas y elementos de la naturaleza en medio de los cuales habita el hombre en la tierra.

13.3.- INFLUENCIA DE LOS FACTORES FÍSICOS.

Todos estos factores naturales ya mencionados en todo tiempo han tenido influencia en la vida del hombre determinando la emigración o el traslado en algunos casos de grupos sociales como consecuencia de los fenómenos naturales: sismos, terremotos, cataclismos, etc.

influencia en la

formación del carácter del hombre, en la misma civilización y en el mis­ mo grado cultural porque de acuerdo a los lugares donde el hombre ha habitado estos grados, han sido diferentes

Aparte de ello, el medio ambiente ha tenido

14.-LA VIDA HUMANA.

La vida humana no se limita a esa vida vegetativa, que consiste sim­ plemente en nutrirse, procrearse y relacionarse con los demás seres que pueblan la tierra. Para los animales esas tres principales funciones son suficientes para subsistir y mantener la especie.

18 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

En cambio, el hombre no se limita a vivir en esta forma vegetativa, si no desarrolla además una función intelectual, a través de los fenómenos psíquicos. Desde un punto de vista filosófico el concepto de la vida hu­ mana tiene un sentido biográfico, es decir, se refiere a todo aquello que

el hombre hace o le ocurre y constituye su propia existencia. Pero la vi­

da no es sólo entre éstos y aquel y los fenómenos del pensamiento que

a su vez son el resultado de ios mecanismos psíquicos, porque en el

hombre natural hay cuerpo y alma, es la unidad de una serie de comple­ jos sucesos en continuo dinamismo, con un horizonte vital lleno de di­ versas posibilidades positivas y negativas.

El hombre como elemento o como individuo racional también es creador; aparte de una vida puramente biológica tiene una vida espiri­ tual.

Los actos de los hombres obedecen a un porqué, causa o motivo, y

a un para qué o finalidad, con un sentido o significación diferente al ám­ bito exterior, fuera de estar conformado de un conjunto de valoracio­ nes, de una sucesión de apreciaciones axiológicas. De ahí que "la vida es estimativa opina Luis Recaséns Siches, es decir, que si suprimiéra­ mos la capacidad de estimar (valorar, preferir, elegir) desaparecería la Vida humana; esta no sería posible, ni pensable". La vida humana; no es sólo pensamiento generado por la serie de fenómensos psíquicos y ope­ raciones intelectuales, es también una realidad fundamental en la cual íe dan todas las demás realidades en imprescindible relación entre los Conceptos de realismo e idealismo, como se explica luego.

15.- IDEALISMO Y REALISMO.

Para la Filosofía Antigua y Medieval, según la doctrina del realismo, la verdad básica y radical estaba en los objetos del mundo exterior, en oposición al absolutismo, al idealismo y al nominalismo, la verdad esta­ ba en el sustento material de la existencia, en la afectividad y no en la apariencia, en lo acontecido y no en lo propuesto o deseado, mientras que para el Idealismo Moderno de Renato Descartes (Siglo XVIII), según la cual la idea constituye la base del ser y del conocimiento, de tal ma­ nera que el mundo externo, donde para el realismo se encontraba la verdad radical o incontrovertible, pasa a ser un elemento supeditado a la idea, mediato o incierto, porque lo único indiscutible, verdadero y primario es el pensamiento generado por la conciencia del sujeto, del que dependen todas las demás cosas del universo, en cambio, para la

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Teoría Actual de la vida, referida por Luis Recaséns Siches, no está ni en lo uno ni lo otro, sino en la imprescindible relación entre ambos, la vida es conciencia de mí mismo, pero no sólo de mí mismo, sino con el mundo a la vez y es, además, tráfico contante de mí mismo con el mun­ do. "A esto se llama Vida Humana".

Fuera del mundo ideal o sea aquei donde existen ideas creadas por el mismo hombre, es que existen otra clase de seres efectivamente exis­ tentes, conocidos como reales, que existen en determinado tiempo, es­

pacio o lugar, es a esto que se denomina Realismo. Las ideas, sí bien son creadas como consecuencia de los fenómenos psíquicos o psicológicos;

como consecuencia de la función reflexiva del hombre

existen independientemente, algunas reglas de lógica, algunos axiomas

esas ideas ya

que a veces como normas o reglas ya definidas se convierten en ideas de carácter universal o general.

15.-SOCIEDAD Y DERECHO.

Etimológicamente la palabra Sociedad, deriva según algunos autores de la voz latina SOCIETAS y en opinión de otros de SOCIUS, que signifl« ca persona asociada con otra. La sociedad es un producto de la activl* dad cotidiana del hombre, pero a su vez la persona es una hechura de la sociedad; el hombre es un ser sociable por naturaleza, no puede vivir aislado.

La sociedad humana no tiene realidad sin la participación de los in­ dividuos, la función del Derecho es regular imperativamente las relacio­ nes humanas, teniendo como fin la satisfacción de las necesidades bá­ sicas del hombre y la sociedad en su conjunto.

La sociedad es natural y primaría; es natural porque se ha formado de una manera espontánea, natural y necesaria, es primaria porque na­ ce de una disposición innata del hombre, quien a su vez se origina den­ tro del grupo social.

JAIME MOSCOSO, dice que la sociedad es una pluralidad de hombres que se interactúan recíproca y continuadamente.

GIORGIO DEL VECCHIO, dice que no se concibe sociedad sin Derecho, ni un Derecho sin sociedad. Ubi homo, ibi societas, ibi socie* tas, ubi societas, ibi jus; ergo ubi homo, ibi jus.

WAITER APARICIO ANTEZANA

CAPITULO II

PERSONAS

1. INTRODUCCION -ETIMOLOGÍA.

21

En la antigüedad, los monumentales anfiteatros de Grecia y Roma, eran tan vastos que tranquilamente podían acomodarse 17 mil especta­ dores, en Atenas. En Efeso Ingresaban cerca a 30 mil y probablemente en el teatro Megapolis 40 mil personas.

En ámbitos tan enormes, para hacerse oír por el publico los actores usaban máscaras que en la boca tenían laminillas metálicas que al vibrar estas con el sonido amplificaban la voz. Como las palabras resonaban a través de la máscara, en latín este fenómeno se expresaba con la frase VOX PERSONA!

Algunas tratadistas descomponen la palabra persona en PER y SONUS, PER SONARE, esto es, la máscara que resonaba.

Otros autores dicen que viene del latín PERSONAE, que significa indi­ viduo de la especie humana, sea varón o mujer; como también se desig­ na al personaje de la obra teatral, que la Jurisprudencia utilizó metafóri­ camente para designar los papeles que los hombres pueden desempeñar en el campo jurídico como sujetos de Derecho, en la persona del deudor, del acreedor, del acusado, del Juez, etc., dando a entender que para cada uno de ellos hay un conjunto de acciones y actuaciones previamente constituidas.

También en Roma se usaba para designar al sujeto de Derecho, es de­ cir, al hombre Público, como la persona del Pretor, del Tribuno, del Cón­ sul, etc., y a las personas individuales, que con el crecimiento de las ne­

22 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

cesidades jurídicas Romanas, durante el Imperio se designo a los entes colectivos como personas jurídicas,

2.- DEFINICIÓNES. "La persona individual física, real o natural, es el individuo de la espe­ cie humana que puede ser varón o mujer, es un ser racional que tiene in­ teligencia, pensamientos, conciencia, sentimientos y acciones de existen­ cia real y visible, tiene la facultad de adquirir derechos y contraer obliga­ ciones". La existencia de la persona natural, comienza en el seno materno des­ de el momento de la concepción; para efectos civiles, se considera naci­ do al feto que tiene figura humana y que vive 24 horas enteramente des­ prendido del seno materno, y su personalidad se extingue con la muerte, que es la cesación de su vida. "Las personas colectivas, conocidas también con las denominaciones de persona jurídica, civil, moral, ficta, abstracta, social, etc.; son consti­ tuidas por entidades que se conforman para realizar ciertos actos jurídi­ cos teniendo capacidad y son reconocidas por el ordenamiento jurídico, llegando a ser titulares de derechos y obligaciones; que no se confunden con el de las personas individuales de que se componen".

3.- PARTICULARIDADES DE LA PERSONA NATURAL

Todas las personas naturales son seres orgánicos, es decir, tienen vi­

da, es materia viviente, es social y racional, naturalmente está implícita

la inteligencia, en cuanto a su posición física es vertical, camina erguido,

está dotado de mando y tiene lenguaje articulado; es una unidad biológi­ ca y psicológica.

La persona natural es jurídica cuando tiene relación directa o indirec­

ta con las leyes y el Derecho, tal es el caso de los derechos irrenunciables

que los obtiene desde el momento de la concepción y con mayor razón

desde el momento de su nacimiento, por ejemplo la filiación entre padres

e hijos, que al último lo constituye en heredero del primero y como un ciudadano más del Estado.

4.- PERSONAS JURIDICAS COLECTIVAS

Las personas jurídicas colectivas, son una ficción del Estado, una creación de la ley, de la doctrina; son entes o grupos que se forman por voluntad de sus miembros, con algún propósito, finalidad o aspiración

WALTER APARICIO ANTEZANA

23

común, adecuando su funcionamiento a las normas del ordenamiento ju­ rídico.

5.- DIVISIÓN DE LAS PERSONAS COLECTIVAS.

Se dividen en dos:

A) PERSONAS COLECTIVAS DE CARÁCTER PUBLICO.

Son aquellas que en cierta medida, tienen relación con el Poder Publi­ co, así tenemos el Estado, a las Municipalidades, a las Universidades y ten dos los establecimientos públicos.

Tienen existencia necesaria y se hallan investidas de soberanía o po? testad pública, que ejercen autoridad o imperio que la ley les otorga, es- tan al servicio de la sociedad.

B) PERSONAS COLECTIVAS DE CARÁCTER PRIVADO.

Estas responden a intereses netamente privados, son de existencia posible y no necesaria, están reglamentadas por la normativldad jurídica que autorizan su funcionamiento, son creadas por acuerdo de volunta­ des, que convergen en un interés común y que se expresa en un instru­ mento legal constitutivo, que se llama Constitución de sociedad, que va­ ría de acuerdo a la naturaleza del ente, y se extinguen por disposición en su constitución, por disolución, liquidación, transformación, fusión, etc. y se dividen en:

B.l Sociedades, que pueden ser civiles y mercantiles, se establecen entre personas individuales y se constituyen mediante escrituras publi­ cas las cuales deben ser protocolizadas por ante Notario de Fe Pública o documentos privados reconocidos; su finalidad es la de obtener ganan­ cias (persiguen el lucro); pueden ser anónimas, de responsabilidad limi­ tada, colectivas, civiles, encomandita, por acciones, comerciales, minera- s.etc.

B.Z) Asociaciones, están conformada por un conjunto de personas a las cuales la ley, les concede personería para realizar determinada activi­ dad, su finalidad es de servicio a la comunidad y su característica es que estas personas no persiguen el lucro, es decir, no obtienen ganancias por su actividad; las asociaciones se dividen a su vez en:

B.2.1 Corporaciones, son aquellos entes colectivos, donde se agrupan personas con algún interés común, son de carácter público. Tenemos en­ tre estos entes el Club de Leones, La Corporación Boliviana de Fomento, etc.

24 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

B.2.2 Fundaciones, son entes colectivos, donde la voluntad de las per­ sonas es Ubre y consentida para establecer y destinar cierto patrimonio, bienes o dinero, en favor de otras personas o instituciones, no requieren necesariamente personería jurídica; los fondos recaudados son adminis­ trados bajo la responsabilidad de quienes la organizan, tenemos como ejemplo, la Fundación Rockefeller, El Cristo de la Concordia, Nuevos Ho­ rizontes, etc.

6. ELEMENTOS DE LA PERSONA JURIDICA COLECTIVA.

FRANCISCO FERRARA, señala que las personas colectivas, son organi­ zaciones humanas formadas para la realización de fines y reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de Derecho y tienen 3 elemen­ tos constitutivos;

a) PLURALIDAD DE HOMBRES.

Toda persona colectiva, está compuesta por una reunión o asociación de hombres que tienden a la realización de algo. Su número puede ser li­ mitado, o ilimitado, en el cual el elemento humano es imprescindible.

b) FINES.

Debe tender a la consecución de ciertos fines lícitos, que pueden ser generales y especiales; son fines generales, aquellos que persiguen el bie­ nestar de la comunidad como misión del Estado, del Municipio, etc. y el fin especial, es el que propone realizar una actividad exclusiva como ser la educación, el deporte, la beneficencia, etc.

c) RECONOCIMIENTO DEL ESTADO.

Alcanzar la calidad de personas jurídicas, cuando adviene el reconoci­ miento del Estado a través de normas jurídicas, que mediante el Ministe­ rio del ramo, por medio de una Resolución Suprema, previo trámite ad­ ministrativo, se reconoce su personalidad y desde ese momento pueden actuar con responsabilidad propia.

7.- TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA PERSONA COLECTIVA.

La naturaleza de la personas individuales es fácil de concebir, porque es uno mismo; sin embargo, en cuanto se refiere a las personas colecti­

WALTER APARICIO ANTEZANA

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vas, algunos tratadistas la niegan y otras la afirman, por lo que su natu­ raleza se hace más compleja, es en este sentido que estudiaremos algu­ nas teorías existentes al respecto y son:

A) TEORÍA DE LA FICCIÓN, SAVIGNY, señala que la persona colecti­ va, no es más que una ficción, invención y creación artificial del legisla­ dor, que otorga personalidad juriídica a entes que carecen de voluntad propia, para satisfacer necesidades que excedan las posibilidades de las personas individuales, que por mandato de la ley, tienen la capacidad de disponer y tener patrimonio.

A esta teoría se oponen varios argumentos:

a) No es cierto que la capacidad jurídica esta determinada por la volun­ tad, porque si el núcleo de la personalidad jurídica es la voluntad, en­ tonces no tendrían la condición de personas aquellas que carecen de la misma, como son los enajenados mentales, los infantes, etc., a quie­ nes jamás por el solo hecho se los ha puesto al margen del Derecho.

b) FERRARA, añade otro argumento y nos dice que las personas jurídi­ cas colectivas, son producto artificioso del Estado, quien las crea me­ diante la ley, y la pregunta viene, y quien crea al Estado, que es otro ente ficto, para dar existencia a otras ficciones; osea que encontra­ mos en una singular ficción que se crea así misma primero y luego se dedica a crear otras ficciones.

B) TEORÍA DE LOS DERECHOS SIN SUJETO.

"EL PATRIMONIO, es el conjunto de derechos y obligaciones, de acti­ vos y pasivos, de bienes en general, pertenecientes a una persona, apre­ ciabas en dinero".

El representante de esta teoría es el tratadista BRINZ, quien divide al patrimonio en dos clases:

1. Bienes personales, son aquellos bienes que pertenecen a una perso­ na Individual determinada y concreta.

2. Bienes impersonales, llamados también de destino, son aquellos que carecen de propietario y se encuentran adscritos al logro de una fina­ lidad determinada. Estos patrimonios que no pertenecen a nadie In­ dividualmente, tienen sus derechos y obligaciones, pueden ser acree­ dores y deudores, realizar actos jurídicos, etc., por medio de sus ór-

26 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

ganlsmos respectivos, en representación del fin al que el patrimonio esta destinado y que figuran como pertenencias de la persona jurídi­ ca colectiva.

Esta teoría ha suscitado muchas críticas y objeciones que son:

2.a) Hay ciertos patrimonios destinados a fines especiales, sin que se constituyan en sujetos de Derecho independientes.

En nuestra legislación tenemos la llamada: "herencia con beneficio de inventario". Un heredero puede pensar que el pasivo de su causante es mayor al activo, y rehúsa aceptar simple llanamente la herencia.

2.b) Una solida objeción a esta teoría, es expuesta por el jurista Car­ los Terrazas: "Encontramos reuniones de personas físicas, que se agru­ pan sin tener ninguna finalidad económica, tales como se supone que tra­ bajan las instituciones religiosas, deportivas, culturales, etc".

2.c) La teoría de los Derechos sin sujeto, tampoco explica la persona­ lidad jurídica del Estado, porque este no se reduce a una masa de bienes, tiene otras atributos jurídicos fundamentales, como la facultad de dictar leyes y otras normas mediante las cuales crea, modifica o extingue im­ puestos, administra justicia, etc, sobrepasando el estrecho concepto del patrimonio.

Q TEORÍA DE LA REALIDAD.

Como réplica a la teoría de la ficción, esta teoría enseña que la perso­ na colectiva tiene existencia verdadera, real, como la de cualquier perso­ na Individual; que así mismo, siendo sujetos de relaciones jurídicas, pue­ de adquirir derechos y contraer obligaciones, responsabilidades e inclu­ sive cometer actos lícitos o ilícitos, etc.

D) TEORÍA ORGANICISTA.

Considera que la persona colectiva como la persona individual, es un organismo que tiene voluntad y posee órganos de expresión de esa vo­ luntad, con facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.

WALTER APARICIO ANTEZANA

CAPITULO ni

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UBICACION DEL DERECHO EN EL MUNDO REAL

1. CONCEPTO UNIVERSAL DEL DERECHO.

Diversos autores dan su conceptos de lo que es el Derecho, pero siempre coinciden en sus características principales, es decir en la es- cencia misma del Derecho; por eso es que todos coinciden en decir que universalmente encuanto a su forma, el Derecho es uno solo, tiene un so­ lo concepto y lo único que puede cambiar es su forma de aplicarla de acuerdo a las necesidades particulares de cada Estado, pueblo o nación.

En la antigüedad Ulpiano decía: "El Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo"; Manuel Kant con breves palabras de mucho significado define el Derecho diciendo:"Es una coacción universal, que protege la li­ bertad de todos". Giuseppe Carié dice: "El Derecho es una armonía de justa proporción que ilumina la inteligencia; es una Ley que obliga a las voluntades individuales a respetar el órden establecido". Josserant afir- ma: "Es la voluntad de los derechos particulares representada por la vo­ luntad colectiva para establecer las prerrogativas y derechos de las per­ sonas y en ese sentido es una regla social obligatoria".

2. PLAI&AMIENTO DEL PROBLEMA SOBRE LA UBICACION DEL DERECHO.

Luis Recasens Siches formula la siguiente pregunta:

¿En qué lugar del Mundo o del Universo mora el Derecho? -¿Qué cía­

28 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

se de ser es el Derecho? -¿Porqué y para qué los hombres se han ocupa­ do del Derecho?. Estas y muchas otras preguntas más podríamos plan­ tearnos respecto al Derecho,

El principal objetivo de este tema es establecer en qué lugar del Uni­ verso o del mundo habita el Derecho; pero al decir en qué lugar habita no nos referimos al espacio físico, sinó a ese sector ideal donde también moran otra clase de seres culturales o ideales. Para llegar a determinar ubicación naturalmente vamos a tener que hablar de otra clase de seres, para establecer la diferencia, finalmente aislar el Derecho para darle su verdadera ubicación.

3. ESTRUCTURA DE LOS SERES

En primer término los seres reales se caracterizan por ser tangibles, objetivos y perfectamente cognoscibles, estos seres reales pueden ser tanto Orgánicos como Inorgánicos.

A. NATURALEZA INORGANICA.

Los seres inorgánicos están compuestos por materia, que a su vez contiene moléculas y átomos.

Los seres inorgánicos se caracterizan por encontrarse en estado iner­ te; son seres que no tienen movimiento. Los elementos primarios están compuestos de átomos.

Arturo Urquidi, nos dice que la naturaleza inorgánica tiene propieda­ des de extensión, inercia y gravitación, nada hay que se ofrezca como elemento Jurídico, porque el Derecho es incorpóreo.

B. NATURALEZA ORGANICA.

Los seres orgánicosa diferencia de los inorgánicos están compuestos por materia viva; están constituidos por células y pueden ser multicelu­ lares y unicelulares.

C. NATURALEZA PSIQUICA.

La naturaleza psíquica es propia de los seres humanos, que en prin­ cipio se confundió con el sector espiritual de las personas. La naturale­ za psíquica de las personas, es aquella que esta implícita en los fenóme­

WALTER APARICIO ANTEZANA

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nos conciencíales, propiamente psicológicos, por eso también se han de­ nominado "estados de conciencia", fenómenos a través de los que, las personas tienen conocimiento del mundo circundante, de su propia exis­ tencia y les permite sentir, pensar, querer, odiar, etc.

Otra cosa distinta es que las ideas, la cultura misma, sean producto de estos fenómenos psíquicos. Entonces no puede confundirse lo espiri­ tual con la naturaleza psíquica de las personas, porque lo espiritual co­ rresponde al campo cultural de la humanidad; que pude ser producto de esos fenómenos psíquicos, pero no son la misma cosa.

D. NATURALEZA IDEAL Y CULTURAL.

Aparte de estos seres reales, tanto orgánicos como Inorgánicos exis­ ten otra clase de seres que no son tangibles, que no son palpables pero sí existen. Esos seres son los ideales, las ideas existen independiente­ mente de lo que puedan pensar o concebir las personas, se caracterizan por ser inespaciales e intemporales; inespaciales porque no ocupan nin­ gún espacio e intemporales porque no tienen principio ni fin; entre otros autores, el mismo Jaime Moscoso dice que el circulo a existido siempre en todo tiempo, antes de que el hombre hubiera pensado en esa existen­ cia; lo que pasa simplemente es que el hombre descubrió el círculo, le dió su denominación y el concepto que le corresponde. A ese mundo Ideal pertenecen los conceptos en diferentes ramas del conocimiento humano, como ser las leyes físicas, los axiomas matemáticos y cualquier otro tipo de Ideas, siendo también seres esas ideas, en otro campo exis­ ten seres culturales que naturalmente corresponden a la cultura de la humanidad; a ese mundo cultural corresponden las ciencias, las diferen­ tes disciplinas del conocimiento humano como la Historia, la Química, la Filosofía.

