C oordenador:

Prof. Ricardo Marcelo Fonseca (UFPR)

ISBN: 978.85-362.2944.7
Antnio Manuel Hespanha
P rofes s or da F ac u ldade de D ireito da U nivers idade N ova de L is b oa - P ortu g al.
"
APOLITICA
PERDIDA
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O r d e m e G o v e r n o A n t e s d a M o d e r n i d a d e
Editor: J os Emani de CarvalhoPacheco
Hespanha, Antnio Manuel.
H585 A poltica perdida: ordem e governo antes da modernidade'!
Antnio Manuel Hespanha.l Curitiba: J uru, 20 10.
280p. (Biblioteca de Histria do Direito)
I . Direito - Histria. L Ttulo.
CDD 340.9(22.ed)
fUl(llli}_ '1 C D _ U _ 3 4 _ 0 _ ( 0 _ 9 1 _ ) - - -
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Curitiba .
J uru Editora
2010
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Anlnio Manuel Hespanha
truturas bsicas de pensamento e sensibilidade so "mesmos". Bem como h que
no cair na iluso de que estes discursos minoritrios ou reprimidos so os pro-
tagonistas da histria cultural da poca, tema a que j voltarei.
O discurso dos telogos e dos juristas apenas pennite o acesso a estas
"outras" constelaes cognitivas e axiolgicas em contra face, na medida em que
com elas polemiza. E nem isso, quando n~l~ sequer obrigad~ aJ olemizar com
elas, limitando-se a desquah fic-I as pelo silencI O ou pelo desdem .
Naturalmente que estes modelos "variantes" (num caso) ou "alternati-
vos" (no outro) devem ser considerados pelo historiador ao traar o quadro dos
paradigmas de organizao social e poltica da sociedade moderna.
A sua eficcia em meios sociais detenninados deve ser contextualiza-
da. No necessariamente nos tennos de uma contextualizao "socia!", sobretu-
do atenta aos "interesses" dos grupos, mas de uma contextualizao cultural, que
tenha em conta os sistemas cognitivos e axiolgicos prprios desses grupos de
que. justamente, decorrem os seus "interesses".
Porm, os respectivos peso e difuso sociais - e, logo, a sua capacida-
de para dar sentido (para "explicar") s prticas - destes modelos alternativos de
clculo pragmtico devem ser tidos em conta.
Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os discursos alter-
nativos teologia moral e ao direito so, durante toda a Epoca Moderna, fran-
camente minoritrios. No devendo ser sobrevalorizados quando se trata de
descrever condutas massivamente dominantes, so, em todo o caso, muito im-
portantes para explicar as resistncias aos poderes estabelecidos e, tambm, os
processos de ruptura e desintegrao do universo cultural moderno que condu-
zem substituio pelo universo cultural contemporneo.
X I Como acontece com o "direito dos rsticos", ignorado ou referido depreciativamente como os
usos dos ignorantes ou dos rudes, a que adiante nos referiremos.
1
AS CATEGORIAS DO DIREITO: O DIREITO DO
INCIO DA ERA MODERNA E A IMAGINAO
ANTROPOLGICA DA ANTIGA
CULTURA EUROPEIA
Desde a metade do sculo X I X at a dcada de 70 do sculo X X , a
histria jurdica constitucional foi no raramane inspirada pela hiptese de que
organizao social e axiomas da tradio europia formam uma continuidade.
Enquanto a tenninologia jurdica - desde o antigo latim at os modernos pan-
dectistas - muitas vezes a mesma: superficiais interpretaes dos textos fazem
com que essa assertiva se torne autoevidente.
A prpria peculiar fonna em que os historiadores do Direito costu-
mam escrever histria fez o resto: (T) o significado separado do contexto do
imaginrio subjacente da poca e dos usos do discurso pragmtico; (11) os textos
jurdicos so isolados de seu contexto-no-jurdico; (1J I ) a interpretao mol-
dada por categorias contemporneas; (TV) entidades discursivas de origem "na-
tiva" so reduzidas a antecipaes de modernos conceitos de regras. Mas, mais
do que isso, o aspecto inslito, extico, bizarro e perturbador do imaginrio
social na doutrina jurdica omitido e sacrificado no altar da perene continuida-
de do "direito ocidental".
No texto seguinte, tenciona-se explorar as inesperadas criaes do
imaginrio medieval e do imaginrio da era moderna em sua plena singularida-
de, desde a imprecisa distino entre pessoas e coisas at a rgida correlao
entre emoes e comportamento externo; desde a quase irrelevncia da vontade
livre na fonnao da interao humana at a surpreendente contiguidade entre
lei e amor. Esses so alguns exemplos que tomam a cultura institucional medie-
val e do incio da era moderna to distinta do andino retrato que prevalece na
atual histria do Direito.
Minha estruturao metdica discrepa de algumas das mais comuns
tendncias da historiografia jurdica clssica:
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Antnio Manuel Hespanha
A Poltica Perdida - Ordem e Governo Antes da Modernidade
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a) distinta da hennenutica pelo fato de que o que deve ser revela-
do no simplesmente a identidade de um significado "humano",
mas, principalmente, as particularidades de passadas elaboraes
mentais;
b) discrepa. da concepo do direito natural, realando as ilimitadas
variaes de percepes, valores e emoes humanas;
c) rejeita a clssica "histria das ideias", em rzo do carter incons-
ciente e no-intencional das elaboraes humanas;
d) finalmente, diverge da histria social de ideias porque afirma a capa-
cidade constitutiva de representaes mentais (por exemplo, a capa-
cidade que eles tm de formao de realidade e interao soc:al).
1.1 SUJ EITOS E OBJ ETOS
Em ul1}captulo do seu Tratado a respeito de Justia e Lei (Tractatlls
de illstitia et de iure), escrito em 1586, Domingo de Soto, um dominicano espa-
nhol, famoso telogo e jurista, expressou uma estranha teoria a respeito da capa-
cidade dos animais e mesmo das feras de serem sujeitos de direito.
Pode realmente afirmar-se que, a seu modo, os annais tm direito de pro-
priedade das pastagens [."j. Parece tambm que a 'rainha das abe!'has teJr.
domnio sobre o enxame [...} e, entre os irracionais,' parece que o /aoz lee
reina sobre os demais animais; da mesma/orma que'o abutre pareCE e.~ercer
domnio sobre os frgeis pssaros. O mesmo pode ser dito sobre o inan;mado
firmamento, que tem domnio sobre este mundo sublunar, difundindo calor
vigor proveniente daquilo de que se nutre e que o desenvolve, (IV, J 2, p.
