O DIREITO E A ÉTICA COMO PRESSUPOSTOS NA CONSTRUÇÃO

DA JUSTIÇA SOCIAL E DOS NOVOS DIREITOS

Regina Aparecida Chagas de Oliveira1

Sumário: Introdução. 1.Ética e Moral – conceituações práticas. 2. A

Ética e o Direito como pressupostos da Justiça. 3. A influência da
Ética e do Direito em vista da evolução científica e sócio-econômica.
4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Na atualidade os problemas sociais agravaram-se, culminando em uma crise que afeta os mais
variados setores da sociedade, a ponto de se levantarem questionamentos envolvendo temas
como Moral, Ética e Direito, como observação necessária para garantia de direitos
fundamentais da pessoa humana.

O estudo da Ética, da Moral e do Direito que se desenvolverá, objetiva verificar o

desenvolvimento histórico destes inseridos no desenvolvimento das sociedades, como
pressupostos na construção da Justiça Social e dos novos Direitos.

Considerando que a Ética e o Direito estão entrelaçados na construção da justiça social, e que
o comportamento humano é dependente de toda uma estrutura que tem sua origem na moral,
na religião, nos costumes, tem-se vários aspectos sociológicos e filosóficos envolvidos, dando
sustentação ao relacionamento do ser humano dentro da sociedade.

Dentre os diversos aspectos a serem abordados, a limitação das experiências biológicas ou

médicas, com um acompanhamento e legislações apropriadas, se destacam por serem as
mesmas propulsoras de tais discussões, passando ainda pela problemática do Direito
Ambiental.

O direito à vida representa aspecto importante na discussão da bioética, aí se inserindo

também a questão ambiental, conquanto a agressão ao meio ambiente representa um perigo
para a vida humana no futuro.

Desta forma, Moral, Ética e Direito, juntos fazem parte do cotidiano. Como pensar em
desenvolvimento humano e garantir justiça social sem tratar convenientemente esses temas?

Este trabalho tem a intenção de propor uma reflexão, posto que ao adentrar no contexto
histórico da construção ético-moral e do Direito, vai insinuar-se na idéia de Religião, Justiça,
1
Graduanda em Direito pela UnC – Universidade do Contestado – Campus de Caçador/SC.
 2

Estado, Governo e Cidadania. Com isso, levanta hipóteses da influência e correlação destes
no comportamento humano e a conseqüência para o atual problema social.

1 ÉTICA E MORAL – CONCEITUAÇÕES PRÁTICAS

As preocupações com a sobrevivência levaram o homem primitivo a agregar-se em

comunidades. Pequenas no começo, aos poucos foram se desenvolvendo, chegando a grandes
aglomerações sociais. É nesse contexto que surgem as regras morais, com a finalidade de
facilitar o convívio social das pessoas na comunidade.2

Na conceituação clássica encontrada nos dicionários da língua portuguesa, moral é definida

por parte da filosofia que trata dos costumes ou dos deveres do homem para com seus
semelhantes e para consigo; vem do latim “morale”, e designa “regras de comportamento
aceitas por determinada comunidade”.3

Conforme Vázquez, “moral vem do latim mos ou mores, ‘costume’ ou ‘costumes’, no sentido
de conjunto de normas ou regras adquiridas por hábito”, referindo-se portanto ao
comportamento que a habitualidade de determinados atos infere ao homem.4

Para Savater, a palavra moral tem a ver, “etimologicamente, com os costumes, pois é
exatamente isso que significa o termo latino mores”, e também, com as ordens, pois a maioria
dos preceitos morais soam como “você deve fazer isso” ou “nem pense em fazer aquilo”.5

Portanto, moral trata-se de uma norma não escrita que objetiva traçar linhas de
comportamento para o indivíduo em suas relações sociais, tendo por fundamento o histórico
da comunidade.

No princípio, por necessidade premente de segurança ao homem valente era atribuído maior
valor dentro da comunidade. O valor e a solidariedade eram considerados como grandes
virtudes, onde tudo visava o interesse da coletividade não considerando o homem no seu
individualismo. Com desenvolvimento das sociedades as regras morais passam a
fundamentar-se na responsabilidade pessoal, chegando portanto a um estágio mais
desenvolvido da moral.6

A evolução que despontou com o aumento das forças de trabalho e produtividade, favoreceu o
aparecimento da propriedade privada e consequentemente uma desigualdade de bens
dividindo a sociedade antiga em duas classes antagônicas, o homem livre, cidadão, e o
escravo. Essa situação social proporcionou uma divisão da moral que deixou de ser única no
sentido de um só conjunto de normas aceitas por toda a sociedade, favorecendo a aparição de
duas morais, a moral do homem livre, com valores definidos, e a dos escravos.7

As mudanças que se verificaram com a nova sociedade, surgida com o desaparecimento do

mundo antigo onde a escravidão era uma instituição de base para todo o trabalho pesado, e o

2
VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez, Ética, tradução de João Dell’Ana, 19 ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
1999, p. 39-40.
3
FERNANDES, Francisco; LUFT, Celso Pedro; GUIMARÃES, F. Marques. Dicionário Brasileiro Globo. 49
ed. São Paulo: Globo, 1998, p. 417.
4
VÁZQUEZ, Op. cit., p. 24.
5
SAVATER, Fernando. Ética para meu filho. Tradução de Monica Stahel. 2 ed., São Paulo: Martins Fontes,
1996, p. 56.
6
VÁZQUEZ, Op. cit., p. 42.
7
Ibid, p. 43
 3

escravo considerado coisa; vieram dar uma nova condição ao homem, embora não fossem
muitas as mudanças, porém, foi-lhes dado o direito à vida e passaram a serem considerados
seres humanos. Objetivamente, a moral da sociedade feudal foi uma continuação, apenas um
pouco evoluída, da moral predominante na sociedade do mundo antigo.8

A liberdade alcançada pelo trabalhador, muito embora devesse obediência ao senhor feudal,
proporcionou uma evolução dos conceitos morais. Essa moral continha também preceitos
religiosos, em vista da influência exercida pela igreja na idade média, que de certa forma dava
uma unidade moral à sociedade da época, bastante estratificada.9

A invenção das máquinas, proporcionou o crescimento de uma nova sociedade, a burguesia,

levando a um novo sistema econômico-social fundamentado no lucro, permitindo surgir uma
moral própria, a moral individualista que dominou a sociedade burguesa do século XIX.10

Na medida em que as diferentes sociedades tomam lugar no tempo, também mudam os

princípios e regras morais. Conhece-se um progresso moral. Esse se dá em um plano
histórico-econômico-social primeiramente, ampliando a esfera moral na vida social.11

Em resumo, Vázquez destaca o aspecto da moral ser uma forma de comportamento humano
compreendendo o normativo e o fatual; ser um fato social; a questão da aceitação individual,
isto é, uma interiorização das normas morais; a manifestação concreta do comportamento
moral dos indivíduos; o ato moral individual como parte de um contexto normativo, ou seja,
de um código moral. Ainda, embora normativo o ato, a aceitação consciente e voluntária
supõe a liberdade do sujeito na execução do ato moral.12

Exposto o tema Moral, sua conceituação e evolução, passa-se a tratar da Ética que, como
ciência da moral tem origem do grego éthique ou ethos e do latim ethica, ethicos,
significando uso, costumes, caráter. É modificada quotidianamente com a sociedade
interagindo entre grupos sociais e em determinados períodos históricos. 13