4 LOS VALORES

Refiriéndonos a los Valores desde el punto de vista filosófico conce» bimos también que los Valores son seres de carácter Ideal, esos Valore* atribuidos a ciertas cosas por el pensamiento humano han sido creados como consecuencia de la evolución del hombre, que ha llegado a asignar un sentido o significado a diferentes cosas y seres del universo, son va­

lores por ejemplo: la Justicia, el Bien, la Equidad, la Moral, la Paz, la Li­

bertad, la Seguridad, la Belleza, etc

y

cada uno de estos valores tienen

30 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

su opuesto o sea ia parte negativa o el reverso, por ejemplo: al Valor Jus­ ticia, se opondrá la Injusticia; al Valor Belleza se opondrá la Fealdad, al Bien el Mal, y asi sucesivamente.

Recalcando, que el hombre a través de su evolución aprendió a dife­ renciar entre el bien y el mal, tendió siempre a mejorar su conducta, in­ clinándose hacia el bien, nace entonces la importancia de los valores,

que son ciertas cualidades que se asignan a las cosas, tanto reales como irreales, los Valores pueden tener diversas significaciones, tienen diver­ sos sentidos para determinar la cualidad de tas cosas, pueden referirse

a )o normal, a la ética, así también a la utilidad que tienen las cosas, por ejemplo: no es lo mismo una barra cualquiera de metal a la herramienta fabricada del mismo metal, este tiene mayor importancia, precisamente por su utilidad.

Como existen diferentes Valores hay también una jerarquía de Valores (existen Valores que tienen más importancia que otros).

A. LA JUSTICIA.

El concepto de Justicia ha sido casi siempre uno solo y se ha mante­ nido en escencia a través de la Historia, partiremos simplemente desde cuandocomienza la Historia Humana porque, es, apartir de la Antigüe­ dad donde tanto, dentro del Derecho ya Escrito, que aparecen ya los Có­ digos, la Justicia definida con asombrosa similitud; sin embargo, esa Jus­ ticia ha sido aplicada en las diferentes épocas, en las diferentes civiliza­ ciones, de diferente manera, de acuerdo a los diferentes intereses ecóno- micos, políticos y sociales imperantes en determinada época.

Se ha definido siempre la Justicia como algo equivalente a la igualdad,

a la armonía, por eso incluso Pitágoras desde el punto de vista matemá­ tico decía que: "La Justicia se comparaba con un axioma matemático de

igualdad, de exactitud "

bello. Y es que la humanidad, hasta los tiempos actuales y valiéndose del Derecho a tratado siempre de obtener esta ansiada Justicia, que és la maxima aspiración del Derecho; pero pese a las reformas, pese a la evolución del Derecho; este no ha llegado a obtener la verdadera Justi­ cia, ningún Derecho, ningún cuerpo de leyes escritas es perfecto, un ejemplo claro fue la legalización del Esclavismo con el fundamento de que lo más capaces e inteligentes habián nacido para gobernar y dirigir

y los demas para trabajar, para sevir a los mejor dotados, siendo un de­ recho injusto, estaba legalizado.

y Platón a su vez comparaba la Justicia con lo

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B. EL BIEN.

31

El valor Bien como su nombre indica es todo lo bueno, todo lo correc­ to a lo que el hombre puede aspirar.

Dentro de este concepto de Bien podemos también incluir otros valo­ res como la honestidad, la caridad, etc.

C. LA EQUIDAD.

En cuanto a la Equidad, que es otro valor importante, se dice que és un término medio, pero, al igual que la Justicia también significa correc­ ción, armonía, igualdad. Con razón decía Aristóteles que la "La Equidad es la rectora de la Justicia y debe ser como plomada, que no sea dema- ciado flexible ni demaciado dura, de tal manera que la Equidad esté siempre situada en un termino medio, entre la Justicia y la Ley.

D. LA MORAL.

La Moral es otro Valor de gran importancia y tiene igualmente rela­ ción con el Derecho, porque en algunos casos de Derecho ha tomado al­ gunas reglas de las normas morales.

Etimológicamente la palabra Moral significa costumbre y ello debido a que las personas por costumbre han adoptado para su vida determina­ das normas que han regulado su conducta. La norma Moral interesa más al fuero interno, a la vida intima de las personas y aquí radica su gran di­ ferencia con el Derecho, porque el Derecho es siempre una norma de ca­ rácter social.

E. LA PAZ.

Es otro Valor del cual los hombres se han ocupado en todos los tiem­ pos y es un problema de latente actualidad y desde los comienzos de la humanidad.

Juan Jacobo Rousseau cuando hablaba del hombre primitivo decía que este hombre en su estado de la naturaleza vivía en paz vivía mejor que cuando, por efecto de lo que el llamaba Contrato Social, empezaron las diferencias entre la riqueza y la pobreza, empezaron las disputas en­ tre unos derechos y otros, quebrantándose esa paz, consecuentemente la Paz significa un estado donde reina la armonía.

32 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

F. LA LIBERTAD.

La Libertad también toma una categoría entre los Valores, es un atri­ buto de todo ser humano, así se declara tanto en la "Declaración de los Derechos Humanos“ como también en todas las Constituciones de todos los países civilizados, pero esa Libertad no tiene que confundirse con li­ bertinaje, porque esa Libertad está regulada por las normas jurídicas existentes en un determinado pats.

G. EL ORDEN Y LA SEGURIDAD.

Para que en un régimen jurídico las leyes se cumplan adecuadamen­ te es necesario que haya Orden y Seguridad que se caracterizan también por ser Valores.

El orden significa disciplina que debe ser observada tanto por gober­ nantes como por gobernados.

La seguridad es un Valor que debe dar el Estado, para que los dere- >.

chos de los ciudadanos estén perfectamente garantizados.

Los Valores Eticos son aquellos que regulan la conducta de los hom­ bres tanto en el trato social como también en el campo jurídico y la con­ ducta moral. Estos Valores Eticos están comprendidos en normas deter­ minadas qué pueden ser morales, jurídicas como también de trato so­ cial.

La relación que tienen Valores con el Derecho, es cuando éste toma los Valores para sí y los convierte en normas jurídicas.

(

LA VIDA HUMANA INDIVIDUAL Y SOCIAL

Cada persona constituye una unidad biológica y psíquica, pero a dife­ rencia de los animales que son meramente instintivos, el hombre lleva también una vida espiritual, vida en la cual se desarrolla la cultura de ca­ da uno en lo individual, pero esa cultura no la ha adquirido el hombre por sí solo, sino que la ha heredado de la sociedad por la convivencia que tiene con sus semejantes.

Luis Recasens Siches dice que, de nada serviría que un solo hombre aislado fuera inteligente, fuera un elemento que tuviera amplios conoci­ mientos, que huviera adquirido experiencia, sino transmitiera esos co­ nocimientos, esa experiencia al resto de la sociedad, porque por mucho

WALTER APARICIO ANTEZANA

33

que ese hombre aislado tuviera esos conocimientos, ya que a la postre dichos conocimientos se extinguirían junto con él.

Entonces para el hombre es importante vivir en sociedad, como tam- bién es importante para la sociedad la participación de cada uno de sus miembros integrantes.

5. LA VIDA HUMANA OBJETIVADA.

Para la generalidad de los autores, la Vida Humana Objetivada está en

el mundo de la Historia, está en el campo cultural y en el campo espiri­

tual, Recasens Siches llama a este campo Vida Humana Objetivada por­ que cuando las personas realizan determinado acto, como por ejemplo escriben un libro, están viviendo un momento actual, están experimen* tando diversas emociones, una vivencia que significa la realización de actos materiales. A estos actos que ocurren en la vida del hombre te lo* llama simplemente "Vida Humana"; pero luego cuando el autor muere, esos actos se objetivizaron, se materializaron y quedan como un objeto, como una cosa real para la posteridad.

Pero no es a la obra o al libro a lo que Recasens Siches llama "Vida Objetiva”, sino al sentido que contiene esa obra, al objeto que persigue esa obra, lo mismo ocurre en otros campos como el artístico, como poí ejemplo: un cuadro, donde está plasmada la vida humana, no es el matfr) rlal del que está hecho ese cuadro, no es la pintura como materia, sino el sentido, la significación que se le está dando a ese cuadro.

6. LOCALIZACIÓN D a DERECHO.

Recasens Siches encuentra también diferencia entre ios seres ideales

y esta Vida Humana Objetivada, cuando dice que las ideas existen por sí

solas y que han existido antes de ser pensadas, que se caracterizan por ser inespaciales e interporales; pero en cambio el Derecho es algo hecho por el hombre y para el hombre, es decir, que el Derecho no ha existido antes de que el lo hiciera. En esto se diferencia la Vida Humana Objetiva^ da, consiguientemente el Derecho de los seres ideales; pero sí existe un punto de coincidencia, porque ambos casos son intemporales e Inespa- ciales.

De ahí que Recasens Siches ubica el Derecho en el campo o área de la Vida Humana Objetivada, como producto social, un producto del hom­ bre, el Derecho no corresponde a la naturaleza física tampoco correspo-

34 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

de enteramente a la naturaleza ideal, aunque participa de las ideas, no es tampoco valor puro aunque tome para sí esos valores.

En conclusión, para Recasens Siches, el Derecho está en la" Vida Hu­ mana Objetivada”, en cambio para otros está en el campo de la cultura, se encuentra dentro de lo cultural, lo espiritual, lo ideal, etc.

WALl tK APARICIO ANTEZANA

CAPITULO IV

EL DERECHO

35

L ACEPCIONES DEL VOCABLO "DERECHO”.

Los seres humanos desde épocas muy remotas, empezaron a convi­ vir en una serie de grupos llamados hordas, clan, gens, tribu, etc. y para que esa convivencia se lleve a cabo en armonía, orden y paz, entre sus miembros, se impusieron toda clase de normas de comportamiento en­ tre si, empezando con normas morales, religiosas las cuales a través del tiempo se convirtieron en jurídicas, de carácter exterior, que en su con­ junto constituyen lo que se vino a llamar el Derecho.

Para nuestros fines, descartamos las acepciones en sentido vulgar y nos limitaremos a los significados dentro las disciplinas jurídicas, los sentidos en que se emplea esta palabra son los siguientes.

a)

Designando algunos impuestos, como ser derechos aduaneros, dere­ chos de importación, etc. Se trata de un uso tan generalizado e inco­ rrecto, pues correspondería decir con propiedad, impuestos aduane- róS'O Impuestos a la importación, por lo tanto queda descartada es­ ta acepción.

b)

Como Sinónimo de Ciencia del Derecho, tal sucede cuando se dice Doctor en Derecho, estudiante de Derecho, Facultad de Derecho, etc. También en este caso estamos frente a un empleo inexacto del térmi­ no, porque se hace referencia a la Ciencia del Derecho o a las distin­ tas especialidades que la integran, pues lo que corresponde decir es solamente Doctor, estudiante o Facultad de Ciencias de Derecho o Ciencias Jurídicas, en consecuencia, dejamos también de lado este significado.

36

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Designando el derecho subjetivo o facultad jurídica que tiene una persona de realizar determinados actos, como el derecho a testar, derecho de transitar, derecho a la vida, etc. Esta acepción no da lu­ gar a equívocos, porque se refiere al Derecho Subjetivo o a la perso­ na titular de ese derecho o facultad jurídica.

Designando a la generalidad de las normas jurídicas, a las leyes o re­ glas de conducta, que rigen la convivencia humana, nos referimos al Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho boliviano, etc., específica­ mente hablamos del Derecho Objetivo o lo que se llama^también De­ recho-norma.

Después de lo dicho, hemos aclarado el sentido técnico jurídico de la palabra Derecho, razón por la cual debe ser empleada con este significa­ do en el ámbito de las ciencias y la filosofía jurídica.

d)

c)

II.- ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DERECHO.

La Palabra DERECHO, deriva del latín DIRECTUM, que es el participio pasado de DIRIGERE, que quiere decir dirigir, alinear encauzar o condu­ cir y orientar por el camino recto, derecho, que se traduce en ese con­ junto de reglas que conducen las relaciones de las personas que viven en sociedad.

III.- DEFINICION DEL DERECHO.

"El Derecho es un conjunto de normas y reglas jurídicas de carácter social que rigen en un determinado Estado para regular las relaciones humanas y establecer los derechos y deberes de las personas, emanan de autoridad pública competente y son sancionas por la fuerza".

En el Siglo IV, se reemplazó este término con la palabra JUS, que sig­ nifica juicio, justicia.

Se destaca en este aspecto su significado de rectitud en la conducta humana por su sometimiento a las leyes.

Este significado se extendió a otras lenguas romanas que derivan^el latín como por ejemplo en español Derecho, en italiano Diritto, en portu­ gués Direito, en francés Droit, inclusive a la lengua anglosajona como el inglés Right.

Las principales características del Derecho son: a) la Obligatoriedad,

b) la Generalidad, c) su caracter social, y su meta es la Justicia.

WALTER APARICIO ANTEZANA

[V. INTRODUCCION AL DERECHO.

37

La introducción al estudio del Derecho es una disciplina que tiene por objeto hacer conocer al estudiante las concepciones de lo que es el ser humano, la sociedad, el Estado, el Derecho, la Ley, la Legislación, la jus­ ticia y las especialidades de la ciencia del Derecho.

De aquí, que a nuestro juicio, la misión más propia de la introducción al Derecho es aproximar, en gracia a un enfoque de conjunto de los estu­ dios jurídicos, la filosofía jurídica y las ciencias dogmáticas particulares.

V. CONCEPTOS.

Según ABELARDO TORRÉ, "El Derecho es el sistema de normas coer­ cibles que rigen la convivencia social".

Esta definición la analizaremos de la siguiente manera:

a) Es un sistema de normas jurídicas, porque el Derecho es precisamen­ te ese conjunto ordenado y jerárquico de reglas o normas de conduc­ ta que se nos impone con la obligatoriedad de hacer o dejar de ha­ cer determinadas cosas.

b) Son coercibles, porque su obligatoriedad está respaldada por la fuer­ za pública del Estado y sinó hacemos lo que ellas disponen ni omiti­ mos lo que prohíben, seremos sancionados por no observarlas.

c) Que rigen la convivencia social, es decir, las relaciones de los seres humanos entre sí.

VI. OBJETO DEL DERECHO.

El objeto fundamental del Derecho, es regular la conducta humana en la sociedad, sometiendQa sus componentes a esa conducta de manera obligatoria, constriñéndolos a su cumplimiento, estableciendo el orden público.

Trata de establecer, cual es la materia sobre la que actúa el Derecho, ver que el derecho se refiere a la conducta social del hombre, a esa con­ ducta del hoifibre en relación con la de los demás en su interferencia in­ tersubjetiva y para comprenderlo, basta con tener presente que cual­ quier controversia humana será resuelta por los jueces atendiendo al respectivo Derecho.

Podemos decir que el Derecho es el sistema de normas coercibles, que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.

38 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea personal o so­ cial, es una conducta jurídica y como tal tendrá un régimen jurídico que con mayor o menor minuciosidad la regirá desde el punto de vista de la interferencia intersubjetlva.

VII. FIN DEL DERECHO.

En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, su razón de ser. Es por ello que el conocimiento dehese fin es necesario pa­ ra la cabal comprensión del objeto del estudio, que en nuestro caso es

el DERECHO.

Siendo el Derecho un conjunto de normas obligatorias de conviven­ cia, se dice comunmente que también tiene un fin, que según su concep­

ción generalizada, el fin del Derecho es la JUSTICIA, vale decir que el fin

o

ideal supremo al que debe orientarse el Derecho, es la vigencia plena

y

auténtica de la Justicia en la convivencia humana.

Para el escolasticismo o tomismo, que es la escuela de SANTO TO­ MAS DE AQUINO, el fin del Derecho es el BIEN COMUN, porque el Dere­ cho como toda norma de conducta, persigue un bien, que en este caso es el bien común, vale decir, el bien de todos los miembros de la comu­ nidad.

Si bien es cierto que el Derecho debe tener como fin o ideal supremo

a la Justicia, conviene advertir que todo Derecho positivo establece ya

en la vida social una mayor o menor justicia y muchas veces, tremendas injusticias. Este último es el caso del Derecho injusto, que por eso no

deja de ser Derecho.

VIH.FUNCION DEL DERECHO.

El sitio del Derecho dentro la convivencia humana, está ubicada en la Constitución Política del Estado, en las Leyes, en las sentencias de los tribunalés, en fin en todo lo que empíricamente conocemos como jurídi­ co, no es físico ni orgánico, tampoco es anímico, es decir, privativo y de­ pendiente de la conciencia del individuo, porque si bien puede pensar el Derecho o sentirse agraviado por una sentencia injusta, la desazón y el acto de pensar serán fenómenos psíquicos y lo que origina la pesadum­ bre, son sentimientos ajenos al individuo, pues de otro modo, si depen­ dieran de él, podría a su sabor modificarlos. Por lo tanto, el Derecho per­

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tenece a la región del espíritu, a la cultura, a las teorías científicas, ai ar­ te, etc.

Concluimos diciendo que la función del Derecho es regular imperati­ vamente las interrelaciones humanas, teniendo en esa labor la satisfac­ ción de necesidades básicas del hombre y la sociedad.

El Derecho no es un fin en sí mismo, sino un medio para la consecu­ ción de los fines que una determinada sociedad considera imprescindi­ bles para su existencia y bienestar. •

En primer término, resuelve y previene los conflictos de intereses, pretensiones y comportamientos contrapuestos, sean individuales o co­ lectivos, mediante el reconocimiento y garantía de unos y consecuente­ mente la exclusión o represión de otros. Delimita la extensión de los lí­ citos y los jerarquiza en un cuadro de prioridades en que ocupan un lu­ gar preferente; en correlación se asegura de manera cierta y efectiva la observancia de las conductas prescritas, conminando, en último extre­ mo, con sanciones a los infractores.

IX. DERECHO Y LEY.

El hombre común, sabe menos de la Ley que de la Justicia y cuando ve que un Juez de un día a otro cambia de sentencia, se pregunta como puede ocurrir que la Justicia cambie de un día para otro, como cambia la Ley según cambia el Poder.

El Derecho como la Moral, es una ley del hombre y no puede ser en­ tendido más que a la luz de una realidad universal.

Libre es el hombre para querer por su propia índole, pero debería es­ tar Inclinado a querer SECUNDUM LEGEM, como está inclinado todo otro ser hacia su propia ley y pertrechado por instinto contra lo que lo ame­ naza.

La Ley del Derecho, que es regla del hombre en las relaciones con ios demás hombres, según el criterio de lo justo a base de su naturaleza, existiría igualmente si los hombres inducidos por su moral a observar sus dictados, no los infringieran jamás. No existirían tribunales, ni cár­ celes, ni policías, ni jueces, es decir, no existiría el aparato coercitivo y sancionatorio del Derecho.

El Derecho es justo por definición y por su naturaleza, por exigencia intrínseca; y lo que fuera positivo, legal o no, sin ser justo, no sería De­ recho.

40 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

La ley es el acto concreto de la legislación, está sujeta al Derecho, de manera que no se identifica necesariamente con él, como no se identifi­ ca con lo jurídico, que en lo justo es meramente legal y tanto el Derecho como la Ley, son producto del hombre, de su naturaleza humana.

El Derecho existe así como existe también la ley. La ley positiva es siempre un juicio normativo pensado primero por el legislador, luego por aquel que la interpreta y aplica, tiene la existencia de un ser de ra­ zón, de un ser intencional.

El Derecho es ante todo un ser real, como Santo Tomás de Aquino de­ cía: "El Derecho es un rigor, el objeto de la búsqueda del hombre llama­ do por su Creador a ser justo".

El vínculo existente entre lo justo y la ley, incumbe al Derecho.

Para el tratadista WERNER GOLDSCHMIDT, "El Derecho es el ordena­ miento jurídico, que da como resultado de la imposición de la justicia que asigna a la conducta humana esferas de licitud y deber, mediante preceptos y prohibiciones eficaces".

Santo Tomás en su obra "Suma Teológica", nos dice que: "Si la parte se ordena necesariamente al todo como lo imperfecto a lo perfecto, y el hombre individualmente considerado no es más que una parte de la co­ lectividad, siguese que la ley propiamente debe mirar a aquel orden de cosas que conduce a la felicidad, es decir, al bien común."

ABELARDO TORRÉ, define al Derecho como "el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social".

PAUL ROUBIER expresa: "Tomando la palabra Derecho en su sentido de regla de vida social, no podemos olvidar que esta palabra implica otra acepción como es el de una prerrogativa o una facultad que perte­ nece a una persona, para obtener un efecto jurídico en virtud de la regla de Derecho."

GIORGIO DEL VECCHIO define al Derecho como "la coordinación ob­ jetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento."

WALTER APARICIO ANTEZANA

CAPITULO V

41

OTRAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

L DOBLE USO DE LA PALABRA DERECHO

El vocablo Derecho tiene dos significados distintos, unas veces sirve para designar la norma jurídica y otras para indicar la facultad que las leyes otorgan a una persona.

Estamos hablando del Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

1.A DERECHO OBJETIVO.-

"E1 Derecho Objetivo es el conjunto de normas jurídicas que rigen obligatoriamente las relaciones de los hombres que viven en Sociedad."

Este conjunto de normas se revela como un sistema ordenado de nor­ mas Jurídicas Objetivas, tratándose de preceptos imperativos y atributi­ vos, es decir, de reglas que además de imponer deberés, concede facul­ tades.

El tratadista Zegada, nos dice que el sentido objetivo del Derecho es el ordenamiento social impuesto para la consecución de la Justicia y considera al Derecho Positivo y Natural como ramas del Derecho Obje­ tivo.

A.1) CARACTERES DEL DERECHO OBJETIVO.