284, co/. J )
A ideia de que animais, feras e mesmo coisas inanimadas, como o fir-
mamento ou uma rocha, estavam jungidos por liames de propriedade ou de poder
poltico no era uma metfora potica de um erudito imaginativo. Personagens
prticos, escrevendo textos prosaicos a respeito de temas quotidianos da vida, com-
partilharam a mesma convico de que irracionais ou cois\ls podiam ser sujeitos
dos mesmos direitos e faculdades jurdicas reivindicados por seres humanos.
Ulpiano, num conhecido texto jurdico romano, escreveu a respeito do di-
reito natural como sendo uma norma que "a natureza ensna a todos os animais {. ..].
que se impe na terra ou nos mares, mesmo aos pssaros"S2. E um jurista alemo
do incio da era moderna, Hennann Wissman, escrevendo a respeito da lei relativa
s cores, sustentou a primazia de algumas delas (como a corpifura e a dcurada),
como um direito em si, que poderia ser reivindicado judicialmente 3.
82 Ulpiano, Digesto de J ustiniano, I, I, I, 3.
83 De iure circa colores, L ipsiae. 1,683.
Infinitos exemplos de ilustraes prtica~ dessa "pan-jurisdio" do
mundo no senso comum da era moderna podem ser dados. Os animais eram
responsabilizados por ferimentos (actio de pauperie) e sujeitos a sanes crimi-
nais. Na metade do sculo XIX, um jurista portugus (Dias Ferreira) d notcia
de um processo contra um boi que quebrara o brao de algum, numa pequena
aldeia do norte de Portugal, Alfndega da F (FERREIRA, 1870, I, 6). Um
sculo antes (aproximadamente em 1751), destruram-se casas, salgaram-se e
esterilizaram-se terras como punio por haverem sido propriedades dos Duques
de A veiro, portugueses condenados por alta traio. De outro lado, propriedades
imobilirias tinham direitos a servios humanos (servido) ou a servides predi-
ais, como direitos de passagem. E, como todos sabem, alguns homens ou mulhe-
res (escravos) eram jurdicamente alienados, como coisas, embora sob um regi-
me jurdico um tanto qiferente.
Ntidas distines entre pessoas e coisas simplesmente no existiam,
ao menos com a mesma estrutura que a de hoje. A fonte dessa indistinta linha
era uma concepo bem diferente da ordem do mundo.
A natureza era um universo mais homogneo, um todo interativo,
onde todas as criaturas - animadas ou no, inteligentes ou irracionais - gozavam
de proteo judicial ou eram juridicamente responsveis perante outros. Este
modelo pantesta - comum a um vasto mbito de culturas - fo compartilhado
por gregos e romanos. O cristianismo apenas acrescentou o pormenor de um
Deus Criador. A Criao tomou-se um grande - embora polifnico - coro onde
cada indivduo cantava a seu prprio modo uma prece a Deus.
Embora a Criao fosse um mundo ordenado, essas distintas canes e
diferentes modos de procurar hannonia tinham a mesma hierarquia em relao
ao seu objetivo final. ,Um episdio expressa perfeitamente essa equivalncia das
diferentes partculas do ser. Em sua ltima entrada em J erusalm, Cristo foi
acusado pelos fariseus. de permitir que seus discpulos o proclamassem rei. Sua
resposta evoca a prpria unidade e inter-relao de criaturas: "Digo-lhes. mesmo que.
se eles (meus seguidores) silenciassem, as prprias pedras me proclamariam". (L u-
cas, p. 19) ,
De outra p~rte, uma sensibilidade jurdica mais moderna introduziu
uma nova e ntima relao entre razo e vontade. Algumas dcadas mais tarde,
Francisco Suarez explicou que apenas metaforicamente o conceito de direito
poderia aplicar-se a cpisas inanimadas ou irracionai~, implicitamente criticando
os juristas romanos e',So Toms por sua adeso a um excessivamente amplo
conceito de direito.
Porque Plat(J - escreve ele (Tractatus de legibus ac Deo legislator Co-
nimbricae, 1613, I, ch. 3) - {...} aparentemente conceitua 'direito natural'
como todas as inclinaes naturais colocadas nas coisas por seu Criador,
pela qual e/~.frequentemente tendem para os atos e finalidades que lhes so
prprias [...j, mesmo assim deu o nome de direito natural participao
neste princpio racional, que foi ncutida em todas as criaturas para que pu-
dessem tenderpara suas finalidades preestab'elecidas. So Toms (l-li, qu
44 Antnio Manuel Hespanha
A Poltica Perdida .- Ordem e Governo Antes da Modernidade
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9 1 , art. 2) disse mesmo que lodos as coisas governadas pela divina providn-
cia comparlilham de alguma forma da lei elema na medida em que derivem
de sua eficcia, inclinaaes a seus peculiares aIos e finalidades. Os juriscon-
sultos, por sua vez, enquanlo suslenlam que o direilo nalural comum a ou-
tros seres viras, lama quanlo aos homem, aparelJ/emell/e excluem cOisas
inanimadas da parlicipao nesse direito, um fala que comprovado pelas
Instituta. (Ui, .9 I) e pelo Digesto ( 1.1 ,I).
Todavia, acrescenta, estreitando o antigo conceito a respeito da exten-
so da lei natural
como declara no primeiro capilulo, deve ser aplicado a coisas irracionais
no em seu senlido eslrilo, mas apenas mela(oricamenle {"I Nem mesmo os
rudes animais so capazes de parlicipao no direilo em semido eSlrilo. uma
rez que no lm uso da razo ou de liberdade; deslarle, somenle por uma
espcie de metfora que o direilo na/ural pode ser-lhes aplicado. Pois, emho-
ra mesmo que difiram de coisas irracionais soh esse aspeclo, iSlO, que se-
jam guiados no simplesmenle pela fora da nalureza. mas lambm pelo co- .
nhecimenlo e inslinlos nalurais, um inslinlo que para eles umaforma de lei;
embora a segunda in/e/prelao dos jurisconsullos possa, portamo, ser suslen-
toda de alguma fOl7na;no ohSlall/e isso, jlando em lermos absolulOS,essa in-
lerprelao metafrica e, em grande extenso, dependente de analog/Q.
Essa espetacular mudana no conceito de direito no se deveu a um
progresso da razo ou a um avano em inteligncia. Simplesmente, o contexto
teolgico e antropolgico de pensamento jurdico modI ficou-se.
A controvrsia dos universais abalou o conceito de uma ordem manti-
da por contingncia interna, havendo introduzido o conceito oposto de energia
individual e autnoma (impetus), como base da organizao dos elementos. Em
outras palavras: no mundo humano, o imprio da vontade, como fonte da ordem
social, estava chegando.
Tambm, na teologia catlica ps- Trento, por outra srie .de fatores, o
livre-arbtrio humano tomou-se um valor fundamental, tanto mais quanto na
polmica teolgica antiprotestante sobre a salvao, o tema central debatido foi
a antinomia entre predestinao e livre-arbtrio.
