Tribunal Sup. Corte Just.

Mendoza,
: sala 1ª
Fecha: 02/02/1993
Tecnicagua S.A. v. Guiñe,
Partes:
Gerardo
Publicad
JA 1993-II-572.
o:

POSESIÓN - Carga de la prueba del "animus domini" - Eficacia de las

posiciones en rebeldía
Mendoza, febrero 2 de 1993.
1a.- ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?
2a.- En su caso: ¿Qué solución corresponde?
3a.- Pronunciamiento sobre costas.
1ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:
1. Se interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad, en contra de la
resolución dictada por la Cámara 4ª en lo Civil de esta Primera Circunscripción
Judicial en los autos 31.590, caratulados "Tecnicagua S.A. v. Gerardo Guiñez o
Guiñe, ord. reivindicación", originarios del Primer Juzgado Civil de la Tercera
Circunscripción Judicial, solicitando que, al acoger el recurso intentado, declare la
nulidad de dicha sentencia en cuanto, revocando la sentencia de primer grado,
acoge la demanda reivindicatoria articulada en esta causa.
A los fines de fundamentar la tacha constitucional intentada, expresa el
recurrente que la sentencia apelada ha sido dictada en violación a su derecho de
defensa al desconocer prueba rendida en el expediente que reviste relevancia
decisiva para la resolución de la cuestión, como así considerar probado lo que no
se probó y valorar arbitrariamente hechos y circunstancias del proceso, por lo
que encuadra sus agravios con fundamento en lo dispuesto por el art. 150 inc. 3
CPCC. (1).
El recurrente, al respecto, estima arbitraria la sentencia porque parte de
afirmaciones dogmáticas, que lo llevan a apartarse de las constancias de la
causa. Así, en el punto de partida del razonamiento judicial, se afirma que
"presentando el reivindicante título de propiedad anterior a la posesión del
demandado, que no presenta título, se presume iuris tantum la propiedad y
posesión de aquél" (art. 2790 CCiv.). Que ello constituye una premisa equivocada
que no condice con la prueba aportada, de la que se desprende que Guiñe es
poseedor desde el año 1953 y la titularidad del dominio de la actora recién la
adquiere en 1962 y ello es la razón de la cláusula que se inserta expresamente
en la escritura, respecto a que la propiedad se transfiere en el estado posesorio
actual, lo que es aceptado por el comprador, no respondiendo el vendedor por
vicios redhibitorios, saneamiento de títulos, etcétera.
Que la construcción inicial de la sentencia, conduce a prescindir de hechos
relevantes, los que debieron ser ponderados en su conjunto, sin restarles valor a
través de la discriminación que se realiza. Sin perjuicio de admitir que los jueces
no se encuentran obligados a valorar cada una de las pruebas, entiende que ello
debe serlo armónicamente, en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana
crítica, ya que de lo contrario se caería en un voluntarismo de los jueces. En tal
sentido sostiene que la Cámara recurrida no analizó la inspección ocular
realizada, ni las testimoniales de Nemesio D. Palma, Duarte, Martín, Ianotti,
Allaime, ni tampoco la absolución de posiciones de Francisco Díaz Telli. Además,
cuando analiza las testimoniales de Pozo y Fernández, las saca de su contexto, al
no merituarlas armónicamente y en su totalidad, sino en cuanto alguna parte de
estas declaraciones conviene a la construcción del voto.
Destaca el recurrente que la Cámara analiza la confesión ficta del demandado,
llegando a la conclusión de que como los testigos Fernández y Pozo (testigos de
la demandante) han manifestado hechos contrarios a las pretensiones de su
parte, da por decaídos todos los actos posesorios realizados por Guiñe, por
considerar que los mismos fueron desvirtuados por la absolución ficta,
aseverando que se trata de actos que normalmente convienen a una tenencia.
Considera de gravedad el hacer primar la confesional ficta por sobre la prueba,
tanto como el afirmar que los actos posesorios de Guiñe convienen a una
tenencia en desmedro de la prueba rendida.
La empresa accionante se opone a la procedencia del recurso intentado,
destacando la excepcionalidad del remedio y la insuficiencia del error en la
decisión, dado que ello no constituye una tercera instancia ordinaria.
Que en relación a la aplicación del art. 2790 CCiv. efectuada en la sentencia,
entiende que la ley no refiere solamente al título del directo poseedor, sino al
título que resulta de unir su posesión a la de sus causantes. Que su posesión se
traslada a más de cien años lo que descalifica la pretensión de Guiñe que dice
trasladarse al año 1953 y no prueba que se hubiera instalado por su propia
voluntad, sino que lo habría hecho para trabajar a las órdenes de un Sr. Héctor
Berni y habría construido allí su vivienda juntamente con otros obreros.
Que los actos del demandado son coincidentes con los realizados por Mario
Rogelio Pozo, reconociendo este último que la tierra es de propiedad de
Tecnicagua, no obstante habitar allí por más de 40 años, por lo que reconoce
razón al Tribunal para decidir que Guiñe no es poseedor animus domini, sino
simple tenedor de la cosa, ya que para atribuirse tal calidad debió realizar actos
trascendentes durante el lapso que la ley indica.
Que se ha acreditado el tendido de una línea de energía eléctrica, como también
una escuela albergue donados por la actora. Que el único acto posesorio del
demandado es la ejecución de una mensura y su manifestación de considerarse
poseedor, que fuera rechazada en base a lo dispuesto por el art. 2353 CCiv. y
que provoca la demanda.
En igual sentido, el Procurador General entiende que el recurso intentado es
improcedente.
2. Las expuestas son, sintéticamente reseñadas, las razones por las que el
recurrente intenta la nulidad del decisorio dictado en grado de apelación, y la
actora dice de su improcedencia, sosteniendo la validez del fallo criticado.