GIORGIO DEL VECCHIO, dice que los caracteres del Derecho Objetivo

42 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

La bilateralid&d (facultad-obligación)

La Generalidad (para todos, no es individual)

La Iraperatlvldad (se impone, no se recomienda)

La Coercibilldad (se constriñe por la fuerza)

Para finalizar diremos que se considera objetivamente al Derecho, cuando atiende a la regulación genérica de determinadas instituciones jurídicas, como son el derecho a la huelga, al trabajo, etc. en fin a todas las actividades reguladas por el Derecho.

I.B. DERECHO SUBJETIVO.-

EDUARDO GARCIA MAYNES, define al "Derecho Subjetivo, como la fa­

cultad que confiere la norma jurídica a una persona para que haga u omi­

ta algo, esta facultad es correlativa al deber de otra persona”.

El Derecho Subjetivo, es la facultad que le asiste al hombre para ha­ cer o no hacer algo o exigir que otra persona haga o no algo en prove­ cho suyo.

Hemos definido al Derecho Subjetivo como una posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica, de lo cual se infiere que no puede existir el Derecho Subjetivo sin una norma que es el Derecho Objetivo.

Estos dos Derechos se complementan porque:

1. Una norma jurídica establecida carecería de efectividad sino existie­ ra una persona que la ejecute.

2. La facultad que tiene esa persona, da lugar a que el Derecho Subjeti­ vo derive del Derecho Objetivo.

Frente al obligado por una norma jurídica, descubrimos siempre a otra persona facultada para exigir el cumplimiento de lo prescrito.

B.I) TEORIAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO.

El Derecho Subjetivo por su naturaleza, implica las siguientes teorías:

a) Teoría de la voluntad, su expositor es BERHARD WINDSCHEID;

y sostiene que el DERECHO SUBJETIVO, es la máxima potestad de la vo­

luntad, establecida en el orden jurídico, además se determina por el

WALTER APARICIO ANTEZANA

43

comportamiento, hecho u omisión de la persona y hace que esa volun­ tad determine la existencia del orden jurídico.

La tarea del Derecho privado es trazar los límites de los campos de la voluntad de los individuos que viven en común, definir en que medida la voluntad de cada individuo debe ser decisiva para los individuos con los cuales el se enfrenta.

b) La teoría del Interés, el tratadista RUDOLF von IHERING; dio ori­

gen a esta teoría, anotando que el principio básico del DERECHO, estas constituido por 2 elementos: uno substancial, en el que reside el fin prác­ tico del DERECHO que es el interés y el otro formal, que se relaciona co­ mo medio con este fin que es la protección jurídica; "LOS DERECHOS SON INTERESES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS, EL DERECHO ES LA SE­ GURIDAD JURÍDICA DEL GOCE".

c) Teoría mixta o ecléctica; la sostiene JELUNEK; y dice que hacen

una combinación entre la teoría de la voluntad y la teoría del INTERÉS, osea en determinados casos es la voluntad la que determina el DERE­ CHO SUBJETIVO, y en otros es el INTERÉS, ya que el DERECHO SUBJETI­ VO, es la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegi­ da por el ordenamiento jurídico en cuanto este dirigida a un bien o a un interés.

d) Teoría normativa; HANS KELSEN, el fundador de la escuela de

V1ENA o de la Escuela pura del Derecho, en su obra Teoría General o Teo­ ría Pura del Derecho, nos dice que: "El Derecho Subjetivo es necesaria­ mente un derecho a la conducta ajena, osea, a la conducta a que otro es­ té Jurídicamente obligado. Cada persona es libre de hacer o no hacer uso de su derecho.

Este tratadista termina diciendo que "hay un Derecho Subjetivo, cuando el orden jurídico hace depender la ejecución de la sanción, no solo del acto violatorio, sino también, de la expresión de la voluntad del derecho habiente en el sentido de que la sanción se ejecute contra el transgresor".

LC. DERECHO VIGENTE.

GARCIA MAYNES, se refiere al Derecho vigente con las siguientes pa­ labras: "llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas impera-

44 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

tiva-atrlbutivas que en una cierta época y un país determinado, la auto­ ridad política declara obligatoria".

El Derecho Vigente, está integrado tanto por las reglas de origen con­ suetudinario que el Poder público reconoce, como por los preceptos que formula. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos, que cambian en las diversas legislaciones. En lo que toca al Derecho Legis­ lativo, su vigencia se encuentra condicionada por la reunión de ciertos requisitos que la ley enumera. De acuerdo con nuestra constitución, son preceptos jurídicos obligatorios, aquellos que han sido sancionados por las dos cámaras del Legislativo, promulgados por el Ejecutivo y publica­ dos por los órganos de prensa y desde esa fecha entra en vigencia la nor­ ma jurídica.

I.D. DERECHO NATURAL.

"Es el conjunto de normas y principios aplicables a la conducta del hombre en sociedad, revelada por la razón inmutable, universal, como expresión de ideales y anhelos, que de desear pudieran convertirse en Derecho Positivo".

El Derecho Natural, tiene las siguientes características:

a) Sus principios son válidos para todo tiempo y lugar.

b) Estos principios encuentran su fundamento en algo superior al hom­ bre, por lo cual los hombres no podrían cambiarlo aunque se lo pro­ pusieran.

El fundamento del Derecho Natural es diferente para cada una de las principales escuelas que defienden su existencia. Para la escuela católi­ ca su fundamento se encuentra en la voluntad e inteligencia de Dios; pa­ ra la corriente protestante se encuentra en la naturaleza humana y para el pensamiento racionalista, el Derecho Natural se fundamenta en la Ra­ zón, la cual es concebida como parte principal de la naturaleza humana.

I.E. DERECHO POSITIVO.

"Es el conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad compe­ tente, que rigen las relaciones de los hombres como miembros de un Es­ tado y cuyo cumplimiento se puede conseguir por la fuerza".

WALTER APARICIO ANTEZANA

45

GEORGIO DEL VECCHIO, define al "Derecho Positivo como el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico".

HANS KELSEN, por su parte, dice que la eficacia, vigencia y positivi­ dad, consiste en que las normas sean realmente obedecidas y aplicadas.

Para el tratadista JAIME MOSCOSO, el Derecho Positivo es el que si­ guiendo el procedimiento que el propio Derecho prescribe, es estatuido por un acto de imperio del Poder Público que le da fuerza vinculatoria.

a) DIVISION D a DERECHO POSITIVO., se divide en Derecho Pú­

blico y Derecho Privado.

 

D.PUBUCO EX T ER N O

{

D.lntemadonal público

 

D.

Constitucional

D.

Administrativo

D,PUBLICO

D.

Procesal civil

D.

Procesal penal

 

D.PUBUCO U ÍT E R N

O

D. Penal

 

\

D. Finarte, y Tributario

 

0. Agrario

D.

Minero

D.

de Familia

D.PRIVADO EX TER N O

D.PRIVADO INTERNO

Legislación Laboral

,

46 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

II EL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES.

Se considera que nadie está sustraído o ajeno a que pasen sobre el hombre normas no solamente de tipo moral, ético o religioso, sino tam­ bién está sujeto a la obediencia de las normas jurídicas anteriormente descritas. Por consiguiente, existen dos aspectos en la noción del Dere­ cho:

)

a) UN CONOCIMIENTO VULGAR, realizado por el hombre en sus ac- tlvldadei cotidianas, que en sus diversas operaciones asume una posi­ ción respecto a otras personas.

Se trata de conocimientos revelados principalmente por los sentidos, que presentan a su vez una graduación, porque en el hombre de la ciu­ dad su conocimiento por lo general es mayor que en el hombre de cam­ po, o el de un adulto con el de un niño, etc.

Las características del conocimiento vulgar son:

a) Es incierto, pues no se conoce con certeza.

b) Es superficial

c) Es desordenado, por no contar con un método.

En el saber común, saber y vida dependen el uno de la otra y mutua­ mente se condicionan.

b) UN CONOCIMIENTO CIENTIFICO, en este aspecto cabe enume­

rar las siguientes características:

1. Es cierto, porque su certeza es en sentido objetivo y no subjeti­

vo, ya que puede ser apreciada por todos; busca la realidad tal cual es.

2. Es explicado y fundamentado con rigurosas comprobaciones. El

hombre de ciencia no expone dogmáticamente sus resultados, porque somete sus criterios a métodos de justificación, muestra los procedi­

mientos empleados para que pueda apreciarse la justeza de la verdad.

3. Es sistemático, porque la ciencia es un sistema jerarquizado y or­

denado según principios.

El ilustre profesor FRANCISCO ROMERO, define la Ciencia como un conjunto de conocimientos ciertos y probables, metódicamente funda­

WALTER APARICIO ANTEZANA

47

dos y sistemáticamente dispuesto según los grupos naturales de obje­ tos, que consta de conocimientos, métodos y sistemas.

c) GRADOS DE CONOCIMIENTO JURIDICO, aplicando los concep­

tos anteriores y saber jurídico, podemos catalogar en tres grados de co­ nocimientos.

1. El conocimiento vulgar, que se refiere a un concepto del Dere­

cho, que tienen la generalidad de las personas, limitado a la ley, a las or­ denanzas municipales, etc., según los casos y el carácter obligatorio de

estas disposiciones, también al conocimiento de casos particulares re­ sueltos en los tribunales de justicia y a la existencia de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado.

2. El conocimiento científico, que se refiere al enfoque científico

de la realidad jurídica, que es lo que da origen a las Ciencias Jurídicas, que se encara desde diferentes puntos de vista, por ejemplo, cuando una persona ha celebrado un contrato de locación, puede saber como se rea­ liza, que clausulas contiene, cuales son los requisitos del contrato, etc.

3. El conocimiento filosófico, que se refiere a que las ciencias jurí­

dica* dan por supuestos una serie de conceptos, como la noción del De­ recho, la justicia, etc. que son problematizadas por el pensamiento filo­ sófico y estudiados analizando los fundamentos mismos sobre ios cua­ les reposan los principios de la ciencia jurídica. Este conjunto de pro­ blemas que se refieren al Derecho, son los que originan la Filosofía del Derecho.

IV. DISCIPLINAS JURÍDICAS FUNDAMENTALES.

a) CIENCIA DEL DERECHO.

La ciencia del Derecho, llamada también por los romanos y sajones jurisprudencia y dogmática jurídica, es la ciencia cuyo objeto es el Dere­ cho:

El Derecho como ciencia social, que estudia un área del fenómeno so­ cial, para ser ciencia requiere de tres requisitos esenciales:

48 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

a) OBJETO PROPIO porque estudia un área determinada de las

ciencias sociales como objeto de cultura en su generalidad.

b) METODO PROPIO, es el procedimiento que se sigue para cono­

cer las normas jurídicas positivas

c) FINALIDAD PROPIA, es el camino para conocer e integrar a las

hormas jurídicas POSITIVAS, conociendo el saber.

"La ciencia del Derecho, tiene por objeto el estudio de las ciencias disciplinas y normas jurídicas como producto humano, con un espíritu

al nivel de la práctica y de la realidad de los hechos".

1. SOCIOLOGIA DEL DERECHO, analiza las relaciones que existe

entre el orden jurídico y la vida social, investiga las relaciones entre el

DERECHO y la SOCIEDAD, sus influencias recíprocas, considerando al DERECHO, como factor de transformación en las formas de convivencia SOCIAL HUMANA.

2. HISTORIA DEL DERECHO, es la rama o especialidad de la Histo­

ria General, que estudia el desenvolvimiento del Derecho, explicándolo en función de las causas respectivas, con el alcance individualizador propio de la historia.

Estudia el pasado jurídico positivo, investiga las causas y factores del proceso de formación, del desarrollo en el tiempo de las instituciones y sistemas jurídicos y la interrelación del Derecho con otras manifestacio­ nes culturales.

3. FILOSOFIA DEL DERECHO, GIORGIO DEL VECCH10, eminente

jusfilósofo italiano, define la Filosofía Jurídica "como la disciplina que es­

tudia el Derecho en una universalidad lógica, investiga los fundamentos

y caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de justicia trazada por la pura razón".

A su vez RODOLFO STAMMLER, la define de la siguiente manera: "En­ tendemos por Filosofía del Derecho, la doctrina de lo que en las reflexio­ nes jurídicas aparece como de un valor incondicionado y universal"

La Filosofía del Derecho, estudia 4 aspectos esenciales:

Ontología jurídica, el ser, la esencia del DERECHO. Consiste en averi­ guar que es el Derecho en esencia, o si se quiere, cual és el ser peculiar del Derecho.

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Gnoseología jurídica, es el referente al conocimiento, a la lógica jurí­ dica del DERECHO.

Deontología jurídica, estudia el problema de la finalidad osea de cual es el fin del DERECHO.

Filosofía jurídica, dilusida o soluciona el problema de la JUSTICIA co­ mo fin del DERECHO.

4. DERECHO CONSUETUDINARIO.

También llamado de la costumbre jurídica, o tradicionalmente Dere­ cho no escrito, es el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes a través del tiempo, transmitidas de generación en generación, se opone al Derecho escrito o legislado.

5. AXIOLOGIA JURIDICA.

En la acción, la libertad se propone un fin, porque lo valora, aquí apa­ rece el valor como momento inseparable de la conducta; pero no es el valor del fin lo que interesa al jurista, sino el valor de la conducta en cuestión, esta será noble o innoble, buena o mala; en lo interesa al De­ recho justo o injusto, el valor positivo es el ideal vigente, dado en un lu­ gar y tiempo determinados, que permite comprender por su referencia al mismo, el sentido de la conducta en cuestión.

A la Ciencia del Derecho, le interesa tan solo el ideal positivo vigente, Incorporado a la conducta, surge así el tema de los valores puros que in­ teresa a la axiología jurídica pura.

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CAPITULO VI

51

JURISPRUDENCIA TECNICA

I. OBJETO.

La jurisprudencia técnica según el tratadista Eduardo García Maynez, "tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación".

También menciona que, la jurisprudencia técnica es una doctrina del orden positivo, ya que no versa, como la teoría jurídica fundamental, so­ bre la esencia del Derecho, ni estudia los valores supremos del mismo, como la axiología jurídica.

La jurisprudencia ténica es una disciplina nomogràfica cuyo objeto estriba en exponer de manera ordenada y coherente, las disposiciones consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema jurídico.

II. RAMAS DE LA JURISPRUDENCIA TECNICA.

Las dos ramas de la jurisprudencia técnica son:

1.- La sistemática jurídica.

52 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

1. LA SISTEMATICA JURIDICA.

Es la agrupación de reglas del Derecho en disciplinas especiales, es decir, que cada una de las partes generales posee asimismo un sistema, se forma agrupando las reglas jurídicas en instituciones.

La institución es el núcleo de preceptos que reglamentan relaciones de igual naturaleza. Las instituciones pueden ser según el tratadista Du Paiquler, en secundarias y principales:

Las prlrheras se agrupan alrededor de las segundas y representan sub-dlvislones o especies de un género común.

2. LA TECNICA JURIDICA.

"La técnica jurídica es el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del Derecho vigente".

La técnica jurídica tiene por objeto el estudio de los problemas rela­ cionados con la aplicación del Derecho Objetivo a casos concretos.

Los problemas que forman el objeto de estudio de la técnica jurídica son los siguientes:

a) La interpretación. Es el conjunto de procedimientos destinados al desempeño de la interpretación del precepto jurídico que encierra un sentido, siendo esta la tarea de la técnica interpretativa. Tienen co­ mo función principal desentrañar el significado de las normas jurídi­ cas cuando estas son insuficientes, oscuras o ambiguas.

b) La integración. Cuando la norma ha sido interpretada, ésta se inte­ gra al ordenamiento positivo, ya que acaba de llenar esos vacíos o la­ gunas en la economía jurídica.

c) Su vigencia. Llegado el momento de la aplicación, puede presentarse el problema que consiste en determinar si los preceptos que prevén el caso sometido a la consideración del juez, están vigentes o han si­ do derogados.

WALTER APARICIO ANTEZANA

53

III. INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS.

A. Concepto de interpretación.

Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión, para descu­ brir el significado mismo de una expresión. La expresión es el conjunto de signos de una significación, que es el objeto a que la expresión se re­ fiere.

B. La interpretación de la ley.

La ley aparece ante nosotros como una forma de expresión, que sue­

le ser el conjunto de signos escritos sobre un papel que forman los artí­

culos de los Códigos, la tarea de la interpretación es descubrir el senti­ do que encierra.

C. El sentido esencial de la ley.

El sentido de la ley no puede ser sino la voluntad del legislador, por­ que la ley es obra del Poder Legislativo, éste se vale de ella para estable­ cer el Derecho. La ley no es considerada como expresión de un querer, sino como formulación del Derecho Objetivo.

D. Interpretación de la ley por las personas que intervienen.

1. Interpretación legislativa o auténtica.- El legislador mediante una

ley, establece en qué forma ha de entenderse un precepto legal, la exé- gesls legislativa obliga a todo el mundo, precisamente porque su autór,

a través de la norma secundaria interpretativa, así lo ha dispuesto.

2. Interpretación judicial o jurisprudencial.- Si el juez es quien inter­

preta un precepto a fin de aplicarlo a un caso concreto, esa interpreta­ ción no adquiere obligatoriedad general, pero sirve, en cambio, de base

a una norma individualizada como es el fallo que en la especie se dicte.

3. Interpretación doctrinal o privada.- Si un abogado o un particu­

lar cualquiera, interpretan una disposición legislativa, su interpretación

sea correcta o incorrecta, tiene un simple valor doctrinal y por lo tanto

a nadie obliga.

54 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

IV. EL METODO EXEGETICO.

La labor de exégesis, no es siempre difícil, el texto legal puede ser cla­ ro, cuestión de que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de sus redactores. "Cuando una ley es clara, no es lícito eludir su letra, so pre­ texto de penetrar su espíritu". Si se dá el caso, esa interpretación resul­ ta puramente gramatical.

La exégesis consiste en descubrir la intención del legislador, la acla­ ración de los textos y no en la interpretación del Derecho.

WALTER APARICIO ANTEZANA

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55

TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

I.INTRODUCCION.

La forma originaria de existencia humana es la social. Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una con­ vivencia regular por normas. Ahora, cualquier manera de obrar que se demuestre como propia y nesesaria para la satisfacción de cualquier ne­ cesidad, se convierte en costumbre. En el antiguo Derecho, la propia di­ ferencia entre Derecho y no Derecho, es confusa, ya que moral y Dere­ cho se Identifican. Además, lo justo o lo injusto dependían de decretos reales (Ubl Rex, Ibl Lex). En la más remota infancia de todos los pueblos ie encuentra la Ley del más fuerte, la venganza privada y el predominio de determinados grupos originarios ligados por vínculos de sangre o de otra índole que constituyen la primitiva tribu. Sin embargo, las tribus se dan cuentan de que se causan perjuicios a la comunidad con las matan­ zas y depredaciones inherentes a la venganza privada o proscripción.

El tratadista RODOLFO STAMMLER, maestro de la filosofía jurídica, en su libro ”La génesis del Derecho, cita el caso de un explorador que había visitado una tribu salvaje en Africa, que en un momento dado, observó que varios nativos aparecieron llevando a una mujer en andas y se trata­ ba de la Reina de la tribu, a quien debían obediencia, por lo que se evi­ denciaba la existencia de un régimen y ordenamiento jurídico en la tribu primitiva.

Este fenómeno de la consustancialidad entre la Sociedad y el Dere­ cho, se sintetiza en el famoso adagio latino: UBI S0C1ETAS IBl JUS" que significa que: donde hay sociedad, hay Derecho,

56 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

El intento de hallar el comienzo del Derecho en el remoto pasado, se nos hace dificultoso ya que inclusive las teorías sobre el origen del mis­ mo hombre y sus primeras formas de existencia, se encuentran todavía en el campo de la hipótesis y con mayor razón, menos posibilidades te­ nemos para llegar al origen mismo del Derecho. Sin embargo, expondre­ mos algunas de las teorías mas corrientes sobre el origen.

A) TEORIA TEOLOGICA O DIVINA.

Sostiene que el Derecho surgió de la divinidad, conociéndolo el hom­ bre por la revelación. Es así que casi todas las religiones antiguas refie­ ren al origen de la regulación jurídica a la revelación divina, para esta teoría el Derecho es un mandato de Dios, entregado al hombre cuyo fin es implantar el orden universal regidos por eternas formas de justicia, como ejemplos tenemos la teoría que sustenta la Biblia de que los 10 mandamientos de las Tablas de la Ley de Moisés fueron recibidas en el Monte Sinaí de las propias manos de Dios. Otra de las teorías nos relata

la influencia sobrenatural y divina que recibió Numa Pompilio quién le­

gisló en los primeros tiempos de Roma bajo la inspiración de la Ninfa

Egeria,

Según Santo Tomás de Aquino, existen tres clases de leyes: a) la ley eterna, la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación”, b) ley natural, que es "la participación de la ley eter­ na en la creatura racional", c) la ley humana, que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural.

;

B) TEORIA DEL CONTRATO O PACTO SOCIAL.

Este teoría tiene varias versiones, su principal objetivo es dar una ex­ plicación acerca de la teoría del estado, cuyos representantes son: THQ* MAS HOBBES, JOHN LOCKE Y JUAN JACOBO ROUSSEAU.

TOMAS HOBBES.- El origen estaría en el contrato que concretaron voluntariamente los hombres, para pasar del estado de naturaleza al es­ tado de sociedad, es decir, que la humanidad es sociable por necesidad

o naturaleza, que el hombre ha vivido antes de constituirse en una socie­ dad, en un estado naturaleza tal que todos luchaban contra todos y era

WALTER APARICIO ANTEZANA

57

un estado de guerra constante, donde: "el hombre es lobo del hombre" y para salir de ese estado de naturaleza, acuerdan dar una solución me­ diante un PACTO SOCIAL, producto de la convivencia de los hombres que buscan el bienestar y la paz,

JOHN LOCKE.- Para este autor, el hombre no vivía en un estado de guerra, sino pacíficamente, pero deben salvaguardar los derechos natu­ rales del hombre que son la propiedad, la vida, la libertad y la seguridad, por lo que acuerdan mediante un pacto social constituir una situación ci­ vil, para que estos no sean violados y los Estados respeten y garanticen estas libertades individuales.