Portanto, o universo juridicamente ativo teve que se restringir a seres
capazes de realizar voluntariamente aes racionais. Uma distino decisiva foi
ento introduzida entre seres humanos e no-humanos. Seres humanos tomaram-se
nitidamente o centro e os nicos sujeitos da ordem jurdica. "S os homens podem
ser sujeitos de direitos e obrigaes", declara enfaticamente o artigo primeiro do
Cdigo Civil Portugus (1867). A unidade original da criao foi destruda. Desde
ento, a personalidade jurdica tomou-se o monoplio e tambm a especificidade
de seres humanos. Com isso, a existncia de seres humanos que eram juridicamente
considerados como coisas em breve se tomaria insustentvel.
1.2 SUBSTNCIA E PAPIS -INDIVDUOS E STATUS
Discutindo a relao jurdica entre a Coroa e a Casa dos Duques de
Bragana, que se tomaria na Casa Real Portuguesa do sculo XVI I em diante,
um jurista lusitano escreveu que diversas pessoas simblicas podiam ser vistas
no corpo do rei, "cada uma retendo e conservando sua natureza e qualidades e
devendo ser considerada distinta das outras" (cf. PEGAS, 1669, idem.). Essa
mais uma expresso de superposio de entidades simblicas no mesmo corpo
fsico, como foi descrito por Ernst K antorowicz em seu clssico trabalho
(K ing's two bodies, 1957).
que deve ser sublinhado aqui que tal reverberao simblica no
era exclusiva de pessoas reais. A sociedade - de acordo com o conceito jurdico
- era uma infinita pletora de pessoas, cada uma correspondendo a uma particular
insero de qualquer indivduo na organizao social, isto , correspondendo a
um status. Como Manuel Pegas, um praxista portugus do sculo XVI I , escre-
veu, "no nem nOl'O, nem contrrio aos termos da razeio que um mesmo ho-
mem exera diferentes direitos, sob diferentes a.lpCc1 os" (PEGAS, J 669, XI , ad
"Ord., 2, 35, capo 265, n. 21). Alm disso, para esse desdohramento de persona-
lidades, havia o exemplo teolgico da Santssima Trindade.
Todavia, a relao entre status e indivduo era ambivalente. Statlls po-
dia tanto explodir como implodir indivduos. A desintegrao individual ocorria
quando o status passou a representar atributos, condies ou posies do mesmo
indivduo (como pai, filho, profissional, natural de um reino). I mploso ocorria
sempre que um status atrihusse uma nica identidade a um grupo plural de
indivdu~s ("Pai ejilho so uma e a mesma pessoa no que concerne lei", es-
creveu Alvaro Valasco (VAL ASCO, J 588, cons. J 26, n. 12). A exploso dava-
se nos casos acima referidos de desdobramento de uma pessoa nos seus diversos
estados. J a fora explosiva do status podia mesmo modificar a prpra nature-
za fsica da suhstncia somtica. Uma filha que herdasse no lugar de seu pai
(pelo denominado direito de representao) tinha que tomar-se num varo para
herdar bens que s podiam ser havidos em herana por homens (v. g., feudos).
Do ponto de vista jurdico os indivduos eram to despiciendos quanto
o status era fundamental. direito era uma espcie de pintura impressionista em
que a rgida materialidade das coisas (ou pessoas fisicas) era substituda pelos
incontveis reflexos nelas provocados pelas diferentes luzes da interao social.
Portanto, substncias fsicas tomaram-se uma mera reverberao cromtica.
Seres humanos eram atores que representavam diversos papis sociais. Enquanto
nossa imagin~o centrada no ator, a imaginao moderna era centrada no
personagem. E por isso, provavelmente, que o vocabulrio poltico carecia de
palavras para expressar um sujeito com vontade livre. Sujeito significava uma
pessoa submetida, persona, um ator que desempenha um papel preestabelecido.
Numa palavra, a definio de indivduos (e coisas, como veremos) estava relaciona-
da com suas funes, e no com sua essncia isolada.
46 Antnio Manuel Hespanha
A Poltica Perdida - Ordem e Governo Antes da Modernidade
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Essa prevalncia de funo sobre atores individuais explicar, de outro
lado, o implosivo efeito de status. I ndivduos com a mesma funo eram classi-
ficados como entidades transindividuais; como famlias, guildas e todas as esp-
cies de corporaes, para as quais um sem-nmero de palavras eram aplicveis
(collegium, corpus, socie/as, communi/as, civi/as). Portanto, a sociedade era
vista mais como um conjunto ordenado de status (societil di ceti, Stiindenge-
sellschaji, socit d'ordres), do que uma congregao de indivduos. A ideia
dada por Charles Loyseau, em seu Trait das ordcs ct simples dignits (1610),
de uma forma muito significativa:
{...j E assim, por meip dessas mltiplas divises e subdivises, de muitas or-
dens formada uma ordem geral, e de muitos estados um bem ordenado es-
tado, em que h boa harmonia e consonncia e uma correspondncia e inter-
relao desde o mais alto at o mais baixo: de forma que, atravs da ordem,
um nmero infinito resulta em unidade. Tal como diz o direito cannico (De-
cretum, D. 89, c. 7): '{...j, a comunidade, como todo, no poderia subsistir a
no ser que uma grande ordem de diferenas a preservasse, pois nenhuma
criatura pode ser governada por uma e mesma qualidade. O modelo das
hastes celestiais ensina-nos isto: h :Jnjos e arcanjos;'por isso. evidentemen-
te, que no so iguais; ao contrrio, diferem uns de outros em poder e ordem
(prface, 4).
Em tal imaginrio social, indivduos simplesmente desapareciam, seja
por exploso em seus diversos papis sociais, seja por subsuno a uma funo
social transindividual.
obstant~ ofato ~e que a definio apenas uma demonstrao da substncia de
uma co~sa defi~td~, nesse particular, poderiam ocorrer mui/as variaes, confor-
me as ctrcunstanClaS dos casos". (cf. AMARAL, 1740, s. v. res, ad 2, p.363, 2)
. R~al~ente, coisas apresentavam-se completamente desmaterializadas.
Podenam eXI stI r sem ne~hum subs.tra~omaterial (como direitos, atuais ou virtuais,
a exe~plo d~s. expect~\lvas de dI reI tos [funda/ae in/en/iones], ou o direito de
herdeiros legftlmad?s a herana de uma pessoa viva). Ou coisas podiam, por
outro ~I ado, co~p~r111h~r ~o mesmo objeto material, como os diferentes direitos
que sao .s~sc~tlve:s de I rcld~~c.ia so?re. a mesma coisa (propriedade, posse, usu-
fruto, relvmdlcaoes comullltanas, direI tos fiscais etc.).