Suficientemente conocida es la configuración dada por la jurisprudencia -tanto de
la Corte Suprema de la Nación, como de esta provincia respecto al concepto
mismo de sentencia arbitraria, tipificándola como aquella que no reconoce otro
fundamento que la voluntad de los jueces (LS 157-397), refiriendo a casos
excepcionales en los que median graves defectos que hacen a su razonabilidad y
que, en definitiva, la descalifican como acto jurisdiccional (Corte Sup.,
15/5/1984 , Rep. ED 18-909-415, entre otros). En igual sentido la doctrina ha
establecido que "hay una garantía innominada a la no arbitrariedad que fluye del
art. 33 CN. (2) y que comprende a todo el ordenamiento jurídico. Esa garantía o
protección constitucional, se traduce para los justiciables, en una exigencia de
razonabilidad (Vanossi, Jorge Reynaldo A., "Recurso extraordinario federal",
Control de constitucionalidad, 2ª parte, cap. II, p. 147, Ed. Universidad, 1984).
Es en base a este temperamento y en los límites del recurso en tratamiento que
analizaré los agravios que configurarían la supuesta lesión de la garantía
constitucional de la defensa en juicio.
El primer tópico propuesto a consideración de este Tribunal, lo constituye la
tacha a la afirmación de la alzada, respecto de la presunción legal admitida en
función del art. 2790 CCiv. en razón de reconocer al reivindicante título de
propiedad anterior a la posesión del demandado, lo que no condice con las
constancias de la causa que revelan que la titularidad del dominio por
Tecnicagua lo fue por escritura celebrada en 1962, siendo que Guiñe poseía
desde 1953.
Sin perjuicio de que la afirmación involucra una cuestión fáctica, como es la
constatación de la antigüedad de ambas posesiones, en este aspecto, el agravio
se nos presenta formalmente improcedente, desde que la lesión constitucional lo
sería como consecuencia mediatizada de una determinada interpretación y
aplicación al caso de la ley común, criterio éste técnico jurídico que interesa
excluyentemente al recurso normado por el art. 159 CPCC., también opuesto por
el interesado.
Es por ello que, por este primer aspecto, al margen del acierto o error normativo
en que se hubiera incurrido en el dictado del pronunciamiento, la censura
efectuada, no puede ser acogida, por cuanto la misma, excede del ámbito
recursivo de inconstitucionalidad que, de suyo, tiende al amparo de la
Constitución, pero no a reparar cualquier equívoco en la subsunción normativa,
pues no se trata de una tercera instancia de plena jurisdicción ordinaria.
No ocurre otro tanto con los restantes agravios que, por reconocer un sustrato
primordialmente fáctico, sí resultan canalizables por el presente y reconocen
entidad suficiente para autorizar el remedio articulado. Según creo, en punto a
los tópicos que integran el basamento de estos últimos, la decisión impugnada
revela defectos graves de razonamiento, omitiendo la consideración de
circunstancias decisivas en la solución del conflicto e introduciendo elementos de
mérito que no se acomodan a la prueba rendida en la causa, todo lo cual
descalifica a tal pronunciamiento con entidad suficiente para tipificar la ofensa
constitucional.
Partimos, para avalar tal conclusión, del hecho mismo de la posesión invocada
por el demandado como defensa. Ella es un hecho, pero que produce efectos
jurídicos, es un poder que se ejerce sobre la cosa en virtud de un derecho real o,
simplemente con apoyo en los propios hechos, con intención de someterla al
ejercicio de un derecho de propiedad (art. 2351 CCiv.).
Por el contrario, el accionante, como fundamento de su pretensión
reivindicatoria, sostuvo al demandar que el Sr. Gerardo Guiñe, como su padre y
hermanos, resultaban meros tenedores del campo, por cuanto si bien radicaban
como puesteros, lo hacían con autorización de la actora y reconociéndole a ésta
la propiedad del mismo (art. 2352 CCiv.).
Queda de tal modo planteada en tan simple descripción, la complejidad del
conflicto.
Inclinándose en su convicción por la segunda hipótesis, el pronunciamiento
criticado meritúa confesión ficta del demandado, frente a la incomparecencia de
éste a la audiencia fijada al efecto; aceptando que el último, reconocería que vive
en terrenos de la actora en virtud de una autorización de ésta. Asimismo, si bien
admite el valor relativo que debe otorgarle a la misma, en razón, se dice que no
puede prevalecer la ficción sobre la realidad, no encuentra elementos de juicio
que la contradigan.
Desde esta primera aproximación al mérito de la causa, no podemos compartir el
criterio de la Cámara.
Conforme lo establece el art. 188 CPCC., el apercibimiento por no comparecer a
absolver posiciones sin justa causa, se limita a tener por cierto los hechos
contenidos en el pliego, salvo prueba en contrario. Por consecuencia, no se
puede tener por confeso ni más, ni menos que lo que refieren las posiciones
puestas en ese pliego; y, del mismo no surge, como lo refiere la Cámara, que el
demandado Gerardo Guiñez o Guiñe reconocería que vive en terrenos de la
actora en virtud de una autorización de ésta, sino su padre, don Pedro Guiñe, que
vivió en el lugar que actualmente ocupa el absolvente (ver posición 3 del pliego
de f. 54).
Y bien, si su padre Pedro Guiñe, según lo admite la Cámara, ingresó al puesto por
un señor Berni según surgiría del instrumento obrante en fotocopia a fs. 8/14
-que no es otro que la escritura traslativa de dominio a Tecnicagua- y el contrato
de arrendamiento de Berni a la fecha de la escritura, "se encuentra vencido y sin
vigencia legal ni real alguna" (ver f. 11), no puede sino concluirse que Pedro
Guiñe, ingresó a ocupar el campo, con anterioridad a la adquisición del dominio
por la actora, por lo que mal pudo ésta autorizarlo como propietaria, convirtiendo
a Guiñe en tenedor, antes de adquirir la propiedad, recién en el año 1962.
Como puede advertirse, a la confesional ficta, no puede asignársele la
trascendencia que le otorga la Cámara; por el contrario, como lo afirma el
recurrente, contiene afirmaciones marginadas de las constancias de la causa.
De otro lado, el sentenciante entiende que tampoco se prueban por parte del
demandado, los extremos que debió acreditar en sustento de su defensa, en
tanto en su favor, declaran testigos que concretan la realización de actos
comunes a toda ocupación, como ser el cultivo, introducción de mejoras,
teniendo en él ganado, etc., que lo único que significan es una revelación del
corpus de los puesteros, tratándose de actos que normalmente convienen a una
tenencia.
Al definir nuestro codificador a la posesión en el art. 2351 CCiv., claramente deja
ver que en ella contempla los dos elementos esenciales: el corpus o elemento
material, cuando exige el tener una cosa bajo su poder, y el animus, o elemento
psicológico o intelectual. La Cámara niega la existencia del segundo de los
elementos; veamos si ello es verdad.
Desde ya que entendemos que ambos aspectos merecen de la debida
demostración, lo cual no implica necesariamente, que deba extremarse la
exigencia probatoria para constatar la intención posesoria. Si bien de la prueba
del corpus no siempre resulta la demostración del animus, más de una vez
ambas van unidas. Como sostuviera Savigny, en quien se inspirara el codificador
en el tema, el poseedor que tenía una cosa, "debía comportarse como un
propietario" (Tratado de la posesión, aparecido en 1803), tal como lo consigna el
referido art. 2351, en el caso estimamos que existen sobradas razones para
juzgar que la conducta del demandado se ajustó a tal supuesto.
Ello así, en tanto, los propios actos merituados por la alzada, apreciados en
conjunto y apropiados a las características del inmueble, se han repetido durante
un lapso más que suficiente para la finalidad pretendida de usucapir, con
anterioridad y posteriormente a la adquisición del dominio por parte del
reivindicante, sin interrupciones y denotando por parte de quien los ejerció una
conducta exteriorizada como dueño frente a terceros y en el propio predio por la
construcción de mejoras permanentes, de entidad suficiente que no revelan otra
intencionalidad que la de sentar un señorío sobre las mismas. Por tanto, no
puede razonablemente concluirse que ello sea una mera manifestación del
corpus, como lo interpreta la Cámara, sino la prueba misma del animus rem sibi
habendi.
La omisión de mérito de estas circunstancias, emergentes de la prueba manejada
por el pronunciamiento de alzada, entraña una inconciliable discrecionalidad, por
demás rigurosa, en la selección de los elementos de convicción, que prescinde de
la finalidad última que los inspira, en detrimento de la verdad que surge
objetivamente de los mismos.
La controversia suscitada en doctrina y jurisprudencia acerca de si los actos que
menciona el art. 2384 constituyen la materialización de una posesión o
simplemente, por su carácter enunciativo sólo reconocen una presunción de la
posesión que admite prueba en contrario, no alcanza para negar la existencia del
imperativo legal. Si de la prueba rendida, sobre todo de la inspección ocular
realizada en el terreno, surge sin contradicción de parte, la evidencia de la
existencia de netos actos posesorios, como son la construcción de una vivienda,
con vestigios de la existencia de una anterior, corrales para animales, la
construcción de un pozo para la extracción de agua y, por sobre todo la
ocupación con las particularidades descriptas en la norma, sin elementos de
juicio que permitan suponer que los mismos fueron realizados con autorización o
mera tolerancia del propietario, fuerza es concluir, que en el caso concreto, la
materialización de esos actos, revelan la existencia de algo más que una mera
tenencia, surgiendo claramente de ellos, una neta conducta posesoria en cabeza
del excepcionante.
Por lo demás, en el gran desierto mendocino y para el común de la gente de la
zona que se han dedicado a la explotación de esos campos, como lo sostiene el
juez de la instancia de origen, sin alambrados ni límites definidos, era normal que
se instalaran en esos lugares, los llamados puesteros que explotaban esos
campos en su propio beneficio, en lo poco que de ellos podían extraer,
dedicándose sobre todo a la cría de ganado agreste, adaptado a tan dura
geografía.
No es extraño entonces que los testigos hayan referido que los Guiñe se
comportaban como dueños del campo (f. 273 primera ampl.), o exteriorizado
actos que permitan suponer la intención de serlo, como ser la actividad ganadera
y otros tipos de explotación -extracción de madera y venta de guano- por su
cuenta y sin dependencia o contrato alguno con el reivindicante, conforme al
pliego de f. 322.
No le asiste duda a quien opina que Guiñe, durante toda la antigüedad que
refieren los mismos testigos, a más de la detentación material, él mismo se ha
comportado en el predio como dueño, es decir, haber acompañado la ocupación
de la voluntad de tratar a la cosa como propia, o como refiere la doctrina, "que,
quien posee no sólo debe estar en condiciones de disponer físicamente del
objeto, sino que también debe obrar con la firme intención de comportarse como
propietario, opinio domini, no interesando si la cosa pertenece o no al poseedor o
si éste tiene o no la convicción íntima de ser el verdadero propietario" (Peña
Guzmán, Luis A., "Derecho Civil. Derechos reales", t. I, p. 205, 1973).
Incluso testigos de la actora que reconocen al declarar que tienen relación de
dependencia con la misma, por lo que sus dichos deben ser merituados con
rigurosidad, nos resultan ilustrativos, sobre todo para entender el inicio de la
posesión de Guiñe y la tan mentada relación con un presunto encargado del
Banco Nacional, precedente de la titularidad de Tecnicagua. Entre ellos se
encuentra el dicho de Ángel Custodio Pozo, quien luego de reconocer una
relación de dependencia con la actora desde 12 años atrás, refiere, al contestar a
la cuarta ampliación, que él conoció al puesto como "Las Blancas", que fue
campamento de hacheros de Héctor Berni. Que hicieron el pozo para darles agua
a las mulas de las tropas de carros y después vino el Sr. Pedro Guiñe que
anteriormente vivía en El Algarrobo que estaba a cargo de un señor de nombre
Pedro Stocco y desde entonces él quedó ahí e hizo casa con un señor Juan
Robledo; cuando se fue don Pedro Guiñe quedaron los hijos y le pusieron "La
Chilca". Agrega al contestar a la 5ª ampliación que "...cuando levantaron las
hachadas, el Sr. Pedro Guiñe quedó en el puesto `cree' que con la autorización
del Banco o del Sr. Héctor Berni". También refiere este testigo respecto a la
continuación de la posesión de don Pedro Guiñe sosteniendo que éste no
permanece en el puesto desde hacen aproximadamente 12 a 15 años y dejó, "en
primer momento a su hijo Pedro"... "de ahí en más el Sr. Pedro Guiñe no volvió
nunca más al puesto, quedando en poder del mismo el hijo Gerardo Guiñe y los
otros también Guillermo y Pedro". Como se advierte, desde el inicio de la
ocupación por el progenitor del demandado, mal puede hablarse propiamente de
la existencia de una tenencia. El Sr. Guiñe, una vez levantado el campamento de
hacheros, éste "se quedó" en el puesto, sin poder precisar en qué carácter, por
cuanto el testigo no puede precisar fehacientemente que lo fuera por
autorización y, en su caso, dado que Berni no era el representante, sino un
contratista del Banco, si ese permiso lo fue para que ocupara el terreno como
dueño, en tanto se acababa su contrato para la extracción de leña. Todo, en base
a meras hipótesis, por cuanto en autos no existen mayores precisiones respecto
a tal arrendamiento del referido Berni, fuera de lo expresado en la instrumental
de f. 8 y el testigo Pozo simplemente cree que existió dicha autorización.
Como se advierte, no existe en autos prueba con suficiente fuerza de convicción,
para poder afirmar, como lo hace la Cámara, que Guiñe ingresó al puesto como
mero tenedor. Por el contrario, desde los términos en que se concreta la
demanda, en donde se invoca una mera tolerancia hacia la radicación de los
puesteros y no la continuación de una relación contractual con el referido Berni,
pasando por los testimonios analizados y definiendo el status posesorio del
demandado por los actos materiales que exteriorizan el carácter de su
ocupación, como lo hace el pronunciamiento de 1ª instancia, estimo
acabadamente probados los extremos necesarios para el progreso de la
excepción opuesta por el demandado.
Así entonces, la decisión de grado anterior, no se sostiene como acto
jurisdiccional válido, ya que la misma resulta carente de razonabilidad y apartada
de las circunstancias emergentes de la causa, por lo que juzgo como derivada de
un uso irregular de las formas, en el sentido de su no adecuación a prueba
rendida la solución que de ellas se obtiene. Ello me lleva a concluir que, en la
especie, se hace procedente el recurso intentado, debiendo confirmarse la
decisión de 1ª instancia, que en lo sustancial, meritúa como determinante para
discernir la procedencia de la defensa de usucapión, la demostración de haberse
operado el plazo necesario de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida por
parte del demandado Gerardo Guiñe; todo lo cual conduce al rechazo de la
acción intentada en autos.
Por ello, propicio a mis colegas de sala, en caso de que mi criterio resulte
compartido, que el recurso intentado sea acogido. Así voto, por esta 1ª cuestión,
por la afirmativa.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:
Adhiero a la solución que propicia mi distinguido colega de sala el Dr. Fernando
Romano; mi voto está destinado a formular algunos fundamentos ampliatorios.
1. El animus posesorio y su prueba
a) Aclaración inicial
La cuestión traída a este proceso es de aquellas en que las motivaciones fácticas
y jurídicas están inescindiblemente imbricadas. En efecto, la respuesta a los
agravios deducidos contra la sentencia, exige tratar previamente un tema
estrictamente normativo, cual es, a quién incumbe la carga de probar el animus
domini.
Debo ingresar en él, no obstante ser ajeno al recurso de inconstitucionalidad
pues, en este caso particular, saber si la prueba ha sido o no arbitrariamente
interpretada depende del punto de partida del tribunal a quo referido a la carga
de la prueba del animus.
b) El animus o intención del poseedor
No corresponde a la tarea del juzgador sino a la del doctrinario pronunciarse
sobre si el codificador siguió o no el pensamiento savigniano a conciencia y en
toda su pureza. Bien se ha dicho que ésta es una tarea bizantina y estéril. "El
intérprete, apoyándose en la ley, debe tratar de que las soluciones sean las que
mejor respondan al estado actual de nuestra sociedad" (Dassen-Vera Villalobos,
"Manual de Derechos Reales", Bs. As., TEA, 1962, p. 71).
No obstante, como la sentencia recurrida parte de la base de que el demandado
ha probado el corpus pero no el animus y la queja del recurrente califica de
arbitraria a esa conclusión, es imprescindible desarrollar, brevemente, algunos
conceptos previos.
La primera advertencia es que, aun en la tesis savigniana, el elemento
intencional no atiende a la voluntad íntima, sino, por el contrario, a la voluntad
exteriorizada del poseedor. "La teoría subjetiva, que es la de nuestro Código,
impone indagar el animus corporizado", pues las voluntades, las intenciones no
exteriorizadas, no cuentan (doctrina art. 913 CCiv.) (López de Zavalía, Femando,
"Derechos Reales", t. 1, Bs. As., Zavalía, 1989, p. 558; conf. Arata, Rodolfo
Victoriano, "La prueba del animus en la prescripción adquisitiva" , JA 1982-I-431).
Por eso, se ha dicho con gran realismo que lo que realmente decide las
contiendas judiciales en materia posesoria no es el estado de ánimo de las
partes, sino las relaciones jurídicas que las vinculan y su conducta objetiva con
respecto a la cosa" (Dassen-Vera Villalobos, "Manual de Derechos Reales", ob.
cit., n. 27).
En esta línea se ha resuelto que "aunque la intención de tener una cosa para sí
es un estado de ánimo interno del sujeto, se exterioriza a través de determinados
actos"; si se ahonda el análisis se comprueba que todo acto jurídico o todo hecho
del hombre destinado a producir efectos jurídicos, nace en su fuero interno y
permanece en él hasta tanto se manifieste por alguna de las formas establecidas
por la ley; el animus domini no es una excepción a la regla general; si bien nace
en el ámbito interno del usucapiente, se exterioriza por actos idóneos (C. Civ. y
Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 4/11/1980, "Pellizzeri v. País" , JA 1982-I-427).
c) La prueba de animus
"El que no prueba, sucumbe", se ha dicho con gran patetismo. El aserto es tan
cierto en materia posesoria que fue, justamente, el que llevó a Ihering a
enfrentar sus ideas a las de Savigny (ver Ihering, R., "La voluntad en la posesión,
con crítica del método jurídico reinante", trad. de Adolfo Posadas, Madrid, 1896,
ps. 31 y ss.).
Pues bien ¿Quién debe probar el animus domini? Probado el corpus, ¿el animus
se presume? ¿Qué se presume, la posesión o la tenencia?
Por supuesto que este problema sólo se presenta cuando, de la prueba
producida, sólo resulta lo que López de Zavalía ha llamado un "corpus
indiferente", o sea, un corpus que puede contentar tanto a una como a otra
especie de detentación (posesión o tenencia) (López de Zavalía, ob. cit., t. I, p.
560). Ello es así, pues las reglas de la carga probatoria sólo revisten importancia
práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles
de fundar la convicción judicial en un caso concreto; el juez busca guía y
mandato en las normas sobre distribución de la carga de la prueba cuando
advierte que una circunstancia controvertida, de importancia en la causa, ha
quedado sin justificar (ver fallo de esta sala del 14/2/1990, "Spinello en Ahorro
Moto S.R.L. v. Spinello" , ED 139-645 y citas doctrinales y jurisp. allí contenidas
[3], en esp., Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil" , Bs. As., ed. Perrot, 1972, t. 4,
n. 409; Eisner, Isidoro, "Carga de la afirmación y de la prueba en el juicio civil", LL
1989-D-105).
La jurisprudencia se encuentra dividida en dos posturas antagónicas y una
intermedia, que analizaré conjuntamente con la primera (Jurisprudencia en uno y
otro sentido puede compulsarse en Alterini, Jorge H., en Llambías-Alterini,
"Código Civil anotado", t. 4, vol. A, Bs. As., Perrot, 1981, p. 125; Arean Díaz de
Vivar, Beatriz, "Juicio de usucapión", Bs. As., Hammurabi, 1984, n. 329/332;
Calegari de Grosso, Lydia, "Estudios sobre usucapión", Bs. As., Ed. Némesis,
1988, p. 117; Highton, Elena, "Dominio y usucapión", 2ª parte, Bs. As., ed.
Hammurabi, 1983, ps. 193 y 211 y ss.; Laquis, Manuel A., "Derechos Reales", t. 1,
Bs. As., Depalma, 1975, ps. 254 y 260).
1.- Para un sector, del corpus no puede deducirse o presumirse el animus.
Esta tesis, seguida por la sentencia recurrida, se funda del siguiente modo:
"Los actos mencionados por el art. 2384 CCiv. son equívocos; es decir, pueden
ser realizados tanto por el propietario, o el poseedor, como por un arrendatario o
comodatario, o un simple ocupante o por un acto de tolerancia del dueño; en
consecuencia, nada aportan para demostrar el animus domini de quien los
realiza (es la posición tradicionalmente seguida por la Corte de la Prov. de Bs.
As., y consecuentemente por sus tribunales provinciales inferiores,
decididamente influenciada por el pensamiento de Acuña Anzorena y de
Mercader) (ver, para el análisis de estos fallos, Morello, Augusto, "El proceso de
usucapión", Bs. As., A. Perrot, 1960, p. 65).
Ubico en esta posición, por ser la materia de este fallo, una tesis intermedia, que
considera que la presunción de posesión sólo puede invocarse en los juicios que
canalizan acciones o interdictos posesorios, no así en los de usucapión, en los
cuales, quien pretende haber adquirido la propiedad, debe acreditar también el
animus (Ver Weinberg, Inés, "La prueba de la posesión en la prescripción
adquisitiva", ED 44-545; comparte esta posición, Alsina Atienza, según citas de
Alterini, ob. cit., t. 4, p. 124).
2.- Para otro grupo importante, doctrinalmente mayoritario, en cambio, probado
el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda, debe presumirse
que existe posesión y no tenencia.
Los argumentos comienzan por recordar el art. 2230 CCiv. francés que dispone:
"Se presume siempre que se posee para sí y a título de propietario si no se
prueba que se ha comenzado a poseer por otro". El art. 1141 del cód. italiano de
1942 contiene una norma análoga pero menos imperfecta (ver De Matino, F.,
"Possesso. Denuncia di nuova opera e di danno temuto", 4ª ed., Bologna, ed.
Zanichelli, 1970, p. 15).
Esta presunción fue elogiada por Ihering, para quien, como es sabido, basta
acreditar el poder de hecho sobre la cosa para que se presuma la posesión, salvo
en los casos en que el legislador ha negado la protección posesoria, en los que
sólo hay tenencia; consecuentemente, el que niega la posesión, debe probar la
existencia de una causa jurídica de tenencia (causa detentionis). Por eso, se ha
dicho que, en realidad, toda la obra de Ihering está consagrada a determinar
cuándo la posesión queda reducida a mera tenencia; consecuentemente, su libro
"La voluntad en la posesión" está dedicado a explicar cuándo falta la posesión y
no cuándo la posesión existe (ver Hernández Gil, Antonio, "La posesión", Madrid,
Civitas, 1980, p. 70).
La regla del código francés, explica Troplong, nace de considerar que el hombre
es libre en el empleo de sus facultades y dueño de la materia sobre la cual las
ejerce. Para suponer que está al servicio de otro, son necesarias las pruebas. En
la duda, es por la libertad, por el derecho pleno y absoluto, que la razón se
pronuncia (Troplong, M., "Droit Civil Expliqué. De la prescription"; 3ª ed., París,
Ed. Hingray, 1838, t. I, n. 372, p. 507).
López de Zavalía ha criticado la formulación excesivamente amplia del código
francés. Dice, con razón, que no cabe decir que siempre se presume la posesión;
por el contrario, hay que afirmar que la presunción funciona en caso de duda.
Con estos alcances, y aunque nuestro Código Civil no contiene esa presunción en
favor de la posesión, la doctrina mayoritaria la induce de varios artículos; tales
son:
El art. 2363 , según el cual el poseedor no tiene obligación de producir su título a
la posesión; "él posee porque posee"; por eso, si alguien pretende lo contrario (o
sea, que es tenedor), debe probarlo.
El art. 2384 califica a los allí enumerados de actos posesorios; cómo estos actos
pueden ser cumplidos tanto por el poseedor como por el tenedor, el hecho de
que la ley los califique de posesorios suministra un argumento a favor de que, en
caso de duda entre posesión y tenencia, la ley presume la primera. En otros
términos, los hechos que exteriorizan la voluntad interna del sujeto son los del
CCiv. art. 2384 .
Por eso, la dificultad probatoria a la que aludía Ihering no es de gran entidad;
dice Allende: "Actúo en la cosa sin tener en cuenta para nada al propietario:
luego, soy poseedor. ¿Cómo demuestro ello? Muy fácilmente pruebo que
alambré, edifiqué, cultivé por mi cuenta... Prueba, la mayoría de las veces, fácil
de producir. ¿Cómo probaría la contraria que no soy poseedor? Pues: a) probando
que soy locatario; b) que cuando mandé alambrar el campo solicité autorización
al propietario, o que éste pagó tal alambrado, etc." (Allende, Guillermo, "La
posesión", Bs. As., Abeledo Perrot, 1959, ps. 24/27).
El art. 2375 dispone que la posesión se adquiere con la mera aprehensión, lo que
debe ser entendido, no en el sentido de que se prescinda del animus, sino en el
de que, de la exterioridad expresada resulta el animus domini con prevalencia al
de tenencia.
De los arts. 2782 y 2783 resulta que quien afirma en otro la existencia de
posesión tiene una posición privilegiada en cuanto a la prueba, correspondiendo
al otro, a quien la niega, indicar el nombre del poseedor.
El art. 1817 y su nota ponen a cargo de quien lo alega probar que el demandado
es tenedor a título de depósito, préstamo, etc.; consecuentemente presume que
la donación (que transmite posesión) ha existido.
(He compilado todos los argumentos esgrimidos, pero la doctrina que comparte
la solución, que a continuación cito, a veces, sólo acepta algunos de estos
razonamientos. Compulsar, en esta tendencia, López de Zavalía, Fernando, ob.
cit., t. I, p. 560; Salvat, R., "Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales",
t. I, Bs. As., TEA, 1961, n. 25; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", t. III, "Derechos
Reales", vol. 1, Bs. As., Ediar,1943, n. 150; Valdez-Orchansky, "Lecciones de
Derechos Reales", t. 1, ed. Lerner, p. 46; Papaño-Kiper-Dillon-Causse, "Derechos
Reales", t. 1, Bs. As., ed. Depalma, 1989, p. 51; Laquis, Manuel A., "Derechos
Reales", ob. cit., p. 295, aunque desecha que esta presunción surja del art. 2384
CCiv.; Highton, Elena, "Derechos Reales", vol. 1, "Posesión", Bs. As., Ariel, 1979,
p. 74, pero rechaza el argumento del art. 2363 ; Valiente Noailles (h), Luis, "Actos
Posesorios. Presunción de animus domini", LL 115-909; Garrido-Andorno, "Código
Civil anotado, Libro III. Derechos Reales", t. 1, Bs. As., ed. Zavalía, 1972, p. 234;
Levitan, José, "Prescripción adquisitiva de dominio", 2ª ed., Bs. As., Astrea, 1977,
p. 76; Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", Bs. As., ed. Zavalía,
1973, p. 107; no obstante, no está claro si para la autora esta presunción sólo
rige para la possessio ad interdicta o también para la possessio ad usucapionem.
En opinión de Salvat, la presunción de posesión y el peso de la prueba en quien
pretende que la relación es de simple tenencia habría sido sostenida por la Corte
Nacional en viejos fallos, aunque sin enunciar el principio. Ver sentencia del
12/9/1918, Fallos 128:22, cit. por Salvat, ob. cit., n. 27 nota 17).
d) Posición a la que adhiero. La prueba de la causa de la detentación
Por mi parte, adhiero a la última tesis expuesta, con la siguiente aclaración,
estrechamente vinculada a la litis en la que debo pronunciarme.
Ihering sostuvo, en una primera formulación de su teoría, que el animus no es un
requisito específico independiente que pueda servir para trazar la línea divisoria
entre detentación y posesión. El paso de una a otra no viene determinado por un
criterio subjetivo, sino por un criterio objetivo: la causa possessionis (ver
evolución del pensamiento de Ihering en Hernández Gil, "La posesión", ob. cit., p.
66).
Pero no es necesario recurrir a Ihering: el auxilio de la causa no es extraño a la
teoría savigniana; aun dentro de ella, no hay dudas que la manera más segura de
probar el animus es acreditando la causa de la detentación. Dice el profesor José
Luis de Los Mozos, siguiendo a Martín Pérez, que la búsqueda del animus no se
identifica con la de la indagación interna de la voluntad del que tiene la cosa,
sino con la determinación de "la causa jurídica por la que ha surgido su relación
con ella, no reconociéndose un animus del sujeto en contradicción con el que la
causa autoriza. Así, ante un usufructuario o arrendatario, no tiene sentido
preguntarse por su concreta voluntad, porque la causa de su tenencia no le
autoriza a dominar la cosa con independencia y para sí; dicho en otros términos,
la intención, como animus, o su apariencia externa, viene dado por la causa
possessionis" (De Los Mozos, José Luis, "Notas para una reconstrucción del
concepto del animus posesorio en el derecho moderno.", Madrid, ed. Reus,
separata de la Revista General de Legislación y jurisprudencia, 1965, ps. 14 y 30,
y en "Estudios sobre derecho de los bienes", Madrid, Montecorvo, 1991, ps. 319 y
ss.; conf. en el derecho argentino, interpretando las fuentes romanas,
Russomano, Mario, "La posesión en el derecho romano", Bs. As., ed. Esnaola,
1964, ps. 64 y ss.; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", ob. cit., n. 151; Borda,
Guillermo, "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales" [D ], 3ª ed., Bs. As.,
Perrot, 1984, n. 26).
Esta tesis se funda en el art. 2353 CCiv., que siguiendo la regla de Paulo
"neminen sibi ipsum causam possessionem mutare potest", dispone: "Nadie
puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su
posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa continúa
poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por
otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa por el
mismo título, mientras no se pruebe lo contrario".
En tal sentido ha dicho el Superior Tribunal de la Rioja, el 2/11/1981, in re "Pérez,
Aldo" (JA 1983-I-181): "Tiene fundamental importancia la demostración del
hecho originario por el cual se entra en posesión de un inmueble, porque se aúna
al hecho posesorio el animus ocupandi que debe acompañarlo para que no sea
un hecho sin consecuencias jurídicas".
En suma, en los casos de duda sobre cuál ha sido la causa por la cual una
persona comenzó su poder de hecho sobre la cosa, quien pretende que era una
causa detentionis, que sólo daba lugar a la tenencia, debe probarlo.
e) Otras pautas probatorias. La teoría de las cargas probatorias dinámicas
1.- Decía Ihering, respecto del corpus, que su determinación se reduce a un
problema de sentido común, de sensata apreciación, en cada caso concreto, de
acuerdo con el destino económico de las cosas y no se puede reducir a la
aplicación de criterios rígidos. En tal sentido explicaba: por exterioridad del
dominio entiendo el "estado normal externo de la cosa bajo el cual cumple el
destino económico de servir a los hombres. Este estado torna, según la
diversidad de las cosas, un aspecto exterior diferente: para las unas, se confunde
con la detentación o posesión física de la cosa; para las otras, no. Ciertas cosas
se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real; otras quedan sin
protección ni vigilancia. El labrador deja sus mieses en pleno campo, el
arquitecto deja en sus obras los materiales destinados a la construcción; pero
nadie trata así sus objetos preciosos, sus muebles, etc.".
Estas mismas circunstancias geográficas y económico-sociales, son las que, a
veces, hacen presumir la tenencia o la posesión. Dice Zenón Martínez: "Nadie
llamará poseedor de una casa al portero que la cuida; ni de la granja, al
mayordomo que la administra... Ninguno atribuirá la posesión del palco al
espectador que lo ocupa; en estos casos y en muchos otros semejantes, la
misma forma en que se ejerce el poder físico sobre la cosa revela, por sí sola, sin
necesidad de probar la causa detentionis, o bien que no se trata de una posesión,
o que quien ejerce el poder físico es sólo el agente de una posesión ajena. Pero,
en la duda no despejada por la prueba de si el que detenta la cosa lo hace
nomine proprio o nomine alieno, no habrá razón lógica que determine la
conclusión de que alguien que ha detentado la cosa un largo tiempo, realizando
en ella actos de posesión, ha de ser tenido por precarista y no por poseedor
animus domini".
En tal sentido, hasta la Sup. Corte de Just. de la Prov. de Bs. As. (que, como he
explicado, ha sido la conductora de la tesis jurisprudencial que obliga a probar el
animus) ha dicho: "La lógica y el sentido común indican que quien ha sembrado,
plantado árboles, cercado, alambrado, construido una vivienda -aunque esta
última lo fuere en una de las manzanas linderas- persistiendo en esa conducta a
lo largo de más de 35 años en forma pública y pacífica, lo ha hecho con ánimo de
tener la cosa para sí (arts. 2384, 2375 CCiv.)" (Sup. Corte Bs. As., 26/4/1988,
"Dolaray de Dalpone v. Trejo" , LL 1988-E-137).
2.- Hay, en el fondo, un problema de equidad procesal. Es más difícil para el
poseedor probar el animus domini que para el que pretende que es tenedor
acreditar la causa detentionis (Esta frase pertenece a Manuel Argañarás, que
tanto influyó en la corte bonaerense, en sus anotaciones a la obra de Salvat, ob.
cit., n. 26).
3.- Algunos fallos descartan la situación económica como elemento a tener en
consideración (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 4/11/1980, "Pellizzeri v.
Pallas" , JA 1982-I-427).
No comparto esta posición; toda prueba debe ser valorada de acuerdo a las
particularidades de cada caso; en tal sentido, entiendo que las posibilidades
económicas también pueden ser ponderadas, ya sean escasas o abundantes,
para robustecer o debilitar la prueba en cuestión. Bien se ha dicho que la prueba
debe ser valorada de acuerdo a las especiales particularidades de cada caso y en
atención a las circunstancias y posibilidad, aun económicas, del propio poseedor
(Lapalma Bouvier, Néstor, "El proceso de usucapión", Santa Fe, Ed. Rubinzal,
1979, p. 160). Esta conclusión es de suma importancia, hoy que se propicia una
especie de traspaso de la concepción clásica a la usucapión como un proceso
social (ver Morello, Augusto Mario y Berizonce, Roberto, "De la usucapión clásica
a la usucapión como proceso social", ED 126-935).
4.- En suma, como enseña Jorge Peyrano ("Doctrina de las cargas probatorias
dinámicas", en "Procedimiento civil y comercial", Rosario, ed. Juris, 1991, p. 75),
también en esta materia habrá que estar al orden normal de las cosas y a quien
está en mejores condiciones de producir la prueba.
2. Aplicación de estos principios a lo sucedido en esta causa
a) El punto de partida del tribunal de grado:
La Cámara de Apelaciones partió del criterio de que la posesión no se presume,
que es justamente el opuesto al que sostengo como válido.
Con ese punto de partida analizó la prueba rendida, pero se desentendió de las
pautas lógicas antes señaladas.
Explicaré, en los puntos sucesivos, por qué esa valoración es contraria a la
manera como las cosas ocurren, razonablemente, en el desierto mendocino; de
qué modo el tribunal de grado puso la carga sobre quien estaba en peores
condiciones de probar y omitió constancias decisivas para resolver el conflicto.
b) Prueba en la que se apoya la sentencia:
En definitiva, el decisorio de la Cámara, revocatorio del de 1ª instancia, se funda
en la siguiente prueba: la absolución de posiciones en rebeldía del demandado,
dos testimoniales de personas que son dependientes de la actora y un
instrumento público.
1.- La absolución de posiciones de la demandada en rebeldía.
Tiene dicho esta sala que "respecto de los alcances de la confesión ficta, el
juzgador no sólo debe tener en cuenta la prueba en contrario sino el sistema
probatorio que surge de la ley de fondo. Así, las reglas procesales relativas a la
carga de la prueba son inaplicables frente a las presunciones creadas por la ley
de fondo, naciendo este aserto de la unidad sistemática del derecho y del
carácter instrumental del derecho procesal, que impone su aplicación e
interpretación acorde con los principios que emanan de la ley de fondo"
(14/2/1990, "Spinello, A. en Ahorro Moto S.R.L. v. Spinello" , ED 139-645).
Ya he explicitado por qué la ley de fondo presume la posesión y no la tenencia.
La absolución de posiciones en rebeldía, en consecuencia, sólo pudo tener un
valor extremadamente debilitado, sobre todo, porque la prueba técnico-
instrumental, realizada por cuenta y orden del demandado, desconoce
absolutamente tal reconocimiento presunto, a tal punto que Tecnicagua S.A. ni
siquiera figura entre los propietarios limítrofes en el plano levantado por
agrimensor a pedido del demandado.
Por lo demás no debe extrañar demasiado que gente de escaso nivel cultural,
prácticamente enterrada en campos inhóspitos, deje de acudir a absolver
posiciones a un tribunal al que no tiene fácil acceso. El demandado estaba, en
cambio, en su casa, al momento de practicarse la inspección ocular.
2.- La testimonial: Los testigos que declaran atribuyendo al demandado carácter
de tenedor son empleados del actor.
Si todos los puesteros ubicados en un terreno de más de 100.000 has. reconocen
el carácter de propietarios del reivindicante, no obstante que, en la zona donde
se ubica el puesto del demandado no realizó ningún tipo de obras según la
testimonial de sus propios dependientes, me pregunto cuál es la razón por la cual
esos puesteros no fueron ofrecidos por la actora para declarar en este proceso.
3.- La escritura traslativa de dominio: la escritura por la cual el actor adquiere en
subasta un inmueble de gran extensión hace mención al arrendatario Berni; pero,
la relación entre Berni y el padre del demandado sólo la mencionan los
dependientes de la actora. Falta, entonces, el nexo entre el arrendatario y el
causante.
¿Quién estaba en mejores condiciones de probar?
De todo lo expuesto surge que quien estaba en mejores condiciones de probar
era la actora; según sus propios dichos, decenas de puesteros actuales le
reconocen como propietaria; muchos de ellos, seguramente, pudieron
testimoniar que el padre del demandado ingresó como "hachero" del
arrendatario, pero no lo hicieron.
c) La no probada causa de la detentación:
La debilidad de la prueba aportada por la actora es absolutamente insuficiente
para hacer caer la presunción de posesión, sobre todo, que ella ha sido apoyada,
como lo señala el voto del ponente, en una inspección ocular que muestra la
existencia de construcciones actuales y vestigios de anteriores. La Corte Nacional
ha dicho que "las construcciones efectuadas revelan en forma fehaciente la
realización de actos posesorios en los términos del art. 2384 si se considera la
naturaleza y el destino de la cosa poseída (Corte Sup., 3/4/1986, Rep. ED 20-B-
1410 `Club de Comunicaciones v. Universidad Nac. de Bs. As.' )" (4).
Para esta conclusión tengo especialmente en cuenta circunstancias relevantes de
la causa que han sido totalmente omitidas en la sentencia recurrida.
1.- Estas grandes extensiones de terrenos desérticos (basta sobrevolar la zona
para apoyar lo que expreso), originariamente eran de propiedad de una entidad
bancaria nacional; terminaron siendo subastados, como tantos terrenos que en
aquellas épocas (y también en éstas) las entidades oficiales reciben "en pago".
Es natural, entonces, que los puesteros que allí se instalaban las consideraran,
como dice el recurrente, "tierra de nadie", desde que aquellos bancos
generalmente no exteriorizaban a través de actos posesorios, el poder de hecho
en que podían fundar en su título. Tan es así, que en la escritura de venta,
convienen con el comprador en una cláusula que los exonera de reclamos de
terceros ocupantes.
2.- A eso se suma que, desde su adquisición en 1962, Tecnicagua no ha realizado
en los terrenos aledaños a los del puesto del demandado, ninguna obra que
muestre efectivamente su dominio sobre la cosa (testimonial de sus propios
dependientes). Durante 23 años (el juicio se inició en 1985) el demandado hasta
construyó una vivienda, sin que la titular registral efectuara reclamo alguno.
3. Conclusiones
Todas estas motivaciones me llevan a compartir la solución del voto precedente
por la afirmativa. Es obvio que habiendo sido opuesta la usucapión como
excepción, esta sentencia sólo niega el derecho del actor a reivindicar pero no
otorga al demandado título que predetermine extensión ni linderos. Así voto.
El Dr. Llorente adhirió por los fundamentos a los votos que anteceden.
2ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:
De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión
anterior corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto
en autos. En consecuencia, cabe revocar el pronunciamiento de alzada,
confirmando la sentencia de 1a instancia.
Así voto.
Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Llorente adhirieron al voto que antecede.
3ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas de
alzada y de esta instancia a la parte actora recurrida vencida (art. 36 inc. 1
CPCC.).
Así voto.
Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Llorente adhirieron al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo precedente, se resuelve:
1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 16/33. En
consecuencia corresponde revocar el fallo de fs. 437/442 de los autos 31.590,
caratulados: "Tecnicagua S.A. v. Gerardo Guiñez o Guiñe ord. reivindicación"
disponiendo en su lugar lo siguiente:
"1) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 411, confirmando el
pronunciamiento de fs. 401/409".
"2) Imponer las costas de alzada a la parte actora".
"3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad".
2. Imponer las costas de esta instancia a la parte recurrida.
3. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
4. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de $ 9, correspondiente
al 50% del valor depositado a f. 3.- Fernando Romano.- Pedro J. Llorente.- Con
ampliación de fundamentos: Aída R. Kemelmajer de Carlucci.
NOTAS:
(1) ALJA 1960-1379 - (2) ALJA (1853-1958) 1-3 - (3) JA 1990-III-338 - (4) JA 1987-I-
238 .