Vázquez apresenta a ética como “a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em
sociedade”. Conceito que mostra uma abordagem científica dos problemas morais.14

Já, Bittar, apresenta ética dividindo-a em ética enquanto saber e enquanto prática, onde ao
saber cabe o papel de estudar a ação humana em sua concepção mais ampla, e quanto a ética
prática, como ele coloca, “consiste na atuação concreta e conjugada da vontade e da razão, de
cuja interação se extraem resultados que se corporificam por diversas formas”.15

Transparece nas considerações de Bittar uma forma distinta em se tratando de investigações

em torno da ética, onde a divisão permite visualizar uma face investigativa, teórica, e uma
face prática, que conforme ele apresenta trata-se de confrontar na prática a sintonia entre as
intenções e os atos exteriores.16

8
VÁZQUEZ, 1999, p. 45.
9
Ibid, p. 46.
10
Ibid, p. 47.
11
Ibid, p. 53-58.
12
Ibid, p. 83.
13
FERNANDES, Francisco; LUFT, Celso Pedro; GUIMARÃES, F. Marques, 1998, p.274.
14
VÁZQUEZ, 1999, p. 23.
15
BITTAR, Eduardo C. B.. Curso de Ética Jurídica: ética geral e profissional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 8.
16
Ibid, p. 8.
 4

Valls, aponta a ética na visão tradicional, interpretada como “um estudo ou reflexão, científica
ou filosófica, e eventualmente até teológica, sobre os costumes ou sobre as ações humanas”, o
que lhe dá portanto um caráter teórico.17

Portanto, como um resultado histórico-cultural que define o que é virtude, o que é bom ou
mal, certo ou errado, para cada cultura ou sociedade, a ética, seja como investigação teórico-
filosófica, ou como ação enquanto extensão racional das nossas intenções, vai sustentar e
dirigir as ações do homem, norteando a conduta individual e social.18

A constante aparição e sucessão de estruturas sociais variadas, onde os diversos fatores

sociais que contribuem para a formação da moral precisam ser estudados não isoladamente
mas inseridos em todo um contexto histórico-cultural, leva o homem a um pensar e repensar
constante, onde a ética tem a função fundamental de explicar ou mesmo investigar
determinadas realidades.19

Assim, como afirma Vázquez, a ética, tendo como referência a diversidade de costumes em
determinada época, seus valores, fundamentos e normas, terá a função de investigar os
princípios que permitam a compreensão das morais nos movimentos e desenvolvimentos.20

É possível apurar que ao naturalismo dos filósofos do primeiro período, os pré-socráticos, tem
lugar uma preocupação com os problemas políticos e morais que envolvem o homem. Isso
com base nas mudanças empreendidas na vida social das cidades gregas, advindas do triunfo
da democracia escravista sobre a velha aristocracia, da democratização da vida política e o
desenvolvimento de uma intensa vida pública.21

A idéia de ética que se encontra na antigüidade clássica, nas várias obras que dedicaram ao
assunto, está condicionada às relações dentro da Polis, isto é, “uma comunidade democrática,
limitada e local”, diferentemente da filosofia apresentada pelos estóicos e epicuristas que
surge em época posterior, quando a relação entre os indivíduos e a comunidade já se apresenta
de outra forma.22

No século IV, depois de grandes lutas, o Cristianismo transforma-se na religião oficial de

Roma, impondo seu domínio e operando grandes transformações, posto que o Deus não mais
se identifica com as forças da natureza, estando acima de tudo o que há de natural.23

Em termos éticos ou morais tem efeito profundo, pois o homem não mais satisfazer-se-á com
um agir de acordo com a natureza, mas sim terá que agir de acordo com a “vontade do Deus
pessoal”, portanto necessitando conhecer essa vontade. Assim, procura ajuda fora da filosofia,
com a “revelação de Deus”, que não é uma “exposição teórica” mas um aprendizado onde o
homem através da vida devotada, busca ser santo, como o seu Deus.24

O Cristianismo é uma religião e não uma filosofia. Porém, na Idade Média, coloca-se como
um sistema de princípios para explicar as questões teológicas e a influência que exercem no
cotidiano humano. Pensadores importantes, que por suas doutrinas marcaram o período em
17
VALLS, Álvaro L. M.. O que é ética. 9 ed., 16ª reimpressão, São Paulo: Brasiliense, 2003. p. 7.
18
BITTAR, 2002, p. 7-11.
19
VÁZQUEZ, 1999, p. 21.
20
Ibid, p. 22.
21
Ibid, p. 268.
22
Ibid, p. 268.
23
Ibid, p. 276.
24
VALLS, Op. cit., p. 36.
 5

que a filosofia ética esteve ligada à religião na Idade Média, foram Santo Agostinho(354-430)
e Santo Tomás de Aquino (1226-1274 ). Neles se verifica o aproveitamento das idéias do
“sumo bem” de Platão e Aristóteles, porém, apresentadas em um processo de cristianização.25

As mudanças havidas na sociedade pós feudal, quer no campo das ciências, da economia, ou
da política, favoreceram o que se convencionou tratar por ética moderna, dominante dos
séculos XVI até o começo do século XIX. Foi um período em que a ética teocêntrica e
teológica da idade média cedeu lugar a uma ética antropocêntrica, que atinge seu ponto mais
alto na doutrina de Kant.26

Com o Renascimento e o Iluminismo acentuam-se aspectos da ética relativos à liberdade,

onde o ideal seria viver de acordo com a própria liberdade pessoal, destacando-se, conforme
Valls, o lema dos franceses, “liberdade, igualdade e fraternidade”. 27

Por ética contemporânea, entende-se as doutrinas surgidas após a Revolução Francesa e que
prolongam suas influências até aos dias atuais, sendo caracterizadas por uma reação adversa
ao formalismo e ao racionalismo abstrato.28

Assim, o posicionamento filosófico no que se refere às doutrinas éticas no período

contemporâneo, assenta-se em torno do pensamento de autores que atentem para “[...]a
interiorização dos valores, normas e leis de uma sociedade, resumidos na vontade objetiva
cultural, por um sujeito moral que aceita espontaneamente através de sua vontade subjetiva
individual”. 29

As questões éticas chegam ao século XX diante a uma grande quantidade de tendências, que
variam conforme a origem ou forma de interpretação e observação. Fazendo um pequeno
esboço das correntes de pensamento predominantes, Bittar aponta a importância da ética e
linguagem pela “primazia nas questões filosóficas”, onde, pondo-se em evidência as
tendências que agrega, cita a ética analítica, a ética e discurso e a ética e política, que se
destaca com temas intrínsecos à justiça e coloca, “da condição da humanidade pós-guerra”,
temas que se ocupa John Rawls.30

É possível visualizar nas reflexões de Rawls a prevalência da ética no contexto social sobre a
ética do individual, tendo como fundamento uma proposta contratualista renovada, um
contratualismo contemporâneo.31

Já, Peter Singer, desenvolve uma investigação ética contemporânea voltada para a prática.
Focaliza a aplicação da ética nas mais variadas e controvertidas questões sociais. Questões
atuais como igualdade e discriminação de raças, sexo, capacidade, aborto, eutanásia,
experiência com embriões, responsabilidade para com o meio ambiente, violência política e
desobediência civil, tratamento dos refugiados, etc. São problemas éticos relevantes uma vez
que hodiernamente depara-se com eles, portanto exigindo uma postura ética racional. 32