JUAN JACOBO ROSSEAU.- Esta teoría dice que el origen del Dere­ cho estaría en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad".

Considera que la sociedad y más propiamente el Estado se ha organi­ zado teniendo origen en un contrato, que justamente en su obra "Discur­ so sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hom­ bres" y" EL CONTRATO SOCIAL", se refiere a que todos los hombres son iguales y el soberano es tal por la voluntad general, cuya expresión es la Ley y los hombres pactan y acuerdan para un mejor desenvolvimiento y organización, para vivir bajo un régimen de normas colectivas y obliga­ torias, de donde se desprende que es ahí donde nació el Estado y por lo tanto las leyes normativas del Derecho.

Q TEORIA O ESCUELA HISTORICA.

Esta teoría tuvo el mérito de destacar que el Derecho no se originó ni en la voluntad divina ni en la humana, sino que surgió en forma expon- tánea de la existencia de grupos sociales, contribuyendo todos sus inte­ grantes al nacimiento de normas primitivas para responder a la necesi­ dad natural del hombre de la convivencia.

CARLOS DE MONTESQUIEU, en su obra EL ESPIRITU DE LAS

LEYES (1748), enseña que las normas jurídicas son la creación necesaria de factores físicos y sociales presentes en una determinada situación histórica que se expresa en el espíritu del pueblo.

GUSTAVO HUGO, ¡en su obra "Manual de Derecho Natural como una fi­ losofía del Derecho Positivo", sostiene que en todos los pueblos el Dere­

El Barón

56 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

cho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costum­ bre, ya en el Derecho Pretorlano, era el Common Law.

D) TEORÍA DEL MATERIALISMO DIALECTICO.

Sus representantes CARLOS MARX (1818-1883) y FEDERICO ENCELS (1820-1895), explican que las leyes generales que rigen el desarrollo de la sociedad está en el reconocimiento de la existencia objetiva de la MA­ TERIA, es decir, la naturaleza -la sociedad- y el ser o pensamiento están en un eterno movimiento o desarrollo que no es estático sino dinámico.

Crean y desenvuelven una interpretación de la historia y del Derecho que obedece a un imperativo que se ve compelido a definirse con su for­ mación intelectual y su situación social atingentes a ese desarrollo del Derecho, donde la materia, la naturaleza objetiva, existe fuera de la con­ ciencia y del pensamiento.

D.l LA MATERIA.

La materia es definida por LENIN como: "la categoría filosófica y la realidad objetiva, dada al hombre en sus sensaciones, es copiada y refle­ jada por nuestras sensaciones y que existe independientemente de ellas".

La materia se halla sujeta al movimiento, y el movimiento no es un es­ tado accidental de la materia, por lo que se puede inferir que el movi­ miento es una propiedad inseparable de la materia.

D.2 a

MOVIMIENTO, ATRIBUTO DE LA MATERIA.

El movimiento es el atributó esencial de la materia, porque no existe materia sin movimiento y este es el modo eterno de existencia de la ma­ teria.

D.3 FORMAS DE MOVIMIENTO.

a) Forma mecánica del movimiento. Es la forma más elemental del

movimiento que consiste en el desplazamiento de los cuerpos, de un lu­

gar a otro, de donde se infiere (sacar conclusión), que dos cuerpos no pueden ocupar el mismo lugar.

WALTER APARICIO ANTEZANA

59

b) Forma física del movimiento. Es relativa a los fenómenos físicos

en los procesos electromagnéticos, luminosos, las acciones mutuas de tipo gravitacional.

c) Forma química del movimiento. Se encuentra en las transforma­

ciones químicas de los cuerpos.

d) Forma biológica del movimiento. Esta forma de movimiento es

compleja porque trata de la vida orgánica de los cuerpos.

e) Forma social del movimiento. Es la forma más compleja del movi­

miento porque trata de los procesos sociales y de la historia de la socie­ dad humana.

Los cuerpos tienen extensión, ocupan un lugar y adquieren una for­ ma en el ser humano; el cerebro es la materia altamente organizada, don­ de la conciencia es el producto y la vida psíquica del cerebro. La con­ ciencia es el reflejo del mundo material que se capta a través de los si­ guientes pasos:

1. Que son las sensaciones.

2. Las percepciones

3. Las representaciones y

4. Las abstracciones

D.4 DIALECTICA

"Estudio de las leyes generales del desarrollo y cambio de la materia, que avanza de formas inferiores a otras superiores, de lo simple a lo complejo; describe los momentos del proceso de gestación y caducidad de las cosas; descubre la fuente interna de energía que impulsa cada ob­ jeto a un estado que pasa para dar lugar a nuevas fases en eterna muta­ ción".

D.5 LEYES DE LA DIALECTICA:

a) Ley del tránsito de la cantidad en calidad. Es el conjunto de los

rasgos especiales existentes que dan a un cuerpo estabilidad y que se los distingue de otros. Es el proceso consecutivo de génesis y caduci­ dad donde los cambios cuantitativos se convierten repentinamente en cualitativos.

60 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

El proceso de desarrollo de la naturaleza, de la sociedad y del pensa­ miento, es una unidad de cambios graduales de los fenómenos sociales adoptando formas concretas en ese proceso de desarrollo de la transi­ ción cuantitativa en cualitativa de la materia, de los cuerpos y de la so­ ciedad en su conjunto.

No puede pasarse por alto que la naturaleza de cada género de obje­ tos y la Indole del proceso de su desarrollo, hace que cada salto cualita­ tivo adopte formas concretas, por ejemplo, es distinta la transición cua­ litativa en la materia y en la sociedad.

b) Ley de la unidad y lucha de contrarios. Revela que las diferencias,

oposiciones y contradicciones que se encuentran en el interior de los

cuerpos, son la fuente motriz de su desarrollo.

Existiendo una unidad de contrarios en un mismo fenómenos, solo >6 resuelve la contradicción interna por la lucha de contrarios. En la lucha de clases, los procesos que poseen tendencias opuestas luchan entre ti, que es lo que impulsa en su interior ál desarrollo, extinguiendo lo vli|0 y naciendo lo nuevo.

Todas las cosas y fenómenos del universo y de la naturaleza, y toda actitud humana (del hombre aislado o de un conjunto social), en una p* labra cuánto existe en un momento dado, es la resultante de un equili­ brio temporal de diversos factores contrapuestos: en la sociedad, los conflictos de clases con intereses irreconciliables.

c) Ley de la negación de la negación. Con la negación de la negación

nos hallamos en presencia de la afirmación. La negación dialéctica es una negación selectiva, mantiene lo positivo y sienta las premisas sanea­ das del desarrollo, dándole fases de continuidad.

La primera fase, es la acción de la ley del paso de transición de lo cuantitativo a lo cualitativo, donde arrancamos la afirmación del fenó­ meno, que con un salto dejamos atrás la primera negación, la segunda fase dentro la ley de la unidad y lucha de contrarios, hacen que cada ci­ clo de transición dé en la contradicción una transformación positiva de los fenómenos en base a su propia negación; y la tercera fase hace que la segunda negación al negar la primera llegue a niveles jerárquicos de una afirmación superior.

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CAPITULO vin

61

EVOLUCION DEL DERECHO

L EDAD ANTIGUA.

El carácter esencial del Derecho primitivo, consistía en la exaltación de la forma, en la realización de los actos jurídicos, al punto de que era necesario cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieran validez.

El simbolismo se concretaba en'la realización de actos preestableci­ dos con el empleo de determinadas palabras, para que según los casos quedara trabada la relación jurídica.

Para IHERING el simbolismo del Derecho antiguo se llamaba FORMA­ LISMO, mientras que para los autores marxistas se denominaba MATE­ RIALISMO, este simbolismo se explica por dos razones.

a) Porque la embrionaria mentalidad primitiva era incapáz de abs­

tracciones, es decir, de conceptos generales implícitos en todo acto jurí­ dico.

b) Por una razón de publicidad, ya que no se conocía la escritura y el

único medio para que se grabaran los actos era la memoria de las perso­ nas que los presenciaban.

1.1 a CARÁCTER SAGRADO D a DERECHO PRIMITIVO.

En los pueblos primitivos, su comportamiento era sometido a ciertas reglas de conducta llamadas COSTUMBRE, esta costumbre tiene un fun-

62 INTRODUCCION A t ESTUDIO DEL DERECHO

damento de naturaleza religiosa o mítica. Resulta que las normas de la costumbre primitiva se fundamentaban en la convicción de que la san­ ción o el premio en su caso, emanaba de seres sobrenaturales llamados dioses, quienes eran representados por los astros del universo o por las figuras de los animales.

HANS KELSEN menciona que la primera sanción penada por el hom­ bre y que tenía características de este mundo, fue la venganza de sangre, que constituyó la primera sanción específicamente jurídica. Esta ven­ ganza te fundamentaba en la religión, ya que según ella, el alma del di­ funto no tenía posibilidad de vengarse de quien lo ofendió, si este no pertenecía a la tribu o clan, pero solo los parientes eran constreñidos a realizar la venganza, sino estaban al alcance del disgusto del difunto, en caso de no cumplir.

A) DERECHO CLASISTA.

La clase dominante, era propietaria de la tierra, del ganado, de los ins­ trumentos de trabajo, de los esclavos, etc., con el devenir del tiempo, apareció la Sociedad Esclavista.

El Derecho expresaba 1$ voluntad y los intereses de la clase dominan­ te y estaban observados bajo el control y la tutela del Estado.

El Derecho Común fue la primera forma de expresión como conteni­ do y forma, expresada a través de la Costumbre, que cuando adquirió obligatoriedad se transformó en Costumbre jurídica lo que se llama De­ recho Consuetudinario.

Como consecuencia de la superposición de los vencedores sobre los vencidos, apareció en al INDIA el reparto de la población en 4 castas in­ mutables que eran los BRAHMANES, GUERREROS, AGRICULTORES Y PA­ RIAS, superiores unas de las otras y que subsisten actualmente. El pri­ mer legislador hindú MANU, dictó los primeros fundamentos de la doc­ trina del VEDISMO, contenidos en 4 libros sagrados llamados VEDAS, que entre otras leyes existía la prohibición de los casamientos entre miembros de distintas castas, siendo los privilegiados los Brahmanes y los Guerreros, quienes eran dueños del gobierno y de las propiedades.

La CHINA, constituido por 3 clases sociales: los MANDARINES que eran los nobles, los LETRADOS que constituían los sabios y el PUEBLO, repartidos entre artesanos y agricultores, eran regidos por normas reli­ giosas, donde los filósofos se encargaron de agregar sus doctrinas a los

WALTER APARICIO ANTEZANA

63

cultivos primitivos, el primero fue LAO-TSEU, quien enseñó que todo emana de un principio llamado TAO, quien habita y opera en todos los seres del mundo y de esa forma se expandió al TAOISMO, posteriormen­ te en oposición se levantó C0NFUS10, defensor de los cultos tradiciona­ les, abogó por el establecimiento de gobiernos fuertes y súbditos sumi­ sos; su moral exige al hombre dignidad y lealtad, vida serena y valor pa­ ra afrontar las dificultades cotidianas.

Con la invención de la escritura, empezó a aparecer el Derecho escri­ to, en forma de leyes sueltas y códigos, se supone que fue en SUMERIA, donde aparecieron las primeras normas jurídicas escritas; posterior­ mente el Código de UR NAMU cerca al año 2050 a.d.c., de UPITHISTAR el año de 1875 a.d.c., el Código de BILALAMA, el año de 1800 a.d.c.

El instrumento jurídico que se supone fue el más completo de la épo­ ca se dio en el Siglo XVIlfa.d.c. (1760-1750 a.d.c.) en BABILONIA, bajo el reinado de HAMMURABl, que disponía sobre acciones privadas, contra­ tos, propiedad, relaciones con esclavos, normas de familia, del matrimo­ nio, adopciones, normas comerciales y de sueldos y salarlos, normal ju­ rídicas que se encontraban escritas en un obelisco ubicado en la plaza principal donde todos los ciudadanos podían le^r y estar a Derecho.

En la legislación Hebrea, dentro el antiguo testamento o llamada LA BIBUA, realizada cerca al año de 1470-1460, constituida por 5 libros lla­ mados también PENTATEUCO, los cuales eran el Génesis, el Exodo, el Le- vítlco, los Números y el Deuteronomio, se consignaban normas jurídicas de comportamiento del pueblo judío, en el cual también se encontraban formas de penalidad como la famosa Ley del Talión, que limita la vengan­ za a la entidad del daño causado por el ofensor y cuya máxima era cono­ cida como OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE, MANO POR MANO, PIE POR PIE .encontramos en el Exodo XXI, 12 y 24; así mismo, el hombre que hiere a muerte a cualquier persona, que sufra la muerte, el que hie­ re a algún animal que lo restituya, y el que causare lesión asu prójimo, según hizo, así sea hecho; rotura por rotura, según prescribe el Levítico, XXIV, 17 a 19. La Potestad Jurisdiccional de los jueces hebreos era de ca­ rácter teocrático.

Estas formas de venganza ya se encontraron en la legislación de Ham* murabi, rey de Babilonia.

GRECIA, el origen del derecho griego era clasista, los Arcontes eran los sabios, quienes estaban destinados a gobernar y a filosofar, cerca al año 594 a.d.c., los ciudadanos griegos exigieron que las normas jurídicas

64 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

sean escritas y de esa manera se designó a DRACON, uno de los arcon- tes, como el primer legislador de Atenas para redactar el primer Código, quien recopiló las primeras leyes tradicionales respecto al Derecho Pe­ nal o Criminal, se estableció la venganza privada y el Estado se convirtió en arbitro entre ofensores y ofendidos, pero sus leyes fueron rechazadas por su excesiva severidad, por lo que Ley Draconiana equivale el signifi­ cado a ley severa; Atenas recurrió entonces a SOLON, ciudadano de gran prestigio y autoridad, cuyo espíritu conciliador, buscaba siempre la so­ lución y reconciliación, fue quien en el orden social realizó las siguientes reformas:

a) Suprimió las ventajas derivadas del nacimiento, de modo que pu­ dientes y modestos fueran iguales en derecho ante la ley.

b) Facilitó el pago de las deudas y prohibió el tomar a la persona co­

mo garantía de su deuda y suprimió el derecho del acreedor a vender co­ mo esclavo a su deudor, en cuanto a los deudores insolventes, sus deu­ das fueron condonadas y puestos en libertad y desde ese momento los bienes pasaron a ser garantías en los préstamos.

c) Se limitó la extensión de tierras que el más rico pudo poseer y con

los sobrantes creó nuevos propietarios.

En el orden político realizó reformasj

1)

Los atenienses fueron divididos en 4 clases proporcionales a su

fortuna, quienes podían ascender de clase por medio del ahorro y del trabajo y eran:

Ira. clase los Pentacosiomedünos, quienes debían por lo menos pos­ ser 5 medidas de granos.

2da. clase los Caballeros, quienes debían tener por lo menos 1 caba­

llo.

3ra. clase los Zengitas, quienes debían poseer 1yunta de bueyes. ,

4ta. clase los Thetes, quienes no poseían nada, eran los ciudadanos pobres.

Todos eran electores, pero no eran elegibles para cargos públicos, si­ no solo los miembros de las 3 primeras clases, porque eran quienes pa­ gaban los impuestos al Estado en proporción a sus recursos.

Con su voto en la Asamblea, todas las clases ejercían el derecho de ciudadanía, la cual se perdía por el delito de robo, traición, asesinato.

WALTER APARICIO ANTEZANA

65

Los extranjeros o los metecos, debían vivir con un ateniense y reci­ bieron una hospitalidad buena, lejos de ser odiados en Esparta, se les exigía el impuesto personal y debían tener un patrón o fiador ante el Go­ bierno, de esa manera gozaban de todos los derechos civiles y recibían protección con libertad para ejercer su profesión.

Los esclavos recibieron en Atenas un trato mas humanitario que en Esparta, pertenecían a la familia de sus amos, quienes estaban prohibi­ dos de maltratarlos, pues las leyes castigaban el homicidio de un escla­ vo a la par de un hombre libre.

2)

Los principales cargos fueron reservados a la primera clase, sin

embargo, las otras clases tomaron alguna parte en el gobierno, merced

a la creación de un Senado de 400 miembros y a una Asamblea General

del pueblo, fue entonces que Atenas de la Aristocracia de la sangre, pa­

só a la del dinero, convirtiéndose en lo que ellos llamaron Democracia.

Las leyes de Solón, fueron grabadas en rodillos de madera giratorios

y expuestas en las plazas y el Acrópolis, después de promulgarlas el gran legislador pidió que Atenas juraba observarlas por 10 años.

El concepto de la ley se originaba en 2 términos.

Ia. THEMIS, que era la ley divina o primitiva y se transmitía oralmen­ te de generación en generación, era sagrada y tenía un carácter filosófi­ co.

V. NOMOS, era la ley humana, la misma que era escrita, conocida y pertenecía a todos los ciudadanos, tenía un carácter práctico.

ROMA.

El vasto sistema jurídico romano tuvo una lenta evolución a través del tiempo que duró las tres etapas de su historia. Los romanos tenían tres conceptos acerca de la ley:

1. EL FAS, equivalente al THEMIS griego que eran las normas jurídi­ cas dictadas por los dioses.

2. MOS, que eran las normas transmitidas de generación en genera­

ción, basada en la costumbre que por la obligatoriedad que se le dio, se convirtió en Derecho Consuetudinario.

3. EL JUS, que equivale a Derecho y era la ley escrita para que todos

los habitantes de Roma pudieran estar a Derecho.

66 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

ROMA, fundada cerca al año 753 a.d.c. a orillas del rio Tiber, surgió de la nada y extendió sus pasos de conquista hasta llegar a imponer su do­ minación a todos los pueblos costeros del mar Mediterráneo.

La historia de Roma se divide en tres grandes etapas que son:

LA MONARQUIA, que duró entre el año 753 y 510 a.d.c. y tuvo 7 re­ .

yes que son:

1) ROMULO, que según la leyenda romana y la obra del poeta latino V1RGIUO, la ENEIDA, un principe troyano de nombre ENEAS después de combatir en la guerra de Troya se fugó a Italia y atracó en el Lacio, don­ de se casó con la hija del Rey latino que de esa unión nació Ascanio a quién se le atribuyó la fundación de Albalonga donde latinos y troyanos se emparentaron y se confundieron en un solo pueblo.

«

Dos monarcas dice la leyenda, ocuparon sucesivamente el trono has­ ta el advenimiento de Procax, cuyos dos hijos Amulio y Numitor se dis­ putaron e| trono, pero Amulio despojó a Numitor que fue asesinado jun­ to con su hijo y en cuanto a su hija, esta fue recluida en un templo y sus dos hijos mellizos ROMULO Y REMO, quienes fueron arrojados al rio Ti­ ber, de cuyas aguas fueron recogidos por una compasiva Loba que los amamantó y, educados después, por un pastor entre campesinos y se distinguieron por su fuerza y su valor. 3

Los dos hermanos decidieron fundar una ciudad y por disputa entre ellos, Rómulo trazó una línea o surco, un recinto cuadrado con un arado de bronce que la llamó la Roma Cuadrada y nadie podría cruzar incu­ rriendo en sacrilegio y fue su hermano Remo quien la cruzó y Rómulo castigó ciegamente ese crimen dando muerte a su propio hermano, fun­ dando Roma y llegando a ser el primer Rey. Por falta de mujeres propi­ ció el rapto de las sabinas; gobernó con un senado y una asamblea, mu­ rió asesinado.

2) NUMA POMPILIO. De descendencia sabina, fue prudente legisla­ dor, fundó el culto romano y a los dioses locales les agregó divinidades etruscas. El culto público a los antepasados tomó gran importancia en el templo de Vesta, diosa del hogar. Reemplazó la realeza hereditaria por la electiva.

3) TULIO HOSTILIO.

Rey guerrero, llevó hostilidades victoriosas

contra poblaciones próximas a Roma, admitió a muchos extranjeros pe­ ro descuidó los ritos sagrados y desagradó al senado que lo mandó ase­ sinar.

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4) ANCO MARCIO. Sabino, extendió hacia el mar los límites de Roma y fundó el Puerto de Ostia Tiberiana en la desembocadura de! Tiber.

5) TARQUINO AL ANTIGUO. Etrusco, ensanchó los dominios de Ro­ ma, inauguró la plaza pública del Foro, las costumbres del Triunfo o so­ lemne desfile del jefe y de las tropas vencedoras en las guerras. Introdu­ jo costumbres etruscas como la toga, el curul, los doce lictores prece­ diendo al Rey, la hechicería y la adivinación.

6) SERVIO TULIO. Amigo de los plebeyos que rodeaban a la Roma Cuadrata sin poder llegar a ser ciudadanos, construyó un nuevo recinto que los incluía a todos en las siete colinas de la ciudad, con derechos de ciudadanía, pero reservó a los patricios los principales cargos de Roma.

7) TARQUINO EL SOBERBIO. El último Rey, se puso tan altivo con

sus éxitos guerreros que fue mirado como un déspota y así desprestigió el gobierno de la monarquía. Reinó por el terror.

Dos revoltosos Lucio Junio Bruto y Tarquino Colatlno, emparentados con el Rey, encabezaron en el año 510 una revolución triunfadora y pro­ clamaron una nueva forma de gobierno; la República que daba mayor Im­ portancia al elemento popular.

En la monarquía el senado era el órgano asesor del Rey que en un principio era compuesto por 100 senadores, que con el tiempo aumentó hasta 300 senadores.

B) LA REPUBLICA:

Derrocada la monarquía, surge la República donde dos Cónsules sus­ tituyen al Rey y son elegidos por un año.

Esta etapa duró 480 años, o sea hasta el año 30 a.d.c.