. ~ Este ltimo significado conceitual explica por que os juristas medie-
VaI S ~ao se preocupavam com o fato de que diversos dominia (ou direitos de
pr~p~led~de) - em principio reciprocamente excludentes e sem limites - podiam
eX.ls~H,. SlmNultanea~ente, so.br~a mesma propriedade. De fato, suas infinitas
relvtnd~caoes pO~lam ~Ubslstlr, porque se adequavam a diferentes utilidades
(para dI ferentes cOI sas) do objeto fsico comum subjacente. .'
. Tudo iss? ~ign'ifica qu~as coisas no preexistiam ordem das relaes
hU':lla~as, ao. contr~r.lO,foram cnadas pelo fato de que essa ordem existia e lhes
atnbUla precI sas utilizaes.
. ~ssim co~o acontece com as pessoas, tambm coisas eram privadas
de m~tenahdade fSI ca e reduzidas a funes ou relaes dentro de um mundo
orgalllzado.
84
Anatomiadell'Anima. Bergamo, 1991
O cer~monial era conhecido. Sempre que o Rei de Espanha desejasse
~I ar um cortes ao ao grau de Grande, solenemente convidaria o nobre, na pre-
sena da Corte, a c?bnr sua ca?ea com u~ c~a~u. Essa alterao de protocolo
e~p:essava. os sentm~entos. de I gualda~e e tnl1mldade do rei com relao a um
sudlto partI cular. Dal por.dlante, a manI festao externa de sua situao social a
s~ber, o fato de qu~um ~obre usasse um chapu diante do rei, expressava, por
SI , o substrato emoclOnaLde sua relao.
~ Esse ~m exemplo de uma ideia comum, segundo a qual havia uma
relaao de necessI dade entre atitudes externas e emoes.
. Presumja-se ,qu'e a vid~emocional tinha uma arquitetura rgida. Sen-
l1m~ntos e e~~oes n~o depe~dl~m do temperamento individual; ao contrrio,
deViam consl.stfr ~m dlSposloe~ mtemas, espcie de padres psicolgicos, tal
como foram I denl1ficados e aqUI latados por telogos da moral. Um bom exem-
plo d; tal map~amento dai "anat~mia da alma"s4 o conjunto de questes de So'
Tomas a respetto de amor e amizade, em que diferentes espcies de afetos so
,
1.3 SUBSTNCI A E PAPI S - UMA PROPRI EDADE
MULTI FORME
A mesma concepo "relacional" ou "antirreificante" dominava a
imaginao das coisas. Tambm as coisas estavam longe de ser objetos bem
delimitados, com uma individualidade singular e propriedades permanentes.
Tambm aqui h uma pr-compreenso de um universo harmnico,
abrangendo homens e coisas com funes recprocas. As coisas, conforme o
Gnese, foram criadas para o homem; destarte, o natural funcionamento das
coisas importava na noo de "uso humano".
Portanto, mais do que objetos fisicamente identificveis, coisas eram
dispositivos ou processos atravs dos quais desejos (affectiones) podiam ser
satisfeitos - coisas eram "utilidades"; em termos jurdicos, "utilidades" juridica-
mente exigveis. "Coisa" - diz-se numa definio jurdica comum (AMARAL,
1740, s. v. res, n. 1) - " um nome genrico, que compreende direi/os, contratos
e todas as obrigaes { ..l". Considerando a volatilidade e mobilidade do objeto
definido, mesmo esta ampla acepo era "uma definio perigosa porque, no
1
I A
RI TOS E E~OES
48
i\ntnio Manuel Hespanha i\ PnliticH Perdida -. Ordem e Cinverno i\nles da 1\1odernldade
49
bem rigidamente tipificadas, assim c~mo. s~a .hierarquia, sentimentos relaciona-
dos e manifestaes extemas (corporaI s, I tturglcas).
Realmente, a existncia dessa ordem natural de emoes tran~formava
afeies em entidades objetivas, com dimenses externas bem estabelCCldas.
Tanto quanto a f deveria materializar-se. em obras, ca.da esp~ie de
emoo devia, presumidamente, expressar-~e em atl,t~ldes determmadas, ntos e
procedimentos prticos. Desse mod~, ~s afeies poltlI cas (a/Te:'us) tmham uma
lgica objetiva e indisponvel que I I I TI ltavaa vontade ou pmxoes das pessoas e
expressava-se em atos tipificados (eflec/lIs).
Portanto os afetos devidos deviam ser retribudos com comporta-
mentos extemos, determinados por padres objetivos, nsi~os na natl~reza das
coisas. Curvar-se ou levantar-se, beijar as mos ou a face, tI rar ochape~ ou co-
loc-lo, eram atitudes corporais de que se podiam i.nferir a~ atitudes mternas
correspondentes. Mesmo as mais ntimas relaes tmham ngor~sas_ regras ?e
significado. A dramaturgia do amor ntimo, por exemplo, d~pendla nao ~a.crI a-
tividade e do xtase emocional, mas da ordem natural de dI ferentes posloes e
prticas sexuais. O amor honesto, por exemplo, po~ia ser man!:es~ado apena.s
pela dramaturgia expressada em uma formulao mUI to comum. (Vir eum fenl1-
na). ree/a posi/io. ree/o vaso" ([homem com mulher], na poslao correta, no
"vaso" correto).
De fato, o vnculo entre effec/lIs e affec/lIs era to forte que o primeiro
poderia substituir o ltimo. Modificao de atitude externa eqUI valia a uma alte-
rao de sentimentos internos.
Essa ideia de uma ordem natural de emoes e a contiguidade entre
emoes e comportamento tinham uma fo.rte i?tluncia no ~bjetivo do dire!,to. En-
quanto sentimentos eram naturalmente (.ej~m.dlcar~ente)deVI dos e neces~anam~nte
ligados a atitudes externas, ntos e cenmomas ~ao eram apenas questao de es-
tilo" ou educao pessoal, mas questo de respeito para com a natural ordem das
coisas; uma questo de "honra" ou "honestidade" (hones/as), Virtualmente pos-
tulvel emjuzo.
O direito, o guardio da ordem, estava intima.m:nte relacionado, cOI .n
esse/ema. Etiqueta e boas maneiras eram tratadas pelo dI reito, e sua observancla
podia ser objeto de.processo judicial. Precedn~ia, manifestao corporal- como
beijar, curvar-se, ajoelhar-se, ou mesmo relaao ~exual - ou a fon~a pe~so~l. de
falar eram juridicamente regulamentados .e: ~U1tas vez~s, discutidos, jU~I Cla~-
mente. Na prtica jurca contempornea, 1t1I glOSa respeI to de precedencla, eti-
queta, cortesia, sinais de reverncia, foram prtica comum.