25
VÁZQUEZ, 1999, p. 278.
26
Ibid, p. 279.
27
VALLS, 2003, p. 45.
28
VÁZQUEZ, Op. cit., p. 284.
29
DARIVA, Tatiana Beal. A ética na Administração Pública. Monografia de Pós-graduação em Direito Público,
com ênfase em Direito Constitucional e Administrativo. Joaçaba: Centro de Ciências Jurídicas e Sociais –
UNOESC, 2003, p. 6.
30
BITTAR, 2002, p. 333-334.
31
Ibid, p. 340.
32
SINGER, Peter. Ética Prática. Tradução de Jeferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.1-2.
 6

Resumidamente, as linhas de pensamento ético-filosófico até aqui expostas, buscaram mostrar

a ética em seu caminho histórico a partir de alguns dos diversos autores que se ocuparam da
problemática ética, a fim de mostrar, através dos diversos pontos de vista concebidos, as
várias concepções.

Concepções estas que, nas palavras de Bittar, são uma descrição da visão ética vivenciada nos
diversos períodos históricos; uma síntese do que o homem abstraiu e aspirou intelectualmente.
Conforme o autor, foram as idéias intelectuais que movimentaram revoluções, mudanças
morais, conquistaram direitos sociais, discutiram ou avaliaram os vícios e as virtudes
humanas nos diversos panoramas e momentos históricos-sociais; aquilo que há de mais
valioso ao ser humano pois resume aspirações sociais e pessoais dos filósofos no que envolve
temas éticos e ainda, a compilação de temas, abordagens, metodologias e percepções
intelectuais que se mostram a quem na atualidade pretender adentrar às investigações éticas.33

2 A ÉTICA E O DIREITO COMO PRESSUPOSTOS DA JUSTIÇA

Para Montoro a conceituação de “Direito”, deve observar duas espécies de definição, ou seja,
o nominal e o real. O nominal “consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa”, já o
real “o que uma coisa ou realidade é”, que segundo ele se faz necessário observar como ponto
de partida para chegar-se a uma conceituação adequada. 34

A propriedade das regras sociais de ordenarem a conduta humana, permite diferenciar através
da forma de ordenação as características imanentes ao Direito. Assim, como coloca Reale: “É
próprio do Direito ordenar a conduta de maneira bilateral e atributiva, ou seja, estabelecendo
relações de exigibilidade segundo uma proporção objetiva.”, o que confere ao Direito o poder
de coação em vista da realização do “bem comum”, onde, essa realização do bem comum lhe
outorga uma conceituação clássica.35

Reale, atenta para o fato da palavra designar tanto a ciência, quanto o objeto, dependendo do
sentido que se lhe atribui, afirmando que o “Direito” significa, por conseguinte, tanto o
ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens
determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo
de ciência que o estuda, a “Ciência do Direito ou Jurisprudência”.36

Nader, verificando as várias acepções da palavra Direito, observa que é empregado como “
Ciência do Direito”, onde esta, “lato sensu”, corresponde ao “[...] setor do conhecimento que
investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos. Em stricto sensu, é a particularização do
saber jurídico, que toma por objeto de estudo o teor normativo de um determinado sistema
jurídico [...]”.37

Já, Reale, conclui que são encontrados três aspectos fundamentais, quais sejam, “um aspecto
normativo ( o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o
Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito
como valor de justiça)”. Assim, chega à “tridimensionalidade do Direito”, esquematizada em
33
BITTAR, 2002, p. 118.
34
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999,
p. 30.
35
REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 59.
36
Ibid., p. 62.
37
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 77.
 7

“fatos, valores e normas”, que conjugando com a “bilateralidade atributiva” e ainda com a
“idéia de justiça”, lhe permite criar mais uma noção do Direito, segundo ele, “mais ético”,
assim formulada: “Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu
dever ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores.”. Donde conclui que a
“compreensão integral do Direito” só é possível face à correspondência ativa de “fato”,
“valor” e “norma” inseridos na história humana38

Conforme Ferraz Júnior, a expressão ciência do Direito surgiu com a escola histórica alemã,
que foi a primeira a preocupar-se em dar às investigações do Direito um caráter científico.39

Os romanos, mesmo ante uma despreocupação em saber se suas teorizações do Direito eram
ciência ou arte, posto que estavam mais ligadas à práxis jurídica, foram os responsáveis pelas
primeiras argumentações de caráter científico de que se tem notícia, através do que chamaram
de Jurisprudência. 40

Foram na verdade os primeiros a desenvolver uma forma peculiar de “Ciência Jurídica”, já

que a amplitude e o senso de rigor na construção da Jurisprudência demonstravam um
conhecimento que ultrapassava a práxis, indo buscar parâmetros para a sua técnica nas
ciências já desenvolvidas na cultura grega, como a “filosofia, a gramática, a retórica”.41

O aparecimento de uma resenha crítica dos “Digestos justinianeus”, e que foi transformada
em texto escolar do “jus civile” europeu, é o marco de nascimento da chamada Ciência
européia do Direito, surgida no século XI. 42

O tratamento metódico propiciou uma abordagem dos textos jurídicos caracterizada pela glosa
gramatical, filosófica e pela exegese. O enfrentamento dos textos postos com um tratamento
explicativo faz surgir a ciência dogmática do Direito. A forma encontrada pelos glosadores,
de explicar o direito, estende seus domínios até o século XVI.43

Ao período conhecido pela interpretação à maneira dos glosadores segue-se o

“Jusnaturalismo” da era moderna, onde o ideal clássico da ciência, correspondente aos séculos
XVII e XVIII, está fundado no pensamento sistemático.44

Nessa época, destacam-se as doutrinas de filósofos e juristas que se deve ressaltar, muito
contribuíram devido a importância das suas reflexões em torno do direito. Época em que
encontramos: Hugo Grócio (1583-1645), Thomas Hobbes (1588-1679), Baruch Spinoza
(1632-1677), John Locke (1632-1704), Cristiano Tomásio (1665-1728), com um pensamento
bastante evoluído para a época, Jean Jacques Rousseau, com o seu ideal de liberdade e
igualdade vai servir de fundamento aos “estatutos ideológicos da Revolução Francesa”, e
Emmanuel Kant (1724-1804).