Mientras Roma conquistaba Italia por la fuerza de las armas, otra lu­ cha encarnizada se librada internamente entre patricios y plebeyos, es­ tos últimos se hallaban en completa desigualdad y eran:

B.1 Desigualdad civil ante la ley, las cuales trataban duramente a la plebe y favorecían al patriciado.

B.2 Desigualdad social, ya que los plebeyos no podian unirse con pa­ tricios en legítimo matrimonio.

B.3 Desigualdad política, porque no tenían acceso a los más envidia­

«8

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

dos cargos públicos como ser los consulados, las censuras, las preturas, etc.

B.4 Desigualdad religiosa, porque estaban excluidos del culto públi­ co y del sacerdocio.

Los tribunos después de insistir 30 años ante la asamblea y el sena­ do, obtuvieron en los comicios por tribus que se adoptara la siguiente proposición: “nadie está obligado a acatar leyes que no conoce y que no se ha consentido, lo que el pueblo determina eso es la ley”.

En menos de dos siglos el pueblo romano logró eliminar todas las de­

sigualdades y ponerse con los patricios en pie de perfecta igualdad ante la ley.

Con ese fin, tres jurisconsultos romanos fueron comisionados a Gre­ cia para estudiar las leyes de Solón, mientras que en Roma se designó a diez magistrados o decenviros, elegidos entre los miembros del senado para redactar un Código que en acuerdo con los tres jurisconsultos re­ gresados de Atenas.'se publicó la nueva legislación grabada en doce ta­ blas de bronce, colocadas en el Foro donde todos podían leer.

El Derecho Romano, en un principio fue la costumbre que por exigen­

cia del pueblo se escribió en las docí tablas que fueron la fuente más im­ portante del derecho, sin embargo, eran incompletas y los jueces vieron por conveniente constituir la institución de la Jurisprudencia, posterior­ mente a ellas se agregaron los senado-consultos y los plebiscitos, ade­

más los pretores al entrar en cargo, deban a conocer mediante un Edic­ to las normas que se proponían seguir en ia administración de justicia.

Q

IMPERIO.

La

República cae y es reemplazada por el principiado o diarquía, que

consistía en que el poder era compartido por el Emperador y el Senado, el Senado adquirió el poder legislativo y electoral, después de las cons­ tantes guerras civiles, el cansancio era tal que los romanos estaban dis­ puestos a aceptar la dominación de un solo amo y se otorga el título de

1MPERATOR, conferido primero a Cesar y renovado a OCTAVIO AUGUS­ TO que fue el fundador del Imperio y recibió todos ios títulos de Empe­ rador, que le daba el mando supremo sobre los ejércitos; el de príncipe del Senado que le permitía dirigir las deliberaciones del mismo; de Tri­ bunado que hacía su persona inviolable, de Censor, que intervenía en el nombramiento de los senadores; de Cónsul vitalicio, que ejercía el man­

WALTER APARICIO ANTEZANA

69

do del poder ejecutivo, de Pretor que administraba justicia, de procón­ sul, que gobernaba las provincias y de sumo pontífice, que era el sumo sacerdote y poco menos que Dios.

El período de la monarquía absoluta comienza con Dioclesiano en el año 284, hasta Justiniano en el año 565.

El Emperador JUSTINIANO manda la recopilación de las Constitucio­ nes Imperiales, nombra una comisión presidida por Triboniano cuya obra se llama CORPUS JURIS CIV1LIS que quiere decir el Cuerpo de Leyes Civiles, que a su vez se dividen en cuatro obras principales.

a) EL CÓDIGO, que era la recopilación de la Legislación ROMANA, di­

vidida en doce libros, los cuales se dividían a su vez en Títulos y cada tí­ tulo comprende cierto número de Leyes o Constituciones con el nombre del Emperador y su fecha.

b) EL DIGESTO O PANDECTAS, que es una recopilación y selección

metódica de las obras de los jurisconsultos romanos, comprende cin­ cuenta libros divididos en Títulos en los cuales se encuentran los frag­

mentos con el nombre de! jurisconsulto y de la obra en que fueron toma­ dos.

c) LAS INSTITUIAS, Compuesta por cuatro libros destinados a los es­

tudiantes de Derecho de Constantinopla, se tomó como modelo ios co­

mentarios de Gayo.

d) LAS NOVELAS, que son un conjunto de Leyes complementarias y Constituciones nuevas promulgadas por Justiniano.

II. EDAD MEDIA.

La edad media comienza a fines del Siglo VI y se prolonga hasta me­ diados del Siglo XV d.d.c. con una duración total de 1058 años, surge el feudalismo y es una etapa de disgregación política y de ausencia jurídi­ ca donde los Estados se fragmentaron y aumentó el sectarismo.

Los señores Feudales imponían sus propias normas. Los Germanos ocupaban el centro de Europa y entre ellos se encontraban tribus belico­ sas como la de los francos, los alemanes, los belgas y los burgundlos.

No habiendo leyes escritas, las costumbres ancestrales sirvieron de normas jurídicas. El heredero forzoso de los bienes de la familia o de la tribu era el hijo mayor, fue ahí donde nació el DERECHO DE MAYORAZ*

70 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

GO, en su defecto los demás hijos con exclusión total de las mujeres. En

virtud de la Ley Sálica, las mujeres no podían reinar además que se cons­

tituyó la vendetta que consistía en que toda la familia o toda la tribu de­

bía vengar la ofensa cometida a uno de sus miembros. También existía la

costumbre del WEEHRGELD, o la reparación por dinero; para identificar a los culpables se recurría al juicio de Dios llamado también el juicio de las Ordalías que era la prueba del agua, del fuego y duelo judicial.

La primera redacción escrita fue el Código del Rey Visigodo EURICO cerca al aflo de 1455 y se aplicó en el Sur de Francia y la Península Ibéri­ ca. Esta clase de normas y reglas se aplicaba en las ciudades llamadas Burgos y sus ciudadanos se llamaban burgueses, quienes exigían al Rey y al Señor Feudal ciertos derechos que en España se llamaba Fueros y en Italia Statutis, y se expresaban en leyes escritas.

Los Derechos del Señor Feudal eran el del Servicio Militar, de Justicia, de Arriendo de Auxilio, de caza, de éxtranjería y de objetos de uso co­ mún y sus deberes eran de proteger al vasallo en la guerra y la paz, al­ bergar a su familia, rescatarla si caía prisionero, de darle alimento y en caso de muerte de dar todo el auxilio a su viuda e hijos.

Es en esta época donde se reconoce el cristianismo como religión ofi­

cial y a la cabeza se encuentra la Religión Católica reconocida por el

Edicto de Milán e impuesta por el Rey Constantino en el concilio de Ro­

ma,

de donde emanan nuevas normas jurídicas y se las denomina Dere­

cho

Canónico que se divide en tres:

a) CANONES DE LOS CONCILIOS

b) EPISTOLAS PONTIFICIAS

c) DOCTRINA DE LOS PADRES DE LA IGLESIA

El Derecho Canónico fue realizado y recopilado por el Monje Gracia­ no cerca al Siglo XIII d.d.c. por orden del Papa Gregorio IX y en el Siglo

XVI se sistematiza todo este conjunto de normas jurídicas religiosas y se

le da el nombre de CORPUS JURIS CANONICI.

En Inglaterra, durante los Siglos y medio entre los años de 1154 y 1399 reinó la dinastía de los PLANTAGENETS que tenía origen francés, siendo uno de los principales representantes su primer REY ENRIQUE II y sus

dos hijos RICARDO CORAZON DE LEON Y JUAN SIN TIERRA.

WALTER APARICIO ANTEZANA

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A ia muerte de Enrique II correspondió el trono a su hijo Ricardo, que por sus proezas valerosas lo apodaron Corazón de León quien tuvo que marchar a la tercera cruzada contra los turcos, cayendo prisionero y proclamándose Rey su hermano Juan, que en año 1215 presionado por la rebelión de los Prelados y Barones se vio obligado a firmar la llamada CARTA MAGNA.

Disposiciones de la Carta Magna encierra unos 20 artículos que Juan Sin Tierra declaró inviolables para el y sus sucesores, siendo los princi­ pales:

a) Reconocer en forma permanente en Gran Consejo de los Prelados

y Barones antiguamente consultado por los reyes.

b) Limitar los derechos de Soberanía del Monarca y obligarle a no le­

vantar tasas e impuestos sin el consentimiento del Gran Consejo.

c) Instituir un comité de vigilancia para velar el cumplimiento de los

puntos consignados en la Carta Magna.

d) Asegurar a la iglesia todos sus derechos, sus libres selecciones y

su Gobierno interno.

e) Establecer la unidad de pesas y medidas para el libre comercio, sin

derechos aduaneros.

f) Garantizar la libertad personal de los hombres libres, etc.

La Carta Magna a menudo era violada y más tarde fue confirmada con la petición de derechos de 1628 y la ley del HABEAS CORPUS y la decla­ ración de 1688.

Para finalizar, se deja claramente establecido que en nuestro país no se debe confundir Carta Magna con Constitución Política del Estado, ya que esta última crea o constituye un país a diferencia de la Carta Magna que solo concede derechos y garantías a sus subditos en un Estado o Reinado ya constituido.

Es oportuno el comentario del tratadista boliviano Ernesto Daza On- darza, al mencionar que es muy frecuente aún entre parsonas cultas, la confusión que se comete llamando indistintamente a la Constitución con Carta Magna o Carta Fundamental. Continúa diciendo que Las "CARTAS", consistían en un conjunto de derechos, libertades o privilegios que el monarca reconocía en favor de ciertas clases sociales o en favor de la ge­ neralidad de sus súbditos, era pues una concesión real a vasallos y súb­ ditos por parte del Rey Juan Sin Tierra a los barones ingleses. También

72 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

se denomina Carta, ai instrumento político concedido por el monarca en favor de los inmigrantes que se establecían en las colonias inglesas en América del Norte. Por parte del Reino Español, tenemos las Cartas Pue­ blas o fueros que consistían en convenios formalizados por el Rey a los Señores o vecinos de una Villa o Región.

III. EDAD MODERNA.

Desde fines del siglo XV, el Derecho Positivo, acentúa su tendencia ha­ cia la uniformidad territorial en cada país. Comienza la formación de los verdaderos Estados constituidos por sus tres elementos esenciales co­ mo son el territorio, la población y el poder.

En el reino ANGLOSAJON, se perfila mejor el DERECHO POSITIVO, si­ guiendo su corriente tradicional como es la costumbre y la jurispruden­ cia.

El Estado Francés consolida su resolución e identifica su personali­ dad jurídica, porque sus leyes se aplica en todo el territorio.

En España, el Estado es unificado recién en 1492 con los reyes católi­ cos y en Castilla en el siglo XVI, se sancionan las Leyes de Toro, que son normas jurídicas que disponen sobre el matrimonio, la herencia, los bie­ nes y sobre todo se consolida el DERECHO DE MAYORAZGO que consis­ tía en que los primogénitos son los únicos que pueden heredar, pero so­ lo los varones. En el año de 1567 se crea un instrumento jurídico llama­ do LAS PARTIDAS, que son recopilaciones de leyes acumuladas, por or­ den del REY ALFONSO X, EL SABIO.

En Italia todavía no existe la unidad política, porque su territorio si­ gue fragmentado y utilizan como fuentes del Derecho, al Derecho Roma­ no, el Derecho Canónico, la legislación feudal y los estatutos de las ciu­ dades.

En el Siglo XVII, surge una escuela que trata de aplicar la posibilidad del desarrollo de la ciencia jurídica y surge la escuela del Derecho Natu­ ral y de gentes, que predominó y se difundió en toda Europa por 2 siglos, cuyo fundador fue el holandés HUGO GROSSIO, cuya doctrina estaba ba­ sada en el reconocimiento de un Derecho Natural, dictado por la recta razón de las gentes y que indica que un acto es conforme o disconforme con la naturaleza racional del hombre.

WALTER APARICIO ANTEZANA

73

GROSSIO: también es considerado el fundador del Derecho Interna­ cional y sostiene que el reconocimiento y la obligatoriedad de ese dere­ cho y un pacto entre naciones por los usos y costumbres, implica un re­ conocimiento tácito entre naciones.

La Escuela del Derecho Natural Positivo, empieza a despejar el carác­ ter religioso de las normas y separa el Derecho de la voluntad divina, ha­ ciéndolo residir solo en la razón humana.

El tratadista SAMUEL PUFENDORFF, menciona que existen dos dere­ chos:

a) LOS DERECHOS INNATOS, que son los derechos naturales y se en­

cuentran en el estado de naturaleza del hombre.

b) LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, que se obtienen en el desenvolvi­

miento de la vida social, una vez que el hombre sale de su estado de na­

turaleza, convive dentro de una sociedad civilmente organizada y ad­ quiere derechos que le concede el Estado.

En esta época el tratadista CRISTHIAN TOMASIUS, divide las normas en tres: Clase 1.- La Etica, 2.- La Política y 3.- La Jurisprudencia.

Conjunto de normas que son las que regulan las relaciones de los hombres y aseguran la paz social entre ellos.

JOHN LOCKE, afirma varios principios doctrinales políticos.

a) LA SOBERANIA DEL PUEBLO

b) LAS LIBERTADES INDIVIDUALES

c) LA LIMITACION CENTRAL DEL PODER

Con la Tesis de la Limitación central del Poder, la burguesía se cons­ tituye en enemiga dei absolutismo.

La anterior tesis se desarrolla más profundamente con Montesquieu en su obra EL ESPIRITU DE LAS LEYES, y el control del poder con la idea de la separación de poderes, constituyendo los Organos del Estado, te­ niendo en cuenta que el Poder es uno, repartido en tres órganos de con­ trol y son:

74 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

2. ORGANO EJECUTIVO, compuesto por el Presidente de la Repúbli­

ca y los Ministros de Estado.

3. ORGANO JUDICIAL, compuesto por la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, con doce ministros y cuatro salas, dos civiles, una penal y otra social administrativa y minera.

Tres órganos paralelos, compartidos para su fiscalización y control del Poder a pesar de gozar independencia. Esta teoría, representa el fun­ damento del CONSTITUCIONALISMO MODERNO que en su tiempo y aho­ ra, protegen a la humanidad y tratan de evitar las dictaduras.

Define a las leyes como las relaciones necesarias que derivan de la na­ turaleza de las cosas.

El eminente doctrinario MANUEL KANT, en su obra RACIONALISMO JURIDICO, nos dice que "el Estado de Derecho parte de la idea del deber, donde cada uno tiene la idea de lo que debe hacer y no hacer, ya que frente al deber está el ser".

Los juristas alemanes -GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SA- VIGNY Y JORGE FEDERICO VON PUCHTA, constituyen la escuela históri­ ca del Derecho, cuyos rasgos son:

Niegan la existencia del Derecho Natural ya que no es inmutable ni viene de la conciencia individual, solo se desarrolla en el tiempo y estas normas son creadas por el espíritu popular de la conciencia del pueblo que dan origen al Derecho.

En el fondo la escuela histórica es romántica porque se asienta en la creencia de que una recóndita e inefable alma nacional o espíritu de pue­ blo, con existencia independiente, configura todo el proceso cultural del pueblo que anima.

WALTER APARICIO ANTEZANA

CAPITULO IX

75

MORAL Y DERECHO

I. LA MORAL.

"Es el conjunto de normas, reglas y principios que regulan el compor­ tamiento interno del hombre y de é§te con otros dentro la sociedad".

Las normas morales descansan sobre el peso de la opinión social co­ lectiva.

Desde el punto de vista sociológico los principios morales no son es­ tadísticos, ni perennes, cambian con el tiempo.

La moral es una de las formas de conciencia social.

Es un reflejo de las condiciones de la vida material de la sociedad, ba­ jo ia forma de determinadas normas de conducta de los hombres, por eso es un fenómeno de carácter super estructurado y esas condiciones materiales determinan la Moral de los hombres.

No existe normas morales eternas fuera del tiempo y del espacio.

Las normas morales a veces toman las formas religiosas y se convier­ ten en religión.

La idea del bien y del mal, son las formas más típicas y de expresión de los actos humanos, por ejemplo:

LA ANTROPOFAGIA, que para los pueblos primitivos era una regla Moral el sacrificio de niños y ancianos para alimentarse; en cambio aho­ ra es inmoral.

76 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

I. SENTIDO ESENCIAL DE LA MORAL Y SENTIDO PECULIAR DEL DERECHO.

En general, la Moral es la ciencia del bien, ya que etimológicamente

significa costumbre en sentido correctivo, es decir, en tanto que modela o corrige la conducta individual de las personas. De la misma forma co­ mo el Derecho, la Moral tiene sus propias normas.

En la edad primitiva existían normas, a las cuales los individuos ajus­

taban su misma conducta, pero eran Normas Inidiferenciadas en las que se confundían particularmente la Moral y el Derecho.

Loa griegos para formular las normas jurídicas se basaron principal­ mente en normas morales; en cambio, ya los romanos habían distingui­ do la verdadera ubicación de lo que era Moral y lo que era Derecho (aun­ que el Derecho Romano también estuviera en normas morales).

II.

RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.

La

moral y el Derecho son dos tipos de regulación o normación que

se dirigen a la conducta humana. Por consiguiente, parece obvio que Moral y Derecho se habrán de inspirar en valores éticos.

A) LA MORAL Y EL DERECHO.

Constituyen dos ramificaciones de la ética.

Los Griegos por costumbre llamaban Etica a la Moral.

Los Romanos por costumbre llamaban Moralis a la Etica.

Se refieren a la actividad humana, a su conducta, se refieren al obrar

humano de la Moral y el Derecho.

Los valores morales y jurídicos se imponen a la conciencia de los hombres, tan luego como son aceptados por el YO del individuo, piden una respuesta de valor axilogico, es decir de valor Moral.

III

DISTINCIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO

La

Moral, enjuicia la vida humana desde el punto de vista plenario y

con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia.

En cambio la norma jurídica, enjuicia y regula el comportamiento hu­

mano desde el punto de vista de las repercusiones de este sobre otras

WALTER APARICIO ANTEZANA

77

personas, es decir, en relación con las condiciones para ordenar la con­ vivencia y la cooperación social.

La diferencia entre Derecho y Moral, no implica un dividir el campo de la conducta humana en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la Moral y el otro se adjudique el Derecho. No es así, por el contrario, todo el comportamiento humano es a la vez objeto de consideración por la Moral y por el Derecho, si bien la una y el otro la consideran desde puntos de vista diferentes y además, atendiendo a diferentes aspectos de ese comportamiento.

1. DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL SE DIFERENCIAN:

A) UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALILDAD DEL DERECHO

La norma Moral es una norma solo para el sujeto porque Indica una directriz para aquel que debe obrar.

JAIME MOSCOSO, El acto ordenado por la norma morar obliga en el fuero interno la transgresión o el cumplimiento del deber Moral, tiene su consecuencia negativa o positiva en el individuo que la omite o la prac­ tica.

EDUARDO GARCIA MAYNEZ, la unilateralidad de las normas Morales se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no hay otra per­ sona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes, en cambio las normas jurídicas son Bilaterales, porque imponen deberes correlati­ vos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones.

Frente al jurídicamente obligado encontramos siempre a otra perso­ na, facultado para reclamarle la observancia de lo prescrito.

B) INTERIORIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO

La moral pertenece al YO interno, al ámbito de las intensiones, de la conciencia del individuo".

MANUEL KANT, nos dice: "Que lo esencial es la interioridad, porque otra cosa es que el Estado imponga algo a alguien".

Un acto es Moral, cuando obedece al deber, procurando cumplir con la norma Moral y la conciencia del individuo, sin interesarle la exteriori­ dad de la acción.

78 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

La exterioridad, el Derecho se refiere a la conducta externa del hom­

bre, solo interesa lo exterior de sus actos. El Derecho no se ocupa de los móviles que determinan la conducta humana, porque la obediencia no proviene del deber ser, sino de la coacción que nos impone ei Derecho.

El Derecho no solo busca la adecuación exterior, ni la simple legali­

dad, sino que nos obliga a obrar con rectitud, en este último aspecto existe una crítica de que la Moral también nos obliga a obrar con recti­ tud, por lo tanto, no existe una separación entre Moral y Derecho.

Todo acto Humano tiene dos fases:

1.Una fase Interna, es aquella mediante la cual el individuo piensa.

2.Una fase externa, es aquella mediante la cual el pensar se manifies­ ta en una actitud o en un acto.

Q

INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL Y COERCIBILIDAD DEL DERECHO

La

moral es incoercible porque supone la libre decisión del individuo,

para que su conducta pueda ser apreciada, esta en el fuero interno de las intensiones y las intensiones no son penadas ni sancionadas por el De­

recho, salvo cuando esa intensión es exteriorizada en forma expontánea por el Individuo.

En cambio el Derecho tiene en la coercibilidad su mayor característi­

ca. La coercibilidad solo puede tomarse en sentido de la posibilidad de emplear la fuerza cuando se quebranta la norma jurídica.

La coercibilidad, es la posibilidad de imponer un mandato jurídico

por la fuerza, cuando hay intento ciertamente útil para su cumplimiento.

GIORGIO DEL VECCHIO, coacción significa el empleo efectivo de la fuerza pública para someter al renuente.

D) AUTONOMIA DE LA MORAL Y HETERONOMIA DEL DERECHO.

Los preceptos Morales son autónomos, porque solo deben acatar a la conciencia.

La autonomía es la admisión incondicionada, en el fuero interno del

sujeto que hace cumplir. No debe confundirse con la Autarquía que es la autogestión administrativa.

WALTER APARICIO ANTEZANA

El Derecho es heterónorao, porque su origen no está en la libertad plena del individuo, sino debe acatar a las normas jurídicas.

Heteronomia es la sujeción de un querer ajeno, se halla sujeta a una voluntad de agentes ajenos y superiores que le obligan al individuo a cumplir la norma jurídica. Es el sometimiento a un poder extraño, a la voluntad de agentes superiores que obligan al individuo a cumplir lo or­ denado.