Ao mesmo tempo que regulava o comportamento exte~o, .0 direito
dispunha tambm sobre as atitudes internas ~orre~pondentes: I sso slgmfica ~ue,
embora tratando com a alma somente atraves da mterpretaao de suas mamfes-
taes externas, o direito medieval e do incio da era moderna considerava que .0
mundo interior era domnio seu, Nesse sentido, o direito medieval no era maI s
cego para a interioridade do que o nosso, Formalismo ou ritualismo legais no
significam que a relevncia cta"alma" fossc ncgada: pelo conlrrio, signi ficava a
confiana do direito na possibilidade de controlar a alm3, controlando suas di-
menses corporais, asseverando a correspondncia entre alma e seus succdiineos
externos.
A ambi~o otimista do direito, tratando do controle das mais ntimas
dimenses do sujeito turvou as fronteiras entrc o direito e outras ordcns norma-
tivas, como a ordem do amor e da graticl~o, expliCando a contiguidaclc quc os
juristas modernos creem haver entre mecanismos disciplinarcs cio dircito, da
religi~o, do amor, da amizade e da gratido ctc. Scndo a Ordem, em sua origcm,
um ato de amor c sendo as criaturas (inclusive homcns) naturalmente ligadas por
afeies, o direito no seno uma forma (cmbora rudimentar, de qualquer ma-
neira, externa) de corrigir alguns dficits ocasionais dessa comp3ix~o universal.
Nesse sentido, os deveres religiosos - tanto quanto os derivados de amizadc,
dvidas de gratido, compensao de favorcs, dvidas de honra _. eram quase
deveres jurdicos (qllosi legales. ol1/idoralcs). Tais eram: a adora~o dc Deus e a
venerao dos Santos, a compensao de favorcs. a remuncra<1o dc servios
espontneos (como os servios cios vassa!os), o pag,lmcnto de juros de dinheiro,
o exerccio da caridade, a prote~o de amigos.
evidente que, dentro desse crculo, comprcendcm-sc quasc todos os
devercs sociais que garantem a sociedade bem organizada, conformc os ideais
europeus do incio da era moderna (cf. eLA VERO. I lJ l) I : I I ESPAN liA, I 993b).
Tambm o amplo crculo de devercs dos parentes na famlia provinha
da ordem das emoes. Tomando um cxemplo menos dircto, podemos citar o
jurista portugus Baptista Fragoso, quando fez a distin'~o entrc o trabalho mer-
cenrio, devido por I ci como cOl1traparte do sa!rio. e o trah,J lho fcito por crian-
as dentro da casa paterna.
O/ilha que /rahalha pam a pai, es/allr/o so/J sllOl/Illria po/es/IH', /1(JO /em di-
rei/o a salrio. De ou/rajiJrllla. 1Ie10por/eria scr r!i/-rcllciar!o de 11111 es/m llho.
que lido trahalha sem salrio {...] iI !'!Ia/o que m io se presum e que o/ilho
sill'a ao pai flor salrio, m as por am or. del'clldo suhm is.\'llo 00 poi.
(FRAGOSO, 1641. IJ I, 4R, n. 117 c p. 1I R)
1.5 VONTADE LIVRE E ORDEM SOCIAL
Desde o sculo XVI I , a filosofia social e a tcoria constitucional tm
sido clominadas pela hiptese de uma base volunt ria de sociabilidade e de ins-
tituies polticas, isto , peja hiptese de um contrato social. Mesmo aqueles
que procuravam uma origem transcendental para convivncia cncontravam
monnente a pura vontade de Deus para justilicar o controle poltico e as institui-
es polticas.
De outro lacto, a teoria social medieval e do incio ctaera moderna su-
bestim ou o papel da vontade livre (mesm.o que fossc a vontade de Deus) na
]oannes Damascenus, tambm, fala dessa mesma forma, dizendo (De
Fide Orthodoxa, Bk. I V, capo 1I l, [capoXXI I ]):
Essa desvalorizao do papel da livre vontade na constituio da or-
dem poltica foi difundida na imaginao jurdica e poltica, no incio da era
moderna.
a lei de Deus, enquanto se destina a ns, incendiando nossas mentes, atrai-as
para si prpria e desperta nossas conscincias, que a consideram a lei de
nossas prprias mentes. O mesmo verdadeiro, guardadas as propor~s,
relativamente ao direito positivo. Pois, aps ter sido editado, aplica-se a !o-
dos os individuos pur meio de um julgamento da razo, de forma que o que
no era necessrio per se considerado necessl:io em virtude da lei; des-
larte, esse ato de julgamento agora a lei (por assim dizer), como existe '10
prprio sujeito. (Tractatus de Legibus ..., C I Bk. I ; capo 3, n. 5)
Alm disso, com respeito ao direito, enquanto pode existir num sujeito hw'w-
no, inquestionavelmente consiste em um ato da I I -;ente. e de si exige somente
um julgamento pelo intelecto, e no um ato de l'omade, uma vez que, se um
ato de vontade necessrio para a observncia ou a execuo do direito, I lo
o para sua existncia. O direito precede a vOlltade do sujeito e obriga essa
vontade, enquamo um ato do intelecto necessrio para que o prprio di-
reito possa, desse modo, ser posto diante e em contalo dir~to com a vontade;
e, consequentemente, exige-se um julgamento pela razo. E nesse sentido, em
verdade, que a lei natural comumente referida como o julgamento nalural
da razo humana; mais ainda, isto , na medida em que a dita lei existe no
homem como em algum que lhe sujeilo.
5 1
A Poltica Perdida - Ordem e Governo Antes da Modernidade
Embora alguns proclamem que sacrlego discutir os poderes dos reis, e que
sua vontadf a fimte da lei, uma resposta segura e certo pode ser dada a
essa assero, Realmente, o que criminoso e sacrilego afirmar que no
legitimo PI: em d~'ida poderes reais, Esse o prprio sinal de poltica . 1 ' 1 ' 1 1 1
Deus, suavizada por lI I eio da sugesto de que no h Deus. Destarte. algo
mpio - sel/lelhante ao preceito dos Turcos - sustentar que a vomade real,
inqua, abs71l1/a e sem regras [arbitrria} temafora de lei
s5
Para tornar. efetivo o conceito de propriedade - escreve Lllis de Mofina
(/535-1 600j' - suficiente usar as coisas de acordo com sua prpria vOl/tade,
mas nos limites dafonna exigida pela natureza e permitida pelas leis dilinas
e humanas. Assim, uma pessoa senhora de seu escravo, embora no (/ possa
matar, ou i proprietria de suas prprias coisas, no obstante no poder
destru-las
H 6
:
No plano 9a teoria poltica, provocou uma conscincia permanente do
carter natural (isto , no-artificial) da regra e de sua limitao atravs de prin-
cpios que escapavam ao arbitrium do rei.