Ao Jusnaturalismo da Escola Clássica, fundamentado em um raciocínio puro e abstrato, segue

um período conhecido como historicista, onde a compreensão do Direito se dá a partir de uma
base histórica. Se, com o jusnaturalismo as considerações em torno do Direito inclinaram-se

38
REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 64-66.
39
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A Ciência do Direito. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1980, p. 18.
40
Ibid, p. 19.
41
Ibid., p. 19-20.
42
Ibid, p. 21
43
Ibid, p. 21-22.
44
Ibid, p. 26.
 8

para o abstrato, com a Escola Histórica as reflexões levaram em consideração a experiência,

ou seja, os acontecimentos e costumes da comunidade.45

A base para o positivismo jurídico está fundada nas reflexões de Augusto Comte (1798-1857)
que, embora influenciado por Saint-Simon do qual foi discípulo, foi o sistematizador da
filosofia do Direito Positivo. Para ele o “espírito humano deve contentar-se com o mundo já
dado e se ater ao campo da experiência”, como meio de atingir autoridade científica.46

De marca positivista, a “Teoria Geral do Direito” inspirou-se nas “ciências da natureza” na

busca do método de trabalho. Agregando “conceitos gerais e abstratos”, válidos para qualquer
ordenamento, buscou investigar “conceitos jurídicos fundamentais”.47

A teoria jurídica contemporânea está mais para as preocupações em torno da regra jurídica,
sua formação e ainda a validade formal e técnico-jurídica, posto os diversos aspectos sociais
dela dependentes.48

Quanto aos Princípios, segundo Espíndola: “Atualmente, entende-se que os princípios estão
inclusos tanto no conceito de lei, quanto no de princípios gerais do direito, divisando-se,
nessa forma, princípios jurídicos expressos e princípios jurídicos implícitos na ordem jurídica
[...]”. Uma tendência chamada de “pós-positivista”.49

É atribuído a Raimundo Lulio ou Ramón Lull (1235-1315) a criação da expressão “Princípios

Gerais do Direito”, usada em suas obras onde pretendeu estabelecer os princípios gerais da
ciência jurídica. Contudo, Santo Tomás de Aquino (1225-1274) já empregara a expressão
princípios gerais do direito natural, ao investigar a origem das leis humanas na lei natural.50

Para Nader, a base de formação dos sistemas jurídicos se acha concentrada nos princípios que
“formam o cerne do Direito”. De função integradora e informadora da norma jurídica, os
princípios revestem-se de importância. E, embora a grande maioria não conste expresso nos
textos legais, estão inseridos no fundamento da norma.51

Para Reale: “princípios são verdades ou juízos fundamentais que servem de alicerce ou de
garantia, de certeza a um conjunto de juízos ordenados em um sistema de conceitos relativos a
dada porção da realidade”.52

Espíndola conclui que “a idéia de princípio ou sua conceituação, [...], designa a estruturação
de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento
chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas
derivam, se reconduzem e/ou subordinam”.53

45
FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 30.
46
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 10 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 174.
47
Ibid, p. 187.
48
CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 43-45.
49
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais: Elementos Teóricos para uma
formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 28.
50
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. O Direito Instrumental Penal e os Princípios Gerais do Direito.
<http://www2.correioweb.com.br/cw/2001-05-21/mat_38897.htm>. Acesso em 13.09.2004.
51
NADER, Op. cit., p. 82-83.
52
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5 ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 1969, p. 56.
53
ESPÍNDOLA, 1998, p. 47-48.
 9

Canotilho faz uma abordagem buscando a compreensão do Direito Constitucional, e que

passa necessariamente pelo estudo dos princípios, mais especificamente no que se refere ao
questionamento da diferenciação no âmbito do Direito Constitucional.54

Segundo aponta Canotilho, o “sistema jurídico necessita de princípios (ou os valores que eles
exprimem) como os da liberdade, igualdade, dignidade, democracia, Estado de Direito”, que,
em face da relação com valores, ou ainda da relevância da relação com a idéia de “justiça”,
“direito”, etc., se lhes atribui função fundamental, conforme coloca o autor, “são o
fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar, ou
cimentar objetivamente todo o sistema constitucional”. 55

Com relação aos “princípios jurídicos fundamentais”, Canotilho lembra que pertencem “à
ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação,
integração, conhecimento e aplicação do direito positivo”.56

Uma abordagem do tema Justiça, se faz necessário para uma melhor compreensão. Perelman
diz que a Justiça é considerada por muitos a principal virtude, ou seja a fonte de todas as
outras. Entende que é nesse sentido que a justiça contrabalança todos os outros valores,
manifestando ainda que a noção de justiça sugere a todos a idéia de certa igualdade entre os
seres.57

No que se refere a Justiça Social, Nader afirma que esta objetiva “[...] a distribuição mais
equânime das riquezas e que, iniludivelmente, é o caminho definitivo da sociedade e das
instituições que lhe dão sustentação”. Portanto, segundo o autor cabe à “Política Jurídica”
retificar o “curso das relações sociais”, seja através de mudanças nas políticas tributária,
trabalhista ou social, em todos os âmbitos, para que efetivamente a justiça social se faça sentir
entre os povos.58

Apresentando uma distinção entre Direito, Ética e Moral pode-se afirmar que na sociedade
normas orientam a forma de vida e relacionamentos. Dentre essas normas, algumas são
acompanhadas de sanção posto serem oriundas do poder público, chamadas “Direito
Positivo”, outras apenas orientam certas regras de convívio social, porém, isentas de sanção.
Rodrigues as qualifica como “normas de ordem moral, ou de ordem costumeira”. Embora
tenham a mesma origem, a sociedade, diferem no quesito coerção.59

Reale, tratando do problema da diferenciação de Direito e Moral, observa a “teoria do mínimo

ético”, formulada por Bentham e desenvolvida, entre outros, por Georg Jelinek, que
fundamentalmente “consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral
declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver”.60

À luz dessa reflexão, se depreende uma diferenciação entre Direito e Moral na forma da
coercibilidade, pois embora em ambos encontre-se regramentos, na moral eles não dispõe de
força coercitiva.
54
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2 ed., Coimbra-
Portugal: Almedina, 1998, p. 1033.
55
Ibid, p. 1037.
56
Ibid, p. 1038.
57
PERELMAN, Chaïm. Tradução de Maria Ermantina Galvão. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes,
2000, (3ª tiragem), p. 7. p. 7-15.
58
NADER, 2001, p. 33.
59
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. Vol. 1, 31 ed., São Paulo: Saraiva, 2000. p. 5.
60
REALE, 1998, p. 42.
 10

A diversidade econômica-cultural em que vive a sociedade contemporânea, coloca o

indivíduo frente a situações e problemas para os quais precisa encontrar soluções,
necessitando ainda, integrar-se numa sociedade em constante transformação.

Isso requer uma atenção para a ética em relação a “esfera do comportamento humano”, onde
segundo Carlin: “As doutrinas éticas nascem e se desenvolvem em resposta aos problemas
básicos determinados pelas relações entre os homens em diferentes épocas e sociedades [...]”,
aportando a questão na observação dos padrões ético-sociais.61

A questão da problemática social vai envolver ainda a relação Direito-Moral e a formulação

das leis, posto que conforme Reale, “o Direito não é algo de diverso da Moral, mas é uma
parte desta, armada de garantias específicas”.62

Se os padrões éticos das sociedades variam conforme a época e desenvolvimento econômico-

cultural, o regramento jurídico também será influenciado pelas mudanças porventura
ocorridas.63

Isso face a base histórico-cultural sob a qual as leis tem origem. Hodiernamente, o Direito
representa muito mais do que um “instrumento de disciplinamento social”, e se no passado
era ferramenta de segurança à liberdade e patrimônio do homem, hoje vai além.64

À luz dessa reflexão, a prática jurídico-legislativa, deve estar atenta e ao legislador caberá a
formulação de leis abrangentes, que garantam direitos fundamentais e os interesses da
sociedade frente ao panorama que se apresenta.