IV. CONTROVERSIA SOBRE LA COERCIBIUDAD DEL DERECHO.

Jaime Moscoso Delgado, sostiene que algunos autores niegan que la coercibilidad sea esencial en el Derecho, por las siguientes razones:

lfl.-Porque en la mayor parte de los casos, el Derecho se cumple sin que intervenga la coercibilidad, como es el caso de los jóvenes que cum­ plen el servicio militar.

2a.-La coercibilidad es inoperante cuando en el Derecho opera efecti­ vamente la sanción.

3a.- Se alega que el Estado como titular exclusivo de la coerción, no está sujeto a ella, porque no puede imponerse a sí mismo una acción or­ denada por el derecho.

V. SANCIONES MORALES Y JURIDICAS.

A. SANCION MORAL.

La sanción al quebrantamiento individual y personal de la norma mo­ ral, cuenta con el remordimiento del individuo, el reproche de concien­ cia, la vergüenza, el sentimiento de culpa que brota del arrepentimiento; y la sanción al quebrantamiento de la norma moral, es la censura.

B. SANCION JURIDICA.

En el Derecho, el sujeto sancionador es el Estado, porque la violación a la norma jurídica es de orden público.

Las sanciones jurídicas se clasifican en sanciones de Coincidencia y sanciones de no Coincidencia.

80 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

En las primeras, cuando hay coincidencia entre la conducta estable­ cida previamente por el deber jurídico primario y la impuesta por la san­ ción, su fin es el cumplimiento forzoso. Por ejemplo, un contrato de compra-venta en que el vendedor no ha honrado su obligación de entre­ gar la cosa vendida, el comprador lo demanda ante el juez para que es­ te ordene la dación del objeto adquirido.

En las de no coincidencia, se presentan dos casos; muchas veces el obligado no ejecuta el deber infringido, ni aún empleando la fuerza (por ejemplo el pintar un cuadro), se le puede Imponer como sanción una prestación equivalente, cuyo propósito es resarcir el incumplimiento, mediante la Indemnización de daños y perjuicios.

Por otro lado, la violación tiene en ocaciones tanta gravedad o ame­ naza social, que la indemnización resulta insuficiente, entonces el infrac­ tor del deber jurídico primario, es declarado convicto y responsable, se le impone un castigo que no solo es la sanción penal consistente en pe­ na privativa de libertad, sino también otras formas punitivas como ser una multa, o la pérdida y suspención de un derecho.

C. FORMAS MIXTAS DE LA SANCION.

Las sanciones son formas simples que por lo general se combinan en­ tre sí, por ejemplo:

1.- Cumplimiento + indemnización.-

Cuando el contratista no ha concluido la construcción de una casa, materia del contrato, el propietario podrá pedir al juez el cumplimiento del contrato, es decir, la entrega de la casa terminada, más la indemniza­ ción de daños y perjuicios ocacionados por la demora.

2.- Cumplimiento + castigo.-

En el caso a que a un ladrón detenido se le obligara a devolver la co­ sa robada; por la comisión del delito de robo, éste deberá cumplir la san­ ción penal establecida para ese delito.

WALTER APARICIO ANTEZANA

3.- Indemnización +castigo.-

81

Si la cosa robada no fuera posible restituirla, el ladrón deberá indem­ nizar el valor del objeto y sufrirá la sanción correspondiente.

4.- Cumplimiento +indemnización + castigo.-

Si un ladrón rabara un vehículo y al escapar daña otros objetos, éste al ser detenido, deberá devolver la cosa robada, más deberá pagar por los daños y perjuicios causados y además por la comisión del delito de­ berá purgar la pena del o los delitos cometidos.

JAIME MOSCOSO, nos dice que, la norma sancionadora se Individua­ liza mediante un proceso judicial, que culmina con la imposición de una sentencia, que al adquirir autoridad de cosa juzgada, impone el cumpli­ miento forzoso, indemnización y castigo. Ante la resistencia del conde­ nado a cumplir con lo ordenado, el actor tiene el derecho de pedir el auxilio de la fuerza pública, por lo que la ejecución de la sentencia, se ha­ ce coactiva.

WALTER APARICIO ANTEZANA

CAPITULO X

83

EL DERECHO Y US REGIAS DEL TRATO SOCIAL

I. CARACTERISTICAS DE LAS REGLAS DE TRATO SOCIAL.

Los actos humanos son regulados por otras reglas de conducta llama­ das normas o reglas del trato social.

La sociedad recoge ciertos usos y costumbres que se transforman en algo general e Imponen a sus integrantes y los convierten en normas de conducta de tipo social.

Es por eso que el mayor caudal de las normas del trato social es de origen consuetudinario, al adquirir esta costumbre un sentido general e Impersonal al no pertenecer como algo propio del individuo, sino de to­ dos los que integran el grupo, una clase o un conjunto de personas que tienen un alcance social.

Algunas costumbres asumen el carácter de normas jurídicas y por lo tanto pasan a constituir lo que se llama Derecho Consuetudinario.

Otras costumbres son simplemente de uso social que corresponden a un grupo de menor amplitud y además, rigen en una época determina­ da, en un tiempo determinado porque cambian constantemente en ese tiempo y esas costumbres se denominan Reglas del Trato Social.

JAIME MOSCOSO. Estas reglas se distinguen unas de otras por la di» ferente situación económica política, religiosa, cultural, y funcional de

84 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

sus integrantes. El fundamento de las Reglas del Trato Social radica en la Sociabilidad Humana.

LUIS RECACENS SICHES. La decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de normas, la cortesía, la urbanidad, las normas del estilo verbal, la caballerosidad, la atención, y en suma todos los aspectos es­ peciales de comportamiento que derivan del hecho de pertenecer a un determinado grupo social, son Normas del Trato Social.

II. PUNTOS DE CONTACTO ENTRE LAS NORMAS DEL DERECHO Y

LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.

Existen relaciones comunes entre las normas jurídicas y las reglas de trato social.

A) Carácter social.« Tienen uh carácter social, porque son indicativas

de convivencia social, para que a través de la observancia de ambos ti* pos de normas se realice en mejor forma la vida social.

j

B) Exterioridad.- Son exteriores, porque se refieren a la expresión de

la conducta humana que se revela en la exterioridad de esos actos de modo visible.

Q Heteronomía.- Tienen carácter heterónomo, porque se reciben

desde afuera, porque el individuo está obligado a la aceptación de usos y costumbres, transformados en algo extra-individual que a veces lo ha­ cemos mecánicamente.

D) Bilateraiidad.-

Son bilaterales porque nos imponen deberes, de­

rechos y obligaciones, exigen la reciprocidad por cortesía o por la fuer­ za.

III. DISTINCION ENTRE LAS REGLAS DE TRATO SOCIAL Y DEL TRATO JURIDICO

1. TESIS NEGATIVAS:

WALTER APARICIO ANTEZANA

85

A. TESIS DE GIORGIO DEL VECCHIO.

Este tratadista dice que la conducta humana se halla sometida a nor­ mas morales o a normas jurídicas, no cabe una tercera norma entré ellas. Las reglas indefinidas son preceptos morales que aspiran en con­ vertirse en reglas de Derecho.

No existen reglas de Trato Social, sino que están dentro de las normas Morales o las normas Jurídicas.

B. TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH.

Niega también la posibilidad de distinguir conceptualmente las nor­ mas jurídicas y las de Trato Social, y dice:

Los preceptos de la cultura se caracterizan por constituir obras orientadas hacia la consecución de valores; el Derecho, la Moral y todas las formas de cultura, tienden siempre a logros de valor axiológlco, co­ mo la justicia, la voluntad, etc. En las reglas del trato social no logramos (jescubrir metas de valor axiológico porque sencillamente no existen y carecen de sitio en los sistemas de cultura; la conexión entre el Derecho y las normas del trato social no es de origen lógico, sino histórico, por lo tanto, solo pueden ser una etapa embrionaria de las reglas del Dere­ cho.

2. TESIS POSITIVAS

A. TESIS DE RODOLFO STAMMLER.

Ambas normas o reglas, pueden ser distinguidas atendiendo sus di­ versos grados de pretención de validez, para este autor las normas son de dos categorías: Unas constituyen prescripciones de la voluntad jurí­ dica o de Derecho, y las otras prescripciones de la voluntad humana o reglas convencionales de tipo social.

Las primeras pretenden valer de manera incondicional y absoluta, In­ dependientemente de los particulares.

Las segundas son invitaciones que la colectividad dirige al Individuo, incitándolo a comportarse de determinada forma, por eso la voluntad ju­ rídica prevalece sobre las reglas de trato social.

86 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

La forma del Derecho abarca la totalidad de la vida social, estando en­ riquecida por los usos y costumbres para regular la vida en sociedad co­ mo la ley lo exige.

B. TESIS DE RODOLFO IHERING.

En su libro el Fin en el Derecho, dice que no solo existe contraste ex­ terno entre ambas normas, sino también un contraste interno, que hay materias de acuerdo con su fin que pertenece al Derecho y otros al tra­ to Social, por ejemplo el saludo protocolar diplomático es regla de trato social y el saludo militar es jurídico, porque es obligatorio y sancionado.

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C. TESIS DE FELIX SOMLO.

Dice que ambas reglas se distinguen atendiendo su origen, porque las normas jurídicas provienen del Estado y las del Trato Social de la vida colectiva y de la convivencia social.

D. TESIS DE LUIS REQASENS SICHES.

No sqlo considera la distinción de las normas del Trato Social con las jurídicas, sino también las distingue de las normas morales.

Las normas del Trato Social y las del Derecho, se diferencian en la na­ turaleza de las sanciones y sobre todo en la finalidad que persigue.

Por eso las reglas del Trato Social no persiguen el cumplimiento for­ mal de la norma; en cambio la norma jurídica persigue como finalidad esencial la observancia obligatoria del precepto.

La diferencia esencial es la coercibilidad, porque en las de Trato So­ cial la sanción se expresa mediante una censura e inclusive a veces por medio de la expulsión, en cambio en la norma jurídica puede ser de tipo penal con la privación de libertad o pecuniaria con la imposición de una multa.

IV. SEMEJANZA Y DISTINCIÓN ENTRE LA NORMA MORAL Y EL TRATO SOCIAL.

A. PUNTOS DE CONTACTO.

WALTER APARICIO ANTEZANA

87

a) Una y otra imponen una conducta al individuo.

b) Ambas carecen de carácter coercitivo.

c) Sus sanciones no tienden al cumplimiento de las normas infringí- das.

B. DIFERENCIAS O DISTINCIONES.

a) La bilateralidad de las normas del trato social y unilateralidad de

las norma moral.

b) La exterioridad de las reglas del trato social y la interioridad de las

norma moral. En las reglas del trato social no nos interesa el sentimien­ to íntimo de la persona; en cambio, en la norma moral la conducta esen­ cialmente interna en el individuo, es la autovaloración de sus actos en lo

íntimo de su conciencia.

c) La Heteronomía de la reglas del trato social, y autonomía de la mo>

ral.

d) El carácter social del trato social y el individual de la moral. Las

normas del trato social toman en cuenta al individuo como componente de una colectividad, como miembro de un grupo social.

La norma moral se refiere al individuo como tal, como sujeto de su propia vida íntima y la validez de sus actos es independiente de que los demás sujetos la cumplan o no.

CUADRO COMPARATIVO DE LOS CARACTERES DE LAS NORMAS

DERECHO

TRATO SOCIAL

MORAL

Bilateral

Bilateral

Unilateralidad

Exterioridad

Exterioridad

Interioridad

Heteronomía

Heteronomía

Autonomía

Coercibilidad

Incoercibilidad

Incoercibilidad

Carácter social

Carácter social

Carácter Individual

WALTER APARICIO ANTEZANA

CAPÍTULO XI

89

MANDATOS JURIDICOS Y MANDATOS ARBITRARIOS

I. EL PROBLEMA DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS

Las personas que viven en sociedad, suelen encontrarse frente a cier­ tos mandatos que se les impone coercitivamente y que su cumplimiento se obtiene por la fuerza, mandatos que emanan de autoridades públicas, quienes se apoyan en normas jurídicas de Derecho; sin embargo, existen autoridades que sin apoyarse en normas de Derecho y por el sólo hecho de estar investidos con el Poder del Estado, dictan mandatos que según Luis Recasens Siches "denotan un poder ajeno y contrario al Derecho" y se los llama MANDATOS ARBITRARIOS". Stammler pone al descubierto su naturaleza al decir que son “conminaciones de violencia".

Sucede según Recasens, que a veces, nos hallamos ante mandatos que van provistos de una fuerte imposición irresistible y a los cuales, sin embargo, negamos carácter jurídico y los llamamos arbitrarios.

Cuando se habla de arbitrariedad frente al Derecho, se entiende que es algo negativo del Derecho, de aquellos actos que proceden de quien dispone del Supremo Poder Social Efectivo, actos que son meramente antijurídicos, con carácter inapelable.

Urge no caer en el error de confundir la antijuricidad de los actos ar­ bitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo

90 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

que injusto. La calificación de justicia o injusticia se predica de los con­ tenidos de un precepto. Esa calificación constituye un juicio estimativo de los valores que un precepto dispone. Por ei contrario, la calificación de arbitrariedad no se refiere al acierto o desacierto, a la justicia o injus­ ticia de un precepto, sino, se refiere a la característica de que un manda­ to sea formalmente negador de la esencia de lo jurídico.

II. CARACTERISTICAS DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS.-

Según el tratadista LUIS LEGAZ LACAMBRA, en su obra Filosofía del

Derecho, las características de los mandatos arbitrarios, las podemos consignar en cuatro puntos importantes:

'" j

IV Son antijurídicos, porque son violatorios del Derecho. Actos an­

tijurídicos son los que infringen los preceptos jurídicos, de ahí por qué los mandatos arbitrarios son aquellos no respaldados en el Derecho vi­

gente con el que están en abierta pugna.

2V Son Inapelables, pues las imposiciones incorrectas de los funcio­ narlos que pueden ser revisadas por superiores investidos de autoridad para enmendar, corregir, reformar o anular los actos que lesionan o vul­ neran ei derecho de una persona, no son mandatos arbitrarios sino erro­ res, faltas, contravenciones o delitos que a su vez serán revocados o san­ cionados.

3®.- De lo anterior, se infiere que estas "conminaciones de violencia”,

provienen de quien detenta en sus manos un máximo poder social efec­

tivo; sobre él no hay ningún superior que pueda enmendar o confirmar sus determinaciones.

4®.- Ordinariamente, el responsable del mandato arbitrario "carece

de sanción” o no sufre la sanción prevista por el Derecho Positivo, por

su ineficacia.

WALTER APARICIO ANTEZANA

9]

III. DISTINCION ESENCIAL ENTRE MANDATO JURIDICO Y MANDATO ARBITRARIO.

A. DOCTRINA DE RODOLFO STAMMLER.

La doctrina de nuestro tiempo ha aceptado como distinción esencial entre ambos mandatos la doctrina elaborada por Rodolfo Stammler, quien dice: ”A lo jurídico es esencial la nota de regularidad inviolable, por el contrario, el mandato arbitrario se presenta como irregularidad caprichosa”.

Podemos decir que e! mandato arbitrario no se basa en ningún crite­ rio jurídico, sino en un mero capricho que no emana de un criterio gene­ ral, que no crea una norma ni anula ia anterior; en cambio el mandato jurídico es fundado en normas, criterios y principios jurídicos que de una manera regular, tienen validéz para todos los casos análogos que se presenten.

IV. DIFERENCIA ENTRE RESOLUCION JURIDICA DISCRESIONAL Y

MANDATO ARBITRARIO.

No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolución discre- sional, que es recomendable y sirve a una mejor administración de jus­ ticia.

La discresionalidad, es el poder del Derecho que muchas instancias del Organo Judicial lo emplean, especialmente ios jueces; está sometida a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas, se confía en una autoridad ia misión de que ante cada situación, relacio­ ne con los elementos particulares o singulares, con los principios y cri­ terios generales, de tal manera que se obtenga la solución adecuada.

Obrar discresionalmente, no quiere decir obrar arbitrariamente, por­ que debemos regirnos por principios generales y aplicarlos a las parti­ cularidades de caso caso concreto. Es imprescindible no caer en el error de confundir la antijuricidad de los actos arbitrarios, con la censura de injusticia, ya que arbitrario no significa lo mismo que injusto.

92 INTRODUCCION A l ESTUDIO DEL DERECHO

V. ANECDOTA DEL MOLINERO.

En los tiempos prusianos de Federico II El Grande, un molinero en la localidad de Potsdam, llamado Arnoldo, era propietario de un fundo en la parte baja de la ladera, que recibía una corriente de agua del fundo ajeno superior El propietario de este fundo por enemistad contra Arnol­ do y sin ningún beneficio propio, desvió la corriente de agua, de manera que no entrase al fundo de Arnoldo, paralizando el molino. El molinero acudió a loa tribunales de justicia, demandando a su vecino por este he­ cho, paro no eatando previsto el abuso del derecho en las normas vigen- tea en Pruala, los jueces denegaron la petición de recuperar las aguas, el molinero acudió en apelación ante el Tribunal Superior, trbunai que con­ firmó la sentencia del Juez en primera instancia. Finalmente llegó hasta el monarca Federico II, quien al enterarse dei caso y considerando injus­ ta la resolución de los magistrados, revocó las resoluciones y castigó a los magistrados con\m año de arresto en el castillo real.

No cabe duda de que la orden dada por Federico II, tenía un conteni­ do más justo que la sentencia de los jueces, además que era el monarca legítimo y tenía facultades para poder abrogar una ley y dictar otra en su lugar, pero no hizo tai cosa e incurrió en una arbitrariedad típica (viola­ ción de una ley vigente), todavía menos sancionar a los magistrados que habían cumplido fielmente lo que era el Derecho Vigente de la época.

IV. EL MERCADER DE VENECIA.

En esta obra literaria, el escritor W1LL1AM SHAKESPEARE, nos mues­ tra la distinción entre un mandato jurídico y un mandato arbitrario.

Un mercader de nombre Antonio, acude a un prestamista usurero de nombre Shylock, ya que el barco que traía su mercadería naufragó, y pi­ de dinero prestado de Shylock, que deberá devolver en un plazo deter­ minado, dentro el contrato de préstamo, se acordó una cláusula penal, que en caso de que Antonio incurriera en mora, su acreedor podría exi­ gir cortar del cuerpo de Antonio una libra de carne del pecho. Transcu­ rrido el tiempo, Antonio incurrió en mora y Shylock reclamó al juez cum­ plir la cláusula penal, es decir, cortar la libra de carne del pecho de An­ tonio. Ante lo monstruoso del caso, Bassario que quiere salvar a Anto­ nio, pide al juez que quebrante una vez el mandato jurídico para que triunfe la justicia y obligue al acreedor a aceptar una suma doble de di­

WALTER APARICIO ANTEZANA

93

ñero y a renunciar a su pretensión de cortar la libra de carne del cuerpo de su deudor, mas la respuesta es negativa, ya que no hay poder en Ve- necia que pueda quebrantar un mandato jurídico establecido; pues esto podría constituir un mal y negativo precedente y de ello seguirse funes­ tos errores en la vida del Estado. Más, el juez halló una solución, senta­ do en el principio de la inviolabilidad del Derecho Vigente, por razón de certeza y seguridad, el juez halla el medio de respetar ese carácter intan­ gible de la norma y a la vez que no resulte agraviada la exigencia de la Justicia y pronuncia un fallo que está en perfecto acuerdo con el derecho establecido y con la justicia que se requiere. Cúmplase con la cláusula penal monstruosa, Shylock tiene el derecho de cortar la libra de carne del pecho de Antonio, pero que quede bien entendido, una libra exacta* mente, nada más y nada menos, porque si incurriese en exceso o en de­ fecto, ya no se cumplirá con los términos del contrato y sería reo de un delito de lesiones, que por ese hecho podría entrar a la cárcel, ante ese hecho Shylock se resignó y no cortó el pecho de Antonio.

V. OBJETIVIDAD DEL DERECHO.

El Derecho debe tener una base que esté más allá y por encima del ar­ bitrarlo Individual y del sujeto sometido al Derecho, como del arbitrio in­ dividual de quien ejerce el mando jurídico, por el derecho de satisfacer un deseo de certeza y de seguridad en las relaciones sociales.

Un mandato arbitrario no constituye Derecho.

WALTER APARICIO ANTEZANA

CAPITULO XII

95

TEORIA DEL SUPUESTO Y CONSECUENCIA DEL DERECHO -HECHOS Y ACTOS JURIDICOS

I. SUPUESTO O HIPOTESIS JURIDICA.

Rafael Rojina Villegas señala: "el supuesto jurídico se define como la hipótesis normativa de cuya realización depende que se actualicen las consecuencias de Derecho".

u

En toda norma jurídica de carácter impositivo, existe una valoración de lo que debe o no debe hacer alguien cunado se encuentra en determi­ nada situación; García Maynez expresa la misma idea de la siguiente for­ ma: "todo juicio normativo expresa uno o varios deberes, cuya actualiza­ ción depende de que se realicen ciertos supuestos que la misma norma establece".

Las normas jurídicas genéricas encierran siempre una o varias hipó­ tesis, cuya realización da nacimiento a las obligaciones y los derechos que las mismas normas, respectivamente, imponen y otorgan.

II. CONSECUENCIA O DISPOSICION JURIDICA.

Consecuencia o disposición, es la prenunciación de la relación jurídi­ ca -y su deber inherente- que será generada por la norma tan pronto le realice su hipótesis, en el llamado "hecho jurídico".

96 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Cuando el cumplimiento de las consecuencias depende de un acto voluntario, la realización del supuesto y dicho cumplimiento es contin­ gente. Cuando el cumplimiento de las consecuencias opera ipso jure, sin hacer intervenir un acto de voluntad del hombre, la realización se pre­ senta como necesaria, por ejemplo, dado el supuesto pago, se actualiza la consecuencia extintiva de la deuda.