Portanto, a lei real tinha que ser esclarecida pela razo jurdica (ratio
iuris), isto , pelo conhecimento das coisas humanas e divinas, que era discutida
pela filosofia, para tornar-se juridicamente frtil.
No plano da teoria jurdica, essa limitao da vontade livre da pessoa,
pela razo, estava na origem de uma suspeita em face da lei, particularmente
quando contradizia os princpios estabelecidos da doutrina jurdica comum
(contra tenorem iuris rationis), ou introduzia excees a eles (Digesto de J usti-
niano, cf. J , 3, p. J 4-16).
I nstituies especficas eram tambm entendidas num semelhante
molde antivoluntarstico. A propriedade, por exemplo, no era esse ilimitado
poder sobre as coisas':que caracteriza nossos conceitos de domnio desde o incio
do sculo XI X.
Tambm oS contratos no eram esse domnio de escolha e vontade li-
vres como foram considerados pela legislao liberal do sculo XI X.
Aqui, protagonismo de elementos voluntarsticos circundado por
uma construo terica sobre as causas dos contratos (causa contractus) que
frequentemente desconsiderada. Para os juristas tericos, a causa era o elemento
que dava racionalidaqe vontade, o motivo subjacente sem o qual a execuo
dos contratos ou no teria sentido ou consistiria em uma vantagem eventual para
X 5 ARAJ O, J oo Salgado de. Carta que un cavallero biscaino esccrivi en discursos politic6s
y militares, la outra drl Rryno de Navarra [...], Lisboa, 1(>43.p. 15
X 6 De I uslitia et de fure, Ollchae. 1593. I , )8 .
Antnio Manuel Hespanha
50
formao da interao hu~ana. "A lei de Deus no est, em sua vontade, mas em
sua compreenso { .. .j", escreveu Domingo de Soto em seu tratado a respeite da
justia e do direito. (SOTO, J 556. q. J , la. l.l. J , q. I,art. I )
Tambm o direito humano no depende da livre vontade humana.
POl1anto, "a doutrina jurdica no tem comojnte nem o dito dos pretores, r.em
a Lei das Doze Tbuas, mas a prpria essncia intima da filosofia" (S O'=-O,
1556, Proemio 5). Ou "discutir as razes das leis (como direito voluntrio)
revela mais ignorncia do que conhecimento". (DOMI NGO DE SOTO, idem) .
Em resumo, direito e vontade estavam unidos pela prudncia, "A luz
no existe na vontade, que cega, mas na compreenso { .. .j pelo que Plato
sabiamell/e afirma que no se fingir m~asseverar que tudo obedece vorota-
de, mas, pelo coll/rrio, que nossa vontade obedece ou,' prudncia ou razo
prtica". (SUAREZ, 1613, liv. I , capo I , art. I )
A plena justificativa do princpio de que in iw:e stat mlio pro volunJas
aparece um pouco mais adiante,
5 2 !\ntnio M anuel Hespanha
!\ Poltica Perdida .. Ordem e Governo A ntcs da M odernidade
a parte contrria. O jurista francs Domat afirmou, .a~~,d~no, incio do sculo
X V I I I , "/out engagement doil avoir une cause honne/ 1:/0 e, cOIJr?rmea or-
dem das coisas". Outros autores preferiram outra construao dogmatlca, centra-
da na ideia da natureza dos contratos ("todos os contratos tm uma natureza
inerente" [natura ergo inest omnibus con/rac/ibus], escreveu M antica: Va/ica-
nae locubra/iones ..., citado por Grossi, 1986)
A natura con/mc/us deveria estruturar os compromissos contratuais
com uma lgica objetiva, exigida pela prpria natureza da organizao social e
incrustada na tradio. .
Em qualquer construo dogmtica que observemos, o peso de ele-
mentos voluntarsticos no imaginrio do contrato era muito leve. Um advogado
portugus resumiu muito expressivamente esse surpreendente equilbrio entre
vontade e racionalidade social objetiva. "A obrigao - escreve An/nio Cardo-
so do Amaral. 1740, Obligatio, n. 6 - contrada pelas prprias coisas, verbal-
mente ou por escrito ( .. .) e s vezes tambm pelo simples acordo" (aliquando
/amen obligatur quis solo consensu). Como um grande historiador do direito
italiano escreveu, para essa viso naturalstica "o homem desapareceu, absorvi-
do por uma rerum natura (natureza das coisas), plena de energia vital". (Gros-
si, 1991, p. 161)
Essa concepo no-consensual de contratos sofreu algumas limita-
es pela condenao da mentira, contida em preceito ("Cumprirs oque sai da
lua boca", Deut., 23, 23). Todavia, at ao (suavizado) triunfo do individualismo
na filosofia social da metade do sculo X V lll, a irrelevncia da vontade livre na
imaginao da interao social seria mantida.
Uma das mais conhecidas consequncias da ideia do carter objetivo
do trato social era o severo regime do casamento, em que a vontade era quase
impotente na formao da relao matrimonial. M ais surpreendente ainda era a
maneira pela qual A ntnio Cardoso do A maral (A M A RA L , 1740, v. Obligatio ~
acentua o fato de que os liames naturais de amizade e gratido podenam, por SI
mesmos, gerar obrigaes. Portanto, haveria obrigaes "oriundas apenas do
instinto natural, por causa de servios ou beneficios, de tal forma que estamos
na/uralmente obrigados a retribuir os que nos beneficiaram" (A M A RA L , 1740,
v. Obligatio, n. 4). O amplo (alm disso, comum) objetivo do scholium de A ma-
ral compreensvel somente se considerannos a extenso que "servio", "gra-
a", "piedade" ou "caridade" tinham na estrutura da interao humana na socI e-
dade europeia do incio da era moderna.
O princpio de que a natureza (humana) mecanicamente gerava obri-
gaes compreendia, tambm, aqueles deveres impostos por virtudes morais,
como "liberdade", "amizade", "caridade" ou "magnanimidade". Os amigos de-
viam-se mutuamente "obsquios" e "favores"; pessoas poderosas tinham deve-
res de "proteo" para com pessoas humildes ("amizade", "liberalidade"). Os
ricos deviam esmolas aos pobres ("caridade"). E magnatas (como o rei), por
causa da mais alta posio em que estavam situados, deviam tudo isso em grau
superlativo ("magnanimidade").
1.6 A DOUTRINA JURDICA COMO FONTE DA
ANTROPOLOGIA HISTRICA DO ANTIGO REGIME
Os poucos exemplos dados acima conduzem s mesmas concluses fllll-
damentais: (i) nas relaes entre direito e cultura, tanto quanto (ii) nos papis. a
histria legal-jurdica pode desincumbir-se dentro de disciplinas histricas c legais.
Comecemos com o primeiro ponto.
A primeira concluso a de que as instituies jurdicas podem ser o
objeto de uma hermenutica cultural que leve revelao em nclcos de catego-
rias que organizam a percepo da sociedade e guiam a avaliao da equidadc e
justia. Essas categorias no so inorgnicas. So combinadas em uma glohal e
harmnica interpretao da realidade. Peas guias desse modelo (ou paradigma)
so conceitos (imagens ou representaes), ou oposies conceituais. como
ordem (versus confuso ou homogeneidade), natureza (versus artificio), razo
(versus livre vontade), todo ( versus partes), pessoas (l'CI'SUS coisas). essncia ou
interioridade (versus aparncia). Esse paradigma concretiza-se em miradcs de
manifestaes concretas de manifestaes jurdicas ou institucionais, de tal for-
ma que sintetiza o conjunto institucional da cultura poltica medieval ou do in-
cio da era moderna, tornando-o familiar e previsvel em todas as mincias.
A segunda concluso a de que tal paradigma est to profundamente
enraizado que abarca um amplo conjunto de discursos normativos, como a teo-
logia moral, a tica, a economia (no antigo sentido, acepo de oikonomio. como
administrao da casa) e poltica. A o mesmo tempo, todas essas disciplinas
mergulham profundamente no senso comum e no comportamento quotidiano de
vida. So, hoc sensu, uma teoria de prxis, para relembrar um conhecido tlulo
de Pierre Bourdieu (cf. tambm K A I 1N, 1991)). I sso explica o anacronislllo de
aplicar a organizao contemp0rilnea do conhecimento (arbor scientiol'llm) ao
sujeito desse discurso normativo, em que o direito est indissoluvelmente co-
nectado com a teologia e a tica. A demais, isso esclarece a permanente e conta-
giante migrao de conceitos e modelos de fundamentao e de justificao de
um campo literrio para outro. E, finalmente, esclarece as razes da continuida-
de entre a literatura e as prticas quotidianas.
A terceira concluso diz respeito s asseres comumente implcitas
dos juristas a respeito da natureza dos paradigmas subjacentes lei. A o menos
desde a Escola Histrica A lem, os juristas esto cientes da existncia de um
sistema coerente de valores atrs de todas as proposies e regras juridicas. M as.
com exceo da primeira gerao da Escola Histrica A lem, ainda tendem a
pensar que esses paradigmas so o resultado de uma llllldamentao permanente, e
no universos de crenas culturalmente incmstados, I sto , no que tange ao direito
romano, ou grande tradio do ius commune continental, afinnava-se que as mo-
dernas categorias legais "racionais" j existiam, embora ainda em forma embrion,-
. ria, A tradio jurdica ocidental seria uma continuidade, onde a Razo desenvolvia
progressivamente e sem ruptura seu montono sistema conceitual.
Portanto, ressaltar descontinuidade e mptura no uma atitude terica
comum entre juristas, e mesmo entre historiadores do direito. De fato, o carter
.
5 4 Antnio Manuel Hespanha
A Poltica Perdida - Ordem e Governo Antes da Modernidade
55
l
atemporal das construes legais um postulado bsico do pensamento jurdico
ocidental, desde o iluminismo, quando o racionalismo culturalmente contagiante
criou a utopia de um sistema jurdico base~-do em axiomas racionais desenvolvi-
dos a um ritmo matemtico.
Gollfried Wilhelm von L eibniz (1646-1716) ou J eremy Bentham
(1748-1832) so dois representantes notveis dessa conente de juristas, que
conceituava a fundamentao jurdica e a descoberta de solues jurdicas
(Rechtsjindung) como uma fonna de ca/cu/us, embora esp~cfico.
O fonnalismo neokantiano realava a tendncia de equiparar doutrina
jurdica a uma cincia formal, isolada de qualquer contexto cultural ou social. O
ltimo passo nessa tendncia foi dado pela Teoria pura do direito (K EL SEN,
J 897-1955), quando, avaliou o cientificismo do discurso por sua capacidade de
alienar a realidade (de a "purificar").
Mesmo o historicismo e o sociologismo incidiram nesse essencialismo
aculturalista. De fato, mesmo quando as razes sociais das, instituies ou doutri-
nas jurdicas eram investigadas, o modelo adotado considerva que gmpos sociais,
tanto no presente, como no passado, compartilhavam os tPesmos modelos bsi-
cos de representao da realidade ou de interesses. O conflito social ou a emula-
o social eram, em matria de histria, frequentemente representados como se
os atores fossem cidados europeus contemporneos. Para eles, riqueza devia ser
mais importante do que honra; afiJ 1nao individual, mais decisiva do que de-
sempenho de um papel natural preestabelecido; progresso, mais desejvel do
que estabilidade; direitos, mais impositivos do que deveres; indivduos, mais
visveis do que comunidade; obrigaes jurdicas fOJ 1nais, vnculos mais rigoro-
sos do que os objetivamente gerados (preterintencional). :Essa contextualizao
contempornea do comportamento fomlaria uma espcie de razo prtica natural
que poderia ser exportada para qualquer situao humana'Ou tomada como base
para a pesquisa da justia natural (como na teoria da justia de J ohn Rawls).
A atual conscincia antropolgica deu historiografia, mxime,
historiografia jurdica, uma nova sensibilidade quanto ruptura cultural e dife-
rena histrica, liberando a gramtica autnoma de cada uma das diferentes
culturas do passado europeu. Essa liberao de diferena tem duas grandes van-
tagens; uma, no plano jurdico, outra, na dimenso histrica.
No plano da teoria do direito, recuperar o sentido da diferena histri-
ca tem sido um fator importante para recuperar o sentido r,estrito ao mbito local
dos valores ocidentais. Hoje, a conscincia jurdica confrontada com as falha5
das tecnologias jurdicas ocidentais exportadas, ou com sua reticente recepo
de cultur,!s alheias. Em um mundo que, vertiginosamente, tende para a integra-
o, o choque do universalismo jurdico e a con'espondente conscincia do ca-
rter local do direito suscita o problema vital da reconstruo de uma teoria
geral do direito, que passa a ser operativa, liberada do cronocentrismo e do etno-
centrismo, dentro da estmtura e em prol do pluralismo.
No que tange dimenso histrica, a sensibilidade quanto diferena
a condio de uma exitosa recriao de ambientes culturais extintos. A cultura
medieval e do incio da era modem a uma delas. Fonna um universo coerente
de imagens, crenas e valores que d sentido a milhes de decises concretas da
vida quotidiana. No se pode mais assistir a esses atos silenciosos e sem rastros.
Altem~tivamente, te.mos ainda o impressionante COlpils da tradio em que est
embe~ldo,. que fu~clon~u no mesmo arcabouo cultural e que engendrou diver-
sos dlSPOSlttvos dI scurSI vos que pennitiram um contnuo intercmbio entre sen-
so comum e ~ult~ra,a~similada. Um dele~ foi a receptividade permanente, por
parte ?a doutnna J ur~dlca, de.valores da Vida quotidiana ou sociais, por meio de
conceitos, como equllqs (eqUldade) bonum ou rectum (v.g., bonus paterfamilias.
pessoa comum, reeta rqti~ (raz? comum), interest (cf. BARBERI S, 2000), nafu~
ra rel1lm (natureza das ,cOI sas), ld quod plemmque accidit (nonnalidade estatsti-
ca), em:a~zamento (v.g.iura.radicata, exp~ctati.v~s sociais radicadas [no tempo ou
na tradlao]), e assim ppr dtante. Outro diSPOSitivoera o papel de topica, como a
arte de obter consenso na descoberta de solues jurdicas doutrinais.
Uma ltima palavra sobre esse tema, na medida em que pode ser a
respo~ta a uma pergunta comum a re?p~it? da capaci~ade da literatura jurdica
doutnnal de se tomar numa fonte de hlstona cultural e mtelectual.
.. N~o obstant~os ltim?s progressos no sentido da reconstruo de um
dI reI to da Vida 9uolldlana (notavel, SARA T, 1996), a doutrina jurdica atual
(maxime a doutnna continental europeia) , nessa medida, permevel ao senso
comum e aos sentimentos de justia social. Em certos domnios, onde decisiva
a. ades~o aos valores <I ~equidade, conforme o senso comum, h dispositivos
d~scurslv~s .que proporcI Onam alguma espce de sistema jurdico conceitual
Vida quolJ dlana. E o caso de clusulas gerais ou conceitos abertos, tais como:
?oa.-~.(em temas contratuais), "discrio ou arbtrio prudentes" (em decises
J udiCiaI S), "~omem prudente" (na administrao patrimonial). Todavia, em ge-
rai, os conceJ los so rgidos e autorreferenciais.
. Pelo contrrio, ess~ referncia ao mundo de valores e de avaliaes
radI cado no senso comum fOI permanente na doutrina jurdica do ius commune.
As solues jurdicas assimiladas eram justificadas pelo fato de que eram aceitas
por pessoas comuns, de. ~erem utilizadas h muito tempo (usu receptae), de se
radI carem em usos SOCI aI S(radicatae, praescriptae), de corresponderem or-
dem das coisas ou ordem moral, como essas eram comumente percebdas (ho-
nestae, bonnae et aeq~/Qe).Mesmo ~estrutura das fontes do ordenamento jurdi-
C ? - comoe~a_entendlda pela doutnna - expressava o peso de um senso espon-
taneo de eqUldade. No topo estavam o costume (consuefudo), a doutrina recebi-
da (opinio juris) e a prtica judicial (sty/us curiae, praxis).
Alm disso, essa permanente investigao do senso comum era com-
pletada por tcnicas d6 elaborar decises. Ao invs ,de inferir solues de um
pa~ro doutrinai rgido, os juristas elaboravam solues em duas etapas. A pri-
meI ra (im'enfio iuris, ars inveniendi), descobrindo e coligindo pontos de vista
comuns (loca commul1ia, topoi); a segunda identificando os metacritrios de
hierarquiz-los em cada caso.
A inter-relao entr doutrina recebida e senso comum no findava
com a deciso. Uma veZ alcanada a deciso - esse produto de uma razo colhi-
da dos fatos da vida -toma-se mais uma pea nesse esqueleto moral da vida
56
Antnio Manuel Hespanha
quotidiana formada pelo "direito recebido ou praticado (ius receplum \lei prali-
('(llum). Realmente, os casos decididos integraro o hOrI zonte dos padres mo-
rais e das expectativas sociais da comunidade. Ainda mais, prosseguia o proces-
so da reelaborao doutrinai do senso social de equidade. Trabalhando nesse
lIcquis decisional prtico, os juristas cunhavam regula ou brocarda, frases curtas
ou epigramas, em que a sabedoria jurdica prtica estava concentrada e podia ser
facilmente disseminada e assimilada pelos leigos. Agora, as construes assi-
miladas a partir do senso COlllumregressam vida quotidiana, tornando-se es-
truturantes. O discurso, de scu r.efgio efmero nos livros, retoma vida.
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.li Ma.ih; E
2
o AMOR NOS CAMI NHOS DO DI REI TO:
AMOR E IUSTITIA NO DI SCURSO
J URDI CO MODERN08?
'Brie[, le plus grand plaisir qui .mil apres I' amour, c' esl d'en parler '.
(L. LAB. Dbat de folie ct d'amour, Difcours IV)
2.1 INTRODUO
Amor a deliberafione prival
ss
, o amor priva o juzo; amorfuroris spe-
cies eSI
S9
, o amor uma espce de loucura da alma, to violenta que no su-
perada por nada; amor modum non admillit, cum humanus amor ex iis arreclio-
nibusfil, quorum virllls regula esse non pOlesl
90
, o amor no tem medid'a, at o
ponto de no poder ter como regra a virtude.
Assim diziam os antigos. Decididamcnte, a proximidade entre o amor
e a justia no faz parte dos tpcos de nossa cultura. Entretanto, deveramos
afilmar o contrrio, pois nosso imaginrio social est repleto, como podemos
notar, de exempla e lugares comuns que do conta da antipatia mtua reinante
entre estes dois sentimentos. A invocao da justia em situaes estruturadas
pelo amor (como uma famlia feliz, uma casal de namorados, um grupo de bons
amigos) to estranha assim como intil (e irrclevante como critrio de deci-
so) a invocao do amor no mbito de um processo judicial. Pior ainda: como
regra, considera-se que o recurso justia destri as relacs de amor (ou s se
verifica quando estas j esto arruinadas), da mesma forma que acreditamos que
o surgimento dos afetos separa ajustia de seu carter neutro e cego.
~J Traduo do original em espanhol de Douglas da Veiga Nascimento, mestrando no
PPFD/UFPR e bolsista CAPES.
H H PEGAS, M. Alvares. Commentaria ad Ordinationes Re~ni Portugaliae, (Ulyssiponc I li(9),
ad.I ,I ,gl.t.113,n.2.
~9 Idem, I. I , ad. I , I , gl. 13, n. 2 (a. 13).
90 Idem, I. V, ad. 1,65, gl. 45, n. 5.