Apresentando um panorama da transição entre o período moderno e o contemporâneo vê-se

que o período conhecido como época moderna, compreendido entre o século XVI e fins do
século XVIII, foi de grande progresso industrial, iniciando-se o desenvolvimento científico-
tecnológico que favoreceu a concretização da ciência moderna. Serviu como período de
transição, coincidindo também com o nascimento e fortalecimento do capitalismo.65

Todavia, Carlin aponta o “progresso científico e tecnológico” apenas como substituto do

abuso do capitalismo clássico, posto serem métodos de trabalho igualmente impessoais e
exaustivos. Apesar de toda a evolução, ainda se apresentam à sociedade num panorama de
“exploração do homem pelo homem”, e de justificação através da moral para certas políticas
opressivas.66

Trata-se de um período de intenso desenvolvimento, que Santos distingue como “projeto

sócio-cultural da modernidade”, e que coincide com “a emergência do capitalismo enquanto
modo de produção dominante”.67

61
CARLIN, Volnei Ivo. (Org. e Co-autor). Ética & Bioética – Novo Direito e Ciências Médicas. Florianópolis:
Terceiro Milênio. 1998, p. 59.
62
REALE, Op. cit., 42.
63
NADER, 2000, p. 27.
64
Ibid, p. 27.
65
CARLIN, Op. Cit., p. 77.
66
Ibid, p. 61.
67
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mão de Alice: O social e o político na pós-modernidade. 2 ed. São
Paulo: Cortez, 1996, p. 78-79.
 11

Conforme o autor, assentado em dois pilares fundamentais, o “pilar da regulação” e o “pilar

da emancipação”, o projeto sócio-cultural da modernidade, em sua origem, é caracterizado
por um equilíbrio entre regulação e emancipação.68

Notadamente, as “promessas de liberdade, igualdade e fraternidade” que foram a bandeira da

Revolução Francesa; as bases do capitalismo e de outro lado, do socialismo na tentativa de
uma “igualdade social”, conflitam com o panorama que se apresenta, permitindo a busca de
uma verificação no âmbito da “dogmática jurídica” a fim de encontrar alternativas às questões
que no projeto de modernidade foram deficitárias.69

A Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, proclamada em 1789 na França, definiu a

cidadania moderna e redefiniu a soberania estatal ao estabelecer que “o objetivo de toda
associação política é a preservação dos direitos naturais e inalienáveis do homem”, isto é, o
direito “à liberdade, à propriedade, à segurança e à resistência à opressão”, tendo como base
da soberania, a nação.70

Concepção que também é apresentada por Cademartori, quando lembra que a série “direitos
subjetivos”, que abrange os “direitos fundamentais ao lado dos poderes”, tem raízes nos
“direitos naturais” expostos nos séculos XVII e XVIII.71

Contudo, os direitos fundamentais “foram pensados pelo jusnaturalismo como um prius

lógico com relação ao Estado e contrapostos aos poderes públicos como a sua antítese e
padrão de justificação”.72

Neste estágio, as idéias em torno da cidadania, da soberania e dos direitos fundamentais se

definiram, desenvolveram e adquiriram a forma moderna que hoje se apresentam.73

Na visão de Cademartori, algumas características distinguem os direitos hoje conhecidos

como “fundamentais”, que coloca como “prerrogativas que tem o indivíduo em face do
Estado”, evidenciando uma força a formar uma barreira “contra os abusos do poder”, sendo
esse poder da sociedade uma característica distintiva.74

As discussões em torno dos direitos humanos, de longa data vem despertando para a
necessidade de inclusão da ética como alternativa para “se construir uma relação mais
saudável entre os governantes e os governados: a construção de um novo ser humano. Ético.
Solidário. Consciente. Justo. Feliz.”, colocação que é feita por Chalita ao abordar a construção
da ética em se tratando dos compromissos do homem no âmbito do “núcleo básico de
convivência social, que é o Município”.75

68
Ibid, p. 236.
69
CARLIN, 1998, 80-81.
70
ALVES, José Augusto Lindgren. Cidadania, direitos humanos e globalização. Revista Cidadania e Justiça.
Rio de Janeiro: Publicação da AMB - Associação dos Magistrados Brasileiros, Ano 3, nº 7, 2º sem./1999, p.
93.
71
CADEMARTORI, 1999, p. 38.
72
Ibid, p. 39.
73
ALVES, Op. cit., p. 93-94.
74
CADEMARTORI, Op. cit., p. 33.
75
CHALITA, Gabriel. Ética dos Governantes e dos Governados. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 22-23.
 12

Tavares aponta para a necessidade de “proteção efetiva dos direitos humanos”, como meio
garantidor da democracia, elencando o avanço que se deu em vista do “reconhecimento
jurídico conferido pela maior parte dos Estados, aos direitos humanos”.76

A educação em direitos humanos, deve se dar de forma que os princípios éticos fundamentais
que os cercam sejam assimilados, passando a orientar as ações das gerações presentes e
futuras, possibilitando a reconstrução dos direitos humanos e da cidadania.77

3 A INFLUÊNCIA DA ÉTICA E DO DIREITO EM VISTA DA EVOLUÇÃO

CIENTÍFICA E SÓCIO-ECONÔMICA

Na esteira da evolução alcançada pelo homem, do desenvolvimento científico e tecnológico,

também os direitos se desenvolveram. Observação que se faz necessária para entender as
gerações de direitos na classificação apresentada por Oliveira Júnior.78

De acordo com o autor a “evolução histórica e sucessiva dos direitos”, em períodos, forma
apresentada por Bobbio, obedece uma classificação em gerações de direitos, considerando-se
como primeira geração de direitos, os “[...] direitos individuais, que pressupõem a igualdade
formal perante a lei e consideram o sujeito abstratamente[...]”.79

Como segunda geração são colocados os “[...] direitos sociais, nos quais o sujeito de direito é
visto enquanto inserido no contexto social. [...] passagem das liberdades negativas, de religião
e opinião, p. ex., para os direitos políticos e sociais[...]”.80

Fazem parte da terceira e quarta geração, respectivamente, os “direitos transindividuais”, que

correspondem aos “direitos coletivos e difusos”; os “direitos de manipulação genética”, que
correspondem à “biotecnologia e à bioengenharia”; e ainda, os direitos que se evidenciaram
com a “realidade virtual”, surgidos com o desenvolvimento da “cibernética” e as
modificações da vida cotidiana, que proporcionaram o “rompimento de fronteiras entre países
de realidades distintas”, uma quinta geração de direitos.81

Cademartori lembra que os direitos de primeira geração estão estampados nas “liberdades
clássicas das primeiras Declarações”, os de segunda geração com os “direitos sociais”,
enquanto que os de terceira geração, constituem-se nos direitos “[...] cujos titulares não são
mais os homens tomados isoladamente, mas os grupos humanos[...]”, citando como exemplo
o “direito a um meio ambiente sadio”, ou o direito à “paz internacional”. Evidenciando-se no
autor, uma exposição resumida de gerações de direito.82

76
TAVARES, André Ramos. Proteção Real dos Direitos Humanos só por um Tribunal Mundial com Amplos
Poderes. In: BASTOS, Celso Ribeiro; TAVARES, André Ramos. As Tendências do Direito Público no limiar
de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 392.
77
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, cidadania e educação. Uma nova concepção
introduzida pela Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?
id=2074>, Acesso em: 20 set. 2004
78
OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de. ( Org. ). O Novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997 p. 192.
79
Ibid,p. 192.
80
Ibid, p. 193.
81
Ibid, p. 193.
82
CADEMARTORI, 1999, p. 34-35.
 13

A justificativa para a multiplicação dos direitos está pontuada em três razões, conforme
coloca Oliveira Júnior observando Bobbio: “primeiro, porque teria havido um aumento de
bens a serem tutelados; em segundo, porque teria aumentado o número de sujeitos de direito
e, enfim, por terceiro, porque teria havido também uma ampliação do tipo de status dos
sujeitos”.83

O aumento na quantidade de direitos demonstra uma “complexidade social”, todavia, se

verifica também só chegaram ao “status” de “Direitos”, em face das lutas travadas ao longo
da história do homem.84

Uma necessidade que se apresenta diz respeito à degradação ambiental atinge o planeta em
níveis assustadores. Situação que avaliza a crescente preocupação da sociedade com o meio
ambiente.