La consecuencia o disposición de la norma se limita a precisar en el plano conceptual a las personas a quienes implicará en la relación jurí­ dica, sea como sujeto activo facultado para exigir lo debido o sea como sujeto pasivo a cuyo cargo estarán las acciones u omisiones en que con­ siste el deber jurídico.

III. LEY DE LA CAUSALIDAD JURIDICA.

La ley de la causalidad jurídica^ expresa el contenido de la valoración que existe en toda norma jurídica de carácter impositivo. El constructor de la norma, que es el legislador, valora la conducta que debe tenerse an­ te una determinada situación hipotética.

Fritz Schreier, citado por García Maynez, enuncia la ley de la causali­ dad jurídica así: toda consecuencia jurídica hállase condicionada por de­ terminados supuestos. Esta regla tiene el siguiente corolario: "Si la con­ dición jurídica no varía, las consecuencias de derecho no deben cam­ biar; todo cambio en las condiciones jurídicas determina una modifica­ ción en las consecuencias".

IV. HECHOS SIMPLES O MATERIALES Y HECHOS JURIDICOS.

Hecho simple o material, es el fenómeno natural o el comportamien­ to humano que carece de significación jurídica.

El tratadista argentino Guillermo A. Borda, llama hechos simples a aquellos hechos que no están predestinados de antemano a la juridici­ dad, como tampoco lo están a ser estudiados por otras ciencias; como ejemplo de estos hechos simples que aparentemente no tienen ni tienen ninguna relación con lo jurídico como ser el vuelo de los pájaros, la llu­ via o un eclipse lunar.

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Los hechos jurídicos en sentido amplio o lato sensu, son los sucesos naturales y las acciones humanas que producen efectos jurídicos.

El hecho jurídico es la condición de aplicación de la norma. Es la rea­ lización de un acontecimiento fáctico, de un acto o el surgimiento de una situación jurídica determinada que es requisito necesario para que la norma surta sus efectos.

V. DIVISION DE LOS HECHOS JURIDICOS:

a) HECrtOS JURIDICOS NATURALES, b) HECHOS JURIDICOS VO­

LUNTARIOS.

a) Hechos jurídicos naturales.-

Los hechos jurídicos naturales o causales, son fenómenos de la natu­ raleza sin ninguna intervención de la voluntad o inteligencia de los hom­ bres, como el hecho de llover, la erupción de un volcán, un terremoto, etc., como también el nacimiento que perfecciona la existencia de la per­ sona natural o la muerte que marca su fin y origina la transmisión de bie­

nes a los herederos.

u

b) Hechos jurídicos voluntarlos.-

En cambio los hechos jurídicos voluntarios, llamados también actos jurídicos, tienen su origen en la voluntad humana, como ser la realiza­ ción de un contrato o un convenio, etc.

VI. LOS ACTOS JURIDICOS.

Para el tratadista Julien Bonnecase "El acto jurídico es una manifesta­ ción exterior de la voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo es en­ gendrar, sobre el fundamento de una regla de Derecho o de una Institu­ ción jurídica, en contra o en favor de una o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica permanente y general, o, al contrario, un efecto limitado de Derecho que se reduce a la formación, modificación o extinsión de una relación de Derecho".

98 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Para el tratadista Rafael Rojina Villegas, mencionado por Mario I. Al­ varez, nos dice que "El acto jurídico es una manifestación de la voluntad que se hace con la intención de producir consecuencias de Derecho, las cuales son reconocidas por el ordenamiento jurídico".

Vil. CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS.

a) Unilaterales y Bilaterales.- Los actos jurídicos unilaterales son ios

que para formarse y tener efectos jurídicos requieren únicamente de la manifestación de voluntad de una persona natural o colectiva, por ejem­ plo el testamento, el reconocimiento de un hijo por su padre, etc. Los ac­ tos jurídicos bilaterales son aquellos en los que es necesaria la manifes-'

tación de la voluntad de las dos partes que concurren en él, por ejemplo el matrimonio, un contrato de compra y venta, etc.

b) Gratuitos y Onerosos.- Los actos jurídicos son gratuitos cuando por efecto de ese acto una persona es beneficiada gratuitamente como puede ser el caso de una donación, el comodato, el depósito, etc.; y es oneroso, cuando generalmente es efecto de una compra-venta en la cual concurre una contraprestación que es cancelada por uno de los sujetos intervinientes, como ser la compra-venta, la permuta, el arrendamiento, etc.

c) Entre Vivos y por Causa de Muerte.- Podríamos decir que todos

los actos jurídicos se realizan entre vivos o inter vivos, es decir, que pro­

ducen efectos jurídicos en vida de sus autores; pero existen actos que si existen por causa de muerte como es el derecho hereditario, que existe un acto jurídico cuando una persona fallece que es el de cujus y otra per­ sona que se convierte en el causahabiente, es decir, el heredero; de esta forma las relaciones jurídicas son originadas por el deceso de una per­ sona.

VIII. CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS:

a) Voluntad, b) Capacidad, c) Objeto, d) Causa, e) Solemnidades.

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a) Voluntad.-

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La voluntad, es la aptitud o disposición moral para querer algo. Se ha­ bla de la voluntad en los actos jurídicos unilaterales y cuando son bila­ terales se habla del consentimiento o acuerdo de voluntades.

La voluntad de que proviene el acto jurídico, puede ser recíproca, va­ le decir, emanar de las diversas partes que intervienen en él, o ser sim­ plemente unilateral, esto es, que la obligación surja exclusivamente de la declaración de voluntad de la persona que se obliga.

b) Capacidad.-

La capacidad es la aptitud intrínseca de la parte, en realidad, la apti­ tud genérica para ser sujeto de derecho sé reconoce hoy a todas las per­ sonas y por ello se estudia la capacidad legal para obrar, hay capacidad de goce, de disfrute, adquisitiva y la capacidad de ejercicio, que es la ca­ pacidad propiamente tal.

c) Objeto.-

En todo acto jurídico se debe diferenciar el objeto del contrato del objeto de la obligación. El objeto del contrato es la creación de la obliga­ ción y el objeto de la obligación es la prestación debida. El objeto debe ser necesariamente licito, es la característica que se refiere a las presta­ ciones propias de los actos jurídicos, ya que las cosas en sí mismas es­ capan a toda calificación moral o jurídica. El objeto es ilícito es contra­ rio a la ley, a las buenas costumbres, al orden público y a las ideas fun­ damentales que inspiran una convivencia social y ordenada.

d) Causa.-

La causa es la razón de los actos jurídicos, y constituye lo que se ha denominado la función de los actos jurídicos, la causa responde tanto a! interés que anima a las partes como al interés social. La causa ha tflcho la teoría moderna, debe responder a una funcionalidad de interés social

100 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

y debe tomar en cuenta la intención práctica a ia que se dirige concreta­ mente la voluntad de las personas.

e) Solemnldades.-

En realidad la solemnidad es un requisito de la forma, el Derecho mo­ derno tiende a implantar un simbolismo o formulismo, se dice que obli­ gándose a que se emita la declaración por escrito, se obliga a una mayor meditación; se afirma que con la exigencia del escrito, se dá mayor segu­ ridad y se facilita la prueba de los actos jurídicos, ya que queda constan­ cia de los mismos, se llama también forma ad-solemnitatem.

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CAPITULO XIII

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EL DEBER JURIDICO

I. CONCEPTO DEL DEBER JURIDICO.

Para Eduardo García Maynez, "el deber jurídico es la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad concebida a otra, u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negati­ va". En otras palabras tenemos el deber de hacer o no hacer algo, si ca­ recemos del derecho de optar entre hacerlo u omitirlo.

II. RELACION DEL DEBER JURIDICO CON EL DEBER MORAL.

Para algunos autores, el deber jurídico procede del requerimiento moral que nos impone someternos a la autoridad jurídico-política del Es­ tado; por tanto, se trata en última instancia del deber moral de cumplir con el Derecho. Sin embargo el tratadista Luis Recasens Siches, nos dice que hay que separar el deber jurídico en lo que tiene estrictamente de jurídico, frente a aquellos otros posibles deberes de contenido parecido, que derivan de normas morales o del trato social.

La esencia del deber jurídico necesariamente se tiene que buscar en el mismo concepto de la norma jurídica, dejando de lado la clrcunstan» cia de que los contenidos del deber jurídico puedan concurrir con los contenidos morales o sociales.

102 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

III. CARACTERES DEL DEBER JURIDICO:

a) Bilateralidad.-

Para el cumplimiento del deber jurídico, debe haber un obligado y otro que exija ese cumplimiento, por lo tanto deben concurrir dos o más personas.

b) Exterioridad.-

Se debe manifestar o transmitir ese deber jurídico, caso contrario pe* caria de Inoperante ese deber sino se dá a conocer al cuerpo social.

c) Heteronomía.-

La imposición de un comportamiento o el cumplimiento de un deber jurídico, es exigida por otras personas y vá contra la voluntad de las par­ tes, no existe la autonomía de decisión en hacer o no hacer.

d) CohercibHidad.-

La imposición de una sanción es inevitable a la inobservancia del de­ ber jurídico.

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CAPITULO XIV

103

RELACION JURIDICA

L CONCEPTO DE RELACION JURIDICA.

Cuando el hecho jurídico realiza el supuesto de la norma, actualiza la consecuencia de ésta, mediante el surgimiento de una relación jurídica. Dicha relación jurídica es, pues, una relación condicionada porque emer­ ge de una condición cumplida, por el hecho jurídico.

Ahora bien, relación jurídica es el vínculo impuesto por la norma ju­ rídica, en virtud del cual un sujeto tiene la facultad de exigir algo que otro está obligado a cumplir, "Sujeto activo" es el titular del derecho sub­ jetivo, esto es, de la facultad para exigir algo; "sujeto pasivo" es quien es­ tá obligado a cumplir lo exigido por aquél.

La relación jurídica es otro de los elementos fundamentales del dere­ cho. No podemos pensar una situación jurídica sin que implique un en­ lace entre personas. Aquí encontramos otra manifestación de la bllatera* lidad del derecho.

La señalada importancia del deber en la estructura de la norma Jurí­ dica, se proyecta en la relación proveniente de ella. Es así que la relación jurídica tiene como su elemento más significativo al deber del sujeto pa­ sivo, conocido también como "obligación".

104 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

II. PRESTACION.»

El contenido del deber jurídico u obligación es aquello que el sujeto activo puede exigir y que el sujeto pasivo está llamado a cumplir. A esta conducta concreta, jurídicamente prescrita, se denomina "prestación" u "objeto de obligación".

Según la doctrina tradicional, la prestación u objeto de la obligación comprende tres categorías: dar, hacer y no hacer.

Dar, cuando el sujeto pasivo debe transmitir o constituir un derecho real; por ejemplo, propiedad, hipoteca, usufruto, etc.

Hacer, en los casos en que el sujeto pasivo debe ejecutar una acción; por ejemplo, construir un edificio, prestar un servicio, declarar ante el juez en materia penal, etc.

No hacer, es la expresión genérica de las abstenciones impuestas por

la relación jurídica; por ejemplo, no dañar, no quitar la vida al prójimo,

no mancillar la honra ajena, no levantar una pared más allá de cierta al­ tura, etc.

III. CUATRO CONFIGURACIONES DE LAS RELACIONES JURIDICAS

Las exposiciones particularizadas del derecho subjetivo y del deber jurídico de los capítulos precedentes, en cierta manera han puesto en penumbra su interdependencia. AI integrarlos como situaciones conju­ gadas en la relación jurídica, sentamos una regla: lo enunciado acerca del derecho subjetivo se adjudica, con signo contrario, al deber jurídico pertinente, y necesariamente a la inversa.

Por otra parte, los conceptos de "derecho subjetivo" y "deber jurídi­ co" usados con desmesurada extensión frecuentemente se tornan ambi­ guos y aun inadecuados.

El examen de la articulación entre la ventaja jurídica del sujeto activo

y la carga del sujeto pasivo, revela importantes formas diferenciables y pecualiares de interrelación integradas grosso modo en la relación úni­ ca: "derecho subjetivo-deber jurídico'1.

Hohfeld ha discernido cuatro pares de conceptos correlativos que dan lugar a igual número de relaciones jurídicas específicas:

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Sujeto Activo

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Derecho subjetivo

privilegio

inmunidad

{stricto sensu)

deber jurídico

no derecho

sujeción

incompetencia

Sujeto Pasivo

IV. DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO.

Generalmente empleamos la locución "derecho subjetivo" como com­ prensiva de todas las facultades jurídicas que la norma atribuye al suje­ to; mas, en el análisis que sigue y para mantener la terminología de Hoh- feld, restringimos su alcance a una categoría entre otras que son eslabo­ nadas por relaciones jurídicas. Igual advertencia vale para el "deber ju­ rídico".

En sentido estricto, derecho subjetivo es la facultad afirmativa de la persona para gozar, actuar u omitir y, por ende, intimar, al sujeto pasivo se abstenga de interferirle. El deber jurídico conexo .consiste en la pro­ hibición de contrariar la conducta asumida por el sujeto activo, quien cuando llegue el caso, obtendrá legítimamente que el sujeto pasivo cum­ pla su prestación de respeto.

Ejemplos: El derecho subjetivo del hombre a su dignidad y el deber jurídico de no difamarlo. El derecho subjetivo de elegir profesión, indus­ tria o actividad laboral y el deber jurídico de no contrariarle su decisión. El derecho subjetivo del propietario de edificar, percibir rentas y, tam­ bién de excluir a los demás de su inmueble, porque tienen el deber de no Inmiscuirse. El derecho subjetivo del industrial o comerciante de hacer la más convincente propaganda, dentro de límites legales, para atraer consumidores y clientes, sin que sus competidores puedan impedírselo porque les frena su deber de tolerancia; demás está decir que éstos tie­ nen el mismo derecho subjetivo.

106 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

V. PRIVILEGIOS Y "NO DERECHO".

Privilegio es la libertad jurídica de uno ante el derecho subjetivo de otro, en el sentido de que el privilegiado no tiene el deber de abstener­ se; es pues una negación del deber, un "no-deber". Su correlativo, el no- derecho, *es la carencia de facultades o recursos para obtener que el pri­ vilegiado se prive de ejercer su privilegio.

Ejemplos: El privilegio que otorga el artículo 51 de la Constitución Po­ lítica del Estado a senadores y diputados que "son inviolables en todo tiempo por la opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones". El abogado que en juicio zahiere o denosta a una persona sin salirse de lo atinente a la causa que patrocina, tiene el privilegio de no incurrir en de­ lito. Las personas de algún modo aludidas o perjudicadas por las opinio­ nes del legislador o la alegación del causídico, si no hubo exceso, están cohibidas: su "no-derecho" les imposibilita reaccionar. El artículo 14 de la Constitución establece un privilegio contra la auto-incriminación y lo extiende en favor de parientes cercanos, sin que nadie tenga medios le­ gales para obligarlos a declarar (ver art 14 C.P.E.). El privilegio de la au­ toridad pública de ingresar, con mandamiento judicial, al domicilio de una persona, sin que ésta tenga derecho a impedirle.

VI. POTESTAD Y SUJECION.

Una situación jurídica puede resultar: 1) de algún hecho ajeno a la vo­ luntad humana, v. gr.: muerte natural; 2) de algún hecho que está bajo el control de la voluntad humana. En este último caso, la persona (o perso­ nas) cuya voluntad ordena y decide es titular (o son titulares) de la po­ testad. Una forma conspicua de potestad es la facultad para realizar ac­ tos jurídicos o sea crear, modificar o extinguir normas o relaciones jurí­ dicas 5. A la potestad corresponde la sujeción: el estar ligado o someti­ do jurídicamente a quien tiene la potestad respectiva.

Ejemplos: El poder del Estado y la sujeción de la población a su auto­ ridad, la cual se ejerce principalmente medíante la instauración de leyes que por ser coercitivas constriñen a todos los habitantes y estantes en e! territorio nacional. La potestad de toda persona de formar sociedades con sus respectivos estatutos que al fin y al cabo son normas jurídicas

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específicas de las que dimanan derechos subjetivos y deberes jurídicos para sus miembros; igualmente la potestad de celebrar contratos de los que emergen relaciones jurídicas como las de deudor y acreedor, de arrendador y arrendatario, etc. La autoridad de los padres y el someti­ miento de los hijos. La potestad de demandar a otro ante los tribunales ordinarios, haya o no derecho de parte del actor, y la sujeción del de­ mandado a la relación procesal, sin otra alternativa que contestar y de­ fenderse en juicio. El hotelero, por el servicio público que presta, se en­ cuentra sometido a los usuarios que tienen la potestad de requerirle les dé alojamiento, siempre que haya dormitorios disponibles y formulen el pedido de manera adecuada. El que hace una oferta concreta -digamos de venta de una casa- a otro, jurídicamente se pone en estado de suje­ ción ante éste, quien goza, dentro del plazo fijado, de la potestad de obli­ gar al ofertante a transferirle su derecho de propiedad.

VII. INMUNIDAD E INCOMPETENCIA.

Inmunidad es la libertad jurídica de una persona frente a la potestad de otro; es el hallarse fuera de su campo de acción. El inmune está exen­ to de la sujeción ocasionada por la potestad ajena. En concomitancia a la inmunidad está la incompetencia o sea la falta de acción frente al in­ mune.

Ejemplos: El embajador acreditado tiene inmunidades diplomáticas y, en estos aspectos, el Estado es incompetente ante él. La inmunidad par­ lamentaria consiste en que ningún senador o diputado desde el día de su elección hasta la finalización de su mandato, sin discontinuidad, puede ser acusado, perseguido o arrestado en ninguna materia, si la Cámara a la que pertenece no da licencia por dos tercios de votos, según el artícu­ lo 52 de la Constitución. La exención de impuestos por ley (V. gr.: para beneméritos) determina la incompetencia del Estado para cobrarlos.

Los ocho conceptos expuestos no se excluyen, mas bien son comple­ mentarios. Ejemplos: El propietario tiene el derecho subjetivo de edifi­ car en su inmueble, le es dado el privilegio de entrar en él, estando alqui­ lado, para repararlo, además, al transferir sus derechos de dominio ejer­ ce su potestad; finalmente, puede acogerse* a una ley de fomento a la vi­

108 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

vienda que exonera de impuestos a las nuevas edificaciones y queda in­ mune de gravámenes. Si en uso de su potestad legislativa el Estado me­ diante una ley tipifica como delito una conducta, para todos nace el de­ ber de abstenerse de ella, y quien la ejecuta perpetra delito y queda su­ jeta a la sanción predeterminada.

y»AH Eft am iULiU AN i fc¿ANA

CAPITULO XV

109

LA JUSTICIA Y EL DERECHO

La palabra JUSTICIA, viene del latín JUSTTTIA, que equivale a CUALIDADDEL HOMBREJUSTO.

A través del tiempo y hasta nuestros días en los distintos sistemas económicos y políticos que conocemos, siempre han habido expresio­ nes supraestructurales, siempre el hombre ha buscado la belleza afano­ samente ya sea en la escultura mediante formas; en la poesía con las pa­ labras; y en la pintura con el color, pero ninguna como Giorgio del Vec- chio dice: "tan solo la justicia resplandece cual luz inextinguible sobre el oleaje de las pasiones humanas y es tan puro su resplandor que según la imagen de Aristóteles: "ni Venus la estrella de la noche, ni el lucero de la mañana son tan maravillosos".

La justicia es la virtud que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo que es suyo o lo que le pertenece.

El tema de la justicia dei Derecho, es el de los valores jurídicos, una

permanente preocupación de los hombres. La justicia es la meta, el ideal del Derecho.

L CRITERIO NEGATIVO DE CALICLES;

Este autor reconoció dos ordenes de Leyes:

110 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

a) Leyes de la naturaleza, son inmutables infalibles y eternas.

b) Leyes creadas por el hombre, que son efímeras, contingentes y violables

Entre ambas ordenes; la primacía corresponde a las Leyes Naturales que no están sujetas al capricho humano, que son incontrastables y que revelan un sistema de mayor perfección por eso será justo atenerse a lo que impone la naturaleza.

En la naturaleza la Ley Suprema es que el fuerte domine al débil, así en los animales como en los hombres, y los Estados, los poderosos so­ juzgan a los débiles. Siguiendo esta ley natural de carácter universal, las sociedades humanas, los fuertes deberían gobernar a los débiles. Así Calicles postulaba que la justicia natural no significaba otra cosa que el Imperio de la fuerza, de tal manera que el Derecho seria simplemente la legitimación del dominio del fuerte sobre el débil.

II. CRITERIOS POSITIVOS.

En Atenas sucedía lo contrario, porque existía un gobierno democrá­ tico, es decir que SOCRATES adopta una actitud positiva con respecto a la justicia y no acepta la Doctrina de Calicles y con su propio argumento responde que si la justicia exige que los fuertes tengan la supremacía, habrá que admitir que el orden de la naturaleza no se opone al de la Ley creada por el hombre, ya que los débiles unidos son más fuertes que unos cuantos super-hombres, por lo que la democracia Ateniense es jus­ ta de acuerdo a la Ley Natural.

PLATON; Discípulo de Sócrates y maestro de Aristóteles; en su obra "La República" se refiere a la justicia diciendo que es una virtud que po­ ne en armonía las facultades del alma que son tres: La razón, la volun­ tad y los sentimientos, que establecen un estrecho paralelo entre el al­ ma y la organización del Estado.

1. La parte de lo racional, es el asiento de la sabiduría y guía de la

conducta, así en el Estado, los sabios y filósofos, representan la inteli­

gencia y la razón del Estado destinados a mandar y a gobernar, los ar-

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in

contes o magistrados constituían la inteligencia del Estado y tenían co­ mo virtud propia la sabiduría.