Não se apresenta como recente, uma vez que a atividade poluidora gradativa e a exploração
sem limites, vêm de longa data, fazendo-se sentir na atualidade devido aos níveis de
destruição e degradação atingidos.85

Para Singer, as atitudes ocidentais frente às questões da natureza têm como base a da
“concessão de domínio” que os hebreus atribuem a uma “ordem divina”, concedida ao
homem na criação. Concepção que faz do homem o “centro do universo moral”.86

O capitalismo dominante, ao privilegiar a acumulação de capital, produziu uma situação de

degradação e consequentemente de crise. A questão ambiental requer um repensar dos
posicionamentos éticos, quer no âmbito público ou privado, onde os imperativos de uma ética
de responsabilidade para proteção e conservação do meio ambiente sejam efetivamente
observados.87

Todavia, o aumento das preocupações ecológicas fez nascer uma nova postura ética
preservacionista, “de dimensão planetária”, fundamentada em “novas atitudes em relação à
natureza, constituindo a racionalidade ambiental”.88

O desenvolvimento do “Direito Ambiental” e de uma consciência ecológica, permitiu o

respaldo constitucional, onde, na maioria das constituições modernas, estão estampados entre
os direitos fundamentais, o “direito a um ambiente ecologicamente equilibrado”. Embora, a
efetividade na aplicação desses direitos, por vezes se faça comprometida, trata-se de um
avanço, uma nova geração de direitos.89

Não é possível tratar da questão do desenvolvimento das sociedades e Justiça social sem ater-
se aos questionamentos em torno da Bioética. A revolução provocada pelo desenvolvimento
da Ciência no campo da Biotecnologia e da Biomedicina trouxe à luz fatos e questionamentos
jamais pensados. Questionamentos que inevitavelmente vão adentrar ao campo do Direito, em
vista da necessidade de proteção da pessoa humana. O progresso científico precisa ser

83
OLIVEIRA JÚNIOR, 1997, p. 193.
84
Ibid, p. 194.
85
WOLF, Paul. A Irresponsabilidade Organizada? Comentários sobre a função simbólica do Direito
Ambiental. In: OLIVEIRA JÚNIOR.(Org.), 1997, p. 177-178.
86
SINGER, 1998, p. 281-282.
87
WOLF, Paul. Op. cit., p. 178-179.
88
LORENZETTI, Alexandra Melek. Direito Ambiental na Prática Judiciária. Monografia de Conclusão do
Curso de Direito. UnC – Caçador/2003, p. 35.
89
WOLF, Op. cit., p. 184-187.
 14

acompanhado, sem contudo, implicar em cerceamento à pesquisa. Assim, aponta Barboza

para a necessidade de se encontrar um “ponto de harmonização”. Esse, se daria pela Ética e
pelo Direito.90

Segundo Fernández, o cancerólogo Rensselaer Van Potter foi quem primeiro utilizou o termo
bioética, que aparece no título do seu livro: Bioethics: Bridge to the Future, publicado em
1971. Citando Potter, traz a definição que o mesmo apresenta como: “Puede definirse como el
estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias humanas y de la atención
sanitaria, en cuanto se examina esta conducta a la luz de valores y princípios morales”. 91

Segundo Rocha, num trabalho conjunto do filósofo Tom Beauchamp e do teólogo, James
Childress, em 1979 foram divulgados os princípios morais de bioética, destinando-se a
profissionais das áreas médicas e biológicas para reflexões sobre questões morais, compondo-
se em “respeito pela autonomia, beneficência, não-maleficência e justiça.”, contudo, a
aceitação de tais princípios não descarta a possibilidade de “discordâncias radicais quanto ao
objeto da aplicação”, isso, em vista da “problemática da abrangência”.92

Reinach, coloca com propriedade, questionamentos em torno da determinação da vida e da

morte quando defronta-se com casos de “transplante de órgãos” e de “morte cerebral”, ou
ainda, de “células de um indivíduo mantidas em cultura após sua morte”, quando, indaga,
“Elas são ainda parte do indivíduo? Devem ser protegidas por lei?”. 93

São perguntas que exigem uma reconsideração das definições de morte e de indivíduo, pois
embora pareçam simples, abrangem além da ciência o direito, e toda a formação ético-moral e
religiosa do indivíduo.94

Levantar questionamentos, “alinhar as possibilidades de acerto e de erro, de benefício e de

malefício, decorrentes do desempenho indiscriminado, não-autorizado, não limitado e não-
regulamentado de práticas biotecnológicas e biomédicas”, que de alguma forma venham
afetar “o cerne de importância da vida humana sobre a terra, vale dizer, a dignidade da pessoa
humana”, é o papel da Bioética. Contudo, não vai além, o posicionamento jurídico de resposta
cabe ao Biodireito.95

A infinidade de assuntos provenientes dos avanços biocientíficos, que necessitam de análise

no âmbito jurídico, estão ligados “às inquietudes sociais”, sentidas com o “crescente poder do
científico sobre a vida, a identidade e o destino das pessoas”.96

Para Garcia, o Biodireito, como ramo específico, “se desenvolverá com fundamento no direito
à vida, ampliando-se necessariamente para uma biologização do direito, algo além do

90
BARBOZA, Heloísa Helena; BARRETO, Vicente de Paulo. (Org.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 1-3.
91
FERNÁNDEZ, Javier Gafo. 10 Palabras clave en Bioética. 2 ed., Estella (Navarra-Espanha): Editorial Verbo
Divino, 1993, p. 11.
92
ROCHA, Fernando José da. Questões Genéticas. Soluções. São Paulo: Revista USP: Dossiê – Genética e
Ética. Nº 24, Dez/Jan/Fev., 1994-1995, p. 62.
93
REINACH, Fernando. Como separar o preto do branco num gradiente de cinzas. Revista USP: Dossiê –
Genética e Ética. Nº 24, Dez/Jan/Fev., 1994-1995, p. 6-8.
94
Ibid., p. 8.
95
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Bioética e Biodireito: revolução biotecnológica,
perplexidade humana e prospectiva jurídica inquietante. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun.
2003.Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4193> Acesso em: 19 out. 2004.
96
BARBOZA; BARRETTO, 2001, p. 93.
 15

meramente biológico – o direito da vida – como algo em si, suscetível de proteção por si
mesma, onde quer que se encontre”. 97

A implicação direta de questões relacionadas à Biociência, na dignidade da pessoa humana, se

refletem no “Direito Público”, mais propriamente, no “Direito Constitucional”. Para o Direito,
“a pessoa vem conceituada sob o enfoque da personalidade.98

Portanto, conclui-se que em nome da proteção ao direito à vida, necessário é impor “limites
para o avanço da ciência, no campo genético, que se traduzem no respeito à vida, à dignidade,
à integridade e à individualidade de cada ser humano e este avanço deverá estar acima de
interesses mesquinhos, econômicos e científicos, porque assim estarão assegurados os valores
da pessoa humana”.99

Os constantes progressos da biomedicina fizeram acelerar procedimentos clínicos até a pouco

tempo desconhecidos do ser humano, onde: “As técnicas de reprodução humana assistida, o
mapeamento do genoma, o prolongamento da vida mediante transplantes, as técnicas para
alteração do sexo, a clonagem e a engenharia genética descortinam de forma acelerada um
cenário desconhecido e imprevisível”.100

Uma ciência livre das considerações éticas em nome da liberdade no desenvolvimento de

pesquisa científica, foi considerada por James Watson, que entendia a aplicação da ética
“restrita à aplicação do conhecimento” e não da pesquisa.101

O posicionamento de James Watson mostra a idéia que predomina no universo da

comunidade científica. Todavia, é passível de questionamento. A “distinção entre domínio
puro e aplicado na atividade científica”, nem sempre é transparente, em vista de que a
“ciência moderna pode ser concebida como uma união entre a teoria e a prática”, e a distinção
entre ciência pura e aplicada, saber e poder, não é tão evidente.102

Os caminhos da “Ciência Biológica e do Direito” se encontram quando se trata de pensar

soluções no âmbito da pesquisa científica. Isso, face aos problemas e possibilidades que
envolvem as pesquisas, principalmente na área da genética, campo de maiores discussões em
vista do envolvimento da vida e dos direitos fundamentais que a cercam.

A tutela constitucional, nas constituições modernas, aí inclusa a Constituição Federal

brasileira promulgada em 1988, no que tange a problemática do desenvolvimento da
biociência e a relação com os direitos fundamentais do ser humano, apresenta um bom nível
de desenvolvimento. A concepção científica dos sistemas constitucionais gerou ampla
estruturação acerca dos direitos fundamentais.103
97
GARCIA, Maria. Limites da Ciência – A dignidade da pessoa humana – a ética da responsabilidade. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 162-163.
98
Ibid, p. 177.
99
CHAVEZ, Benedita Inêz Lopes. A Tutela Jurídica do Nascituro. São Paulo: LTr, 2000, p. 46-48, apud,
GARCIA. 2004, p. 165.
100
BARBOZA; BARRETTO, 2001, p. 2.
101
A declaração de James Watson, que propôs em 1953, juntamente com Francis Crick, o modelo da estrutura
do DNA, foi reproduzida pela revista Veja de 03 de novembro de 1993. Serve de fundamento para o ensaio
de MEYER, Diogo; EL-HANI, Charbel Niño. O papel da ética na pesquisa básica. Revista USP: Dossiê –
Genética e Ética. Nº 24, Dez/Jan/Fev., 1994-1995, p. 10.
102
MEYER, Diogo; EL-HANI, Charbel Niño. O papel da ética na pesquisa básica. Revista USP: Dossiê –
Genética e Ética. Nº 24, Dez/Jan/Fev., 1994-1995, p. 10-12.
103
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. (Coor.), Direito & Medicina: aspectos jurídicos da medicina. Belo
Horizonte: Del Rey. 2000, p. 94.
 16

Em relação às implicações do desenvolvimento biotecnologico na convivência social, ao

Direito incumbe regular o denominado “Biopoder”, uma nova forma da realidade social que
se demonstra, e que como as outras formas de poder a norma deve regular.104

Observando que “o pacto fundamental da humanidade precipitou-se em diversas categorias do

conhecimento, principalmente nas reformulações científicas, assentadas no pluralismo do
conhecimento e no critério de interdisciplinariedade”, Teixeira lembra que os estudos sobre a
“Ética, Medicina e técnica”, indagam sobre os efeitos da ciência e a futura possibilidade de
vida, sendo abrangidos nas “constituições modernas”.105

O quadro da evolução tecnocientífica que se apresenta à humanidade, desenvolvido

principalmente nos últimos cento e cinqüenta anos, e as implicações que acarreta ao cotidiano
mostra a falibilidade humana.106

Conforme coloca Garcia, observando-se a partir de algumas décadas, “[...]tem imperado no

campo científico um pragmatismo imediatista e uma ética dos resultados ponderando um
processo (aparentemente) sem fim, rumo aos três níveis básicos da ambição humana: riqueza,
status e poder[...]”.107

Em artigo intitulado “O Direito como sistema de garantias”, Ferrajoli trata da crise do direito
destacando três aspectos. Aponta como primeiro aspecto a “crise da legalidade”; como
segundo, a “inadequação estrutural das formas do Estado de Direito às funções do Welfare
State, agravada pela acentuação do seu caráter seletivo e desigual, em conseqüência da crise
do Estado Social”, e, ligado à crise do Estado Social aponta o terceiro aspecto que coloca
como a “deslocação dos lugares de soberania, na alteração do sistema das fontes e, portanto,
num enfraquecimento do constitucionalismo”.108

Alerta o autor para o fato da possibilidade dessa crise do Direito “transmutar-se em crise da
democracia”, posto tratar-se, sob os aspectos que aponta, de uma crise nos princípios sob os
quais se fundamenta a soberania popular e o paradigma do Estado de Direito. A fragilização
destes possibilitaria o aparecimento de “formas neo-absolutistas de poder público, isentas de
limites”. 109

À luz dessas reflexões, garantir que sejam observados os direitos fundamentais, frente à
problemática das pesquisas na área da Biotecnologia, mais propriamente do Projeto Genoma,
consiste observar o que o indivíduo vem conquistando ao longo da história.

A afirmação de Nader apontando que “o direito está em função da vida social”, dá como norte
o direito como “fenômeno de adaptação social”, mostrando a condição de importância que se
lhe atribui, abrangente ao operador jurídico na manutenção dos direitos fundamentais do
indivíduo.110

Um direito que tem como meta promover o “bem comum”, aí implicando “justiça, segurança,
bem estar e progresso”, se vê hodiernamente envolto em questões controversas e de difícil
104
GARCIA, 2004, p. 90-91.
105
TEIXEIRA, Op. cit., p. 94-95.
106
GARCIA, Op. cit., p. 39-40.
107
Ibid., p. 40.
108
FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de.
(Org.). O Novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1997, p. 89-90.
109
Ibid, p. 91.
110
NADER, 2000, p. 25.
 17

resolução, por conta de fatores como a fase atual de desenvolvimento tecnocientífico,

econômico e globalização, entre outras.111

À garantia de direitos inerentes ao indivíduo, conforme Perelman, “[...] impõe-se, [...] que não
somente textos os proclamem, mas que instituições, regras de procedimento e homens,
animados pelas mesmas tradições e pelas mesmas culturas, sejam incumbidos de aplicá-los e
de protegê-los”. 112

Perelman, ao considerar que cabe ao Estado a garantia efetiva desses direitos e que isso de
certa forma aumenta o poder do Estado, constituindo um risco em vista da possibilidade de
que abusos aconteçam, pondera a necessidade de “dar preeminência a um poder judiciário
independente”, afirmando ainda que estabelecer e garantir os “direitos do homem” presume
“um sistema de direito positivo, com suas regras e seus juízes”.113

Nesse norte, busque-se o que Ferrajoli considera como “papel de garantia do Direito”,
segundo coloca, possível em vista da “complexidade da sua estrutura formal”, que tem base
positivista e também sujeita-se ao direito, “característica específica do Estado Constitucional
de Direito, onde a própria produção jurídica é disciplinada por normas, já não apenas formais,
como também substanciais, de Direito positivo”.114

A necessidade de uma orientação ou normatização da biociência, levando-se em conta a

problemática em torno dos avanços biotecnológicos, requer uma observação considerando
tanto a ética quanto o direito. Lembra Garcia que o direito que dispõe o cientista para
pesquisar e desenvolver seus projetos, advém da condição de liberdade concedida a todo ser
humano. Todavia, essa condição envolve uma relação no âmbito social, e como tal requer a
observação de preceitos estabelecidos numa sociedade de consentimento. Deve-se observar
que “[...] a informação, o acesso e o acompanhamento das atividades são necessários quando
destinados à própria sociedade[...]”.115

O que foi observado ao longo da história da humanidade nas sociedades, enfrenta novos
padrões ético-morais, impostos por conta do desenvolvimento da atividade científica em
proporções inimagináveis. Impõe-se à sociedade a necessidade premente de um novo modelo
de regulamentação.116

Teixeira afirma: “Os princípios que garantem a liberdade, a igualdade e o respeito da

dignidade humana, conforme muitas constituições, devem ser judicialmente tutelados.”.
Lembrando ainda da necessidade de uma “Ética para o terceiro milênio”, fundamentada numa
compreensão profunda da sociedade para os problemas que se mostram frente biotecnologia e
“globalização”.117

Portanto, uma ética de responsabilidade, se impõe como meio quando se pretende a defesa de
direitos fundamentais como o direito à vida, à liberdade.118

111
Ibid, p. 27.
112
PERELMAN, 2000, p. 403.
113
Ibid, p. 404.
114
FERRAJOLI, In: OLIVEIRA JÚNIOR. (Org.), 1997, p. 93.
115
GARCIA, 2004, p. 218-219.
116
Ibid, p. 244-246.
117
TEIXEIRA, 2000, p. 73.
118
GARCIA, 2004, p. 260.
 18

Conforme Bittar, o “operador do direito, em sua consciência ético-profissional, deve se

orientar para que sua atuação esteja de conformidade com a realidade social na qual se
insere”. Portanto, em vista do desdobramento prático da atuação, deve atentar para os efeitos,
uma vez que os resultados vão projetar-se além da área jurídica.119

Acrescente-se às colocações de Bittar, o objetivo último da função judiciária, a prestação

jurisdicional, e colocar-se-á diante da questão a necessidade de mudanças no judiciário. A
necessidade de celeridade e qualidade na prestação jurisdicional se impõe diante de tantas
mudanças havidas na sociedade. Todavia, isso só será possível mediante mudanças
substanciais na estrutura do poder judiciário.120

A necessidade de “alargamento das possibilidades de acesso ao poder jurisdicional”, faz parte

das necessidades prementes da sociedade brasileira, e se dará com a ampliação dos serviços
judiciários, da aproximação destes à sociedade e implantação da assistência judiciária efetiva,
na forma estabelecida na Constituição Federal. 121

Contudo, para que mudanças sejam efetivadas, é preciso a conscientização do cidadão, com
vistas a participar, a exercer plenamente sua cidadania. No caso da sociedade brasileira, a
“ausência da noção de cidadania” se mostra perceptível na grande massa da população, o que
demonstra a necessidade de atuação do Poder Público no sentido de informar ou seja,
demonstrar à população a “concepção pedagógica da noção de cidadania”.122

Com efeito, observa Fernandes: “Se os direitos humanos não se restringem à proteção da
integridade física, mas envolvem toda a condição de sobrevivência digna do ser humano,
forçoso é concluir que o despertar da cidadania eleva o indivíduo à condição de partícipe da
defesa de seus próprios direitos, e os informará, também, dos limites de seus deveres e
responsabilidade”.123

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A evolução da sociedade propiciou uma evolução dos direitos, que Bobbio apresenta em
gerações. Idéia também seguida por alguns dos autores pesquisados.

A abordagem na área de bioética, abrangendo o Biodireito, apontou para o que se está

buscando com vistas a garantir os direitos fundamentais da pessoa humana, conseguidos com
lutas e dificuldades durante a evolução da sociedade.

O desenvolvimento da Biociência, que trás consigo o interesse econômico e, a atual fase de

globalização da economia, aliados aos mais diversos fatores, mostram uma necessidade de
normas que regulamentem certas práticas, como meio de garantir direitos e até mesmo a vida
futura do ser humano no planeta.

A devastação do meio ambiente e a degradação, atingiram níveis preocupantes. Contudo,

notam-se movimentos da sociedade e dos próprios Estados, que alertam e trabalham em prol

119
BITTAR, 2002, p. 379.
120
TAVARES, 2000, p. 164-166.
121
Ibid, p. 165-166.
122
FERNANDES, Eliseu. Ética, globalização e direitos humanos. Cidadania e Justiça,. Revista da Associação
dos Magistrados Brasileiros: AMB. Ano 5/ nº 12- 2º semestre/2002, p. 16.
123
Ibid., p. 16.
 19

da defesa ambiental. Todavia há a necessidade de educação e de legislações que efetivamente

se façam cumprir, protegendo e reconstruindo.

Repensar certas práticas até então adotadas, ou adotar outras, talvez simples como a
reciclagem, são soluções apontadas por Peter Singer como meios de solução. Constituem-se
em uma ética nova.

O desenvolvimento das pesquisas na área da Biogenética e suas implicações, requerem,

notadamente do Direito, novas diretrizes e legislações com vistas a garantir o direito da
personalidade. O nível que atingiu o desenvolvimento econômico-científico requer atenção
pois mostra a fragilidade da pessoa humana e apontam para a necessidade de uma
reestruturação do Direito e do Poder Judiciário, que não encontravam-se preparados para
tantas mudanças. Um maior comprometimento dos Estados se faz necessário, levando-se em
conta que deles são as instituições educacionais de maior abrangência.

Contudo, garantir direitos quando a discussão está em torno de temas como fertilização in
vitro e reprodução assistida, morte encefálica, transplante de órgãos, redesignação do estado
sexual, clonagem, etc., não se mostra tarefa fácil e nem de consenso, estando a humanidade
longe de normas que de forma geral assegurem os seus direitos.

Na conclusão deste trabalho permanece a convicção de que Ética e Direito estão entrelaçados
e são a base na construção da justiça social. Uma ética de responsabilidade se faz necessária.
Amparada na convicção de que cabe a cada ser humano, e em especial, aos operadores do
direito e poderes estatuídos, a luta por uma vida em que o respeito pela dignidade da pessoa
humana é garantida, nisso estando inclusos o direito ao trabalho, alimentação, moradia, saúde
e meio ambiente conservado e saudável.

Um comportamento ético e responsável é o primeiro passo para a garantia dos direitos

fundamentais do homem, um desenvolvimento equilibrado e justiça social. Quiçá, a educação
seja o ponto de partida.

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