2. la parte de la voluntad, estaba orientada por la virtud del valor y el coraje cujja noble misión es la de defender al Estado y estaba enco­ mendada a l^Js militares, guerreros o guardianes llamados para la defen­ sa de la colectividad de desórdenes internos o ataque externos, su vir­ tud es la fortaleza y valentía

3. La parte de los sentimientos, que corresponde a la virtud más no­ ble porque está orientada por la razón, los impulsos y los afectos, está representadas por los trabajadores, artesanos, comerciantes y agriculto­ res, que satisfacen las necesidades económicas de la ciudad, cuya virtud es la templanza y la laboriosidad.

Finalmente Platón dice: "Que la justicia consiste en que cada cual ha* ga lo que debe hacer".

ARISTOTELES, La justicia para este filósofo nacido en ESTAGIRA y en sus obras Etica a Nicomaco, Etica a Eudemo, y la gran Etica, dice que la justicia es una virtud que se la distingue de diferentes formas.

La justicia es la suma y compendio de'las demás virtudes, en cuanto se refiran a la comunidad y a los sujetos que la integran, en sentido ge­ neral, es la proporcionalidad de la distribución de bienes y cargas y en una equivalencia en el cambio; Aristóteles, divide la justicia en:

A) LA JUSTICIA GENERAL O UNIVERSAL, es una virtud total que es

el resultado del ejercicio de las demás virtudes, es un resultado que tien­ de al bien común de la Sociedad entera y se funda sobre todo en la lega­ lidad.

B) LA JUSTICIA PARTICULAR, es una parte de la anterior y se funda

en la igualdad que regula las relaciones de los individuos particularmen­ te entre sí y de estos con la sociedad, y que según a las circunstancias esta se divide a la vez en conmutativa y distributiva.

B.l. LA JUSTICIA CONMUTATIVA, llamada también correctiva Sina­ lagmática, igualadora, se refiere a la equivalencia de las prestaciones de

112 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

bienes o servicios sin tomar en cuenta la calidad de las personas. Con­ siste en la equivalencia exacta entre la cosa dada y la recibida en com­ pensación, esta justicia exige que nadie de un valor mayor ni menor que el que recibe, está comparada con una proporción aritmética.

B.2. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA, llamada también proporcional y la Igualdad consiste en que el reparto de bienes, honores y cargas de la co­ lectividad se debe realizar en proporción a sus méritos y está compara­ da a una proporción geométrica.

Q LA JUSTICIA LEGAL, es la que se encuentra contenida en el Dere­

cho Positivo o en las leyes.

D) LA JUSTICIA NATURAL, es la que nace de los Dioses y de la natu­

raleza, es superior a la justicia legal.

E) LA JUSTICIA POLITICA, es la que se aplica en las actividades po­

líticas.

F) LA JUSTICIA CIVIL, es la que regula las actividades de la vida ci­

vil, de la familia y del patrimonio.

PÍTAGORAS. Plantea la teoría de la justicia basada en los números, que según este autor, es la esencia de las cosas; es la correspondencia o igualdad proporcional entre términos contrapuestos, un término positi­ vo con un término negativo.

También nos enseño lo siguiente; "observa la justicia en tus actos y en tus palabras y no te acostumbres a hacer la menor cosa sin regla ni razón, no cometas jamás ninguna acción vergonzosa".

ROMA.

Los juristas romanos, proconizaron la ley natural, siendo superior a las normas instauradas por los hombres, cuyos principios aunque no hu-

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biesen sido legislados por ningún pueblo, tienen efectividad necesaria y plena en la humanidad.

ULPIANO, Jurisconsulto romano nos dice "que la justicia es la perpe­ tua y constante voluntad de dar a cada uno lo que es suyo. Este concep­ to está amparado en dos aspectos, el de vivir honestamente y no hacer daño a nadie".

EDAD MEDIA.

La edad media se destaca por la virtud que tuvo en armonizar las di­ versas tendencias del pensamiento de su época, con una claridad y ar­ monía admirables, armoniza a Dios con la humanidad, la revelación con la razón y la providencia con la libertad humana.

SAN AGUSTIN, en su obra "La ciudad de Dios*', nos dice que la fuente de todo acto y norma jurídica es Dios, que se expresa a través de lo* mandatos de la Ley eterna, consiste en reconocer un orden impuesto por la divinidad en el universo. Esta justicia en el hombre es el someti­ miento a Dios, y en la vida el sometimiento al alma.

SANTO TOMAS DE AQUINO, nació en 1224 en el Castillo de Roca Se­ ca, en la villa de Aquino, cerca a Nápoles.

En su obra "Suma Teológica", nos dice que en lo jurídico la justicia es una virtud social porque ordena al hombre en sus relaciones con los de­ más.

Su principio de justicia es de dar a cada cual lo suyo, sigue los princi­ pios de ARISTOTELES que además de la justicia conmutativa y distribu­ tiva, existe la justicia legal que es la que orienta los actos de los indivi­ duos hacia el bien común, es la contribución de cada uno a la comuni­ dad.

III. LA JUSTICIA Y LA CONCEPCION DEL DERECHO NATURAL Y EL RACIONALISMO.

La escuela del Derecho Natural, los teóricos llamados jusnaturalist&s son: Hugo Grossio, Samuel Pufendorff, intento resolver los problemas de justicia elaborando racionalmente normas y códigos ideales como vali­ dez absoluta; partiendo de que la base del Derecho Natural, era aquel

114 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

que respondía a las exigencias de la naturaleza humana, no como deber sino como ser, de esa esencia idéntica en todos los hombres, cuyos prin­ cipios son inmutables y de valor universal para la humanidad.

El universo es un orden en que cada ser ocupa el lugar que le corres­ ponde; Dios que así lo creo gobierna su existencia, su desarrollo y cuan­ to en el acontece por medio de la Razón Divina, de la Ley Eterna, que es Inmutable, universal y evidente para todo el genero humano y se las lla­ ma Leyes Naturales.

Los racionalistas de los siglos XVII y XVIll, tomaron la doctrina del De­ recho Natural y la despojaron de su contenido religioso confiando ente­ ramente en la Razón Humana.

Manuel Kant, nos dice que la justicia es entendida como la igualdad en la libertad y el Derecho, consiste en armonizar la libertad de cada hombre con la libertad de los demás, imponiendo un respeto recíproco y de este modo el hombre debe ser respetado en su libertad, no debe ser respetado como una cosa, como un medio, sino como un fin en si mis­ mo, un fin ideal que debe tender a la regulación jurídica, y nos define: "Él Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según la Ley Uni­ versal de la libertad".

Según esta definición, el hombre libre es el que determina sus actos guiado por su propia razón.

IV. LA ESCUELA HISTÓRICA Y LA ESCUELA DEL DERECHO POSITIVO.

La escuela histórica de FEDERICO DE SAVIGNY y la escuela positiva de AUGUSTO COMTE se distinguieron por ser contrarias a la escuela del Jus Naturalismo, estas escuelas identificaron a la justicia con el derecho. El valor jurídico expresa y refleja el espíritu del pueblo y se traduce me­ diante el mandato de la autoridad.

Por su parte, el positivismo niega toda justicia trascendente que esta al margen de los individuos, es un fenómeno tal para esta escuela, ya que afirma que no existe justicia que la establecida por la ley y la normativi- dad positiva es por antonomacia la justicia.

WAtTEfc APARICIO ANTEZANA

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V. LA COMUNIDAD PURA DE RODOLFO STAMMLER.

Para la escuela de RODOLFO STAMMLER, la justicia es la Idea normal de una absoluta armonía, según la cual debe ser ordenada la materia ju­ rídica.

Es un expositor de la doctrina formalista, orientando en el sentido de la comunidad pura que es el ideal, proponiendo el modelo de las/relacio­ nes justas entre los hombres perfectos.

j

La justicia que es un ideal, no puede ser traducida en una formula concreta pero si permite establecer principios formales de contenido abstracto y general que nos sirven para enunciar si el Derecho positivo es justo o no.

STAMMLER, nos indica los siguientes principios:

1. Principios de respeto.

a) Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbi­ trariamente disponga.

b) La exigencia jurídica debe ser de tal modo que en el obligado se contemple siempre al prójimo.

2. Principios de solidaridad.

a) Un Individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otros.

b) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho solo podrá conducir a los demás de tal modo que en el excluido se siga con­ templando al prójimo.

V. EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA EN LA ACTUALIDAD,

La breve reseña sobre la justicia en las anteriores doctrinas expuesta nos demuestra que hay un acuerdo general de que el tema de la justicia sea adecuada para las normas jurídicas, esta idea implica cierta propor­ ción, armonía e igualdad que debe mantenerse entre los hombres, por

116 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

ser el punto más alto de los sistemas políticos jurídicos sea en la Anti­ güedad, en la Edad Media o en los tiempos actuales, ya que siempre ha sido un problema preocupante para el hombre, quien ha querido llegar a la perfección e identidad sobre el Derecho y la Justicia.

Los hombres de la revolución francesa, pensando que la igualdad ju­ rídica era la igualdad de todos ante la ley, importaría una más justa es­ tructura social, por lo que implantaron la democracia política, que no fue suficiente.

THOMAS MORO, en su libro UTOPIA, dice que la justicia en su senti­ do más profundo, tiene que cumplir algunos requisitos fundamentales, como ser la desaparición de las diferencias o desigualdades económicas y sociales y suponer la marginación del dominio de una clase por otras, otorgar al ser humano y a la sociedad en su conjunto, posibilidades de trabajo igualitario, de acuerdo al papel que desempeñan en la sociedad.

Todas las relaciones jurídicas reposan, en definitiva, sobre una cierta disposición de voluntad, siempre que sea conforme con un fin lícito y obligatorio, constituye una virtud, que es un hábito o disposición esta­ ble de la voluntad. Antes que a la consideración de la Ley Positiva, que se nos da como un hecho y, aún para que la ley pueda ser juzgada, y se funde sobre un juicio una obediencia razonable, es preciso considerar la disposición de voluntad, que es la virtud de JUSTICIA.

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CAPITULO XVI

117

ESTADO Y DERECHO

I. INTRODUCCION.

El Estado aparece como la organización política suprema de una co­ munidad o de una colectividad mediante un orden de normatlvidad Im­ positiva o coercitiva, que tiene un ámbito o campo espacial de validez (TERRITORIO), con dimensiones de autonomía y autarquia, la cual se •uele‘llamar SOBERANIA. El Estado tiene un Poder Supremo que quiere ier no tolo más fuerte que los débiles, sino más fuerte que los más fuer- tei, este Poder es el que crea acepta y convalida e! orden normativo y el que ejerce el monopolio de la de la coerción; este orden normativo rige en un determinado territorio para, un conjunto personas que están polí­ ticamente organizadas.

II. DEFINICION DE ESTADO.

La sociedad en su evolución desde la Horda al Clan, a la Tribu y a la Marca, requieren de una organización más efectiva y completa del con­ trol social. En la antigüedad especialmente en las grandes culturas co­ mo en Egipto, Grecia y Roma existieron importantes gobiernos podero­ sos cuyo poder se ejercía medíante la combinación del talento personal y la reunión de determinada fuerza social, pero muy distintos a lo que hoy consideramos Estado. En el Medioevo, desde el siglo V hasta el li­ gio XIII, los hechos se basan en modelos políticos, pero el poder esta fraccionado y da paso al FEUDALISMO, en los cuales el Sr. Feudal es due-

118 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

ño de la tierra y máxima autoridad en su territorio, tampoco existe lo

que llamamos Estado.

El Estado surge de la evolución de estas organizaciones que con el de­ venir del tiempo son más efectivas y completas donde se dispone de un Poder supremo para dirigir y administrar todas las actividades sociales.

BARTHjELEMY, nos da una definición enumerativa de sus elementos; "El Estada es una sociedad política, jurídica y administrativamente orga­ nizada, sometida a una autoridad política y fijada en un territorio deter­

minado" Según ^ÍOSE ANTONIO 0LGU1N, el

Estado es un cuerpo político, jurí­

dico y administrativo de una nación, ocupa un determinado territorio y es una sociedad política, jurídica y administrativamente organizada.

El MARXISMO, considera que el Estado es una máquina política utili­ zada por la clase dominante para mantener el orden establecido y domi­ nado de la clase oprimida.

III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO.

El Estado tiene tres elementos esenciales o constitutivos que son:

TERRITORIO, POBLACIÓN Y PODER.

Suele definirse como la porción del espacio en que el Estado ejercita su Poder; es el ámbito espacial de validez para las normas jurídicas, es la parje dél hemisferio donde reside o se asienta la población y dentro del cual sé ejerce el poder del Estado.

Para KELSEN, es el cuerpo tridimensional en forma de CONO con el vértice en el centro de la tierra y cuyos flancos siguiendo la configura­ ción de las fronteras se extienden al infinito.

A su vez el territorio se subdivide en:

a.l. El sub-suelo, llamado también Profundidad, se encuentra por de­ bajo de la superficie que cada Estado debe fijar en forma Cónica, dirigí-

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da hacia el centro de la tierra y es la porción del Estado donde te en*

cuentra la riqueza mineral y petrolera.

!.,.

a.2 La superficie terrestre, llamada también tierra firme, es la parte de! hemisferio en la cual reside la población desarrollando sus activida­ des cotidianas.

a.3 Los espacios acuáticos, que están comprendidos por los Ríos en los cuales es necesario precisar, los límites con relación a otros Estados, cuando el río no es navegable se toma la línea media del mismo, y cuan­ do es navegable se toma en cuenta el Cauce profundo del Lecho llama­ do Vaguada, los lagos en los cuales se toman en cuenta tratados Intefna- cionales o agua subterráneos y el mar territorial o costero, que compren­ de una faja entre la costa cuando esta en baja marea y una línea imagina­ ria que corre paralela a una distancia de 12 millas.

a.4 Los espacios aéreos, es el ámbito que se encuentra por encima

de la superficie, el cual es ilimitado, donde los Estados otorgan a otros permiso para sobrevolar su territorio, fijando para este fin rutas fijas lla­ madas: caminos aéreos, siempre y cuando no penetren a centros vitales de defensa.

Para JELUNEK, la significación del territorio se manifiesta en dos for­ mas distintas: una negativa que consiste en que ningún poder extraño puede ejercer su autoridad en este ámbito sin consentimiento del Esta­ do y una positiva que consiste en que todas las personas que viven den­ tro ese Estado, se encuentran sujetos al poder Estatal.

Por lo que puede colegir, que en un territorio solo puede existir un Es­ tado, respetándose el principio de la impenetrabilidad.

B. POBLACIÓN.

Es el conjunto de personas, sean nacionales o extranjeras, sin distin­ ción de sexo, raza o edad; que habitan el territorio del Estado y que te hallan sometidos a su potestad.

Tiene que haber una común unión social, espiritual y material de to­

120 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

das las personas con una voluntad ilimitada de perdurar, identificados con un mismo destino común para hacer de esa pluralidad una unidad.

Según JUAN JACOBO ROUSSEAU, desde el punto de vista jurídico, la población desempeña un doble papel, como objeto y sujeto de la activl*

dad estatal.

Como objeto, son los súbditos los cuales se hallan sometidos a la au­ toridad política del Estado.

Como sujeto, son los ciudadanos los cuales son aptos para participar en la administración de) gobierno, pueden ser investidos como funciona­ rios públicos y ocupar cargos públicos.

La población tiene derechos que pueden hacer valer frente al estado, lo que en la terminología jurídica recibe el nombre de: STATUS PERSO­ NAL, y por lo tanto tiene tres facultades que son:

B.l Derecho de libertad

B.2

Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en favor de intereses individuales.

B.3 Derechos políticos

cTpoder.

Siendo el tercer elemento del Estado, es la voluntad y la capacidad del Estado organizado para dirigir y para imponer sus mandatos y leyes por medió'de la obediencia de sus habitantes.

Solo a través del Poder Público el Estado afirma su existencia y cum­ ple sus fines, este atributo del Estado es el Imperio, el dominio, la auto­ ridad, la facultad, la jurisdicción y la potestad rectora coactiva para mandar, disponer a ejecutar alguna norma jurídica.

El Poder del Estado es UNO, sin embargo, algunos doctrinarios divi­ den al Poder en tres Poderes u órganos que son:

C.1 Poder u Organo Legislativo, que tiene la facultad de crear las le­ yes como expresión de la soberanía nacional. En Bolivia el Poder Legis-

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lativo reside en el Congreso Nacional compuesto por dos Cámaras, la de Diputados o Cámara Baja y la de Senadores o Cámara Alta.

C.2 El Poder u Organo Ejecutivo, tiene la función de administrar o gobernar al Estado y hacer cumplir las leyes. En Bolivia el Poder Ejecu­ tivo es ejercido por el Presidente de la República y los Ministros de Es­ tado.

C.3 El Poder u Organo Judicial, que tiene la finalidad de administrar justicia, dirimiendo los conflictos de las personas entre si y de estas con el Estado. En Bolivia, se ejerce por la Corte Suprema de Justicia, las Cor­ tes Superiores de Distrito, los Jueces de Partido, los Juecea.de Instruc­ ción, Jueces de Familia, los Jueces de Mínima Cuantía y loyoemás tribu­ nales especiales del Trabajo, Agrario, etc.

Además de estos tres elementos esenciales existen otros elementos secundarios que son:

D. GOBIERNO.

El tratadista POSADA, nos dice que el Estado ejerce su poder a través del gobierno, que es un conjunto ordenado de magistraturas en institu­ ciones públicas que tienen a su cargo la dirección política del mismo. Por lo tanto el Estado es el todo y el gobierno es la parte.

Para ANIBAL AGUILAR PEÑARRIETA, define al Gobierno como el con­ junto de órganos elegidos por el pueblo y como establece la Ley, añade que todo orden político, se afirma en un orden de autoridad y quienes mandan a nombre del pueblo, constituyen al gobierno. Supone que la autoridad es la relación de voluntad que rige entre las personas, la rela­ ción entre quienes mandan y quienes obedecen. Un gobierno deja de ser gobierno sino hace cumplir la constitución y las leyes.

FORMAS DE GOBIERNO

Entre las formas de Gobierno, podemos citar a la AUTOCRACIA, que corresponde a la Monarquía Absoluta y la Dictadura, y la Tiranía, donde el Poder del Estado reside en el Rey o el Monarca, en la Monarquía Cons­

122 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

titucional el Poder y la Soberanía es compartida entre el Monarca y el Pueblo quienes eligen al Primer Ministro quien es en realidad el que go­ bierna el Estado, la DEMOCRACIA que es directa y representativa, es la forma de Gobierno que se practica en Bolivia y en la mayoría de los paí­ ses del mundo donde los habitantes en su calidad de ciudadanos eligen a sus representantes periódicamente quienes gobernaran al Estado. En Greci? se practicaba la DEMOCRACIA DIRECTA donde todos los ciudada­ nos de las Ciudades-Estado participaban directamente en el ejercicio de su Derecho Democrático.

PARA KELSEN, los Estados Reales contienen elementos mixtos de las formas de gobierno con aproximaciones o alejamientos mas o menos marcados de formas contrapuestas, cualquiera sea la estructura de go­ bierno, sus órganos se ejercen por delegación, en todo o en parte del Po­ der del Estado.

E. SOBERANIA

La Soberanía es la autoridad suprema del Poder público mediante la cual se expresa la potestad del Estado, para decidir inapelablemente so­ bre las cuestiones de su vida misma y para determinar ios alcances de su actividad. Sin Soberanía no hay Estado.

La soberania.es también la facultad de autolimitarse y auto-obligarse jurídicamentefsin que ninguna fuerza intervenga, porque la soberanía es única, indivisible, independiente e inalienable, no tolera ningún otro Po­ der superior ni concurrente.

El tratadista Giner, dice "Obrar en efecto como Soberano equivale a decidir errúlfima instancia, sin ulterior ni superior recurso de un modo inapelable los actos de su vida misma”.

JEAN BODIN en el Siglo XVI, fue el primer tratadista en utilizar la pa­ labra SOBERANÍA y decía que era el poder supremo que no esta limita­ do por la Ley".

Posteriormente ROUSSEAU, dice que la SOBERANÍA no reside en el Monarca, sino en la voluntad del pueblo.

El artículo segundo de nuestra Constitución Política nos dice: "QUE LA SOBERANÍA reside en el pueblo, es inalienable e imprescriptible, etc.

La SOBERANÍA del Estado encara dos aspectos diferentes en el desa­ rrollo de su actividad:

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a) Soberanía interna o imperium, es la facultad de autodetermina­

ción o autonomía que tiene el Estado para darse así mismo la estructu­ ra o forma de gobierno que desee. Tal autonomía consiste no solo én la creación de los preceptos que determinan la estructura y funcionante; to del Estado; sino en el establecimiento de las normas dirigidas a los particulares, por ello es que el orden jurídico Estatal esta integrado tan­ to por reglas de organización como por normas de comportamiento pa­ ra mandar sobre sus habitantes, cuya obediencia se la cumpla mediante el Imperio de la Ley.

b) Soberanía externa o independencia, es la auto-afirmaci

del Es­

tado, frente a otros Estados. En lo que se refiere a sus relaciones de to­

da índole, es la repulsa de intromisiones ajenas en sus actividades, Obra con personalidad propia en igualdad de rango y condiciones con rela­ ción a otros Estados.

'

F) EL ESTADO COMO PERSONA JURIDICA.

Los Doctrinarios clásicos dicen que el Estado en Derecho es una per­ sona distinta a las físicas o naturales que ía integran; tiene voluntad pro­ pia llamada ESTATAL, que es independiente a las de las personas natura-

lei.

LA TEORÍA DE LA FICCION DE SAVIGNY Y FRANCISCO FERRARA, di- cen que el ser jurídico del Estado es una realidad limitada al campo pa­ trimonial y al campo del Derecho Privado.

RAYMOND SALEILLES, sostiene que el ser del Estado es una creación artificial del Derecho y por eso se convierte muchas veces en instrumen­ to de tiranía y despotismo.

BARTHELEMY, es partidario de la teoría de la ficción y añade que la personalidad del Estado, es aceptable cuando realiza actos de gestión en el Derecho Privado y no cuando ejecuta actos de autoridad,

G) LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO.