TEORIA GERAL

DOS CONTRATOS &

CONTRATOS DO
CDIGO CIVIL
Prof. Joo Alberto Schtzer Del Nero
Sala XII.184
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CRDITOS
Organizao: Beatriz Bellintani
Anotaes: Beatriz Bellintani e Rafaela Lacaz
NDICE
I. Parte Introdutria da matria: conceito de contrato e observaes iniciais
II. Princpios do Direito Contratual
A. Princpios Clssicos
B. Bases Constitucionais
C. Princpios Modernos eContemporneos
III. Requisitos
A. Relativos aos agentes/partes
B. Relativos aos objetos
IV. Declaraes jurdico-negociais
A. Expressas e tcitas
B. Significado jurdico do silncio
I. Aperfeioamento dos contratos
II. Arras
III. Negociaes preliminares e contrato preliminar
A. Negociaes preliminares
B. Contrato preliminar
VIII. Princpio da relatividade eficacial e interveno de terceiros
A. Princpio da relatividade dos efeitos
B. Tipos de intervenes de terceiros
IX. Contratos aleatrios
X. Causas dos contratos
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XI. Sinalagma contratual
XII. Relaes contratuais de fato
XIII. Classificao dos contratos
A. Campo do direito em que se situam os contratos
B. Critrio da formao (modo de formao dos contratos)
C. Eficcia prpria, tpica, nuclear dos contratos
D. Momento ou tempo de adimplemento das obrigaes
XIV. Interpretao dos contratos
A. Funes e modalidades da atividade hermenutica
B. Cnones hermenuticos
I. Contratos por adeso e condies gerais dos contratos
II. Extino dos contratos
A. Classificao das causas de extino contratual
B. Resilio
C. Resoluo
1. Inadimplemento absoluto efetivo
2. Inadimplemento potencial
3. Adimplemento inadequado
I. Teorias sobre a alterao das circunstncias contratuais
A. Teoria da impreviso (francesa)
B. Teoria da pressuposio (alem)
C. Teoria da base do negcio (alem)
D. Teoria da onerosidade excessiva superveniente (italiana)
XVIII. Contrato de compra e venda
XIX. Troca ou permuta
XX. Mandato
XXI. Fiana
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I. PARTE INTRODUTRIA DA MATRIA
Aula I (30/07)
Contrato um acordo entre pelo menos duas partes, negcio jurdico ao
menos bilateral - congruente quanto aos meios e convergente quanto aos fins. Ao
contrato vo se aplicar as normas gerais sobre o negcio jurdico, mas tambm se
aplicaro as normas da teoria geral dos contratos e, alm disso, possvel encaixar o
contrato em uma determinada categoria.
O negcio jurdico tem elementos de existncia extrnsecos e intrnsecos
(forma, objeto e circunstncias negociais). Princpio geral da autonomia que permite
que as partes celebrem contratos que no esto no CC, contanto sejam lcitos - so os
contratos atpicos. Contratos atpicos no so necessariamente os que no encontram
disciplinas especfica na lei, pois existem os contratos tpicos que so os socio-
jurisprudencialmente tpicos. No entanto ns falaremos em atipicidade legal. O uso
econmico-social aquele que confunde a causa com o tipo.
Tipicidade
A Tipicidade deve ser encarada de maneira mais ampla do que a apenas
legislativa. Existem contratos nominados (legislativamente), que so aqueles presentes
no CC. Outras leis podem delimitar contratos que tambm chamaremos de nominados
apesar de no estarem no CC.
Alguns mecanismos desenvolvidos pela sociedade se revelam mais adequados
do que outros, mais apropriados, sofrendo um processo cultural da cristalizao. O
resultado dessa seleo cultural faz com que permaneam os instrumentos que se
demonstraram melhores para enfrentar determinadas necessidades - esta a tipicidade,
antes um fenmeno cultural do que uma atividade do legislador. A legislao apenas
o fim do processo de cristalizao cultural que gera um tipo contratual.
O contrato
O que podemos chamar de contrato? Instrumento de composio autnoma de
um conflito de interesses individuais. A satisfao/soluo pode no ser imediata mas
diferida no tempo, mediante o estabelecimento de normas de comportamento por
ambas as partes, normas de conduta juridicamente exigveis (comportamentos
apresentam o atributo da exigibilidade jurdica). So, portanto, obrigaes em sentido
estrito. Exatamente por isso podemos dizer que os contratos so fontes das
obrigaes, eles constituem as obrigaes. As obrigaes constitutivas que formam
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um contrato. O contrato um complexo de obrigaes, ou seja, so elas que o
constituem.
Estruturalmente o contrato fonte das obrigaes. As normas de conduta de um
contrato s so exigveis daqueles que so partes do contrato, no sendo, portanto,
universalmente exigveis. As prprias partes estabelecem as regras que lhes sero
aplicadas (autonomia = possibilidade de impor normas a si mesmo). Recht
geschaftlich erklarung = declarao jurdico-negocial.
Duas declaraes unilaterais que se harmonizam como declaraes que so
congruentes quanto aos meios e convergentes quanto aos fins. Comunho das partes
tanto quanto aos fins quanto aos meios adequados para atingir queles fins.
Bilateralidade intrnseca noo de contrato, ou seja, ele geneticamente
bilateral.
Sem declarao jurdico-negocial no h negcio jurdico. Essa declarao
jurdico-negocial consiste na exteriorizao para o outro, do ego para o alter, de uma
deliberao interna. O processo de deliberao culmina com a declarao.
O processo de deliberao gravita em torno de trs plos: conhecer/saber,
querer e poder.
O conhecimento da ordem jurdica (do direito - em nvel bsico social) e da
realidade (dos fatos)
O querer est ligado escolha de um fim a ser atingido
O poder est na escolha do meio adequado para atingir o fim a ser alcanado
Por isso no devemos falar em declarao de vontade, pois o processo de
deliberao no se resume ao querer, mas engloba tambm o saber e o poder, de modo
que o mais adequado falar em declarao jurdico-negocial, geneticamente bilateral.
Contrato X Conveno
A doutrina francesa diferencia contrato de conveno. Eles chamam de
conveno todo o acordo que visa criar, modificar ou extinguir posies jurdicas
ativas e passivas, enquanto contrato seria apenas aquilo que visa criar posies
jurdicas. No entanto, essa diviso irrelevante para ns e as usaremos como
sinnimo.
Aula II (31/07)
Bilateralidade
O contrato ou bilateral por ter dupla autoria (tem por autores e destinatrios as
mesmas duas partes do contrato) ou negocio jurdico geneticamente bilateral por
resultar da conjugao de duas declaraes unilaterais que se coordenam por serem
convergentes quanto ao fim e congruentes quanto aos meios. Quando a bilateralidade
gentica as partes impe obrigaes elas mesmas, h uma dupla-autoria. O que
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importa o negcio jurdico ser bilateral, no importa se pela dupla autoria ou se pela
conjugao de declaraes unilaterais de vontade. Os contratos tambm podem ser
multilaterais, como os contratos de sociedade, por exemplo
1
.
Contrato como fonte de obrigaes
O contrato so as obrigaes que o compe. No h contrato sem as normas de
conduta, pois so elas prprias que compe o contrato. Ao realizar um contrato de
compra e venda eles ficam obrigados a entregar a coisa e a pagar o que devido. Eles
celebram um contrato de compra e venda porque se obrigaram e no se obrigam
porque contrataram, j que a obrigao que constitui o contrato.
preciso ter muito cuidado com a expresso de contrato como fonte de
obrigaes: surgem obrigaes do contrato, no entanto, elas tambm surgem com o
contrato. As obrigaes surgem concomitantemente com o contrato, apesar de
logicamente ser mais fcil entender as obrigaes como resultado da celebrao de um
contrato. So as obrigaes que qualificam os tipos de contrato. No o nome
contrato que define seu contedo, mas sim seu contedo, as relaes obrigacionais
so o que define o carter contratual, de modo que possvel dizer que a obrigao
que define o contrato.
Usos e costumes
Usos e costumes - instrumentos juridicos que surgiram e so observados e
referenciados at hoje por uma nica razo, foram eles que funcionaram, permitindo
sociedade subsistir. A vinculatividade dos usos e costumes decorre da comunidade e
no do indivduo. So as primeiras fontes do direito. Na ordem jurdica, a
obrigatoriedade de um contrato somente se consegue obter se houver a representao
de um papel, uma pea jurdica escrita pela sociedade.
Autonomia privada
A passagem do formalismo para o consensualismo se deu pelo progressivo
reconhecimento de que o ser humano no necessita ser ator de peas jurdicas alheias,
mas algum capaz de escrever seu prprio roteiro jurdico, do qual ele prprio ser
autor. Com o progressivo reconhecimento da sociedade da importncia do indivduo
como um ente insubstituvel, infungvel. a valorizao da moral kantiana, segundo a
qual ningum meio para nada, mas cada pessoa um fim em si mesmo -->
valorizao do indivduo. O autor da norma passa a poder ser o prprio destinatrio
dela. Dessa maneira compreendemos a chamada autonomia privada ou o poder
negocial. O negcio jurdico mais do que facti specie, mais do que a incidncia da lei
sobre um fato. O professor valoriza a autonomia privada, a atuao dos indivduos.

1
OBS: no confundir parte com pessoa. Um contrato pode ser celebrado entre mais de duas pessoas e
no entanto ter apenas duas partes. Isso multipessoalidade e no multilateralidade
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Importncia social do contrato
O contrato relevante tambm para a comunidade ou apenas para quem
contrata? Que relevante para os indivduos indiscutvel, uma vez que instrumento
para a resoluo de um conflito de interesses, todavia, numa comunidade em que haja
mnima diviso de tarefas entre seus membros e de propriedade privada o contrato ser
instrumento relevante tambm do ponto de vista social e econmico. Em primeiro
lugar, havendo esses trs fatores o contrato estimula o processo de criao, produo e
circulao de bens e servios, favorecendo/aprimorando-os. H portanto interesse
economico e social no instrumento juridico do contrato. Sendo ele uma forma de
composio de conflitos ele diminui o grau de litigiosidade de uma comunidade,
favorecendo a permanncia da comunidade. Assim, o contrato apresenta um segundo
aspecto relevante, agora do ponto de vista sociolgico, que a preservao da
sociedade.
O contrato embora seja de interesse das partes no apenas do interesse das
partes, da os limites colocados aos contratos, por sua funo economica e social, o
que no elimina seu carter individual, das partes contratantes.
Aula III (06/08)
II. PRINCPIOS DO DIREITO CONTRATUAL
A. CLSSICOS
1. Liberdade contratual
2. Consensualismo
3. Fora vinculativa dos contratos - se o contrato surge mediante a conjugao de
duas declaraes jurdico-negociais, de um acordo de duas partes, um eventual
desfazimento do contrato no pode ficar na faculdade de apenas uma das partes.
Uma vez celebrado ele vinculativo para ambas as partes, e nenhuma delas pode
desfazer o contrato sem a anuncia da outra (irretratabilidade e irrevogabilidade
do contrato). No entanto, a ordem jurdica prev determinadas circunstncias nas
quais possvel haver a desconstituio por apenas uma das partes (resilio
unilateral e resoluo do contrato
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).
3.1. Intangibilidade para o juiz - Alm disso, h um outro aspecto da fora
obrigatria ou vinculativa dos contratos - no apenas as partes no podem
desfazer ou modificar o contrato, mas o prprio juiz no pode nem exonerar

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um exemplo de resilio unilateral a do contrato de trabalho, que pode ser extinto por iniciativa
exclusiva de qualquer uma das partes. A resoluo, por sua vez, quando em virtude do
inadimplemento das obrigaes contratuais por uma das partes, surge para a outra parte a competncia
desconstitutiva do contrato
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uma das partes de suas obrigaes nem modificar o que est disposto no
contrato. Assim, como se o contrato fosse intangvel para o poder judicirio
(intangibilidade). No entanto, possvel haver uma readequao judicial do
contedo do contrato quando h significativa e inesperada mudana das
circunstncias contratuais, no qualitativa mas quantitativa (onerosidade
excessiva superveniente; base do negcio etc. - existem teorias que buscam
fundamentar essa possibilidade excepcional de interveno do juiz no
prprio contedo do contrato)
4. Relatividade eficacial (relatividade dos efeitos/consequncias do contrato) - no
contrato de compra e venda o que gera o direito subjetivo de propriedade no a
celebrao do contrato. No direito francs basta a celebrao do contrato para que
seja transmitida a propriedade. Essa soluo acolhida por diversos outros pases,
mas NO pelo brasileiro, que continua prxima ao direito romano, assim como o
direito alemo. O contrato de compra e venda no brasil tem duas obrigaes
centrais, uma do vendedor, de atribuir uma coisa ao comprador, e outra do
comprador de atribuir uma quantia ao vendedor. O adimplemento dessas
obrigaes outra questo (art. 481 do CC). por meio dos negcios jurdicos de
adimplemento que se transmite o direito subjetivo de propriedade no direito
brasileiro. Os efeitos jurdicos de um contrato alcanam apenas aqueles que so
partes do contrato, no se estendem nem alcanam terceiros que no sejam parte do
contrato. Ningum fica obrigado em virtude de um contrato de cuja celebrao no
participou.
4.1. A relatividade eficacial tem dois aspectos. O primeiro deles a chamada
relatividade subjetiva, segundo a qual se no houver nenhum fenmeno de
sucesso contratual, no h extenso a terceiros dos efeitos do contrato.
Contrato no cria deveres nem direitos queles que no fazem parte do
contrato. Excepcionalmente, no entanto, possvel que o contrato afete
terceiros (contrato com pessoa a declarar, estipulao em favor de terceiro -
como esses casos so excees preciso que seja expresso).
4.2. Outro aspecto a relatividade objetiva, segundo o qual o contrato alcana
apenas aquilo que objeto das prestaes associadas s diversas obrigaes
contratuais. Em outras palavras, toda obrigao tem por objeto uma
prestao (conduta ou comportamento humano) e toda a prestao tem um
objeto (aquilo que se d, o que se faz e o que se deixa de fazer) e os efeitos
do contrato alcanam apenas o que objeto da prestao associada a alguma
obrigao constituda pelo contrato. Assim, portanto, se eu celebro com
algum um contrato de compra e venda e me obrigo a transferir meu direito
de propriedade sobre uma caneta, a relatividade eficacial do contrato recai
apenas sobre a caneta e no sobre outros objetos dos quais eu eventualmente
seja proprietrio e que integrem a minha esfera jurdica patrimonial.
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Aula IV (07/08)
Faremos uma comparao entre o liberalismo econmico clssico e liberalismo
econmico contemporneo. Para efeitos de didtica, consideremos liberalismo
econmico sinnimo de capitalismo.
O liberalismo econmico clssico (sc. XVIII e comeo do sc. XIX) apoiava-
se sobre trs grandes pilares:
- Igualdade formal entre as pessoas
- Livre concorrncia espontnea = mo invisvel do mercado (a concorrncia seria
livre espontaneamente, com a multiplicao dos que produziam e a queriam)
- No interveno do Estado nas relaes econmicas privadas (princpio do laissez
faire) ao Estado no cabe disciplinar, mas zelar para que os termos do contrato
sejam preservados. um Estado que toma conta, mas no intervm (Estado
polcia).
Liberalismo econmico clssico X Contemporneo. No welfare state so
percebidos diversos dos defeitos do capitalismo, sem desejar uma mudana estrutural.
Predomina de algum tempo para c instrumentos que buscam manter o capitalismo
como modo de produo pela eficincia que ele demonstra. Preocupao muito grande
com o desvirtuamento da concorrncia. A livre-concorrncia no acontece de fato,
apenas um discurso. O estado deixa de ser um mero tat gent darme, passando a
influenciar fortemente as relaes de particulares e regular a concorrncia.
H uma necessidade de uma interveno do Estado para constituir na medida do
possvel a livre concorrncia e para propiciar uma igualdade material entre as pessoas.
Podemos falar de um liberalismo econmico contemporneo no qual partimos do
princpio da igualdade material entre as pessoas. A igualdade material e a livre
concorrncia so processos scio econmicos em continua construo com a
interveno do Estado.
No direito brasileiro atual como ns poderamos examinar os contratos,
analisando o liberalismo contemporneo. Como se apresenta o panorma
constitucional que poderia nos permitir compreender o fenmeno jurdico contratual?
B. BASES CONTRATUAIS DO DIREITO CONTRATUAL BRASILEIRO
CONTEMPORNEO
1. dignidade da pessoa humana (art. 1
o
inc. III) - a autonomia privada um dos
aspectos da dignidade humana na medida em que reconhece no ser humano o
prprio autor das peas jurdicas que ir, posteriormente, representar
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2. Valores sociais do trabalho e livre iniciativa (art. 1
o
inc. IV) - capacidade de dar
incio a alguma atividade. Dignidade no trabalho. Liberdade do exerccio de
qualquer profisso
3. Propriedade privada que atender sua funo social (art. 5
o
inc. XXII E XXIII)
4. Defesa do consumidor (art 5
o
inc. XXXII) - na medida em que se reconhece a
inferioridade do consumidor na relao de consumo, impe-se ao estado a
necessidade de proteger o consumidor. Implicitamente reconhece a desigualdade
5. Ordem econmica e financeira da repblica (art 170 caput e inc II, III, IV, V,
VI) - livre-iniciativa no apenas fundamento da repblica como tambm
princpio da ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa. A busca dessas finalidades se dar em virtude da aplicao desses
princpios: propriedade privada e sua funo social, livre-concorrncia. A livre
concorrncia deve ser garantida para buscar a igualdade entre as pessoas.
6. Liberdade de exerccio de qualquer atividade econmica independentemente de
autorizao do estado/poder pblico
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato. - leia-se aqui liberdade contratual
A liberdade de contratar a de celebrar ou no um contrato. A liberdade
contratual mais ampla do que a liberdade de contratar, abrangendo tambm a
liberdade de escolher com quem eu contrato e configurar o contedo do contrato. No
entanto, no art 421 a expresso liberdade de contratar se refere liberdade contratual.
Esse artigo afirma que a liberdade contratual tem a sua razo de ser, o seu fundamento,
na funo social do contrato e, num segundo momento, afirma que ela tem por limites
a funo social do contrato --> duplo papel da funo social do contrato: base e limite.
Crtica: ser que a funo social do contrato fundamento da autonomia
privada e do fenmeno jurdico contratual? No, no apenas essa a relevncia
jurdica do contrato, pois ela tambm tem uma funo individual de harmonizao de
conflitos de interesses, alm de ser instrumento de aperfeioamento dos processos de
produo e circulao de riquezas. Segundo o professor essa ideia expressa por meio
do artigo fere a autonomia privada e, por extenso a dignidade da pessoa humana. No
porque o contrato desempenha importante funo social que no tenha importante
funo individual, no podendo ser reduzido a a um ou a outro.
Contratos de celebrao obrigatria:
Contratos que podem colocar em risco a livre concorrncia sero impedidos
pelo Estado ou regulados por ele (funo do CADE)
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C. MODERNOS E CONTEMPORNEOS
Trs renovaes do direito civil / novos princpios contratuais: Funo social do
contrato, equilbrio econmico, boa-f objetiva. Em virtude de uma alterao
significativa das circunstncias pode excepcionalmente haver uma readequao do
contrato - tem a ver com um equilbrio no contrato.
BOA-F OBJETIVA
O CC de 2002 fala da boa-f objetiva em inmeras passagens. Algumas delas
so:
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-
f e os usos do lugar de sua celebrao.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Crticas ao art. 422:
A primeira delas que os contratantes so obrigados a guardar tanto na
celebrao quando execuo os princpios da boa f e probidade. S os contratos?
No, em qualquer relao obrigacional esses princpios devem ser respeitados, ou seja,
a boa f prpria de todo e qualquer fenmeno jurdico obrigacional, no apenas do
fenmeno contratual e das obrigaes contratuais. Outra crtica que antes de celebrar
o contrato as eventuais partes j entram num contato scio-econmico e j nessa
aproximao h um dever jurdico de desenvolver um comportamento leal e correto,
mesmo ainda no havendo um contrato. Ex. Dever de informar prvio celebrao
do contrato. Alm disso, esgotadas as obrigaes que compunham o cerne do contrato
ainda podem restar obrigaes cujo cumprimento seja exigvel. Tanto os deveres
secundrios como os laterais precisam ser cumpridos. As normas que impe uma
conduta leal e correta s partes contratantes no se limitam fase de celebrao e
execuo do contrato, mas abrangem tambm as fases pr e ps contratuais.
Observaes ao art. 113:
A boa-f objetiva tem a funo interpretativa (art 113), para compreender os
textos contratuais. A omisso no provoca dvidas, mas sim lacunas, no se sabe o que
fazer. Portanto, alm de obscuridade que provoquem dvidas h omisses que
promovem lacunas e que precisam ser preenchidas de alguma maneira. Segunda
funo da boa-f objetiva: completadora de lacunas. Terceira funo: correo do
contedo no caso de desequilbrio (original ou superveniente) entre as posies
jurdicas ativas e passivas de ambas as partes. A boa-f objetiva esse dever de um
comportamento dinmico, leal e correto que tende a satisfazer os interesses de ambas
as partes de acordo com o que elas predeterminaram. Isso suscita uma confiana
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recproca entre ambas as partes, equilibrando as posies jurdicas de ambas as pares
sem que haja o abuso de uma pela outra. Tambm impe os deveres secundrios e
laterais da obrigao principal.
Princpio da relatividade eficacial:
Do contrato no surge nem direitos nem deveres para quem no parte. Para o
totalmente estranho do contrato no surgem nem direitos nem deveres. Todavia, o
contrato como realidade jurdica, como entidade jurdica que se oferece ao
conhecimento das pessoas impe a todos pelo menos a realidade jurdica da sua
existncia e a no conspirao contra a execuo daquele contrato. Embora no
imponha deveres, ele pode impor um dever de absteno tutela externa do crdito.
Excepcionalmente, a celebrao do contrato pode trazer um prejuzo injustificvel a
algum que no parte do contrato. A ordem jurdica ento ir atribuir competncia a
esse terceiro para pedir desfazimento do contrato (fraude contra credores).
Vamos recordar temas do primeiro ano porque os contratos so um tipo de negcio
jurdico (teoria geral do direito privado).
Aula V (13/08)
III. REQUISITOS PARA CELEBRAO DE CONTRATO
A. RELATIVOS AOS AGENTES/PARTES
- Personalidade jurdica - deve ser pessoa fsica ou jurdica. Entes no dotados de
personalidade jurdica no podem, a no ser que haja exceo em lei, ser agentes de
negcio jurdico. No havendo personalidade jurdico considera-se o negcio jurdico
inexistente. requisito de existncia relativo aos agentes (pessoa fsica ou jurdica)
- Capacidade jurdica - conjunto de poderes atribudos a uma pessoa fsica ou
jurdica. O conjunto das posies jurdicas ativas e passivas de que em uma certa
ordem jurdica, uma pessoa fsica ou jurdica pode ser atribuda. Ex. Propriedade de
empresa jornalstica privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos, ou pessoas jurdicas constitudas e com sede no Brasil. Aqui trata-se de um
requisito de validade:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
(...)
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
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(...)
- Capacidade de exerccio - aptido para celebrar contrato por si s,
independentemente da substituio por outra pessoa ou da cooperao de outrem. Ex.
Menores de 16 anos so completamente incapazes de, por si s, emitir declarao
jurdico-negocial, precisando de um representante legal. a aptido de por si s,
independentemente de representao ou de assistncia, praticar negcio jurdico ou
celebrar um contrato.
- Legitimidade/legitimao de direito material - no h uma reduo na capacidade
jurdica, mas apenas mais um requisito para que seja vlido o contrato. A doutrina
identifica nesse ponto um outro requisito relativo ao agente, ou seja, casos em que
no h falta de capacidade de exerccio, jurdica ou personalidade jurdica. Ex.
Quando o ascendente quer alienar bem para o descendente ele precisa da anuncia do
cnjuge e dos outros herdeiros (art 496 CC). Falta legitimidade de direito material,
que um aspecto da incompetncia, mas no se confunde com os outros requisitos.
Dois aspectos: um negativo e um positivo. O negativo a supresso de uma
legitimidade ordinariamente presente (invalidade do negcio jurdico - nulo ou
anulvel) e o positivo nos casos de representao em que ocorre a atribuio de
uma legitimidade de direito material originalmente ausente (fator de eficcia) ex. art
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Essa ltimo aspecto no mencionado no CC, no entanto, nos arts 496 e 496
nos colocam diante de um problema que certamente no cabe em nenhum dos outros
trs aspectos, mas sim no que a doutrina chama de legitimidade de direito material.
B. RELATIVOS AO OBJETO
- Possibilidade - o contrato estabelece para as partes determinadas condutas, as quais
ho de ser possveis fsica e juridicamente falando. Ex. Alienar bem pblico no
juridicamente possvel. A possibilidade fsica elemento de existncia e a
possibilidade jurdica requisito de validade.
- Licitude - todo contrato recai sobre determinadas condutas das partes contratantes, as
quais devem ser, alm de possveis, lcitas. Essa licitude consiste numa no
contrariedade ordem jurdica estabelecida. Ex. Art 426 No pode ser objeto de
compra e venda de contrato a herana de pessoa viva.
- Determinao/determinabilidade - devem estar determinadas desde o momento da
celebrao do contrato ou devem ser suscetveis de determinao ulterior, mas
reconhecveis a partir de critrios objetivos determinados desde a celebrao do
contrato. Determinao pode ser original (elemento de existncia) ou
determinabilidade ulterior (requisito de validade).
Forma
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A relevncia acaba se deslocando da forma para o contedo. A declarao
jurdico negocial pode dar-se de qualquer maneira, pode revestir qualquer forma a no
ser que o prprio legislador estabelea para determinados negcios jurdicos uma
forma legislativamente imposta para a emisso da declarao jurdiconegocial.
PRINCPIO DA LIBERDADE DAS FORMAS.
Art. 107 do CC (j falamos dele quando falamos do princpio do consensualismo)
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno
quando a lei expressamente a exigir.
O princpio geral da liberdade de forma. A lei pode exigir como requisito de
validade para certos contratos a forma escrita. Quando a lei estabelece uma forma, esta
passa a ser requisito de validade.
Aula VI (14/08)
IV. DECLARAES JURDICO-NEGOCIAIS
A. EXPRESSAS E TCITAS
O nosso CC confunde as expresses declaraes jurdicas expressas, tcitas e o
silncio. A declarao expressa aquela feita por palavras, escrito, ou qualquer outro
meio direito da manifestao da vontade e a declarao tcita aquela que se deduz
de fatos que com toda a probabilidade a revelam.
Podemos ter diversos tipos de linguagens (surdos-mudos, cdigo morse) e todas
elas podem ser consideradas declaraes expressas, pois so modos de comunicao
direta entre as pessoas. As declaraes tcitas so aquelas que no so expressas.
Nelas estamos diante de um comportamento humano que, se houver alguma
racionalidade, podem nos possibilitar inferir
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, levantando-se uma conjectura daquela
conduta.
A declarao tcita aquela que na ausncia de uma declarao expressa se
abduz do comportamento da outra parte a sua vontade (Ex. art 1805 - herana -
aceitao da herana no por aceitao expressa, mas comportando-se como herdeiro -
nesse artigo se ope, erroneamente, a declarao tcita escrita, quando na verdade
deveria ser expressa). Facta concridencia (fatos concludentes) - no uma concluso
dedutiva, mas conjectural/hipottica.

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inferncias podem ser dedutivas, indutivas ou abdutivas (emprego do raciocnio abdutivo, no qual
levanta-se uma hiptese, suscitando-se uma conjectura para determinado fenmeno)
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B. SIGNIFICADO JURDICO DO SILNCIO
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os
usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade
expressa.
Art. 432. Se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o
contrato, no chegando a tempo a recusa.
Quem cala nem sempre confessa, mas verdade que no nega - fragmento de
Paulo, que afirma que o silncio nem aceita nem nega. Do silncio, isoladamente, ns
no podemos concluir absolutamente nada a respeito do eventual processo de
deliberao interno pelo qual passou determinada pessoa. Se o
silncio/comportamento omissivo for previamente codificado como a manifestao em
determinado sentido ele manifestao expressa. O silncio s tem significado
quando algum significado lhe atribudo previamente, porm se isso feito a
declarao passa a ser expressa - CC e doutrina no entendem isso. O CC coloca o
silncio como declarao tcita, quando na verdade, se o silencio no codificado ele
no tem significado jurdico algum.
V. APERFEIOAMENTO DOS CONTRATOS
Perfeito aquilo que foi feito completamente. Do ponto de vista esquemtico o
contrato negcio jurdico bilateral, que uma harmonizao de dois negcios
jurdicos unilaterais (proposta e aceitao) que so congruentes quanto aos meios e
convergentes quanto aos fins.
A aceitao negcio jurdico geneticamente unilateral que tem por autor o
aceitante, que recebeu uma proposta e a examinou e decidiu aceit-la. Oblato #
aceitante - o primeiro ainda est na fase de deliberao, ou seja, destinatrio da
proposta mas ainda no a aceitou
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio
no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das
circunstncias do caso.
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediata- mente aceita.
Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou
por meio de comunicao semelhante;
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II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tem- po
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponen- te;
III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a res- posta
dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conheci- mento da
outra parte a retratao do proponente.
Art. 429. A oferta ao pblico equivale a proposta quando en- cerra os
requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resul- tar das
circunstncias ou dos usos.
Pargrafo nico. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua
divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta reali- zada.
Art. 430. Se a aceitao, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao
conhecimento do proponente, este comunic-lo- imediata- mente ao
aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
Art. 431. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou
modificaes, importar nova proposta.
Art. 432. Se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar- se- concludo o
contrato, no chegando a tempo a recusa.
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela
chegar ao proponente a retratao do aceitante.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitao expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar res-
posta;
III - se ela no chegar no prazo convencionado
Art. 435. Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto.
Chaves para entender esses artigos:
- Receptibilidade/receptividade. Receptvel qualidade daquilo que pode ser
recebido por algum porque foi encaminhado a esfera de possvel conhecimento de
algum. Quando algum dirige uma proposta a outrem, deve pelo menos
encaminhar a possvel esfera de conhecimento de outrem. Nos negcios jurdicos
receptveis a eficcia reside em parte no encaminhamento do negcio a outrem. A
aceitao tambm negcio jurdico receptvel de nada adianta o aceitante aceitar
a proposta e no levar ao conhecimento do proponente que aceitou. Assim,
receptvel aquilo cuja eficcia est, em parte em encaminhar a proposta para outra
pessoa. Receptibilidade se d quando as partes que no esto diretamente em
17
contato, mas em contato indireto. Fala-se em partes presentes quando proponente e
oblato esto em comunicao direta e em partes ausentes quando uma no est
perante a outra, mas em comunicao indireta (rdio, telefone, telgrafo)
- Durao de uma proposta. Existem quatro tipos:
i. Efmera - partes presentes, em comunicao direta e durao imediata
ii.Pr-determinada - prprio proponente ao dirigi-la ao oblato pr-fixa um
tempo no qual ele se obriga a manter a proposta dentro do prazo de vigncia. O
oblate deve aceitar no prazo da vigencia e o outro tem que respeitar. Se ele no
expedir a aceitao no prazo de vigncia
iii. Razovel - aceitao tem de ser expedida ou o proponente deve tomar
conhecimento dela num tempo suficiente. preciso ter em vista cada caso
concreto para determinar o tempo suficiente
iv. Suprimvel - ocorre quando o proponente retira a proposta e o oblato
no vem a ter conhecimento apenas da proposta, mas da retirada da proposta, o
mais tardar no mesmo momento, no havendo qualquer prejuzo para ele.
Poder de retratao - para ser eficaz precisa alcanar oblato o mais tradar com
a proposta.
Ex. Se uma banca de tomates tem uma placa dizendo que vende 12 tomates a R$5,00
ele no pode desfazer a proposta porque algum que ele no gosta quer comprar. A
proposta vinculativa, de modo que se algum a aceita no possvel retir-la.
A aceitao tambm negcio jurdico unilateral receptvel que demonstra a
adeso do oblato ao contedo proposto pelo proponente. Se a aceitao se limitar a
acolher completamente o contedo da proposta temos a formao imediata do
contrato. Se a aceitao for expedida ou chegar ao conhecimento do proponente depois
do prazo de vigncia no possvel a formao do contrato, pois uma das declaraes
no mais existe, no entanto, ela no nada, mas constitui-se em uma nova proposta
(transmutao do negocio jurdico - converso legislativa - art. 431 CC - art. 170). Se
houver uma aceitao mas com mudanas da proposta em rigor no se fala em
aceitao.
Momento de formao do contrato o momento da conjugao das duas
declaraes de vontade. (arts. 427-435)
Aula VII (20/08)
VI. ARRAS
Arras uma figura extremamente ligada ao fenmeno jurdico contratual,
apesar de constar na parte de direito das obrigaes, nos seguintes artigos:
18
Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der
outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras,
em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao
devida, se do mesmo gnero da principal.
Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a
outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem
recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e
exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria
segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios
de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se
provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode,
tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e
danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente
indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da
outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em
ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar.
A arras ou sinal so em rigor uma quantia que uma das partes d a outra como
signo da celebrao e da vinculatividade decorrente do contrato, por isso tambm so
chamadas de sinal/signo, pois representa algo. Ao celebrar um contrato uma atribui a
outra um signo da vinculatividade do contrato celebrado. No direito romano o sentido
da arras era muito maior do que hoje, havia muito mais formalismo
Hoje falamos de contratos reais. Com o princpio da liberdade das formas,
temos um formalismo muito menor. Persistem arras com o significado jurdico de
funcionar como signo semi-tico de que as partes celebraram determinado contrato.
Hoje temos outros signos que semioticamente significam algum compromisso, como a
aliana de noivado. O signo sempre uma coisa que est no lugar de uma outra coisa
que no est diante de ns e aponta para ela. Assim, as arras consistem na atribuio
feita por uma parte contratante outra de uma quantia em dinheiro ou de um objeto
mvel (objetos imveis no podem ser objeto de arras).
Alm do significado dessas arras qual a sua funo? Uma vez celebrado o
contrato e sendo a prestao homognea, a arras ser abatida do montante a ser pago.
Da a expresso: recibo de sinal e princpio de pagamento, pois havendo
homogeneidade entre a coisa que consiste as arras e o objeto da prestao ela servir
como parte do montante a ser pago. Se houver heterogeneidade as arras so apenas
signo e a parte que recebeu as arras fica obrigada a restituir o signo parte que o tiver
atribudo. Isso vale no caso de cumprimento do contrato.
19
O contrato pode no vir a ser executado por ter perdido a sua vigncia, ter sido
desconstitudo, ou ainda se uma ou ambas as partes no adimplir com as suas
obrigaes. Se no houver execuo do contrato por distrato (resilio bilateral), as
arras tero o destino que o contrato determinar. possvel haver tambm a resilio
unilateral (direito potestativo extintivo), ou o inadimplemento das obrigaes
contratuais e as arras tem funes diferentes. Se o contrato atribuir s partes o poder de
resilio unilateral, chamamos as arras de penitencirias e no caso de inadimplemento
falamos em arras confirmatrias.
As arras penitencirias so aquelas previstas para o caso de no execuo do
contrato decorrente de resilio unilateral deste. As arras confirmatrias so aquelas
decorrentes da no execuo do contrato em virtude de inadimplemento de obrigaes
contratuais. A penitncia visa tornar oneroso o exerccio dessa competncia de no
execuo, para desestimular o exerccio da competncia, assim, as arras penitencirias
quando pagas quele que rescindiu o contrato devem ser restitudas quele que pagou
em dobro, no entanto, se forem pagas pela pessoa que rescindiu com ela continuaro.
No caso das arras confirmatrias tem-se uma funo indenizatria das arras, mas uma
indenizao mnima, de modo que cabe ainda maior indenizao. Se aquele que
recebeu as arras rescindir o contrato ele deve restituir as arras mais o equivalente.
Aula VIII (21/08)
VII. NEGOCIAES PRELIMINARES
E CONTRATO PRELIMINAR
A. NEGOCIAES PRELIMINARES
A presena do preliminar pode fazer algum imaginar que estamos diante de
figuras parecidas, mas estas figuras so muito distantes.
Desde o primeiro ano estudamos os elementos dos negcios jurdicos
(elementos naturais, acidentais). Del Nero no costuma falar de elementos essenciais,
naturais e acidentais. Ele costuma observar o negcio jurdico a partir de seus
contedos e identifica trs contedos diversos ou trs parcelas do contedo:
- Contedo mnimo: parcela do contedo que me permite conhecer o negocio
jurdico como sendo de um determinado tipo, traos que permitem qualificar aquele
ente como sendo de determinada categoria. EX. Para reconhecer o contrato de
compra e venda preciso identificar uma coisa, um preo e o consenso (no mero
consentimento, mas um acordo de troca da coisa pelo preo).
- Contedo agregado: a parcela do contedo que a ordem jurdica acrescenta, agrega
ao contrato ou de maneira inarredvel (cogente) ou de maneira arredvel
(dispositiva).
20
- Contedo Peculiar ou Particular: todas aquelas disposies contratuais
compatveis com o tipo de negcio jurdico e que no constituam nem parcela do
contedo agregado e nem parcela do contedo mnimo.
Para que eu possa falar de contrato, tenho que estar diante de uma proposta e de
uma aceitao (negcios jurdicos unilaterais). O contrato se forma quando h
aceitao de uma proposta, anuncia do oblato do contedo integral do negcio.
Havendo concordncia, a aceitao que dispe a anuncia com o contedo inteiro da
proposta faz com que proposta e aceitao se mesclem para formar contrato. Esse
modo de encarar o contrato como resultado da conjugao de proposta e aceitao
um modo esquemtico de observar contrato. Em rigor antes que ns conseguimos
identificar nitidamente proposta e aceitao, dois sujeitos se aproximam, entram em
contato para dialogar, debater ou discutir a possvel, futura celebrao de um contrato.
Eles no esto celebrando um contrato, nenhum dos dois neste momento est
formulando algo que merea o nome de proposta ou aceitao. Ambos podem estar em
contato. No posso negar que haja um dilogo entre estes dois centros de interesses.
As partes buscam delinear aspectos do contedo mnimo, agregado e peculiar do
contrato debatendo acerca dos elementos essenciais, naturais e acidentais do
contrato. At o momento em que desistem do dilogo porque um eventual acordo entre
elas se manifestou impossvel ou ento chegam a um determinado acordo e se forma
um contrato. H tambm uma terceira hiptese: um dos negociadores simplesmente
pe um ponto final na conversa.
4
Este dilogo pr-contratual nada mais do que uma fase pr-contratual
porque ocorre antes do contrato, mas no necessria formao do contrato. O
contrato tambm no segue necessariamente esta fase pr contratual. Esta fase pode
conduzir celebrao do contrato e pode no conduzir. Alm disso, possvel que se
celebrem contratos sem que as partes passem por esta fase pr contratual.
Em suma, nem todo contrato apresenta a fase pr contratual e nem sempre a
fase pr contratual conduz celebrao do contrato.
Deveres/obrigaes pr-contratuais
O simples fato que estou diante de uma relao social, econmica, poltica
diante dois sujeitos ou entre dois centros de interesses nos mostra que estes dois
centros, sujeitos, devem observar o seu relacionamento, certos deveres jurdicos. J h
obrigaes, deveres jurdicos. Certamente, no h obrigaes contratuais porque
contrato mesmo no se formou nenhum. Mas esse simples contato intersubjetivo
relevante do ponto de vista social e econmico tem a sua repercusso no campo do

4
OBS: o professor no falou em nenhum momento em partes ou pessoas, mas sim em sujeitos ou
negociadores. Isso porque seria incorreto falar em partes uma vez que trata-se de fase pr-contratual,
portanto ainda no h contrato e por consequencia suas partes tambm no existem. Ao mesmo tempo
no podemos falar em sujeitos pois pode ser uni ou pluripessoal
21
direito levando para ambos os centros de interesse que dialogam deveres jurdicos.
Pelo menos os deveres recprocos de prestar informao um ao outro. O dono do
cavalo deve informar a genealogia do cavalo. Alm disso, neste contato entre os dois
centros de interesse, ambos tem o dever de abster-se de atitudes que provoquem
qualquer tipo de dano a esfera jurdica pessoal ou patrimonial do outro centro de
interesse. Ambos os centros devem preservar o dilogo enquanto ele se revelar til
buscando a eventual celebrao do contrato. No h obrigao de contratar. Quem se
coloca em um dilogo pr-contratual tem a obrigao de informar e no de contratar.
Os deveres laterais de informar, preservar a integridade pessoal a patrimonial
do outro so aspectos do contedo da clusula geral de boa-f objetiva. So os deveres
laterais impostos por aquela conduta leal, proba, correta de cooperao entre sujeitos
que se colocam em contato ainda que no tenham celebrado contrato. juridicamente
obrigatrio conduzir-se desta maneira e no moralmente.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Crticas ao art. 422 do CC
O princpio da boa-f objetiva no alcana apenas o fenmeno jurdico
contratual, mas todo o fenmeno jurdico obrigacional.
No mbito do fenmeno jurdico contratual, a boa-f objetiva no alcana
somente a fase de celebrao e execuo do contrato, mas tambm a fase anterior a
celebrao e posterior a execuo do contrato. Mesmo quando no conduz a um
contrato, a fase continua a se chamar pr contratual.
Pelo princpio da boa-f objetiva impe-se os deveres laterais comissivos e
omissivos de preservar a esfera jurdica patrimonial do outro, dever de informar, dever
de sigilo. H determinadas obrigaes de zelar pelo interesse do outro com o qual eu
me coloquei em contato. A partir do momento em que eu me meti em contato
socialmente relevante e economicamente relevante, surgem obrigaes jurdicas para
mim e a violaes destas obrigaes pode criar o aparecimento de obrigaes
secundrias sucedneas s principais em virtude do descumprimento lesivo de
obrigaes. Isto provoca o surgimento de uma obrigao secundria sucednea
primria que a obrigao de ressarcir prejuzos. Se algum cessar culposamente as
negociaes preliminares e causar danos a outrem, pode vir a ser obrigado a reparar os
danos desde que a cessao seja culposa (dolo ou culpa em sentido estrito), deliberada
ou descuidada.
Frustrao de expectativa legtima
22
Chamamos de expectativa legtima na celebrao de um contrato a esperana
fundada em probabilidade razovel. No um mero anseio pueril, inferir a partir da
observao, do contexto e das circunstancias em que eu encontro o dilogo pr-
contratual. De mera possibilidade de contratar, passou a ser probabilidade razovel.
No possvel dizer quando uma probabilidade se torna juridicamente razovel. Se eu
concluir ento pela frustrao de uma expectativa legtima e tiver havido dano para um
centro de interesses, posso falar do surgimento da obrigao secundria sucednea a
prestao primria que consiste na obrigao de ressarcir prejuzos.
A obrigao de reparar dano no dano nem prejuzo que tenha sido provocado
pelo descumprimento de obrigao contratual porque no havia contrato. Se no tem
origem contratual, s pode ter origem no delito. Os delitos podem ser ilcitos penais ou
civis. Responsabilidade civil extracontratual a responsabilidade para os ilcitos
civis.
Noo de ato ilcito:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Quem se mete em tratativas preliminares no est obrigado a contratar, mantm
integra a sua competncia discricionria de contratar ou no contratar, mas o exerccio
desta liberdade tem de observar os limites da boa-f objetiva (dever de agir de uma
maneira leal e correta com aquele que me meti em tratos preliminares). Quem se mete
em tratativas preliminares pode deixar eventualmente de celebrar um novo contrato.
Celebrar um contrato com x enquanto se est em tratativas preliminares com y pode
ser violao tanto da boa-f objetiva quanto ao dever de lealdade e correo. O
manter-se em tratativas preliminares pode em certos contextos implicar a absteno de
busca de outros contratos, outras tratativas preliminares e at mesmo a no aceitao
de proposta e, portanto, de formao de contrato. Contrato que se tivesse sido formado
e executado poderia me trazer algum benefcio patrimonial.
Portanto, possvel encontrar casos em que a frustrao de uma expectativa
legtima possa ser at acompanhada de um prejuzo sofrido por algum. Pode ser que o
dano sofrido por aquele que teve a sua expectativa frustrada, ter alcanado o prejuzo
da no celebrao de outro contrato cuja celebrao tivera sido possvel. A doutrina
francesa fala nesta hiptese como perda de uma chance/oportunidade. O dano
23
sofrido por algum que estava em tratativas preliminares pode eventualmente vir a
alcanar a perda de uma oportunidade. O prejuzo patrimonial equivalente
celebrao de um contrato que deve apresentar-se em alta probabilidade. Quando
falamos de perda de uma oportunidade, temos de estar diante de uma oportunidade
cuja probabilidade de ocorrer seja altamente segura.
B. CONTRATO PRELIMINAR (arts. 462 a 466 do CC)
O adjetivo preliminar de contrato qualifica o substantivo contrato. Aqui
estamos diante de contrato. At agora no estvamos diante de contrato. Estudamos as
obrigaes. Vimos que as obrigaes apresentam sujeito (credor e devedor) e objeto
(prestao). A prestao um comportamento, uma conduta humana que consiste em
fazer algo, no fazer algo ou dar algo
5
. Emitir declarao jurdico negocial, praticar
negcio jurdico um tipo de fazer. Portanto, possvel que a prestao de uma
obrigao seja emitir declarao jurdico-negocial. possvel que algum esteja
obrigado a emitir declarao jurdico negocial. Dizer isto uma maneira um tanto
quanto exagerada de dizer que a competncia para celebrar negcio jurdico pode ser
discricionria ou vinculada (quando preenchidos determinados requisitos eu tenho que
exercer a competncia). EX. Se uma planta observar todos os requisitos estabelecidos
pelas normas federais e municipais, a prefeitura no pode recusar a emisso do alvar
de construo exerccio de competncia vinculada.
possvel ento que duas partes de comum acordo celebrem no momento
presente um contrato mediante o qual as duas se obrigam a num momento futuro
emitir outras declaraes jurdico negociais que se conjugaro no futuro formando um
outro contrato. Uma se obriga desde logo e a outra mantm a competncia
discricionria ou ento as duas desde logo vinculam as prprias competncias. Temos
um contrato no momento presente que impe obrigaes s partes de no momento
futuro celebrar outro contrato. um contrato cuja finalidade a celebrao de um
outro contrato no momento futuro. Estamos diante de dois contratos: contrato de um
momento presente (contrato preliminar ou pr contrato) e outro no momento futuro
(contrato definitivo).
Tipos de contrato preliminar:
1. Contrato preliminar bi-lateral: obrigao para ambas as partes de vir a celebrar
contrato definitivo no futuro. Ambas tem a competncia vinculada. Assim, h
pretenso para ambas e se as duas tem pretenso porque elas tambm tem
obrigao.
Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto
no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de

5
Dar algo no sentido de transmitir o direito subjetivo de propriedade. Fazer algo prestao possvel
de obrigao. conduta humana possvel. Claro que depende do algo.
24
arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a
celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive.
2. Contrato preliminar unilateral: O cdigo parece estar com medo de usar a palavra
contrato. Uma das partes do contrato preliminar vinculou a sua competncia e a
outra a manteve livre, discricionria. O cdigo chama esse contrato de promessa
unilateral de contrato. Ex.: Na opo de compra, o vendedor se obriga a vender, mas
o comprador tem competncia discricionria. O comprador livre e o vendedor est
vinculado. Na opo de venda, a competncia discricionria do vendedor.
6
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de
ficar a mesma sem efeito, dever manifestar-se no prazo nela previsto,
ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo
devedor.
A consequncia jurdica do contrato preliminar apenas tornar obrigatria a
celebrao do contrato definitivo. Este, poder ter inmeros outros efeitos. As partes
podem no pretender desde logo os efeitos do contrato definitivo. A maneira de
postergar os efeitos do contrato definitivo que pode ser no desejado no momento
celebrando estes dois contratos. Celebrar o contrato preliminar no significa certeza
que o contrato definitivo ser celebrado no futuro porque as obrigaes podem ser
inadimplidas. De qualquer maneira, diminui-se a incerteza.
Motivos de celebrao do contrato preliminar:
- No querer ainda os efeitos do contrato definitivo o contrato definitivo pode trazer
alguma exigncia extrnseca (como a escritura pblica lavrada em tabelio que
muito cara) que as partes no esto dispostas a pagar no momento de celebrao.
- Buscar diminuir a incerteza da eficcia
Se o descumprimento da obrigao de celebrar o contrato definitivo se
traduzisse em mera obrigao de perdas e danos, a funo do contrato preliminar seria
muito menor do que poderamos imaginar. Para ser expressiva a funo exercida pelo
contrato preliminar, preciso que a ordem jurdica criasse alguma soluo especfica
para suprir a negao de uma das partes em emitir a declarao jurdico-negocial. O
legislador precisa permitir que o juiz no caso de inadimplemento da obrigao de
emitir declarao jurdico negocial atribua um efeito ao contrato preliminar que ele
originalmente no tinha. O contrato preliminar surge como uma perspectiva provisria
de vigor porque se destina a ser substitudo pelo contrato definitivo. O legislador pode
ento atribuir competncia para que o juiz atribua ao contrato preliminar uma eficcia
que o contrato preliminar no tinha: eficcia definitiva. Por isso o cdigo faz a
oposio curiosa entre contrato preliminar e definitivo: como se o legislador nos
dissesse que o preliminar no definitivo e o definitivo no preliminar. O antnimo

6
A venda a contento e a venda sujeita a prova so contratos preliminares unilaterais (arts 509-512 CC)
25
de preliminar no definitivo, dever-se-ia ser provisrio/definitivo ou
preliminar/sucessor.
Art. 462 a 466 do CC e arts 639 a 641 do CPC:
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter
todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto
no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de
arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a
celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive.
Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao registro
competente.
Art. 464. Esgotado o prazo, poder o juiz, a pedido do interessado,
suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao
contrato
preciso que o contedo do contrato preliminar contenha qual ser o contedo
do contrato definitivo no futuro porque a o juiz no cria contedo nenhum, ele
simplesmente atribui eficcia definitiva ao contedo o contrato preliminar. O contrato
definitivo no deve ser daquele como aquele que pode haver mudana de opinio a
qualquer momento pelo contratante, como o contrato de casamento ou a doao. No
d para prometer doar ou casar juridicamente (s moralmente).
O contrato preliminar deve apresentar:
- todos os requisitos essenciais (quanto ao objeto e contedo) do contrato definitivo ,
exceto os requisitos formais para seguir com a alternativa do art. 464.
- Alm disso, se no contrato preliminar ns temos uma competncia vinculada ou
duas competncias vinculadas, incompatvel com o contrato preliminar cogitar em
competncia desconstitutiva unilateral resilio unilateral. Isso porque uma ou as
duas competncias para a aceitao do negcio jurdico como contrato preliminar j
ficam vinculadas. Se a outra permanecer discricionria no precisa de direito de
arrependimento. Se a vinculada tivesse direito de arrependimento, estaramos diante
de uma contradio. Se houvesse direito de arrependimento, no para o direito
brasileiro o contrato preliminar do art. 464.
- necessrio tambm o registro na serventia cartorria competente para que o
contrato preliminar adquira sua eficcia plena. Para que o juiz possa conferir
eficcia definitiva ao contrato preliminar necessrio que algum tenha
descumprido a obrigao de celebrar o contrato definitivo. Caso no houvesse
recusa do adimplemento, faltaria um dos trs requisitos da ao: interesse de agir
sob a forma de necessidade.
Art. 465. Se o estipulante no der execuo ao contrato preliminar,
poder a outra parte consider-lo desfeito, e pedir perdas e danos.
26
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de
ficar a mesma sem efeito, dever manifestar-se no prazo nela previsto,
ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo
devedor.
Aula IX (27/08)
VIII. PRINCPIO DA RELATIVIDADE EFICACIAL
E INTERVENO DE TERCEIROS
A. Princpio da relatividade dos efeitos
O princpio da relatividade eficacial tem dois aspectos, o subjetivo e o
objetivo
7
. Segundo o aspecto subjetivo, o contrato no causa o surgimento de
obrigaes para quem no parte dele. O contrato origina posies jurdicas passivas e
ativas apenas para aqueles que dele so parte.
No entanto, excepcionalmente, o contrato pode atingir terceiros. A seguir esto
as figuras nas quais a relao contratual afeta terceiros:
1. Estipulao em favor de terceiros
Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento
da obrigao.
Pargrafo nico. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a
obrigao, tambm permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito s
condies e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante no o
inovar nos termos do art. 438.
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o
direito de reclamar-lhe a execuo, no poder o estipulante exonerar o
devedor.
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro
designado no contrato, independentemente da sua anuncia e da do
outro contratante.
Pargrafo nico. A substituio pode ser feita por ato entre vivos ou
por disposio de ltima vontade.
o contrato celebrado entre duas pessoas e em virtude do qual as partes
adquirem vantagens e desvantagens patrimoniais, sendo que as vantagens patrimoniais
adquiridas por uma das partes so atribudas a um terceiro estranho ao contrato.
Estamos diante de trs sujeitos: estipulante, promitente e beneficirio. O contrato
celebrado entre o estipulante e o promitente. O promitente se obrigou perante o

7
Nem nas minhas anotaes nem nas da Rafaela havia qualquer explicao acerca do aspecto objetivo
27
estipulante, mas em virtude da transferncia das vantagens patrimoniais ao
beneficirio, o titular da pretenso tambm o terceiro beneficirio e no apenas o
estipulante. Benefcio atribudo do estipulante ao beneficirio. O estipulante pode
alterar o beneficirio independentemente da anuncia do promitente e do beneficirio.
O terceiro s recebe as vantagens patrimoniais se as aceitar. O estipulante, ao transferir
os benefcios no pode mais remitir o promitente, perde a competncia de exonerar a
dvida do promitente.
Essa estrutura encontrada em certos contratos de seguro, especialmente seguro
de vida. A seguradora deve entregar o valor a um terceiro com o qual no havia
contratado, quando da morte de algum. No um fenmeno jurdico sucessrio, pois
o terceiro no necessariamente cnjuge ou descendente. O terceiro no se torna parte
do contrato, apenas recebe as vantagens patrimoniais decorrentes dele e adquiridas
pelo estipulante. Ele no assume nenhuma obrigao, apenas adquire a pretenso.
Funo econmico-social de transmisso de vantagens patrimoniais (posies jurdicas
ativas)
2. Promessa de fato de terceiro
Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por
perdas e danos, quando este o no executar.
Pargrafo nico. Tal responsabilidade no existir se o terceiro for o
cnjuge do promitente, dependendo da sua anuncia o ato a ser
praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenizao, de
algum modo, venha a recair sobre os seus bens.
Art. 440. Nenhuma obrigao haver para quem se comprometer por
outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar prestao.
Temos um contrato em virtude do qual uma das partes se obriga perante a outra
parte a obter a prestao de algo que s pode ser prestado por um terceiro (EX. obter
de um grande pintor a pintura de determinado quadro), o qual no obrigado
prestao. Uma das partes se obriga a obter de um terceiro a prestao de algo que
somente este terceiro pode prestar, portanto, o que promete no o que pode prestar.
Esse contrato arriscado pois ele pode no vir a obter, h um risco.
O que o terceiro pode fazer? Ele pode contrair a obrigao, situao na qual
ele passa a ficar obrigado a desempenhar a prestao, a qual uma vez inadimplida
surge perdas e danos. Outra possibilidade o terceiro no assumir a obrigao e no
atribuir a prestao, nesse caso, o terceiro no precisava cumprir com a prestao, mas
h uma frustao de expectativa, pois o que fez a promessa no alcanou o objetivo, h
uma impossibilidade superveniente da prestao do promitente do fato de terceiro,
tendo como consequncia jurdica a extino da obrigao, no entanto, surge a
28
obrigao secundria de perdas e danos (o que uma exceo, pois desde o incio o
promitente se obriga aceitando o risco do no cumprimento da obrigao, ou seja, j
foi aceita a possibilidade de se dar a impossibilidade superveniente).
3. Contrato com pessoa a declarar
Art. 467. No momento da concluso do contrato, pode uma das partes
reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os
direitos e assumir as obrigaes dele decorrentes.
Art. 468. Essa indicao deve ser comunicada outra parte no prazo de
cinco dias da concluso do contrato, se outro no tiver sido estipulado.
Pargrafo nico. A aceitao da pessoa nomeada no ser e- ficaz se
no se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.
Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os arti- gos
antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigaes decor- rentes
do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.
Art. 470. O contrato ser eficaz somente entre os contratan- tes
originrios:
I - se no houver indicao de pessoa, ou se o nomeado se recusar a
aceit-la;
II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia
no momento da indicao.
Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento
da nomeao, o contrato produzir seus efeitos entre os contratantes
originrios.
Celebrao de um contrato a duas partes e atribuio a uma das partes de uma
competncia peculiar, para nomear algum que haver de substitu-la no contrato (em
todas as posies jurdicas ativas e passivas do contrato). O terceiro precisa aceitar a
nomeao para ser includo no contrato. O cerne do contrato est na nomeao do
terceiro. Existe requisito cronolgico (nomeao deve ser feita at cinco dias aps a
celebrao do contrato ou na data determinada pelas partes - prazo de decadncia).
Outro requisito que a pessoa deve ser capaz e solvente (pelo menos mais do que
parte inicial). Se a substituio vier a ser ineficaz a eficcia s atinge as partes
originais.
Aula X (28/08)
IX. CONTRATOS ALEATRIOS
Art. 458. Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos
futuros, cujo risco de no virem a existir um dos contratantes assuma,
29
ter o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido,
desde que de sua parte no tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada
do avenado venha a existir.
Art. 459. Se for aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando
o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, ter
tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua parte no
tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade
inferior esperada.
Pargrafo nico. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienao no
haver, e o alienante restituir o preo recebido.
Art. 460. Se for aleatrio o contrato, por se referir a coisas existentes,
mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, ter igualmente direito
o alienante a todo o preo, posto que a coisa j no existisse, em parte,
ou de todo, no dia do contrato.
Art. 461. A alienao aleatria a que se refere o artigo ante- cedente
poder ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o
outro contratante no ignorava a consumao do risco, a que no
contrato se considerava exposta a coisa.
O contrato aleatrio um tipo de contrato em que h um risco de vantagens e
desvantagens patrimoniais serem desproporcionais, risco esse que assumido por uma
das partes desde o momento de celebrao do contrato.
Todos os contratos em que houver a assuno de algum risco possvel chamar
de contratos de risco, os aleatrios so um dos tipos. Ele tem por traos tpicos o risco
e o risco assumido por uma das partes.
O contrato de uma maneira geral provoca o surgimento de posies jurdicas
ativas e passivas economicamente apreciveis para as partes (vantagens e
desvantagens patrimoniais). Ser titular de uma obrigao uma desvantagem
patrimonial enquanto ser titular de uma pretenso uma vantagem patrimonial. Para
cada uma das partes h vantagens e desvantagens e na maior parte das vezes elas
guardam entre si um certo equilbrio, alguma proporo. Quando as vantagens e
desvantagens no forem equivalentes ou proporcionais fala-se em risco. Nos contratos
aleatrios, a possibilidade de ser gerada uma desproporcionalidade entre as vantagens
e desvantagens patrimoniais o risco assumido desde o momento da celebrao do
contrato por uma das partes.
Existem diferentes tipos de riscos. O primeiro deles o de que o objeto da
contraprestao, inexistente no momento da celebrao do contrato, no venha a
existir em nenhuma quantidade no momento da contraprestao, nem mesmo em
parcela mnima. A prestao integralmente devida ainda que do objeto da
contraprestao no tenha vindo a existir nada. Na verdade as duas partes assumem o
30
risco da no equivalncia, pois tanto pode o objeto no vir a existir como de vir a
existir em maior quantidade do que a esperada. A prestao s deixa de existir se por
acaso o objeto no venha a existir por dolo ou culpa do contraprestador. Esse contrato
chamado de Emptio spei, no direito romano.
O segundo tipo aquele em que uma das partes assume o risco de o objeto da
contraprestao inexistente no momento da celebrao do contrato, vir a existir no
momento da atribuio em qualquer quantidade. O risco diz respeito, neste caso,
apenas quantidade, de modo que pelo menos um mnimo de quantidade deve vir a
existir, caso contrrio, a prestao no ser devida. Neste caso tambm no devida a
prestao se houver dolo ou culpa do contraprestador. Ela deve decorrer apenas da
alea, sorte, fortuna, no da atuao do contraprestador. Este contrato chamado nas
fontes romanas de Emptio Rei Sperate (compra da coisa esperada).
8
O terceiro tipo de risco e, portanto, de contrato aleatrio : risco de o objeto da
contraprestao cuja inexistncia (no todo ou em parte) desconhecida de ambas as
partes contratantes no momento da celebrao do contrato. O objeto da
contraprestao pode existir ou no, no todo ou em parte e isso deve ser desconhecido
pelas partes no momento da celebrao. O risco est no futuro, no momento em que
uma das partes for adimplir a sua obrigao. O risco que o objeto venha se revelar
inexistente no todo ou em parte desde o momento da celebrao - isso exigncia para
a configurao do tipo contratual. Se uma das partes conhecesse da inexistncia ele
seria considerado nulo por impossibilidade do objeto, da a necessidade de as partes
desconhecerem a inexistncia.
possvel desdobrar esse tipo contratual em dois subtipos: 1. aquele em que as
partes vem a saber que o objeto no existia desde a celebrao 2. No momento da
atribuio da contraprestao ou posteriormente celebrao, embora o objeto da
contraprestao existisse no momento da celebrao ele veio a perecer depois de
celebrado o contrato. Tambm nesse caso a prestao sempre devida desde a
celebrao do contrato (a no ser no caso em que h dolo ou culpa).
Os contratos de compra de safra so contratos aleatrios dos dois primeiros
tipos.
Aula XI (10/09)
X. CAUSAS DOS CONTRATOS
Todas as palavras tem um ncleo semntico mais preciso e um mais amplo,
impreciso. Existe sempre uma ambiguidade e uma equivocidade. Significados da
palavra causa:

8
Na verdade quando falamos em umas das partes assumirem o risco, na verdade este assumido por
ambas as partes, podendo haver uma desproporo a favor de um ou de outro.
31
1. Causa eficiente/formal/final da obrigao - para Aristteles aquela causa que
leva existncia de algo. O que faz surgir as obrigaes? As fontes das obrigaes
(fatos jurdicos dos quais surgem as obrigaes - contratos, delitos, quase-contratos
e quase-delitos
9
)
2. Causa da juridicidade de certos atos humanos - porque alguns atos humanos so
juridicamente qualificados como atos ou fatos jurdicos. A causa da juridicidade do
contrato encontra-se nas bases constitucionais. A obrigatoriedade dos contratos
pode residir tanto no desempenho de um certo ritual, em certas formalidades, tal
como era no direito romano, como pelo acordo entre as partes (consensualismo), e
nesse caso o que importa no o cumprimento de uma solenidade. O que no
significa que o formalismo foi extinto, at porque a forma deve ser respeitada sob
pena de nulidade em determinados casos (art. 108 CC)
3. Causa de atribuio patrimonial - fundamento material para as correspondentes
alteraes patrimoniais ocorridas na esfera de algum que atribui algo a outrem. Nos
acostumamos a lidar com as posies jurdicas ativas e passivas que muitas vezes
so suscetveis de apreciao econmica. Se observo a esfera jurdica patrimonial
que atribui algo a outrem posso identificar trs casos diversos: algum que sofre
desvantagem patrimonial para obter vantagem patrimonial; algum que sofre uma
desvantagem patrimonial para eliminar outra desvantagem patrimonial; algum
sofre uma desvantagem patrimonial sem ser para obter vantagem patrimonial ou
para eliminar uma desvantagem patrimonial. A doutrina chama de:
causa credendi: o caso de sofrer a desvantagem patrimonial para extinguir
outra desvantagem. Ex.: comprador obriga-se a pagar o preo para que o
vendedor se obrigue a entregar a coisa
causa solvendi: desvantagem patrimonial para extinguir outra desvantagem.
Ex.: me obriguei a pagar o preo e isso uma posio de desvantagem
patrimonial e resolvo adimplir a obrigao atribuindo o dinheiro ao vendedor
(desvantagem patrimonial de pagar). Com a desvantagem patrimonial de
pagar, eu adimplo a obrigao de pagar o preo e a obrigao de pagar o
preo se extingue pelo adimplemento
causa dornandi: caracteriza o contrato de doao. um ato de total
liberalidade, sem me tornar credor ou devedor.
4. Causa impulsiva - um motivo interno, ntimo, psicolgico, subjetivo, relevante
para quem passa pelo processo de deliberao jurdico negocial, mas se no se
revela, juridicamente no pode ter relevncia. A ordem jurdica lida com aquilo que
se declara. A restrio ou reserva mental, por isso, no causa de invalidade de

9
Quase na verdade uma traduo ruim do latim quasi, que significa como se fosse e no que est
chegando perto. Quase-contrato algo que tratado como se fosse contrato e no que muito
prximo a um contrato
32
negcio jurdico. A causa impulsiva (compro um anel de brilhante porque quis dar
de presente para uma das minhas alunas) foi o que me levou a fazer o ato. Para a
compra e venda do anel de brilhante, no entanto, no tem alguma relevncia a causa
impulsiva (comprei para a minha aluna). A causa impulsiva o que d o impulso e
relevante para o processo de deliberao no momento que algum vai eleger os
fins que pretende alcanar no negcio jurdico. relevante, no entanto, para quem
delibera. Se no houver a oportunidade da comunidade ou da outra parte conhecer a
causa impulsiva, ela no pode adquirir relevncia jurdica. No h mais causa
impulsiva quando h exteriorizao, para falar de causa impulsiva ela tem que
permanecer no ntimo de algum, sendo um motivo psicolgico para aquele algum
eleger o fim e tomar uma deciso.
10
5. Causa legitimadora de determinadas condutas j ouvimos falar em demitir por
justa causa ou ser dispensado sem justa causa. O CC usa vrias vezes a expresso
justa causa que uma causa legitimadora de determinadas condutas, um motivo
externo e objetivo que qualifica determinadas condutas como adequadas, corretas,
juridicamente admissveis.
6. Causa final do negcio jurdico a funo desempenhada por algo. A causa
formal a estrutura de algo, mas adequada para desempenhar a funo. A causa
formal e final em Aristteles guardam uma ntima ligao que a ligao entre a
estrutura e a funo. A causa final o fim que se pretende alcanar com o negcio
jurdico, o propsito que se busca alcanar com a celebrao de um negcio
jurdico. Mas a causa final pode apresentar trs aspectos:
Subjetivo: o chamado motivo prximo e determinante do negcio
jurdico e no motivo interno. No caso do contrato de compra e venda do
anel de brilhante este motivo subjetivo no seu aspecto de causa final
justamente a obteno de um anel de brilhante (no importa o que farei
com o anel). Para quem celebra o contrato de compra e venda como
comprador s pode ser o fim de tornar-se proprietrio.
Objetivo: funo econmico social desempenhada por um tipo de contrato
(no por um contrato individual e concreto, mas um tipo de contrato). O
tipo contratual compra e venda desempenha a funo econmico social
uma troca de coisa por preo.
Subjetivo-objetivo: tem ambos aspectos conjugados. Agora estamos
diante do motivo objetivamente revelado pelo negcio jurdico porque
determina o negcio jurdico e determina o negcio jurdico porque
revelado. Somente revelo a algum que celebro um contrato de compra e
venda quando eu me obrigo a comprar (obrigar-se a comprar significa

10
CC velho: s vicia o ato a falsa causa quando expressa como razo determinante ou sob a forma de
condio. Parece que a causa impulsiva, mas no pode ser porque s vicia o ato (tem relevncia
jurdica) o motivo interno quando expresso sob razo determinante ou sob a forma de condio.
33
obrigar-se a pagar o preo desde que o outro se obrigue a transferir a
coisa). O objetivo determina o negcio jurdico. O contrato o motivo
comum das duas partes, a finalidade concreta que ambas as partes
buscam alcanar. Esse motivo comum perigoso porque o art. 1663 do
CC proclama como uma das causas de decretao de nulidade do contrato
a hiptese que o motivo comum determinante ilcito (a troca da coisa
pelo preo). Ex.: a troca da coisa pelo preo se referir maconha.
Causas dos contratos:
1. Causa da juridicidade - Por qu do contrato surgem obrigaes? A causa da
juridicidade do contrato vem em primeiro lugar das bases constitucionais do direito
contratual, como a dignidade da pessoa humana, propriedade privada, liberdade de
iniciativa. Existem limitaes, como a funo social da propriedade, defesa da livre
concorrncia, proteo do consumidor. Vimos que a obrigatoriedade dos contratos
pode residir no desempenho de um certo ritual, de um conjunto de formalidades,
solenidades como ocorria com alguns negcios jurdicos do direito romano antigo
(ex.: sponsio spondero prometo). Hoje no temos uma eliminao total do
formalismo, mas temos predominncia do consensualismo. Permanecem ainda
contratos cuja validade exige a observncia de determinadas formalidades.
2. Causa Final - funo econmico-social desempenhada pelo contrato (funo
objetiva). Existe a finalidade que prpria de todos os contratos que pertencem a
determinado tipo (ex. Todos os contratos de compra e venda tem uma finalidade de
comrcio). Objetivamente falando a causa de deterinado contrato a funo
econmico-social desempenhada por todos os contratos que pertencem a
determinada classe. Aqui avaliamos, no um contrato isoladamente, mas uma classe
contratual. J como ente individual, alm de cumprir essa finalidade prpria de sua
classe ele tambm tem uma finalidade individual e concreta (Ex. Troca de uma
caneta pelo montante X entre tcio e mvio, realizado no dia Y), no perdendo a sua
finalidade abstrata, mas a ela adicionando uma causa objetiva e concretamente
determinada (causa concreta).
* Quidditas (que-idade) X Haecceitas (este-idade) - que tipo de contrato e qual
contrato individualmente considerado
XI. SINALAGMA CONTRATUAL
Sinalagma um liame/ligao/elo entre duas pessoas porque no momento do
surgimento do contrato existe uma correlao entre as obrigaes de uma parte e da
outra, uma das partes obriga-se porque a outra tambm se obriga. O vnculo do
contrato sinalagmtico se revela nas obrigaes de ambas as partes. Esse vnculo no
se mostra apenas no momento da gnese do contrato, mas tambm ao longo da vida e
34
no momento da extino do contrato. No momento do adimplemento existe entre a
prestao e a contraprestao uma conexo teleolgica, finalista, de cumprimento das
duas obrigaes tpicas do contrato (sinalagma funcional). Cada uma das partes ao
mesmo tempo credor e devedor, existe uma interdependncia funcional entre prestao
e contraprestao. Nessas condies, a prestao a cargo de uma das partes
pressuposto para a contraprestao da outra parte. Uma das partes adimple porque a
outra tambm adimple.
Tipos:
- Sinalagma gentico (momento da gnese) - uma parte se compromete porque a
outra parte se comprometeu, se obriga porque a outra parte se obrigou
- Sinalagma funcional - uma parte atribui a prestao porque a outra atribuiu a
contraprestao - execuo toma l, d c.
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.
XII. RELAES CONTRATUAIS DE FATO
Em determinadas situaes possvel observar o deslocamento patrimonial sem
que consigamos identificar as correspondentes e correlativas causas de atribuio
patrimonial delimitadas contratualmente. Ex. Deslocamento patrimonial das pessoas
para a Sabesp - no conseguimos identificar um contrato que qualifique as causas da
transferncia. Ela fornece gua para tornar-se credente de uma obrigao. / uso de
transporte pblico. No entanto, necessrio que reconheamos, em virtude do
deslocamento patrimonial j ocorrido e no reversvel, o surgimento de uma obrigao
correlativa de retribuio, para que o deslocamento j ocorrido no fique sem causa.
Para que no haja enriquecimento sem causa, a ordem jurdica determina a existncia
de uma obrigao correlativa de retribuio. Ex. Consumo de gua, energia eltrica,
transporte pblico, estacionamento. Se a ordem jurdica no criasse essa obrigao
estaria legitimando o enriquecimento sem causa.
Os alemes falam em relaes contratuais tpicas - relaes que devem ser
tratadas como contratuais, mesmo que seja difcil identificar as causas daquele
contrato. --> se aproxima muito da ideia romana do quase-contrato, pois trato algo
como se fosse contrato.
Aula XII (11/09)
XIII. CLASSIFICAO DOS CONTRATOS
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As classificaes nada mais so do que um mtodo epistemolgico, um dos
mtodos pelos quais o ser humano vem a conhecer algo. O mtodo epistemolgico
fundando pela reunio dos semelhantes e segregao dos diferentes.
A semelhana dos contratos reunidos numa mesma classe nos leva a admitir e a
verificar uma semelhana de tratamento jurdico, de regime jurdico. Estamos mais
preocupados com a pertinncia de um ente a uma determinada classe, predominando a
preocupao com o que este ente quiditas. Esta classe classificada com um
conjunto de traos comuns, embora hajam diferenas.
A analogia e oposio depende da eleio de determinados critrios para
identificarmos semelhanas e diferenas. por isso que no existe classificaes
certas ou erradas, mas teis ou inteis tendo em vista certas finalidades.
Os critrios teis so basicamente: campo do direito em que se situam os
contratos; critrio da formao (modo de formao dos contratos); eficcia prpria,
tpica, nuclear dos contratos; momento ou tempo de adimplemento das obrigaes;
A. CAMPO DO DIREITO EM QUE SE SITUAM OS CONTRATOS
Contratos de direito pblico:
Internos: contratos administrativos disciplinados pela lei 8666/1993.
Internacionais: tratados internacionais, acordos internacionais, convenes
internacionais, pactos internacionais
Contratos de direito privado:
Contratos do direito das obrigaes em sentido estrito - So os contratos em cujo
cerne encontramos obrigaes para ambas as partes ou para uma delas. Surgem dos
contratos posies jurdicas ativas s quais correspondem posies jurdicas
passivas. Predominncia de modalidade normativa de conduta. Ex.: mandato.
Contratos dos direitos das coisas - como o acordo de transmisso da propriedade,
constituio de hipoteca, constituio de penhor, alienao fiduciria em garantia.
Vo lidar predominantemente com modalidades normativas de competncia.
Contratos de direito de empresa
Contratos de direito de famlia - melhor considerar o casamento como negcio
jurdico bilateral, mas no contrato porque o que predomina no casamento no a
dimenso patrimonial, mas outro tipo de estrutura.
B. CRITRIO DA FORMAO
Pessoais (personalssimos ou intuito persona) X Impessoais
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Os contratos pessoais so aqueles que as qualidades e atributos subjetivas das
partes so relevantes para a celebrao do contrato. o exemplo de um alfaiate para
fazer um vestido.
Solenes X No Solenes
Solenes so aqueles contratos para cuja validade a ordem jurdica estabelece
uma forma que deve revestir a declarao jurdico-contratual resultante da conjugao
das duas declaraes jurdico-negociais unilaterais que se conjugam.
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica
essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis
de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
Para a validade necessrio a forma escrita e pblica (escritura pblica).
Os contratos no solenes so aqueles que a ordem jurdica no estipula alguma
forma, como a compra e venda, prestao de servios.
Consensuais X Reais
11
Os contratos consensuais so aqueles cujo aperfeioamento e perfazimento
(fazer completa e integralmente) dependem da declarao jurdico contratual. A
declarao jurdico contratual suficiente para configurar este contrato. O acordo
entre as partes suficiente para qualificar completamente tais contratos. Antes do
aperfeioamento, algo no est completo e, por isso, no est configurado
juridicamente. Para o mundo do direito, ainda no existe. um requisito de existncia.
J, nos contratos reais a declarao jurdico contratual insuficiente para o
aperfeioamento destes. preciso algo mais do que a mera declarao jurdico
contratual. preciso que haja atribuio de uma coisa feita por uma parte para a outra.
Esta atribuio pode ser feita tanto pela transferncia da posse quanto pela
propriedade. Ex.: mtuo, comodato, depsito, penhor, arras.
Art. 579. O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis.
Perfaz-se com a tradio do objeto.
S podemos falar de contrato de comodato se houver a entrega da coisa.
Paritrios X Por adeso
Fase pr-contratual: Quando duas possveis partes entram no dilogo pr-
contratual discutindo entre si acerca do possvel contedo do contrato a ser por elas
celebrado contedo mnimo, agregado e particular. As partes discutem em posies
paritrias.
Nos contratos por adeso uma das partes estabelece rigidamente o contedo do
contrato, cabendo a outra parte aderir e celebrar o contrato ou no aderir e no celebr-

11
No confundir direito das coisas e direitos reais.
37
lo. Aqui h um rgido desequilbrio entre as partes. Essa disparidade entre as partes
nos contratos por adeso vo justificar um tratamento jurdico mais favorvel parte
aderente. O verdadeiro princpio da igualdade apresenta duas partes: tratar igualmente
os iguais e tratar desiguamente os desiguais na medida da desigualdade. Campo
propcio para stes contratos por adeso so as relaes de consumo (so partes o
fornecedor e consumidor).
Nominados X Inominados
Os contratos nominados correspondem a um modelo j delineado e
disciplinado em lei. Inominados so aqueles que no correspondem a um contrato j
delineado e disciplinado em texto legislativo. Ex.: contrato de barriga de aluguel. Ele
no um contrato atpico no entanto porque j existe na vida social e econmica.
Independentes ou principais X Dependentes ou acessrios
Os contratos independentes ou principais so aqueles que em si mesmos e por
si mesmos apresentam um significado jurdico unitrio, completo e limitado. J, os
contratos dependentes ou acessrios so aqueles cujo significado jurdico se
subordina ou pode subordinar-se a um outro contrato. O significado completo dos
contratos dependentes subordinado a outro contrato, o qual o principal ou
independente. o caso do contrato de fiana, de compromisso, transao.
Empresariais ou profissionais X Existenciais
Os contratos empresariais tm como finalidade o desenvolvimento de uma
atividade econmica, se busca uma organizao dos fatores de produo para lucro. Se
busca alguma vantagem patrimonial e esta vantagem pode residir ou na obteno de
um lucro ou na diminuio de um prejuzo.
J, nos contratos existenciais uma das partes busca preservar-se a si mesma
como pessoa humana na sua eminente dignidade. Busca preservar a sua existncia
como pessoa humana. So contratos em que uma das partes busca celebrar o contrato
para subsistir com o adimplemento do contrato, para manter-se existente como pessoa
humana na sua eminente dignidade constitucional. No mbito destes contratos
existenciais, encontraremos os contratos de consumo e, por isso, h uma enorme
proteo do CDC ao consumidor. Mas os contratos existenciais no se resumem aos de
consumo.
Pessoa jurdica at pode ser consumidor e, por isso, no poderamos dizer que
os contratos de consumo so um subconjunto dos contratos existenciais (s pessoa
fsica pode realizar contrato existencial). Encontraremos certos contratos que so
existenciais embora no sejam de consumo, como o contrato de aquisio da casa
prpria, locao para moradia. A ordem jurdica no vai proteger estes contratos
38
levando para o cdigo de defesa do consumidor, mas basta reconhecer a
existencialidade destes contratos.
C. EFICCIA PRPRIA, TPICA, NUCLEAR DOS CONTRATOS
Unilaterais X Bilaterais ou sinalagmticos
Os contratos bilaterais so aqueles que surgem obrigaes e pretenses para
cada uma das duas partes. As obrigaes e pretenses so recprocas e ligadas tanto
no momento do surgimento como do adimplemento do contrato. Os contratos
unilaterais so aqueles que surgem obrigaes para uma das partes e pretenses para
outra das partes.
12
Existem contratos que so unilaterais e podem vir a ser bilaterais ao longo da
vida dos contratos. A essa terceira classe hbrida a doutrina costuma chamar de
contratos bilaterais imperfeitos. Ex.: imaginemos um mandato no remunerado. Se
ao desempenhar as atividades o mandatrio sofrer algum prejuzo ou enfrentar uma
despesa, o mandatrio fica obrigado a ressarcir a despesa.
Gratuitos/Benficos/De liberalidade XOneroso
Contratos gratuitos so os contratos em que uma das partes aufere apenas
vantagens econmicas e a outra parte sofre apenas desvantagens econmicas. EX.
doao, comodato (se houver remunerao locao), mtuo (pode ser gratuito ou
remunerado mtuo a juros ou feneratcio). Nos contratos onerosos cada uma das
partes experimenta vantagens e desvantagens patrimoniais ao mesmo tempo. EX. O
comprador se torna credor do direito de propriedade (vantagem) e torna-se devedor do
pagamento do preo (desvantagem). O vendedor torna-se credor do preo e devedor do
direito subjetivo de propriedade ao comprador.
Vimos que contrato bilateral aquele em que h obrigaes para ambas as
partes. Mas se h obrigaes para ambas, tambm h pretenses para ambas. Nos
contratos bilaterais porque h obrigaes para ambas as partes, h tambm pretenses
para ambas as partes. Por isso, nos contratos sinalagmticos porque existem
obrigaes e pretenses para ambas as partes, existem vantagens e desvantagens
patrimoniais para ambas as partes. Em concluso, portanto, todo contrato bilateral
oneroso.
* mtuo
O mutuante no tem a obrigao de entregar a coisa. No obrigao que
decorre do contrato, pois antes da entrega no se pode nem falar de contrato. Surge
para o mutuante a obrigao de restituir coisa do mesmo gnero, qualidade e

12
contrato bilateral no aquele que tem duas partes e unilateral no aquele que s tem uma parte.
Unilateral e bilateral no pode se referir ao nmero de partes porque o contrato tem sempre duas
partes. O contrato unilateral porque a eficcia obrigacional alcana uma das partes.
39
quantidade. O contrato de mtuo no remunerado bom para o muturio porque tem a
propriedade temporria de algo. O mtuo no remunerado contrato unilateral e
gratuito. No mtuo remunerado surge uma obrigao para o muturio (e no para o
mutuante) e continua a ser unilateral, pois somente aumenta uma obrigao para o
muturio. O muturio continua auferindo uma vantagem patrimonial, mas tem agora
uma desvantagem patrimonial. O mutuante tinha uma desvantagem patrimonial (se
privava de algo), mas agora ele tem tambm uma vantagem patrimonial que tem o
juros. Portanto, no mtuo federatcio temos um contrato unilateral que oneroso.
Assim, a inverso daquela frase no verdadeira: nem todo o contrato oneroso
bilateral.
Nos contratos onerosos comutativos as vantagens e desvantagens patrimoniais
para cada uma das partes so equivalentes. Se no fosse equivalente, ela no celebraria
o contrato. Mas, existem contratos em que as vantagens e desvantagens patrimoniais
para ambas as partes podem vir a revelar-se objetivamente desproporcionais. So
contratos onerosos aleatrios. o caso da emptio spade, emptio rei sperate contrato
de seguro em que o segurado paga o prmio e eventualmente o segurador ter que
pagar muito mais ou nem pagar nada. No contrato de seguro se no ocorrer o sinistro e
o segurador no tiver que pagar nada, ser que o contrato gratuito? No. A
desvantagem patrimonial do segurador foi que durante um perodo de tempo ele correu
o risco de ter que pagar. Justamente por isso que tem um nmero mximo de
contratos de seguros que podem ser feitos. Jogos e apostas so contratos onerosos e
aleatrios porque existe o risco de vantagens e desvantagens patrimoniais vierem a ser
no equivalentes.
D. MOMENTO OU TEMPO DE ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
Execuo instantnea X Duradoura
H determinadas obrigaes que podem ser adimplidas de uma nica vez com a
atribuio integral do objeto da prestao ao credor. Se ns temos o adimplemento de
uma obrigao com a atribuio numa nica vez do objeto da obrigao ao credor,
vamos falar em contratos de execuo nica ou instantnea.
Existem contratos de execuo nica ou instantnea, imediata ou diferida para
algum momento futuro. Se h obrigaes que podem ser adimplidas num nico
momento e, portanto, admitem a execuo nica e instantnea quer imediata ou
diferida, h outras obrigaes que no admitem porque a prestao no admite entrega
de uma nica vez. incompatvel com a prestao ser atribuda em um s momento de
uma nica vez ou porque a prestao se repete periodicamente no futuro ou porque a
prestao permanente ao longo do tempo (dura ao longo do tempo). Entramos no
campo dos contratos de execuo duradoura, quer o prazo seja determinado ou
indeterminado.
40
EX: prestao que se repete periodicamente ao longo do tempo o contrato de
fornecimento de jornais ou revistas. No possvel entregar 360 jornais em 1 dia s.
EX: No contrato de locao o contrato de prestao permanente, pois a todo
momento que o locador tem de preservar o uso pacfico. o contrato de fornecimento
de gua.
Contratos de execuo duradoura
Classe das prestaes que se repetem periodicamente so os contratos de
execuo peridica ou de trato sucessivo.
Contratos de execuo duradoura em que a prestao permanente se chama
contrato de execuo continuada
A prestao pode ser atribuda de uma vez, mas por um acordo entre as partes, a
prestao fracionada, parcelada para que o devedor entregue parcelas ao longo do
tempo. No um caso de execuo nem continuada nem peridica porque estamos
diante de uma prestao que poderia atribuir-se de uma nica vez. Falamos de
contratos de execuo parcelada ou escalonada.
Aulas XIII e XIV (17/09 e 18/09)
XIV. INTERPRETAO DOS CONTRATOS
O direito uma das cincias do esprito. O nosso objetivo a interpretao dos
contratos, estando dentro de um problema maior, que o hermenutico de uma forma
ampla.
Quais as normas que o prprio CC estabelece para a interpretao dos contratos
e dos prprios negcios jurdicos:
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
No uma motivao interna, mas uma motivao objetivada,
exteriorizada na declarao jurdico-negocial. Ns no devemos nos ater
a uma interpretao puramente literal, mas ao mesmo tempo ensina que
devemos nos ater ao texto que buscamos compreender. - art 85 do CC
1916 estabelecia nas declaraes de vontade se atender mais sua
inteno do que ao sentido literal da linguagem. No havia antes a
expresso nelas consubstanciada, por isso grande parte da doutrina
entendia pela busca de inteno ainda que interiorizada, e o novo cdigo
deixa claro que o que se busca apenas a motivao expressa,
exteriorizada.
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Essa a norma fundamental do CC para a interpretao tanto dos negcios
jurdicos em geral como dos contratos especificamente. Esse ponto tambm
importante para a interpretao das declaraes legislativas e no apenas as jurdico-
negociais. Quando falamos em inteno do legislador falamos de algo que possvel
inferir do texto legislativo.
Nos negcios jurdicos mortis causa em que o declarante no tem a
possibilidade de refazer o negcio jurdico, como o testamento, sua interpretao
mais livre, em busca de uma inteno mais oculta, uma vez que ele no pode mais ser
consultado, precisando a sua inteno .
Art. 1.899. Quando a clusula testamentria for suscetvel de
interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a
observncia da vontade do testador.
Boa-f:
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-
f e os usos do lugar de sua celebrao.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
O declarante h de se manifestar de maneira clara, de modo que o
destinatrio da declarao possa compreend-la. A est a sua atitude de
boa-f, pois o destinatrio no tem qualquer dever de adivinhar a
vontade do declarante.
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao
aderente.
A quem estabeleceu que cabe o dever de clareza, pois quem
estabeleceu rigidamente o contedo no observou seu dever de
manifestar-se de maneira clara. - interpretao contra-estipulatria.
Nesse caso o contrato no-paritrio, mas ns podemos estender esse
artigo para uma interpretao contra aquele que redige as clusulas
contratuais, ainda que o contrato seja paritrio.
Um segundo aspecto dessa interpretao contra a boa-f objetiva. Tanto as
partes como o terceiro (juiz) devem se ater motivao comum que levou ambas as
partes a celebrar o contrato (motivao objetiva, suscetvel de apreenso por meio da
declarao). Faz-se na interpretao uma inferncia abdutiva (hipottica).
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Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-
f e os usos do lugar de sua celebrao.
A palavra lugar pode tanto designar um mbito espacial como um
mbito de atividades. Um exemplo de lugar como mbito espacial a
questo do alqueire. Porm tambm pode tratar-se por exemplo, do
mbito de atividade profissional, que tem seus prprios jarges.
Art. 114. Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se
estritamente.
Em certos negcios jurdicos exige-se um interpretao restritiva e no
ampliativa (gratuitos, benficos ou de liberalidade), pois quando menor a
desvantagem patrimonial do devedor, melhor. Isso tambm ocorre nos
contratos de fiana e de transao (art. 843 CC)
Quatro momentos:
1) Interpretao cognitiva/ecognitiva - significado pela qual se mostra primeira
vista
2) Integrativa ou completadora - Completar e remover as contrariedades e lacunas
verificadas, para compreenso
3) Qualificao - Qualificao, entendendo-o como de determinado tipo
4) Integrao - Contedo normativo eventualmente completado com as normas
legislativas dispositivas (contedo agregado pela lei ou costumes jurdicos)
In clares cessat interpretatio - quando o sentido claro no h necessidade
de interpretao. A clareza de significado sempre um ponto de chegada, jamais um
ponto de partida, ou seja, nada claro antes de alguma atividade interpretativa. No
tem o sentido de que algo claro desde o incio, mas sim de que a clareza jamais um
ponto de partida, mas um ponto de chegada.
Princpio da conservao do negcio jurdico - atribuir significado para que o
NJ apresente alguma eficcia. Havendo dois significados deve-se preferir sempre
aquela que permita alguma eficcia do NJ. Ex. Art 170 do CC que trata da chamada
converso substancial do negcio jurdico
Problema da interpretao pode ser visto de uma perspectiva mais ampla. Existe
uma distino entre explicar os fenmenos da natureza e entender os atos humanos.
No primeiro caso, buscamos uma relao de causalidade, um fato gerador do outro,
no havendo relao de antecedncia e subsequncia, mas de causalidade, que para ser
detectada exige um conhecimento cientfico. Quanto mais difcil conceber uma
experincia que contrarie a teoria, mais vigor ela tem. Na busca de causalidade
buscamos hipteses de causalidade e experincias que contradigam uma ou vrias das
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minhas hipteses. J quanto ao sentido dos atos humanos, eu busco identificar o seu
sentido ou significado por meio da interpretao. uma tentativa de entender uma
manifestao do outro, uma exteriorizao. o conjunto das faculdades intelectuais e
sentimentais de engenho e de arte do ser humano.
O problema hermenutico engloba a hermenutica jurdica, mas no se esgota
nela. Quando buscamos entender o significado da exteriorizao do esprito de
algum, se est desenvolvendo uma atividade hermenutica, buscando-se
intelectualmente reconstituir todo o itinerrio do autor da forma representativa. Temos
a instaurao de uma dialtica: a forma representativa desafia o entendimento do
sujeito. uma dialtica de implicao e polaridade em que os dois entes se
complementam e so irredutveis um ao outro.
A. FUNES E MODALIDADES DA ATIVIDADE HERMENUTICA
1. Funo cognitiva ou recognitiva - a primeira funo aquela na qual algum
busca entender apenas pelo entendimento (ele o meio e o fim da atividade). Essa
funo meramente contemplativa, pois se esgota em si mesmo. Nessa funo
existem trs tipos de interpretao
Interpretao filolgica - estudo de uma determinada lngua para por meio
do entendimento da lngua entender a cultura de uma populao
Interpretao histrica e comportamento e culturas humanas
Histrica de monumentos e fontes - tradio e subsistncia de uma
comunidade atravs de objetos e bens materiais
2. Funo reprodutiva/representativa - entender para fazer outrem entender. O
entendimento se destina a iluminar, propiciar o entendimento de outra pessoa que
no eu mesmo (entendimento altrusta)
Traduo - Interpretao destinada a transpor de uma lngua para outra
palavras ou textos. Intuito de levar de uma lngua de origem para uma de
destino determinadas palavras ou textos. Para isso ele precisa, antes
identificar o sentido da palavra ou texto na lngua de origem. Tem que
interpretar antes de transpor. antes de tudo um intrprete por necessidade.
Interpretao preliminar da traduo, pois o que se faz no mera
transposio literal, mas de sentido.
Interpretao dramtica
Interpretao musical - para tocar uma msica preciso ter compreendido a
msica, identificar o sentido pretendido pelo autor da msica. Entender para
reproduzir
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3. Funo normativa - aqui tambm se busca entender, mas com a funo de agir ou
fazer outrem agir, ou, eventualmente, para julgar uma ao de outrem. Procuro o
sentido de normas, para, a partir dele, ter mximas de deciso ou de ao. Busca-se
entender para se comportar de uma maneira ou de outra, ou para julgar correto/lcito
ou incorreto/ilcito o comportamento de algum luz dessas normas. Busca-se
refazer o itinerrio do autor dessas normas ao cri-las.
Hermenutica teolgica - busca entender o que Deus espera do ser-humano,
do indivduo
Hermenutica jurdica - busca saber o que a comunidade que legisla espera
da minha conduta
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B. CNONES HERMENUTICOS
Cnone da autonomia hermenutica ou da imanncia do critrio hermenutico
Nos impe um dever de respeitar a forma representativa que est sendo
interpretada. A forma no subordinada a ns, mas autnoma. O objeto tem o seu
sentido e cabe ao intrprete extrair o sentido do objeto, no enfiar um sentido no
objeto interpretado. Sensus non est inferendus sed efferendus- o sentido no
introduzido, extrado. A forma interpretativa deve ser entendida como uma entidade
independente do intrprete.
Cnone da totalidade e da coerncia da atividade hermenutica
As formas interpretativas podem ser encaradas ou como um nico todo, ou
como um conjunto de partes. Toda forma interpretativa deve ser observada de uma
dupla perspectiva, como totalidade unitria e como totalidade resultante da somatria
de suas partes. Significado unitrio e coerncia entre as partes. Um artigo nunca pode
ser interpretado isoladamente, mas no contexto legislativo em que ele aparece.
Entender o todo identificando o significado das partes e a recproca tambm
verdadeira.
Cnone da atualidade do entender (e do agir)
Na hermenutica normativa eu procuro entender para agir ou fazer outrem agir,
portanto, busco entender num momento presente para uma ao que tambm num
momento presente. Se existe uma distncia entre o surgimento da forma representativa
e o momento da interpretao, pode ser que a distncia temporal justifique a
eliminao de excessos de sentido e o preenchimento de determinados vazios de
significado, como se eu adaptasse o significado. Ele no est modificando o

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interessante ver essas duas interpretaes reunidas na mesma funo. Somente a partir do sc. V
a.C. A distino entre ambos. Essa proximidade se d pela estrutura normativa de ambos. Entender o
que deus/comunidade espera de mim para ento agir.
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significado, mas apenas reajustando, adaptando algo do passado para o momento
presente. - este cnone est intimamente ligado ao mtodo finalista ou teleolgico:
buscar o fim a que buscou o legislador.
Cnone da adequao do entender (correspondncia/consonncia hermenutica)
Exerccio de o intrprete se colocar no lugar do autor e tentar entender como o
autor agiria no lugar dele. O intrprete busca entrar em ressonncia com o autor, busca
reconstituir o mesmo significado, estabelecendo um dilogo silencioso e hipottico
mediado pela forma representativa. A forma interpretativa intermedeia a relao etre o
intrprete e o autor. a forma que desafia o intrprete e ela que traz as respostas.
*Emlio Betti - a interpretao da lei e dos negcios jurdicos
Ponto de relevncia hermenutica dos negcios jurdicos: perspectiva
privilegiada de observao. Como observar de um ponto de vista privilegiado? Onde
est a maior relevncia hermenutica? Para isso preciso reconhecer que existem
diferentes tipos de negcios jurdicos. Por exemplo, existem os negcios inter vivos e
mortis causa e nesse segundo mais difcil atingir a vontade interna. Nos NJ mortis
causa o ponto de relevncia hermenutica a motivao interna do testador (na
medida em que ela se revela exteriormente), enquanto nos inter vivos o ponto a
motivao exteriorizada, objetivada na declarao jurdico negocial unilateral. Os
destinatrios podem ser determinados ou indeterminados. Quando o destinatrio
determinado o intrprete deve se colocar no lugar do destinatrio para entender a
declarao, no entanto, se este for indeterminado preciso se colocar no lugar de
algum dessa classe indeterminada, de um indivduo mdio dessa classe
indeterminada. Nos contratos o ponto de relevncia hermenutica o que leva as
partes a celebrar o contrato, a motivao comum determinante que advm da
congruncia dos meios e convergncia dos fins (art 1663 CC). Cada contrato tem a sua
causa concreta, a sua motivao comum determinante e essa motivao revelada no
contrato ser o ponto de maior importncia.
Aulas XV e XVI (24/09 e 25/09)
XV. CONTRATOS POR ADESO E
CONDIES GERAIS DOS CONTRATOS
Contratos por adeso
Os contratos por adeso se ope aos contratos paritrios, nos quais o contedo
formado por ambas as partes, de forma igualitria, neste caso o contedo decorre de
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um estabelecimento comum por ambas as partes, j no por adeso apenas uma das
partes estabelece o contedo, cabendo outra parte simplesmente aceitar o contedo
estabelecido e celebrar o contrato, ou no aceitar e se recusar. Nesse caso h uma
assimetria, uma desigualdade entre as partes. A principal consequencia jurdica da
assimetria de ndole hermenutica, a interpretao contra-estipulatria, pois como
o contedo decorre do rgido estabelecimento por ambas as partes ser sempre eleito o
que for favorvel parte aderente. Um dos aspectos da interpretao de acordo com a
boa-f objetiva (art. 423 do CC).
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao
aderente
Condies gerais dos contratos
O contedo desses contratos apresentam duas parcelas, uma por adeso e uma
paritria, so contratos mistos, pois nem so exclusivamente paritrios, nem
exclusivamente por adeso, mas dplices. precisamente a chamada parcela por
adeso que vamos chamar de condies gerais dos contratos. A Parcela paritria do
contedo do contrato aquela que est suscetveis introduo.
Havendo essas condies gerais todos os contratos por determinada parte tem
algo em comum, que a parcela de adeso. Encontramos essas condies gerais dos
contratos reproduzidas e transcritas integralmente no prprio instrumento do contrato,
ou ento, ainda do ponto de vista instrumental, as condies podem no estar no
prprio instrumento, mas encontramos uma referncia/remisso no contedo do
contrato individual e concreto, que identifica essas condies gerais, onde elas se
encontram arquivadas para conhecimento pblico e para que o contratante aderente
tenha acesso elas (como num cartrio de ttulos e documentos).
Em algum momento de dvida, causando por ambiguidade ou obscuridade,
como devemos agir hermeneuticamente?
Consequncias de ndole hermenutica:
1. Predominncia da parcela paritria - Na parcela paritria que houve a
colaborao de comum acordo entre as partes, portanto, do ponto de vista
hermenutico deve-se atribuir predominncia parcela paritria sobre a parecla por
adeso (cnone hermenutico da totalidade e coerncia hermenutica - para extrair o
sentido preciso basear-se no todo do contrato, por isso falamos em predominncia
da parecela paritria e no em exclusividade).
2. Se na chamada parcela por adeso houver alguma obscuridade ou alguma
contrariedade a interpretao do significado ser sempre a mais favorvel ao
aderente
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Se lida com essas condies gerais de contrato pois existem contratos to vastos
quanto ao contedo, que pode ser economicamente til reduzir o contedo do contrato.
Porm se essas condies no estiverem transpostas para o texto concreto e individual,
devem ser incorporadas por remisso.
XVI. EXTINO DOS CONTRATOS
Terminologia muito vasta. Um dos princpios fundamentais da epistemologia
o princpio da economia intelectual: as teorias devem ser o mais simples possvel.
Dois modos de extino do contrato: satisfatrio e insatisfatrio. A doutrina
tradicional chama-os de normal e anormal. De um contrato surgem obrigaes e
correspondendo elas surgem as pretenses. Portanto, observando a satisfao ou
insatisfao das pretenses faz-se essa classificao. Um contrato pode extinguir-se
com a satisfao das pretenses de ambas as partes (modo satisfatrio) ou sem a
satisfao destas (modo insatisfatrio). A parte que adimple suas obrigaes satisfaz
a pretenso de ambas as partes. O modo satisfatrio de extino do contrato decorre do
adimplemento adequado das obrigaes contratuais, tanto principais como acessrias.
J o chamado modo insatisfatrio vai residir, por oposio no inadimplemento ou no
adimplemento inadequado dessas obrigaes e provoca (ou pode provocar) a
desconstituio do contrato.
Modos de extino:
Modo satisfatrio - associado satisfao de pretenses e interesses das partes.
Est-se diante, portanto, do adimplemento adequado das obrigaes e se alcana
a finalidade do contrato
Modo insatisfatrio - insatisfao dos interesses e pretenses por
inadimplemento ou adimplemento inadequado, no se alcanando a finalidade do
contrato.
A. CLASSIFICAO DAS CAUSAS DE EXTINO CONTRATUAL
Quanto ao tipo/natureza de causa:
- fatos jurdicos em sentido estrito - mera passagem de tempo pode ser causa
para extino do contrato
- atos jurdicos em sentido amplo - comportamento humano que torna
deliberadamente impossvel o objeto da prestao (pode ser ato lcito ou
ilcito)
Quanto previso da causa:
- Contratuais/negociais - previstas no prprio contrato. Ex. Condio
resolutiva
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- Legislativas/extra-negociais - previstas legislativamente
Quanto ao momento de ocorrncia da causa:
- anterior ou contempornea celebrao do contrato. Ex. Contrato com
objeto impossvel; anulao do contrato por erro
- Posterior celebrao do contrato. Ex. Inadimplemento
Quanto eficcia da causa extintiva - essas causas so de extino do contrato. Se
elas o desfazem o que elas fazem com a eficcia dos contratos? Fazem-nas terminar. O
contrato findo aquele que deixa de ser eficaz. Essas causas tem, portanto, um efeito
muito peculiar. Sua eficcia atingir outra eficcia, que a dos contratos. Trata-se de
um problema de eficcia sobre eficcia. Essa eficcia vai alcanar a eficcia do
contrato e agir sobre ela.
- Impeditivas - impede desde que o negcio jurdico surge, desde que o
contrato nulo surge --> o que nulo no produz jamais efeitos.
- Cessativas - o contrato anulvel no surge anulado, mas anulvel, ou seja,
pode vir a ser anulado, e se isso acontecer sua eficcia ser cassada, ela cessa
a partir do momento em que ele anulado. Se essas causas no impedem que
o contrato tenha sido eficaz, ele pode ter produzido efeitos. A causa s impede
que ele continue a produzir efeitos. Esses efeitos jurdicos intermedirios so
mantidos ou eliminados? Em algumas hipteses a ordem jurdica conservar e
em outras ela eliminar esses efeitos intermdios.
- Conservativas - conservam os efeitos intermdios. Ex.
Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva - cessativa - , extingue-se,
para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um
negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo
disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados
- conservativa, mantendo os efeitos j produzidos - , desde que
compatveis com a natureza da condio pen- dente e conforme aos
ditames de boa-f.
- Supressivas - suprimem os efeitos intermdios
Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao
estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel
restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.
B. RESILIO
Resilio a extino do contrato mediante o exerccio de uma competncia.
Essa competncia atribuda pelo prprio contrato (se houver compatibilidade com a
49
ordem jurdica) ou pela lei
14
. sempre causa cessativa, mas pode ser impeditiva ou
supressiva. Existem dois modos de exercer essa competncia e portanto, dois tipos de
resilio:
Resilio bilateral (distrato) - exerccio conjunto por ambas as partes, de comum
acordo, dessa competncia desconstitutivas.
Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
Resilio unilateral - Exerccio da competncia desconstitutiva por uma nica das
partes, sem a concordncia da outra. Negcio jurdico geneticamente unilateral
receptvel (deve ser dirigida ao conhecimento da outra parte). Em determinados
casos a lei exige que seja motivado ex. Denncia vazia (no precisa haver
motivao) e denncia cheia (necessrio apontar o motivo que levou denncia).
OBS: existe uma pluralidade de nomes para a resilio unilateral, tais como
denncia, revogao, renncia, resciso etc. Exs. Dispensa do empregador por
iniciativa do empregado, resgate ou retratao. A demissso necessariamente
motivada (com justa causa) e a dispensa se motivao (sem justa causa)
Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou
implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra
parte.
C. RESOLUO
Resoluo a extino do contrato mediante o exerccio de uma competncia
desconstituvia atribuda pela lei ou pelo prprio contrato a uma ou ambas as partes
mas necessariamente motivada. Deve ser motivada, pois sempre est ligada ao
inadimplemento ou adimplemento inadequado de obrigao contratual. preciso
demostrar que houve inadimplemento ou adimplemento inadequado para se exercer
essa competncia. No estando presente o fundamento do exerccio vlido dessa
competncia invlida a resoluo. Toda resoluo causa cessativa da eficcia dos
contratos.
Tipos de causas de resoluo do contrato:
- Inadimplemento absoluto efetivo - um inadimplemento que j ocorreu
- Inadimplemento potencial - inadimplemento que ainda no ocorrido, mas que pode
vir a ocorrer.
- Adimplemento inadequado - porque foi ruim ou porque desaparecido o objeto da
prestao
Aulas XVII e XVIII (01/10 e 02/10)

14
OBS: Resciso um termo utilizado tanto para tratar de resilies unilaterais como para tratar de
todas a desconstituio contratual
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1. INADIMPLEMENTO ABSOLUTO EFETIVO
nesses casos de resoluo estamos diante de causa cessativa:
Art. 474. A clusula resolutiva expressa (causa negocial) opera
de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial (causa
legislativa). (quanto previso da causa)
Fundada no inadimplemento efetivo essa clusula resolutiva do artigo 474.
competncia da parte lesada pelo inadimplemento absoluto efetivo, mas o exerccio
dessa competncia deve ser feita em juzo, para que haja um controle jurisdicional
sobre a motivao. Trata-se apenas de submisso da motivao presente
necessariamente nessas hipteses de resoluo - no pedida a resoluo ao juiz, mas
apenas o reconhecimento da motivao da parte para resolver o contrato.
O inadimplemento absoluto pode ser gerado por trs razes:
1) Impossibilidade superveniente da prestao por fato no imputvel ao devedor, ou
seja, em virtude de caso fortuito ou fora maior.
2) Impossibilidade superveniente da prestao por um fato imputvel ao devedor, o
comportamento deliberado ou descuidado do devedor que gera a impossibilidade
3) Por equiparao - entrando o devedor em mora a prestao pode continuar a ser
possvel, mas pode perder a sua utilidade para o credor. Se ela, apesar de possvel
perder sua utilidade para o credor fala-se em inadimplemento.
Consequncias de cada uma destas trs hipteses:
1) Inadimplemento absoluto efetivo consistente em impossibilidade superveniente
da prestao em virtude de caso fortuito ou fora maior
A consequncia jurdica extino da obrigao primria, ou seja, ocorre a
resoluo do contrato com a cesso da eficcia. No surge outra obrigao secundria
substitutiva ou sucednea da principal, a no ser que o devedor tenha prvia e
expressamente assumido o risco do caso fortuito ou fora maior.
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso
fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado.
Se o contrato for sinalagmtico e a outra parte j tiver adimplido a sua prpria
obrigao, esta estava adimplindo bem, devidamente. Podia ser exigvel o seu
comportamento, pois havia, naquele momento, um fundamento para atribuir a
prestao para a outra parte. Em um momento passado que uma das partes adimpliu a
sua obrigao, o fundamento era um adimplemento futuro pela outra parte que acaba
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vindo a frustrar-se. Quando a obrigao contrria se extingue devido causa cessativa,
a obrigao j adimplida perde o seu fundamento jurdico e econmico.
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem,
ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao
dos valores monetrios.
No momento do passado em que houve a atribuio, o fato da outra parte
ter recebido aquilo que lhe foi atribudo, era receber algo que naquele
momento era devido. Assim, neste momento, no houve enriquecimento
sem causa. O art. 884 no resolveu o problema.
Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa
que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir.
No momento passado havia uma causa que justificasse: perspectiva de
adimplemento da obrigao, com a extino da prestao, a causa
desapareceu. Neste ponto estamos diante de uma causa cessativa e
supressiva da eficcia intermediria.
2) Impossibilidade superveniente da prestao por fato imputvel do devedor
3) Inutilidade da prestao para o credor estando o devedor j em mora
15
Para estas duas hipteses as consequncias so as mesmas:
A ) Resoluo do contrato. Surgimento da competncia desconstitutiva unilateral
pelo inadimplemento fundado ou na impossibilidade superveniente ou na inutilidade
superveniente.
B) Surgimento da obrigao secundria substitutiva ou sucednea de ressarcir
prejuzos sofridos pelo devedor. Se a outra parte j tiver adimplido, surge a
obrigao de restituir para no haver enriquecimento sem causa.
Se o objeto da prestao no oportunamente atribudo ao credor continuar
possvel j estando o devedor em mora, mas continue til ao credor, surge para o
credor uma faculdade ou uma liberdade. Ele pode tanto exercer sua competncia
desconstitutiva resolvendo o contrato e exigindo o pagamento de indenizao alm da
eventual restituio do que ele eventualmente j tivesse atribudo ao devedor, quanto
no exerc-la, mantendo o contrato em sua eficcia e exigindo que a outra parte
adimpla a sua obrigao. Como j existe mora, surgiu uma outra obrigao secundria
que no substitutiva ou sucednea da obrigao primria, mas cumulativa.

15
no h mora sem fato imputvel ao devedor. A mora no mera delonga, atraso do adimplemento
52
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do
contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em
qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa,
mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
2. INADIMPLEMENTO POTENCIAL
a ideia do inadimplemento potencial que nos permite entender a figura da
exceo
16
de contrato no cumprido.
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. -
corolrio do sinalagma funcional no seu aspecto de execuo toma l,
d c
Art. 477. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou
tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-
se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe
compete ou d garantia bastante de satisfaz-la. - outra exceo que
consiste numa suspenso de exigibilidade
Nos contratos bilaterais ou sinalagmticos, existiam dois tipos de sinalagma,
ligao entre as partes do contrato e os deveres de ambas as partes no contrato.
Encontrvamos o sinalagma gentico e funcional. O sinalagma gentico era a ligao
entre a obrigao de ambas as partes uma parte se obriga porque a outra tambm se
obriga. Nos contratos bilaterais havia tambm uma ligao entre as obrigaes no
momento do adimplemento delas, pois o adimplemento de uma obrigao pressupunha
exigir tambm o adimplemento da outra parte (sinalagma funcional).
Assim, nestes contratos, existem dois momentos de ligao entre as obrigaes
correlativas de ambas as partes: no prprio surgimento do contrato (sinalagma
gentico), e no adimplemento da obrigao pelas partes (sinalagma funcional). isso
que nos permite compreender que nesses contratos sinalagmticos h uma
concomitncia na exigibilidade do adimplemento das obrigaes. Isso evidentemente
se o prprio contrato no estiver estabelecido momentos no futuros diferentes para
cada uma das partes adimplir suas obrigaes. Nada impede o pr estabelecimento de
momentos diferentes para o adimplemento de obrigaes correlativas. No entanto, se

16
Exceo no sentido de defesa
53
no houver esse pr estabelecimento, a exigibilidade do adimplemento surgir para
ambas as partes de maneira concomitante em virtude do sinalagma funcional. o
adimplemento da obrigao por uma das partes que torna exigvel o adimplemento da
obrigao pela outra parte. Na execuo toma l d c h atribuio da prestao e
concomitncia da contra prestao. A prestao e contra prestao esto ligadas
teleologicamente (levar a satisfao das partes no contrato sinalagmtico).
No art. 476 tem-se, portanto, a ideia de um duplo adimplemento em um mesmo
instante: uma das partes atribui a outra parte a prestao no mesmo momento que a
segunda parte atribui a primeira a contra-prestao. Neste momento, se uma das partes
se recusar a atribuir a prestao, a outra parte tem um fundamento jurdico de se
recusar tambm a atribuir a sua contra prestao. Se os momentos de adimplemento
no forem idnticos, no se pode invocar esta exceo. nos contratos sinalagmticos
que encontraremos esta interdependncia entre prestao e contra-prestacao que nos
leva a execuo toma-l-d-c.
A doutrina costuma falar de uma possvel clusula contratual que a clusula
solve et repete que quer dizer adimpla e depois pea de volta. A eficcia desta
clusula afastar a possibilidade de invocar a exceo do contrato no cumprido. Para
afastar essa possibilidade, as partes podem de comum acordo incluir esta clusula. Se a
outra parte no cumprir, voc pede restituio do que tiver adimplido parte
inadimplente para que no haja enriquecimento sem causa. Se no momento da
atribuio havia causa de atribuio, posteriormente deixou de existir. Repetir
pedir de novo, pedir de volta. pleitear a devoluo daquilo que dei.
J o art. 477 nos coloca diante de uma hiptese diversa: no de uma recusa de
adimplemento de obrigao j exigvel, mas nos coloca diante de um risco fundado de
que a outra parte no venha a adimplir a sua obrigao. Se estamos diante da hiptese
que o vencimento das obrigaes correlativas no coincide cronologicamente, no
possvel invocar a exceo de contrato no cumprido do art. 476. Neste caso, surge o
art. 477, que prev a possibilidade em um grau mais acentuado de no adimplemento
da obrigao. O art. 477 suspende a exigibilidade da obrigao da parte que deveria
adimplir em primeiro lugar.
No caso do art. 476 estamos diante de uma suspenso da condio de
exigibilidade de uma prestao
17
. J no art. 477 temos uma suspenso da exigibilidade
em virtude do risco de inadimplemento. Tanto nas hipteses do art. 476 e 477, as
partes podem de comum acordo e com antecedncia introduzir a clusula solve et
repete. Assim, estes artigos so normas dispositivas. Nesses dois casos de exceo do
contrato no cumprido, na verdade, no so excees de contratos j no cumpridos,
mas excees fundadas em um contrato que pode vir a ser no cumprido. No estamos
diante de hipteses de inadimplemento absoluto efetivo. Estamos diante de casos de

17
condio de exigibilidade de uma prestao o adimplemento da contraprestao
54
inadimplemento que podem vir a ocorrer. Estamos diante do risco de inadimplemento.
Em rigor, j estamos diante do campo de casos de inadimplemento potencial.
A consequncia jurdica, no entanto, no a resoluo (desconstituio) do
contrato. A consequncia jurdica a suspenso da exigibilidade do adimplemento
pela parte que poderia vir a ser lesada pelo inadimplemento possvel da outra parte.
O inadimplemento potencial pode ser justificvel ou injustificvel. H sempre
um risco de inadimplemento, em todos os contratos, porm alguns deles so
justificveis e outros no - justificvel o inadimplemento quando a ordem jurdica
considera um fundamento suficiente para intervir na economia interna do contrato, na
sua eficcia, seja para desfaz-lo ou para rever as disposies contratuais. No
momento da celebrao do contrato as partes se encontravam em determinadas
circunstncias e previam determinados desdobramentos dessas circunstncias.
Ningum garante que as alteraes das circunstncias se dem dentro dos limites
previstos pelas partes. Quando esses limites so extrapolados pode haver motivo para a
ordem jurdica admitir, excepcionalmente, uma interveno no contedo do contrato,
seja para reviso ou resoluo do contrato.
Exceo de contrato no cumprido
Del Nero preferiria falar em exceo de contrato que pode vir a ser no
cumprido. Na suspenso de exigibilidade em que consiste essas chamadas excees de
contrato no cumprido, h um fundamento, defesa, para no adimplir: risco de a outra
parte no adimplir a obrigao dela. Esta suspenso da exigibilidade uma suspenso
da eficcia prpria do contrato. Qual o tipo de posio jurdica que a exceo de
contrato representaria? Tanto as modalidades normativas de conduta, quanto as
modalidades normativas de competncia, esta suspenso da eficcia do contrato nada
mais do que um caso de imunidade. A parte que corre o risco de inadimplemento da
outra fica imune a exigncia de adimplemento de obrigao. Cria-se uma
incompetncia e uma imunidade.
3. ADIMPLEMENTO INADEQUADO
Adimplemento inadequado porque ruim
Resoluo por vcio redibitrio
So casos em que a coisa atribuda a outrem padece de uma aptido. Reconheo
que adimpliu, mas a coisa no desempenha a mesma funo que deveria desempenhar
quando comparada a outras coisas da mesma classe, o que gera uma depreciao,
desvalorizao. No vale o que foi pago por ela.
55
sinnimo de redibitrio vcio ou defeito oculto. preciso ser defeito e oculto.
Para que se fale que oculto, a inaptido tem que passar despercebida por um
adquirente minimamente cauteloso. O mnimo de cautela depender do contexto e da
circunstncias.
As eventuais consequncias jurdicas negativas devero recair sobre os
alienantes porque esses vcios deveriam ter passado despercebidos pelo adquirente
minimamente cauteloso. Por isso, justificvel que ele no tenha percebido. A
responsabilidade pela evico (vcios ou defeitos ocultos) agregada dispositivamente
pela lei ao contedo dos contratos comutativos e gratuitos desde que na doao haja
algum nus com encargo. Nos demais tipos de contrato, no h essa regrao, por isso
as partes se quiserem afastar a responsabilidade pelos vcios ocultos, no precisam
expressamente o fazer, mas o necessitam para incluir.
A responsabilidade sobre os vcios redibitrios subsiste ainda que a coisa venha
a perecer fsica ou juridicamente, em razo do vcio, nas mos do adquirente.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa
perea em poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j existente
ao tempo da tradio.
Consequncias jurdicas do vcio ou defeito:
O erro ocorre quando um dos contratantes julgou que o objeto do contrato
apresentava determinadas atividades, mas no apresentava. O vcio ou defeito oculto
uma inaptido para desempenhar adequadamente a funo a que se destinada, no uma
inaptido total. difcil falar de erro essencial quanto ao objeto. A diferena na prtica
que o erro essencial provocaria a inaptido absoluta do objeto para desempenhar a
funo a que se destinada, ao passo que o vcio ou defeito para desempenhar
adequadamente.
O adquirente da coisa coisa com vcio pode exercer competncia
desconstitutiva de resoluo do contrato, restituindo a coisa defeituosa ao alienante
que, por sua vez, v-se obrigado a restituir aquilo que eventualmente tiver recebido do
adquirente. Essas duas restituies so para que no haja enriquecimento sem causa
previsto pelo art. 885. A segunda opo do adquirente exercer uma competncia
modificadora do preo porque o vcio ou defeito oculto provoca na coisa uma
desvalorizao ou depreciao.
Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa
que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir.
Vcio redibitrio que fundamenta a ao redibitria (isto , o exerccio de
competncia deconstitutiva de resoluo do contrato).
J o alienante podia conhecer ou no o vcio. O que conhecia e no alertou, agiu
de m-f, violou um dever de lealdade e correo, um dever lateral de informar,
56
diferentemente daquele que no conhecia. A ordem jurdica no trata os dois
alienantes da mesma maneira.
As possveis consequncias que vimos at agora, as duas opes para o
adquirente, permanecem sempre as mesmas quer o alienante conhecesse o vcio oculto
ou no. Porm, levando em conta a boa-f ou a m-fe do alienante, surge uma
consequncia diferente: o surgimento da obrigao de ressarcir os eventuais prejuzos
sofridos pelo adquirente (danos emergentes e lucros cessantes). As perdas e danos
devidas ao credor abrangem o que ele perdeu ou deixou de lucrar. Previso: Art. 18 ao
26 do Cdigo de Defesa do Consumidor + Art. 441 ao 446 alm do 503 do Cdigo
Civil.
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser
enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso
a que destinada, ou lhe diminuam o valor.
Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes
onerosas.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441),
pode o adquirente reclamar abatimento no preo.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o
que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente
restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa
perea em poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j existente
ao tempo da tradio.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou
abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de
um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse,
o prazo conta-se da alienao, reduzido metade.
1o Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais
tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o
prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e
de um ano, para os imveis.
2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios
ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos
usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no
houver regras disciplinando a matria.
Art. 446. No correro os prazos do artigo antecedente na constncia
de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao
alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de
decadncia.
57
Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma
no autoriza a rejeio de todas.
Resoluo por falta de rea na alienao de bem imvel
O vendedor alienante ao atribuir a coisa imvel outra pessoa, pode haver uma
falta de rea. Del Nero supunha que essa falta de rea era receber menos metros
quadrados do que era o prometido. Talvez o centro da utilidade de uma coisa imvel
esteja intimamente associado s suas dimenses. Em uma coisa imvel, em particular
se estamos falando em terreno, essencial para o desempenho da atividade, as
dimenses de algo. Pode ser um problema adquirir uma coisa imvel contando com
determinada rea e esta coisa no apresentar aquela rea. Novamente no posso falar
de um inadimplemento, mas tambm para falar de um adimplemento sem nenhuma
restrio, no me sinto a vontade. Por isso, utiliza-se a expresso adimplemento
inadequado.
Tudo o que se puder falar de capacidade de aproveitamento de uma coisa
imvel , seja para agricultura ou construo, estar relacionado s dimenses
superficiais. Estes esto entre os fatos inaceitveis quando se pensa no aproveitamento
que se pode atribuir a uma coisa imvel.
Art. 500. Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por medida de
extenso, ou se determinar a respectiva rea, e esta no corresponder,
em qualquer dos casos, s dimenses dadas, o comprador ter o direito
de exigir o complemento da rea, e, no sendo isso possvel, o de
reclamar a resoluo do contrato ou abatimento proporcional ao preo.
1o Presume-se que a referncia s dimenses foi simplesmente
enunciativa, quando a diferena encontrada no exceder de um vigsimo
da rea total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar
que, em tais circunstncias, no teria realizado o negcio.
2o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha
motivos para ignorar a medida exata da rea vendida, caber ao
comprador, sua escolha, completar o valor correspondente ao preo
ou devolver o excesso.
3o No haver complemento de rea, nem devoluo de excesso, se o
imvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas
enunciativa a referncia s suas dimenses, ainda que no conste, de
modo expresso, ter sido a venda ad corpus.
So dois modos de lidarmos com uma coisa imvel no momento de alien-la
18
.

18
No o contrato de compra e venda que aliena. Pelo contrato de compra e venda o vendedor se
obriga a alienar. A alienao vir depois com a celebrao do acordo de transmisso da propriedade.
58
Podemos nos referir a uma coisa imvel na sua individualidade, como um corpo
que se apresenta aos nossos sentidos, que eu indico a algum onde se encontra no
espao. Nessas hipteses, juridicamente falando, se em alguma alienao levarmos em
conta uma coisa pelo indivduo que ela , falaremos de uma alienao ad corpus. No
estou preocupado com a descrio minuciosa, descrio linear de uma coisa, mas me
refiro a ela como um todo unitrio. Eventuais referncias quanto s dimenses dela
sero meramente ilustrativas cerca de tantos metros quadrados. D se uma ideia a
uma referencia enunciativa, embora a descrio da coisa no seja minuciosa, de modo
que eventual falta ou excesso de rea sero juridicamente irrelevantes porque o
juridicamente relevante a totalidade unitria formada e representada por um corpo.
Outra maneira de observar as coisas imveis pelo lugar que ocupa no espao.
A descrio das dimenses lineares e superficial imprescindvel para indicao da
coisa (permetro e rea). Na descrio perimtrica estou levando em conta uma coisa
imvel que relevante para mim, fisicamente, na sua distribuio linear perimtrica e
superficial (rea). Aqui estamos diante de uma alienao as mensuram (alienao
pelas medidas). A vinculao s medidas juridicamente relevante porque por meio
das medidas que conheo o corpo. A eventual falta ou excesso de rea ser
juridicamente relevante.
Consequncias jurdicas no caso de falta de rea:
- De acordo com o princpio da conservao do negcio jurdico se o alienante
puder jurdica e fisicamente, ele deve completar o que falta.
- Se no for possvel surge a alternativa para o adquirente de desconstituir o contrato
com a reconduo das partes ao status quo anterior.
- Exerccio da competncia modificadora do preo com abatimento proporcional a
falta de rea.
Consequencias jurdicas no caso de excesso de rea motivadamente desconhecido
pelo alienante:
- adquirente pode restituir o excesso ao alienante
- Ou complementar o preo na proporo do excesso de rea que ele foi atribudo.
Adimplemento inadequado porque desaparecido
O alienante atribuiu alguma coisa ao adquirente e este adquirente, no futuro,
vem a ter que desfazer-se da coisa. A evico consiste na perda. a perda total ou
parcial da coisa adquirida por algum para um terceiro que demonstre ser ele o
legtimo proprietrio da coisa. A transmisso da coisa feita pelo alienante que no era
proprietrio incapaz de transformar o adquirente em proprietrio. por isso que o

Tradio a transmisso da posse duplamente qualificada: deliberao de quem transmite de
transformar o outro em proprietrio (e no comodatrio) e a deliberao de quem recebe na qualidade
de proprietrio
59
terceiro vem a tomar a coisa porque ele era o proprietrio. A alienao foi invlida
porque faltava ao alienante legitimidade de direito material (ele no era o titular do
direito subjetivo de propriedade).
A transmisso da posse ocorreu, mas ele vem a perder pelo terceiro porque a
tradio
19
foi invlida porque o transmitente no era titular do direito subjetivo de
propriedade, e, por isso, no poderia transformar o adquirente em proprietrio.
A evico a perda total ou parcial da coisa adquirida com base em contrato
oneroso, os quais podem ser bilaterais (normalmente o so) ou at unilaterais (contrato
de mtuo a juros, por ex.). Perda total ou parcial de coisa adquirida com base em
contrato oneroso ou at mesmo em leilo pblico de coisa. a perda para um terceiro
(no o alienante e no o adquirente) que demonstre ser ele o titular do direito subjetivo
de propriedade. Esse terceiro chamado de evencente ( aquele que vence tirando
algo de algum). O evencente tambm chamado evictor.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico.
Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em
hasta pblica.
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou
excluir a responsabilidade pela evico.
Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a
evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou
pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado,
no o assumiu.
Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da
restituio integral do preo ou das quantias que pagou:
I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que
diretamente resultarem da evico;
III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele
constitudo.
Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do
valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque
sofrido, no caso de evico parcial.
Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigao, ainda que a coisa
alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.

19
A tradio uma transmisso da posse duplamente qualificada: inteno do transmitente em tornar
o adquirente proprietrio e do adquirente de se tornar proprietrio. Faltar legitimidade para o negcio
jurdico requisito de validade do negcio jurdico.
Obs.: Del Nero defende que a tradio transmisso da posse no mbito de um negcio jurdico
bilateral que exige uma convergncia de fins e uma congruncia de meios. negcio jurdico
geneticamente bilateral, mas real porque para o aperfeioamento da tradio necessria a transmisso
da posse. Mas a tradio no se esgota na transmisso da posse.
60
Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deterioraes, e
no tiver sido condenado a indeniz-las, o valor das vantagens ser
deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.
Art. 453. As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que
sofreu a evico, sero pagas pelo alienante.
Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evico tiverem
sido feitas pelo alienante, o valor delas ser levado em conta na
restituio devida.
Art. 455. Se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto
optar entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo
correspondente ao desfalque sofrido. Se no for considervel, caber
somente direito a indenizao.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o
adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos
anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Pargrafo nico. No atendendo o alienante denunciao da lide, e
sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de
oferecer contestao, ou usar de recursos.
Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a
coisa era alheia ou litigiosa.
Cdigo de Processo Civil (ler junto com o art. 456 do CC)
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo
domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito
que da evico Ihe resulta;
Ao alienante denunciada a lide em face de terceiro que pode ser o
evincente ou evictor.
A responsabilidade pela evico cabe ao alienante e pertence ao contedo dos
contratos onerosos, sejam bilaterais ou unilaterais. Se a agregao dispositiva, as
partes podem afastar, diminui-la, refora-la. Nos outros contratos, como no h
agregao, se as partes no quiserem inclu-la, basta silenciar. Mas se quiserem incluir,
tem que faz-lo expressamente.
Mesmo que tenha sido afastada de comum acordo entre as partes, o alienante
tem a obrigao de restituir ao adquirente o que ele eventualmente tiver recebido ao
adquirente como contra-prestao. O fundamento da obrigao de restituir no est no
contrato, nem na responsabilidade por evico, mas na proibio do enriquecimento
sem causa do art. 885 do Cdigo Civil. O fundamento da obrigao de restituir do
alienante no o fato de ele receber de volta a prestao, mas de ter recebido com
61
causa. Agora o atribudo fica sem causa porque o adquirente perdeu para terceiro e o
alienante no pode mais atribuir de novo.
Trs situaes que o Cdigo delineia nos art. 447 ao 457 em torno da desconstituio
do contrato no todo ou em parte, abatimento do preo, eventuais restituies. H
peculiaridades nas eventuais consequncias pelos trs tipos de evico que o Cdigo
cuida.
Evico total: perda no todo.
Evico parcial: perda em parte
Evico parcial considervel
Evico parcial no considervel
Aula XIX (08/10)
Princpio da fora obrigatria dos contratos tem dois aspectos: o primeiro
a regra da irretratabilidade para as partes e o segundo o da intagibilidade pelo juiz. A
possibilidade de resoluo fundada num possvel inadimplemento, por isso nos causa
estranheza.
Uma parte pode resilir unilateralmente o contrato apenas se houver tal alterao
de circunstncias, que configurem um poddvel inadimplemento. Ou ento ela pode
pedir para um juiz intervir, havendo uma extrapolao considervel desses limites.
Portanto, tem-se uma atenuao do princpio clssico denominado da fora obrigatria
e vinculativa dos contratos.
A questo recai nos trs valores fundamentais de qualquer ordem jurdica:
certeza, segurana e justia. Esses trs valores no podem ser alcanados no mesmo
grau ao mesmo tempo . Quanto mais justa a ordem jurdica tanto menos segura ela
ser, pois os casos so muito diferentes. Quanto mais certa e segura aordem jurdica
(previsibilidade) menos adaptada ela estar s peculiaridades de cada caso concreto.
essa dialtica de implicao e polaridade de segurana de um lado e de justia (no caso
concreto), que vai caracterizar as ordens jurdicas mais evoludas. Essa dialtica no
hegeliana, - no h uma sntese, mas essa contraposio permanecer, sendo que em
cada momentos nos adequaremos mais a um ou a outro. busca de um equilbrio entre
a certeza e a segurana e a equidade - da porque se fala em dosimetria da pena (no
direito penal).
A mesma oposio vemos entre o princpio do pacta sunt servanda e da
equidade.
J no direito romano a figura da alterao das circunstncias figurava no texto
de Africano, jurisconsulto romano, no caso de capitis deminutio superveniente, que
justificava a resilio do contrato. Na idade mdia encontramos
Aula XX e XXI (09/10 e 15/10)
62
XVII. TEORIAS SOBRE A ALTERAO
DAS CIRCUNSTNCIAS CONTRATUAIS
Significativa alterao das circunstncias permite a resoluo dos contratos por
indamiplemento potencial. Vinculatividade do contrato decorre da no alterao das
circunstncias. Trata-se aqui de uma alterao significativa entre o momento de
celebrao e o momento do adimplemento.
Direito intermdio: diferena entre os canonistas e os civilistas (estes segundos
como oposio aos primeiros) - escola dos ps-glosadores. Os dois convergem no
sentido de admitir o desfazimento do contrato com alterao significativa das
circunstncias. Praticamente no se cogita aqui a alterao dos contratos, mas apenas a
simples resoluo. No direito romano no havia propriamente a sugesto de que essa
competncia desconstitutiva fosse elemento do contedo agregado pela ordem
jurdica.
No renascimento encontramos a escola humanista do direito. Eles criam a
disciplina da gramtica histrica e tem uma perspectiva interdisciplinar. Passamos a
falar de direito natural racional. A razo humana deduz o direito.
O code napoleon vlido at hoje, apesar das emendas que lhe foram feitas. Ele
foi silencioso quanto esse assunto (problema da alterao das circunstncias), tem
um silencio referencial (no probe nem permite).
A. Teoria da Impreviso francesa:
O judicirio francs aceita que se a alterao das circunstancias for
imprevisveis, extraordinrias e inevitveis possvel resolver o contrato.
A doutrina administrativista fala dessa teoria da impreviso, que permite a
alterao do contedo do contrato, para que sejam reequilibradas as posies jurdicas
de ambas as partes contratantes, mas apenas pela alterao significativas das
circunstncias (imprevisvel, inevitvel e extraordinria). Os civilistas brigavam,
dizendo que existiria um dever de se ater ao CC que no permite nem a resoluo do
contrato nem a modificao do seu contedo. Para os administrativistas vale tambm
para o direito civil.
Os administrativistas mudam seu fundamento, dizendo que a alterao deve
poder modificar porque seria imoral exigir o cumprimento do contrato dadas as
mudanas nas circunstancias - soluo meta-jurdica - exatamente por ser to penoso
o cumprimento nessas circunstncias que existe o perigo do inadimplemento
B. Teoria da Pressuposio (Alem):
Windscheid, pandectista que foi o principal relator do BGB - se as
representaes forem conhecidas ou reconhecveis pela outra parte, uma vez no
63
ocorridas, ou seja, como ele pressupos que seria o desenrolar das coisas e emitiu a
declarao juridico-negocial contando com isso, se no vier a ocorrer o declarante ou
poderia a se recusar a adimplir o contrato, resolvendo-o.
Crtica a Winscheid - autor coloca a pessoa que interpreta diante de um
subjetivismo. Critica de Otto Lenel que ele estaria elevando os motivos individuais,
os motivos ntimos (causa psicolgica) ao status de condio resolutiva, o qe seria
inaceitvel por trazer insegurana e incerteza para os contratos. Talvez Windscheid
estivesse mais preocupado com a justia. - bastaria a outra parte conhecer? Ela no
teria que concordar para que fizesse parte do acordo jurdico negocial?
Windscheid no consegue incluir a pressuposio no BGB apesar de ser um do
seus principais relatores.
C. Teoria da Base do Negcio (Alem)
Paul Oertmann - em 1921 escreve um outro trabalho importante sobre esse
tema a (principal) base do negcio - um novo conceito jurdico. Ele pretendeu
reavivar a teoria da pressuposio de Windscheid e afastar aquilo que tinha sido objeto
de crticas mais severas, para que ela pudesse resistir. Ele diz que a base do negcio
a representao, a configurao de uma parte patente, ostensiva (afasta o
cognoscvel), que devem ser reconhecidas pela outra parte no seu significado. Exige
o conheicmento pela outra parte dessas representaes da outra parte acerca de
elementos presentes, passados ou futuros. O subjetivismo aqui muito menor, mas
ainda existe.
Posteriormente um outro autor retoma a sua teoria. Em 1951 Karl Larenz
escreve a base do negcio e execuo de contrato. Segundo ele faltou para
Oertmann distinguir entre um aspecto subjetivo e um aspecto objetivo na base do
negcio jurdico. Ele diz que devemos reconhecer que sem dvida existe um
subjetivismo na base do negcio. H tambm um aspecto puramente objetivo: a
alterao das circunstancias pode causar um desequilbrio, indo alm da alea normal
do contrato, o risco normal do contrato. Tende haver um desequilibrio provocado por
circunstancias que se alteram alm do que poderia ser esperado do contrato. Ou ento
o rompimento no se d pelo desequilbrio anormal, mas porque h uma frustrao do
fim contratual, da causa concreta do contrato.
Esser diz que ainda assim tem suvjetivismo. A resposta a ele de que nunca
quis esconder esse subjetivismo. Tambm critica porm dizendo que ao falar no
aspecto objetivo mistura o desequilbrio econmico com a frustrao do fim
contratual. Numa nova edio de sua obra Larenz tenta responder a essas crticas, ele
busca preencher as lacunas usando a boa-f objetiva.
{Retomada}
64
Uma certa alterao das circunstancias sempre contamos, no entanto, tais
alteraes podem ultrapassar os limites do que a ordem jurdica considera razovel.
Assim, as ordens jurdicas comearam a permitir uma interveno do contrato,
liberando as partes ou ento alterando o contedo do contrato de sorte a torn-lo
adequado a esse novo panorama. Isso conspira contra o princpio clssico da
intangibilidade do contedo contratual.
entre a segurana e a justia que oscila a histria desse mecanismo. Muitos
autores silenciam a esse respeito para no atentarem contra essa fora vinculativa dos
contratos. At o code napoleon omisso quanto alterao das circunstncias.
A teoria da impreviso francesa, num primeiro momento no acolhida pelo
direito privado. Ela acaba trazendo para o direito algumas motivaes metajurdicas,
como a imoralidade de trazer um contrato em vigor que tivesse suas circunstncias
alteradas. O mesmo tema preocupa os alemes e Windscheid publica um trabalho
sobre a pressuposio. Essa teoria objeto de severas crticas, provindas
especialmente de outro jurista alemo, Otto Lenel, que fala que ele traz um
voluntarismo incompatvel com a vinculatividade dos contratos. O cdigo alemo,
tanto quanto o francs omisso quanto a esse tema.
Em 1921 outro jurista alemo, Paul Oertmann, faz outra tese, procurando
diminuir o voluntarismo e publica seu trabalho sobre a base do negcio, no qual
retoma Windscheid, mas exige o efetivo conhecimento pela outra parte acerca das
circunstncias passadas, presentes e futuras e sugere que a jurisprudencia aceite a
possibilidade de desconstituio do contrato ou sua alterao para reequilbrio. Mesmo
com um subjetivismo mais restrito sua teoria ainda considerada voluntarista demais,
havendo resistncia da doutrina e dos tribunais para a acolherem. Em Windscheid as
condies eram conhecidas ou cognoscveis, depois elas passam a ser conhecidas e,
por fim, na teoria de Larenz, preciso haver anuncia das partes, comunho entre elas.
Objetivamente falando ele diz que a alterao significativa pode levar a um
desequilbrio que ultrapassa o risco normal presente em qualquer contrato, que
possibilitaria o reequilbrio. H tambm casos em que o desequilbrio leva frustrao
da finalidade do contrato, levando a sua desconstituio. Ex. Igreja que destruda
durante a segunda guerra mundial frustra o contrato feito com o marceneiro de refazer
as portas. A teoria de Larenz tambm criticada, em especial por Esser, que diz que
ele confunde dois casos diferentes que so a perda de equivalncia econmica entre
prestao e contraprestao e a frustrao do fim do contrato.
Art 437 do CC portugus. O direito italiano tambm enfrenta esse problema no
cdigo de 1865.
D. Teoria da onerosidade excessiva superveniente (italiana) de 1912
Giuseppe Osti - teoria do gravame exagerado que vem depois da celebrao do
contrato. No momento da celebrao a prestao no onerosa, mas assim se torna por
65
alguma mudana ocorrida posteriormente. Essa teoria , por assim dizer, ecltica, pois
lana mo das teorias medievais, da teoria da pressuposio de Windscheid e tambm
da teoria francesa da impreviso. Apesar de ser um trabalho muito bem elaborado
encontra pouca receptividade num primeiro momento, tanto da doutrina como dos
tribunais. Em 1942 promulgado o novo cdigo civil italiano, que consagra essa teoria
(art 1467).
Art 1467 CC italiano - Se a alterao das circunstancias for normal no vale
essa ideia, pois faz parte do risco inerente dos contratos.
Art 1468 - contratos com obrigaes apenas para uma das partes (unilaterais) -
nas hipteses previstas anteriormente, tratando-se de contrato unilateral, pode pleitear
uma reduo da sua prestao ou ento uma modificao na forma de prestar.
Disposies do CC 2002 - muito parecido com o disposto no CC italiano:
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a
prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do
contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da
citao.
Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a
modificar eqitativamente as condies do contrato.*
Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das
partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou
alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
No CC brasileiro no h referncia expressa alea normal do contrato, mas esse
requisito da alea normal do contrato est includa na extraordinariedade e na
imprevisbilidade exigidas pelos art. 478. Alm disso, o nosso cdigo acrescenta um
requisito a mais, qual; seja a excessiva vantagem para a outra parte.
20
Aulas XXII, XXIII e XXIV (16/10, 22/10 e 23/10)
XVIII. CONTRATO DE COMPRA E VENDA

20
Tanto no CC brasileiro como no italiano o primeiro pedido formulado ao juiz pela parte prejudicada
pela onerosidade excessiva superveniente, o pedido de resoluo do contrato. A reviso do contrato
fica a critrio do ru, que para no resolver pode aceitar a alterao. Essa posio do Professor Del
Nero minoritria. A maior parte da doutrina brasileira diz que a parte prejudicada pode pedir
diretamente ou a resoluo ou a alterao, e tambm dizem que o juiz pode fazer essa determinao
sem a anuncia do ru. Para o professor isso est errado, ele entende que cabe ao ru alterar ou admitir
a alterao equitativa das prestaes. Esse o entendimento que prevalece na doutrina italiana.
66
Contrato mais importante dos contratos nominados tendo em vista a freqncia
com a qual ele ocorre. um contrato conhecido culturalmente na sociedade. Mas, o
fato de ser muito frequente e conhecido, implica que ele muito mal conhecido
juridicamente.
Ao longo das aulas, Del Nero j falou do contrato de compra e venda e se
referiu diversas vezes ao art. 481 do CC.
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir
o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.
Nos descreve a estrutura e a funo do contrato de compra e venda no direito
brasileiro. Esta vrgula depois do outro mostra uma elipse, a omisso de uma
expresso que j apareceu na expresso anterior. Deve-se entender pela vrgula: e o
outro contratante, se obriga a pagar-lhe certo preo em dinheiro.
Encontramos na estrutura do contrato de compra e venda um contrato cujo
ncleo so duas obrigaes. Do contrato de compra e venda surgem apenas obrigaes
e duas centrais: uma para o vendedor e uma para o comprador. Uma das partes se
obriga a transferir a propriedade ou o domnio (apenas se obriga a, no transfere). Ao
transferir, estar adimplindo a obrigao que contraiu ao celebrar o contrato de compra
e venda. A transferncia e o recebimento, portanto, so adimplemento de obrigao
contratual. A aquisio de propriedade que recai sobre uma coisa s ocorrer no
momento em que as partes adimplirem as obrigaes decorrentes do contrato de
compra e venda, no no momento da celebrao do contrato. Com a celebrao do
contrato de compra e venda, ningum se torna proprietrio. Embora nem a doutrina,
nem a jurisprudncia costumem ser fiis a esta terminologia: vamos reservar as
palavras comprar e vender para celebrar contrato de compra e venda.
Melhor do que falar que as obrigaes decorrem de um contrato, as obrigaes
constituem o contrato. porque algum se obriga a pagar o preo e algum se obriga a
transferir a propriedade que as partes celebram contrato de compra e venda. No existe
algo antes da assuno destas obrigaes. ambguo e equivocado falar que contrato
fonte de obrigaes. O contrato de compra e venda a estrutura dessas duas
obrigaes correspondentes (obrigao de transferir a propriedade e de pagar o preo).
o que configura o contrato bilateral ou sinalagmtico.
O contrato de compra e venda desempenha uma funo de troca e esta funo
que me permite compreender a sua estrutura bi-obrigacional, na qual h duas
obrigaes correlativas, interdependentes, em que uma funciona como fundamento
para outra tanto no momento de formao do contrato quanto no adimplemento de
obrigaes contratuais.
Concluso
O contrato de compra e venda no transforma ningum em proprietrio de
nada, nem de coisa nem de quantia em dinheiro. o adimplemento dessas
67
duas obrigaes que compe o cerne do contrato de compra e venda, que vai
tornar algum novo proprietrio de uma coisa e outrem novo titular que
recai sobre uma quantia em dinheiro
21
.
O quadro das modalidades normativas de conduta nos mostra:
Obrigao x pretenso
No pretenso x faculdade
Sabemos que obrigao e pretenso so, logicamente, sinnimas. A obrigao
de A perante B corresponde a pretenso de B perante A. Se o art. 481 cuida de
obrigaes, basta reformular as palavras para ter duas pretenses. H obrigao do
vendedor transferir a propriedade da coisa ao comprador, portanto, h pretenso do
comprador transferncia da coisa. O comprador no se torna proprietrio, mas titular
de uma pretenso ao recebimento do direito subjetivo de propriedade. Analogamente,
o vendedor no se torna titular da disponibilidade jurdica da quantia que recai em
dinheiro, mas titular de uma pretenso a adquirir esta disponibilidade no momento que
o comprador pagar o preo, ou seja, transferir a disponibilidade jurdica que recai
sobre uma determinada quantia em dinheiro. O contrato de compra e venda contrato
do direito das obrigaes e no das coisas.
Aqui estamos vendo que o contrato de compra e venda um contrato cujo cerne
so duas obrigaes em sentido estrito. No um contrato de alienao mediante
algum transmite a outrem posies jurdicas passveis (ex.: cesso de crdito
contrato pelo qual algum transmite a outrem uma posio jurdica). No se coloca o
contrato de crdito no direito das coisas porque no se considera o crdito uma coisa
material e, por isso, ele entra na teoria geral das obrigaes. Mas ele entra no direito
das obrigaes como um contrato de disposio ou alienao (alienar no sentido de
tornar alheio algo que era meu).
Compra e venda de coisa alheia
No nula a compra e venda de coisa alheia. horroroso pensar isso se eu
tivesse que entregar no mesmo momento, mas se no tiver, pode ser que eu consiga me
tornar proprietrio at o momento da entrega possa adimplir a minha obrigao. Por
isso que a compra e venda de coisa alheia no nula, desde que a exigibilidade do
cumprimento da obrigao do vendedor no seja imediata. Se o vendedor tiver prazo
para adimplir a sua obrigao, a compra e venda de coisa alheia no tem deficincia
alguma. Se for de cumprimento imediato, a compra e venda inexistente por
impossibilidade absoluta do objeto. Poderia pensar em uma nulidade ou dependendo
do modo de encarar o problema, at mesmo em uma inexistncia, mas se eu

21
Se no for dinheiro no posso falar de compra e venda. O contrato de compra e venda um contrato
de troca, mas de uma coisa especialssima.
68
esquecesse o art. 481. do Cdigo ou se houvesse exigibilidade imediata da obrigao
do vendedor.
Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita,
desde que as partes acordarem no objeto e no preo.
Compra e venda pura aquela que no est submetida a condio (no caso
suspensiva)
Considera-se- obrigatria = o contrato de compra e venda constitudo de
obrigaes e, por isso, obrigatrio. tambm obrigatrio por ser um contrato
obrigacional e no um contrato de direito das coisas.
Compra e venda perfeita aquela que foi feita por inteiramente, por completo.
Para que o contrato de compra e venda seja considerado perfeito no
absolutamente necessrio nem que algum entregue direito a outrem nem que outrem
entregue coisa ao primeiro. Basta o comum acordo sobre o preo e o objeto. Falta uma
terceira parte do acordo: trocar a coisa pelo preo. O art. 482 do CC no completo
porque quando observo o art. 481 vejo que o contrato de compra e venda por ser
obrigacional exige o cumprimento de duas obrigaes, seno vai haver o
inadimplemento. Portanto, esperamos que as duas obrigaes sejam adimplidas.
Adimpli-las significa alcanar o fim do contrato de compra e venda que a troca da
coisa pelo preo e do preo pela coisa.
Assim, olhando conjuntamente os arts. 481 e 482 podemos identificar os trs
elementos essenciais que desde a Idade Mdia os juristas apontavam do contrato de
compra e venda:
Acordo do comprador e do vendedor sobre a coisa
Acordo do comprador e do vendedor sobre o preo
Acordo
22
da troca do preo pela coisa e da coisa pelo preo. Acordo entre as
duas partes em virtude do qual ambas se obrigam reciprocamente a pagar o
preo e a transferir a propriedade da coisa. nisso que consiste a funo de
troca ou permuta desempenhada pelo contrato de compra e venda.
Mas o que ser que o Cdigo quer dizer com coisa e com preo? Como pode ser
determinado o preo? A coisa precisa ser existente no momento de celebrao do
contrato de compra e venda ou pode ser uma coisa que possa vir a existir no futuro?
Coisa futura
O Cdigo permite expressamente que a coisa no tenha existncia atual, mas
que tenha existncia no futuro ou possa vir a ter existncia no futuro. Atual a coisa
que tem existncia fsica e jurdica no momento da celebrao do contrato. Coisa
futura aquela que no tem existncia no momento de celebrao do contrato, mas

22
Acordos so declaraes jurdico-negociais que se conjugam por serem convergentes quanto aos
fins e congruentes quanto aos meios formando os negcios jurdicos geneticamente bilaterais.
69
que poder a vir a ter existncia no futuro. No caso de coisa futura, se ela no vier a
existir, o contrato se tornar ineficaz. Isso desde que no estejamos no mbito dos
contratos aleatrios em que uma das partes assume o risco de uma das coisas no vir a
existir, ou vir a existir em qualquer quantidade.
A herana que vou receber dos meus pais coisa futura. Se o Cdigo permite,
poderia celebrar um contrato de compra e venda me obrigando a celebrar um contrato
de compra e venda da herana da minha me. O grande problema que o art. 426 do
CC estabelece a nulidade do contrato que tenha por objeto herana de pessoa viva. O
problema no o ser ou no ser coisa futura. Mas, no posso contornar a proibio
contida no art. 426 do CC
23
.
PREO
O preo tem que ser delimitado por acordo entre as partes. As partes podem
ajustar o preo de uma maneira indireta ajustando a quantia. Acordo entre o
comprador e o vendedor no recai diretamente sobre a quantia, mas indiretamente
sobre a quantia, recaindo diretamente sobre um modo objetivo de vir a ser determinada
essa quantia.
As partes podem fixar o preo indiretamente na medida em que de comum
acordo nomearem um terceiro ao qual atriburam a incumbncia de fixar o preo. O
legislador intervm e permite expressamente a fixao de preo por terceiro.
Comprador e vendedor podem ajustar entre si que o preo da coisa ser o preo
de mercado ou o preo de bolsa se a coisa for negociada em bolsa em um determinado
dia e lugar. Comprador e vendedor no esto estabelecendo diretamente o preo, mas
esto de comum acordo apontando um meio objetivo, um caminho objetivo, assim
como na nomeao do terceiro. Mesmo no havendo preo de mercado ou de bolsa
para certas coisas, possvel que haja determinados ndices ou parmetros. Certos
preos so fixados em virtude de um preo mdio em diversos mercados de um
conjunto de coisas. O preo do petrleo, por exemplo. O preo da coisa pode ser
ligado a determinados ndices ou parmetros desde que comprador e vendedor estejam
de acordo na descrio objetiva dos ndices ou parmetros.
bastante vasta a liberdade de comprador e vendedor para estabelecer o acordo
sobre o preo. Fomos desde o acordo direto at os diversos meios de acordo indireto.
O preo normalmente cobrado pelo vendedor pode ser o modo de fixar o preo. Se o
vendedor celebra usualmente contrato de compra e venda de uma certa coisa, o preo
corrente cobrado pelo vendedor em uma determinada poca pode ser o preo ajustado
de comum acordo por comprador e vendedor. Nada impede que comprador e vendedor
estabeleam que o preo ser o comprado pelo vendedor em outros contratos de
compra e venda na semana que ocorrer o vencimento (no se trata de o vendedor
estabelecer o preo. O preo estabelecido pelo que o vendedor consegue vender

23
quando a lei probe sem estabelecer a sano, a sano de nulidade.
70
tendo em vista oferta e procura). o preo cobrado
24
usualmente pelo vendedor em
contratos de compra e venda que recaiam sobre a mesma coisa.
Em sntese, o que inconcebvel para a ordem jurdica que uma das partes
fixe arbitrariamente, segundo o seu nico entendimento e vontade o preo na compra e
venda porque isso significaria retirar um dos elementos essenciais da compra e venda
que o acordo sobre o preo.
Art. 489. Nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo
de uma das partes a fixao do preo.
O art. 482 aponta para uma inexistncia, ao passo que o art. 489 proclama
expressamente a nulidade. Seja inexistente, seja nulo, o que importa saber que
ineficaz. No apenas , mas deveria ter sido ineficaz desde que surgiu. Portanto, se
produziu efeitos no perodo intermedirio, estes efeitos tem que ser retirados da ordem
jurdica. Estou diante de uma causa que deveria ser impeditiva dos efeitos desde o
incio (no cessativa). Portanto, se algum efeito se produziu, a ordem jurdica tem de
remov-lo. Se no for possvel a remoo material e real, tenho de ir atrs de um
equivalente pecunirio para no podendo mais reconstituir uma situao real, eu pelo
menos reconstituo patrimonialmente.
RISCOS
Como vimos na teoria geral dos contratos, todo contrato apresenta uma certa
lea normal, um risco de alterao das circunstancias entre o momento da celebrao e
adimplemento das obrigaes contratuais. O cerne do contrato de compra e venda est
em duas obrigaes: uma a cargo do comprador (pagar o preo) e outra a cargo do
vendedor (transferir o direito subjetivo de propriedade que recai sobre a coisa ao
comprador).
Se o contrato de compra e venda obrigao de transferir (e no transferncia),
enquanto no houver a transferncia, quem continua proprietrio o vendedor. Se ele
proprietrio e continua proprietrio at o momento de adimplir a obrigao, mais
do que razovel que corra o risco de deteriorizao ou destruio da coisa o vendedor.
De outro lado, o comprador se obriga a pagar o preo. Enquanto no pagar, a
disponibilidade jurdica que recai sobre a quantia de titularidade do comprador.
Portanto, se houver deteriorizao, inflao ou destruio da moeda, quem corre o
risco o comprador. Claro que neste risco pode acontecer caso fortuito ou fora maior,
e a no imputvel ao devedor.
importante sabermos desde logo que os riscos sofridos pela coisa ho de ser
suportados pelo vendedor e os riscos sobre o preo sero suportados pelo comprador.
Art. 491. No sendo a venda a crdito, o vendedor no obrigado a entregar a coisa
antes de receber o preo.

24
Preo cobrado - nunca digam preos praticados, mas cobrados, porque preo no praticado
71
Quando no h prazo (quando a lei no estabelece em sentido contrrio) a obrigao
exigvel desde logo, imediatamente.
Contrato de compra e venda duplamente a vista: para pagamento a vista e para entrega
a vista (o vendedor no est obrigado a entregar a coisa antes de receber o preo), mas
o comprador tambm no est obrigado a pagar o preo antes do vendedor entregar a
coisa. essa a execuo toma l da c. Estamos diante de contrato bilateral com
adimplemento das obrigaes exigvel concomitantemente.
A execuo toma l, d c nos traz uma desconfiana do inadimplemento
potencial. No caso de inadimplemento potencial com a concomitncia de
adimplemento, a consequncia uma das duas excees de contrato no cumprido: art.
476 (condicionamento para o adimplemento adimpla que eu adimplo, execuo toma
l d c). No art. 491 do CC estamos diante de uma consequncia do art. 476 do CC.
Os dois tratam do inadimplemento potencial de obrigaes cujo adimplemento
concomitante.
25
Art. 495. No obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradio o
comprador cair em insolvncia, poder o vendedor sobrestar na entrega da coisa, at
que o comprador lhe d cauo de pagar no tempo ajustado.
Insolvncia o lado passvel do patrimnio de algum ser superior ao passivo.
O inadimplemento potencial enorme.
Estamos diante de um inadimplemento potencial em que o vendedor tem que
entregar antes do comprador ter que pagar. A exigibilidade da obrigao do vendedor
surge antes. Embora surja a exigibilidade, em face do risco de inadimplemento por
causa da falncia do comprador, a ordem jurdica suspende a exigibilidade da
obrigao do vendedor at que o comprador garanta o adimplemento da obrigao
prpria. Agora no o condicionamento da exigibilidade do art. 476, mas a suspenso
da exigibilidade do art. 477 do CC. O art. 477 tem uma outra exceo de contrato que
pode vir a no ser cumprido. O pressuposto era no haver concomitncia de
adimplementos. a mesma hiptese do art. 495. No havendo a concomitncia, at
que se prestasse garantia do adimplemento, a exigibilidade era suspensa pela lei. Mais
uma vez, o art. 495 do CC um corolrio, uma consequncia, um caso particular do
caso geral previsto no art. 477 do CC.
Venda de ascendente para descendente
Ainda do ponto de vista de uma manuteno de uma igualdade entre os
membros de uma famlia, h uma proibio no art. 496 do CC de proibio de compra
e venda de ascendente para descendente porque neste tipo de negcio pode haver

25
Enunciado possvel para a prova: o art. 491 do CC em um certo sentido desnecessrio. Isso
porque se no tivesse o art. 491, utilizaramos o art. 476 que conduziria ao mesmo enunciado.
72
algum favorecimento de um descendente em detrimento dos demais. O art. 496
consagra uma hiptese de anulabilidade do negcio jurdico em que no haja anuncia
dos descendentes.
Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros
descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Pargrafo nico. Em ambos os casos
26
, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o
regime de bens for o da separao obrigatria.
Hipteses de nulidade de contrato de compra e venda
Art. 497. Sob pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda que em hasta
pblica:
I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua
guarda ou administrao;
II - pelos servidores pblicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que
servirem, ou que estejam sob sua administrao direta ou indireta;
III - pelos juzes, secretrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventurios
ou auxiliares da justia, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo ou
conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade;
IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.
Pargrafo nico. As proibies deste artigo estendem-se cesso de crdito.
Art. 498. A proibio contida no inciso III do artigo antecedente, no compreende os
casos de compra e venda ou cesso entre co-herdeiros, ou em pagamento de dvida,
ou para garantia de bens j pertencentes a pessoas designadas no referido inciso.
So requisitos de todo e qualquer contrato que as partes contratantes sejam:
Entes dotados de personalidade jurdica (pessoas) ou ento, a lei precisa
atribuir para determinados contratos de compra e venda uma personalidade
especial a entes ainda no personalizados.
Tenham capacidade jurdica, ou seja, o contrato de compra e venda no
deveria estar fora da competncia atribuda pela lei esta pessoa.
Constitucionalmente a propriedade de veculos de telecomunicao reservada
brasileiros ou a empresas constitudas de acordo com as empresas brasileiras e
com cede no Brasil. A CF no est retirando a personalidade jurdica, mas est
limitando o mbito de competncia. O conjunto das competncias de uma
pessoa fsica ou jurdica denominado capacidade jurdica ou capacidade de
direito.

26
em ambos os casos um erro de adaptao na formulao do novo CC, pois no projeto original
alm de ser proibida a venda de ascendente para descendente tambm era proibida de descendente
para ascendente.
73
Capacidade de fato, aptido para celebrar, por si s, os negcios da vida em
comunidade. Em razo de toda declarao jurdico negocial ser necessariamente
precedida de um processo de deliberao que gravita em torno de trs grandes
polos (saber, querer e poder), para celebrar algum negcio jurdico, preciso ter
algum conhecimento sobre os dados da realidade de do plano jurdico.
precisamente porque algum conhecimento necessrio que o verbo saber um
dos polos do processo de deliberao interna e possvel desconstituir o
negcio jurdico por erro. No erro, sabe-se algo equivocadamente ou no se
sabe algo. Portanto, o processo de deliberao gravita em torno do verbo querer
(fim que busco alcanar com a celebrao do negcio jurdico). O processo de
deliberao interno tambm gravita em torno do verbo poder porque preciso
ter noo dos meios que a ordem jurdica coloca a minha disposio para
alcanar uma determinada finalidade. porque o processo interno gravita em
torno de trs polos que no Del Nero no usa a expresso declarao de
vontade porque a se coloca como nfase o verbo querer. por isso que Del
Nero fala de declarao jurdico negocial ou negocial. Na declarao jurdico
negocial, no est apenas diante de um eu quero, mas tambm um eu sei e
um eu posso. preciso que o declarante tenha possibilidade de deliberar de
uma maneira regular, por si s (capacidade de fato).
Legitimidade: Surge um outro requisito de que a lei no cuida literalmente. o
problema da legitimidade, no apenas da personalidade, capacidade jurdica e
capacidade de exerccio. Determinadas pessoas que se encontram em certa
situao em relao a outras pessoas ou certas coisas e que tem a sua
competncia restringida pela ordem jurdica mediante a chamada falta de
legitimidade. Uma falta de legitimidade pode conduzir a nulidade do negcio
jurdico. o que encontramos nos art. 497 e 498 do CC. Um exemplo o tutor
que no tem legitimidade de direito material para adquirir bens que pertenam a
seu tutelado porque haveria um problema de conflito de interesses.
Adimplemento inadequado porque ruim (alienao de coisa imvel com falta de
rea)
Art. 500. Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por medida de extenso, ou
se determinar a respectiva rea, e esta no corresponder, em qualquer dos casos, s
dimenses dadas, o comprador ter o direito de exigir o complemento da rea, e, no
sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo do contrato ou abatimento
proporcional ao preo.
1o Presume-se que a referncia s dimenses foi simplesmente enunciativa, quando
a diferena encontrada no exceder de um vigsimo da rea total enunciada,
ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstncias, no teria
realizado o negcio.
74
2o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para
ignorar a medida exata da rea vendida, caber ao comprador, sua escolha,
completar o valor correspondente ao preo ou devolver o excesso.
3o No haver complemento de rea, nem devoluo de excesso, se o imvel for
vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referncia
s suas dimenses, ainda que no conste, de modo expresso, ter sido a venda ad
corpus.
Art. 501. Decai do direito de propor as aes previstas no artigo antecedente o
vendedor ou o comprador que no o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do
ttulo.
Pargrafo nico. Se houver atraso na imisso de posse no imvel, atribuvel ao
alienante, a partir dela fluir o prazo de decadncia.
Direito de preferncia
O condomnio uma s coisa que tem diversos proprietrios (condminos). O
direito subjetivo de propriedade de que cada condmino titular recai sobre uma
frao ideal da coisa. Sobre essa frao, cada condmino pode usar, fruir e dispor.
Todavia, a multiplicidade de proprietrios costuma trazer uma srie de problemas
sociais, econmicos e, portanto, jurdicos. A tendncia de toda e qualquer ordem
jurdica no admitir os condomnios porque so fontes de avenas. Quanto menos
condminos houver, mais o direito de propriedade estar concentrado em uma nica
ou em poucas pessoas. A ordem jurdica cria, ento, um direito de preferencia para os
condminos porque com isso se pode paulatinamente diminuir o nmero de
condminos e a probabilidade de conflitos. O art. 504 uma competncia para
aquisio desde que seja em igualdade de aquisio com terceiro, pagando o mesmo
preo, da mesma maneira, para que no haja nenhum prejuzo ao alienante.
Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos,
se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der
conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a
estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia.
Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de
maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se as partes forem iguais,
havero a parte vendida os comproprietrios, que a quiserem, depositando
previamente o preo.
Sendo a coisa divisvel, a ordem jurdica no precisa pensar na soluo de ir
diminuindo o nmero de proprietrios. O legislador usa a palavra indivisvel. Parece
mais razovel entendermos que o indivisvel no engloba as coisas divisveis, embora
ainda no divididas.
75
Como os condminos podem ser vrios, h tambm uma hierarquia entre os
condminos para exerccio do direito de preferencia. O art. 504 se resume a falar de
um terceiro estranho. Se h uma hierarquia entre os condminos dada pelo pargrafo
nico, alienar frao ideal para um condomnio sem preferencia para os demais,
significa que um condmino teria um tratamento privilegiado. Nestas circunstncias,
esse direito de preferencia surge no apenas quando um condmino busca alienar a um
terceiro no condmino, mas tambm a um outro condmino. No campo da sujeio,
no encontramos apenas o condmino vendedor alienante, mas um eventual terceiro.
Estamos diante de uma sujeio com um sujeito passivo amplo, o que tpico das
modalidades normativas de competncia (e no de conduta). Refora a ideia o fato de
que o legislador, ao fixar o prazo de 180 dias, afirma que este prazo de decadncia.
A decadncia alcanando a competncia (Tomasetti usa a expresso poder
formativo).
As quatro modalidades complementares e antitticas so:
Competncia x sujeio
Incompetncia x imunidade
A figura da prescrio alcana a pretenso. Ao passo que a decadncia,
caducidade alcana a competncia. A pretenso uma das modalidades normativas,
posies jurdicas que aparecem no outro quadro das modalidades normativas, as
modalidades normativas de conduta. L os pares complementares so:
Obrigao x Pretenso
No pretenso x Permisso
Alm disso, a doutrina constri uma outra modalidade normativa de conduta
que a chamada faculdade ou liberdade que no se confunde com a permisso. Elas
tem algo em comum no sentido de uma conduta ser permitida, mas se diferenciam
porque a permisso pode se confundir com a obrigao de pratic-lo, ao passo que a
faculdade no se confunde com obrigao alguma. Quando eu digo que o devedor h
de adimplir, ele tem a obrigao e a permisso para adimplir, mas no tem a faculdade,
liberdade de adimplir ou no.
As posies jurdicas ativas e passivas nos dois quadros de modalidades
normativas de conduta so diferentes entre si. A imunidade posio jurdica ativa,
em um certo sentido algum poderia dizer que um direito. Seria demais confundir
imunidade com direito. Direito subjetivo e dever so palavras que devemos tomar um
cuidado enorme. O art. 504 do CC cuida de um conhecido pela doutrina direito de
preferencia. Del Nero indagar neste contexto qual a modalidade normativa positiva
que est chamando de direito de preferencia do condmino. Identificamos como sendo
um poder, uma competncia a que corresponde uma sujeio cujo sujeito em princpio
um sujeito amplo e no um sujeito restrito, como encontramos nas modalidades
normativas de conduta.
76
Del Nero chama a ateno para que o direito de preferencia do condmino do
art. 504 estabelecido pelo legislador. Trata-se, portanto, de competncia legislativa e
no de origem negocial ou contratual. o legislador que atribui esta competncia.
por isso que o sujeito passivo, o polo da sujeio pode ser todo mundo, qualquer um e
no apenas as partes contratantes. Esta generalidade das imposies nas modalidades
normativas dependem do tipo de norma que temos diante de ns. Se a norma
contratual, em princpio, s alcanar quem parte do contrato.
CLUSULAS ESPECIAIS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA
So determinados contedos tpicos que acabam trazendo uma feio
diferencial ao contrato de compra e venda. Existem pactos peculiares que as partes
podem introduzir no contrato de compra e venda, expressamente facultados pelo
legislador.
Pacto ou clusula de retro venda
Trata-se de atribuio ao vendedor alienante de uma competncia para
readquirir a propriedade da coisa, pagando um certo preo, no prazo mximo de trs
anos. Trata-se, portanto, de uma competncia de readquirir por um determinado preo
j pr fixado. Esta competncia tem como contra-partida a sujeio. A sujeio, aqui,
diz respeito universalidade das pessoas, seja quem for no momento do exerccio
dessa competncia o titular do direito subjetivo de propriedade. Justamente porque se
fala em uma sujeio de toda e qualquer pessoa que a dogmtica jurdica costuma
chamar a competncia de aquisio de direito real de aquisio.
O vendedor alienante atribudo de competncia para readquirir a coisa desde
que exera esta competncia em um determinado prazo (que no pode ultrapassar trs
anos)
27
. O prprio contrato de compra e venda outorgava a competncia ao vendedor
alienante para readquirir a coisa mediante o pagamento do preo da compra e venda
original mais o reembolso das eventuais despesas que o comprador adquirente tiver
sofrido ao longo do tempo. Portanto, o comprador adquirente tem um direito subjetivo
de propriedade que pode extinguir-se se o vendedor alienante exercer sua competncia
de resoluo direito subjetivo de propriedade resolvel (que pode resolver-se com
o passar do tempo). Essa retro venda tambm chamada de resgate pelo legislador.
Muitas vezes a doutrina e jurisprudncia vem com descaso esta clusula
porque esta figura muito empregada para encobrir negcios jurdicos usurrios (taxa
de juros acima do preo). Pode haver simulao e pode no haver simulao. por
isso que o legislador no proscreve a clusula de retrovenda. O legislador no
proscreve porque a simulao no necessria, embora possvel. Estamos diante de
uma competncia que nos leva a um dos direitos reais de aquisio (direito real porque
existe um sujeito passivo amplo e vago).

27
Se o prazo diz respeito ao exerccio de uma competncia ele decadencial
77
Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no
prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo recebido e
reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo de
resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de
benfeitorias necessrias.
D a impresso que o vendedor introduz esta clusula sozinho. No isso
evidentemente, pois s pode ser contedo contratual tudo aquilo que for acordo entre
comprador e vendedor. No que o vendedor se reserva, que o contedo do contrato
de compra e venda, decorrente do acordo entre comprador e vendedor, outorga ao
vendedor alienante o direito de recobrar/reaver/adquirir de novo a coisa exercendo a
competncia identificado no art. 505 a 507 do CC.
Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor,
para exercer o direito de resgate, as depositar judicialmente.
Pargrafo nico. Verificada a insuficincia do depsito judicial, no ser o vendedor
restitudo no domnio da coisa, at e enquanto no for integralmente pago o
comprador.
Art. 507. O direito de retrato, que cessvel e transmissvel a herdeiros e legatrios,
poder ser exercido contra o terceiro adquirente.
Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imvel,
e s uma o exercer, poder o comprador intimar as outras para nele acordarem,
prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depsito, contanto que seja
integral.
Compra e venda a contento e compra e venda sujeita a prova
28
Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condio
suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita,
enquanto o adquirente no manifestar seu agrado.
A compra e venda no se reputa perfeita enquanto o comprador no manifestar
o seu agrado e, portanto, a sua deciso de completar o contrato de compra e venda.
Ora, ento se o comprador no declarou ainda que se obriga a comprar, falta algo para
o contrato de compra e venda. Tem algum que j se obrigou a vender, a transferir a
propriedade da coisa. Tem um entregue no artigo que tambm exigir cuidado da
nossa parte. A entrega no adimplemento da obrigao do vendedor, pois no se
pode nem falar ainda de compra e venda, uma vez que algum j se obrigou a vender
e, apesar de ter entregue, ainda no adimpliu a sua obrigao. Mas, a outra parte no

28
Utilizamos o termo compra e venda entre aspas porque a rigor no estamos diante de uma compra e
venda
78
contraiu a obrigao do contrato, pois recebeu a coisa, mantm a coisa consigo algum
tempo para ver se a coisa lhe agrada (lhe traz contento ou contentamento).
No posso falar em comprador, pois ainda no emitiu a declarao jurdico
negocial pela qual se obriga a pagar o preo e se no posso chama-lo de comprador,
tambm no posso chamar a outra parte de vendedor, porque no houve acordo de
troca da coisa pelo preo.
O professor critica o uso do termo adquirente, pois segundo ele no podemos
falar em adquirente se sequer temos ainda um contrato de compra e venda.
Art. 510. Tambm a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condio suspensiva
de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o
fim a que se destina.
Agora no se trata mais de saber se o comprador se contenta com a coisa, ele ir
submeter a coisa a algum tipo de exame, verificao, para apurar se a coisa apresenta
as qualidades que o vendedor assegurou que ela apresentava e para verificar se a coisa
idnea para a finalidade que ela se destina. Estamos diante no de um mero
contentamento subjetivo, mas de uma averiguao objetiva. essa a diferena entre a
venda a contento e a venda sujeita a prova. Mas o legislador tanto no art. 510 quanto
no art. 509 usa a expresso condio suspensiva, ao passo que o mesmo legislador diz
no art. 121 Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da
vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto..
No entanto, aqui o legislador que introduz a condio e no as partes. Se o
legislador, no condio no sentido do art. 121. o que a doutrina sempre chamou
de condio legislativa ou imprpria. Condio suspensiva um dos meios de
suspenso da eficcia, mas no o nico.
Art. 511. Em ambos os casos, as obrigaes do comprador, que recebeu, sob condio
suspensiva, a coisa comprada, so as de mero comodatrio, enquanto no manifeste
aceit-la.
Art. 512. No havendo prazo estipulado para a declarao do comprador, o vendedor
ter direito de intim-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faa em prazo
improrrogvel.
Se no contrato de compra e venda, o que ? A opo de compra em que o
vendedor j se obrigava e o comprador ficava com a faculdade de emitir ou no a sua
declarao jurdico negocial completando o contrato definitivo. o contrato
preliminar unilateral do art. 466 que temos aqui. o chamado contrato preliminar de
opo de compra, tanto no caso do art. 509 como no art. 510. So dois contratos
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preliminares unilaterais porque obriga uma das partes (vendedor) e no obriga a
outra, a qual fica com a faculdade de completar o contrato.
O sentido de entregar no transmitir o direito subjetivo de propriedade, mas
a posse. Nem todo possuidor proprietrio e nem todo proprietrio possuidor. O
locatrio, por exemplo, no direito brasileiro possuidor (no direito romano no era). O
comodatrio no direito brasileiro possuidor, mas no proprietrio. o mesmo
sentido que pode ser encontrado no art. 509 do CC
Art. 511. Em ambos os casos, as obrigaes do comprador, que recebeu, sob condio
suspensiva, a coisa comprada, so as de mero comodatrio, enquanto no manifeste
aceit-la.
No h condio suspensiva, mas contrato unilateral de opo de compra. O
legislador quer nos mostrar o significado do verbo entregar que usou no art. 509. Ele
qualifica o vendedor como comodatrio e o comprador como comodante. Agora fica
muito claro que a transmisso foi mera transmisso da posse e no da propriedade.
Preempo ou Preferncia
No uma preempo ou preferncia introduzida pelo legislador. A preferencia
do art. 504 era de origem legislativa (o direito de preferencia do condmino era uma
competncia atribuda pelo legislador). Trata-se de contedo peculiar ou particular do
contrato de compra e venda, no de contedo agregado cogentemente pelo legislador.
Estamos na sesso II que cuida das clusulas especiais da compra e venda.
O direito de preferncia no uma competncia, mas sim a modalidade
normativa de conduta que corresponde obrigao, ou seja, pretenso. O chamado
direito de preferencia dos art. 513 a 520 no o direito de preferencia do art. 504,
primeiro porque o do 504 tem origem legislativa e aqui a origem negocial ou
contratual. Depois porque o direito de preferencia do art. 504 consiste em uma
competncia e aqui uma pretenso. O legislador no sabe disso porque usa o verbo
caducar, sendo que o que caduca competncia (poder formativo), no pretenso.
Art. 513. A preempo, ou preferncia, impe ao comprador a obrigao de oferecer
ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use
de seu direito de prelao na compra, tanto por tanto.
O legislador fica girando em torno de sinnimos porque no capaz de chegar a
noo exata (perempo, preferncia, prelao).
Conceito do Del Nero: a perempo ou preferencia impe ao comprador a
obrigao de oferecer o vendedor a coisa que o comprador vai vender ou dar em
pagamento para que o vendedor use de seu direito de prelao na compra, tanto por
tanto. Parece que estamos diante de um comprador que vende e um vendedor que
80
compra. Para compreender no basta o texto legislativo. Precisamos estudar a histria
do instituto.
Celebra-se uma compra e venda. Temos um comprador e um vendedor.
Adimplem-se as obrigaes recorrentes da compra e venda. Portanto, comprador se
transforma em adquirente, em novo proprietrio da coisa. O vendedor foi proprietrio,
mas ao adimplir a sua obrigao, deixou de s-lo. A figura do comprador se confunde
neste texto com a de um novo proprietrio que pretende vender para um terceiro a
coisa da qual agora ele proprietrio. Ento, um comprador adquirente que pelo fato
de ter adquirido se tornou um novo proprietrio e intenta celebrar contrato de compra e
venda com um terceiro, mas o contrato de compra e venda tinha atribudo ao vendedor
um direito de comprar a coisa de volta porque o vendedor se desfez da coisa, deixou
de ser proprietrio. Ento, em um certo sentido, estamos diante de um direito de
preferencia que supe uma compra e venda j celebrada no passado e cujas obrigaes
j foram adimplidas e uma segunda perspectiva de compra e venda no futuro. nesta
segunda compra e venda no futuro em relao a um terceiro estranho que o vendedor
alienante na primeira pode vir a ocupar a posio de comprador para readquirir a
propriedade da coisa.
Impe a obrigao de oferecer ao vendedor. Ser que o legislador est em
uma das modalidades normativas de conduta que tem como seu par a pretenso?
Quando falamos de competncia e sujeio, se no permitisse que o condmino
exercesse a sua competncia, ele poderia judicialmente depositando o preo obter a
adjudicao (perda do direito subjetivo de propriedade para atribuir a outrem). Qual
ser a consequncia se neste caso o comprador adquirente no der cincia ao vendedor
alienante da nova compra e venda que se anuncia? A obrigao de ressarcir perdas e
danos (vide art. 518), que tpica da violao de uma obrigao em sentido estrito.
Ento, realmente aqui obrigao (e no sujeio). Estamos diante de modalidades
normativas de conduta e no diante de modalidades normativas de competncia como
estvamos quando passamos pelo art. 504 do Cdigo.
Pargrafo nico. O prazo para exercer o direito de preferncia no poder exceder a
cento e oitenta dias, se a coisa for mvel, ou a dois anos, se imvel.
Art. 514. O vendedor pode tambm exercer o seu direito de prelao, intimando o
comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.
Art. 515. Aquele que exerce a preferncia est, sob pena de a perder, obrigado a
pagar, em condies iguais, o preo encontrado, ou o ajustado.
Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo caducar, se a coisa
for mvel, no se exercendo nos trs dias, e, se for imvel, no se exercendo nos
sessenta dias subseqentes data em que o comprador tiver notificado o vendedor.
O que caduca competncia (poder formativo), no pretenso. Pretenso prescreve.
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Art. 517. Quando o direito de preempo for estipulado a favor de dois ou mais
indivduos em comum, s pode ser exercido em relao coisa no seu todo. Se alguma
das pessoas, a quem ele toque, perder ou no exercer o seu direito, podero as demais
utiliz-lo na forma sobredita.
Art. 518. Responder por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter
dado ao vendedor cincia do preo e das vantagens que por ela lhe oferecem.
Responder solidariamente o adquirente, se tiver procedido de m-f.
O legislador usou a palavra obrigao no sentido certo.
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em
obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo
atual da coisa.
Art. 520. O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.
Se fosse uma competncia seria mais estranho ter uma competncia intrasfervel. Ela
no apenas pessoal, mas personalssima (se extingue com a morte do titular). Ela no
pode ser transferida por negcio inter vivos e nem se transmite por sucesso mortis
causa. to personalssima como no casamento (meus herdeiros no sero sucessores
na posio do marido). o caso desta. Isso refora a ideia de que estamos diante de
uma pretenso, de um crdito pessoal e personalssimo, a que corresponde uma
obrigao que tambm pessoal ou personalssima. Isso refora a ideia que estamos
diante da dupla: pretenso x obrigao.
Compra e venda com reserva de domnio
Como compra e venda com reserva de domnio se a compra e venda no
transfere domnio? No haveria a menor necessidade de cogitar uma reserva de
domnio pelo fato de celebrar contrato de compra e venda. O problema que pode haver
o vendedor, preocupado com o comprador que no pode pagar o preo de uma vez
s, diz para o comprador: celebramos o contrato de compra e venda, pode ir ficando
com a coisa, mas vamos deixar muito claro que esta transmisso que eu fao no
ainda o adimplemento da minha obrigao de transferir a propriedade, eu estou apenas
transferindo a posse. To logo voc cumpra toda a obrigao de pagar o preo, j que a
posse da coisa estar com voc, eu vendedor alienante darei a minha obrigao de
transferir por cumprida. A posse permanece com aquela pessoa, s muda a
qualificao jurdica da posse (era um possuidor no proprietrio e no momento que
completa o pagamento do preo passa a ser um possuidor proprietrio). Esse mais
um exemplo de propriedade resolvel.
Art. 521. Na venda de coisa mvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade,
at que o preo esteja integralmente pago.
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No que ele reserva a propriedade, ele no se desfaz da propriedade. A posse
transmitida desde logo e a partir do momento que se completa o pagamento do preo,
a posse do comprador adquirente que era a posse de no proprietrio passa a ser a
posse de proprietrio.
Art. 522. A clusula de reserva de domnio ser estipulada por escrito e depende de
registro no domiclio do comprador para valer contra terceiros.
Art. 523. No pode ser objeto de venda com reserva de domnio a coisa insuscetvel de
caracterizao perfeita, para estrem-la de outras congneres. Na dvida, decide-se a
favor do terceiro adquirente de boa-f.
Art. 524. A transferncia de propriedade ao comprador d-se no momento em que o
preo esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o
comprador, a partir de quando lhe foi entregue.
Art. 525. O vendedor somente poder executar a clusula de reserva de domnio aps
constituir o comprador em mora, mediante protesto do ttulo ou interpelao judicial.
Art. 526. Verificada a mora do comprador, poder o vendedor mover contra ele a
competente ao de cobrana das prestaes vencidas e vincendas e o mais que lhe
for devido; ou poder recuperar a posse da coisa vendida.
Art. 527. Na segunda hiptese do artigo antecedente, facultado ao vendedor reter as
prestaes pagas at o necessrio para cobrir a depreciao da coisa, as despesas
feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente ser devolvido ao
comprador; e o que faltar lhe ser cobrado, tudo na forma da lei processual.
Art. 528. Se o vendedor receber o pagamento vista, ou, posteriormente, mediante
financiamento de instituio do mercado de capitais, a esta caber exercer os direitos
e aes decorrentes do contrato, a benefcio de qualquer outro. A operao financeira
e a respectiva cincia do comprador constaro do registro do contrato.
Da Venda Sobre Documentos
Juridicamente possvel constituirmos algumas coisas que incorporam o
significado jurdico de outras coisas. O ttulo de crdito nada mais do que um certo
tipo de coisa que incorpora um direito de crdito. um ttulo que legitima algum a
exigir de outrem um determinado comportamento (ttulos de legitimao ou ttulos de
legitimidade). H tambm um outro tipo de ttulos em que algum declara que tem sob
sua responsabilidade, sob sua guarda uma determinada coisa descrita e caracterizada
neste tipo. Essas coisas so denominados conhecimentos. So ttulos de conhecimento.
Estes ttulos podem ser os conhecimentos de depsitos, que as alfndegas, armazns
podem emitir.
Na compra e venda sobre documentos, o vendedor alienante adimple a sua
obrigao de transferir a propriedade da coisa no indo at a rodoviria, navio,
armazm onde as coisas esto localizadas, mas atribuindo ao comprador adquirente
no a coisa representada, mas a coisa representativa (o conhecimento de transporte, de
83
embarque, de depsito). De posse daquele ttulo, o comprador vai ao armazm geral e
recebe a coisa representada. A peculiaridade que encontramos um acordo entre
comprador e vendedor em que na troca da coisa pelo preo, a coisa substituda pela
coisa representativa. A compra e venda recai sobre a coisa representada, mas o
adimplemento da obrigao do vendedor alienante se d por meio da entrega, da
tradicio (transmisso da posse e da propriedade do ttulo) ao comprador adquirente da
entrega da coisa representativa da coisa representada.
Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradio da coisa substituda pela entrega
do seu ttulo representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no
silncio deste, pelos usos.
Pargrafo nico. Achando-se a documentao em ordem, no pode o comprador
recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa
vendida, salvo se o defeito j houver sido comprovado.
Art. 530. No havendo estipulao em contrrio, o pagamento deve ser efetuado na
data e no lugar da entrega dos documentos.
Art. 531. Se entre os documentos entregues ao comprador figurar aplice de seguro
que cubra os riscos do transporte, correm estes conta do comprador, salvo se, ao
ser concludo o contrato, tivesse o vendedor cincia da perda ou avaria da coisa.
Art. 532. Estipulado o pagamento por intermdio de estabelecimento bancrio, caber
a este efetu-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigao de verificar a coisa
vendida, pela qual no responde.
Pargrafo nico. Nesse caso, somente aps a recusa do estabelecimento bancrio a
efetuar o pagamento, poder o vendedor pretend-lo, diretamente do comprador.
XIX. TROCA OU PERMUTA
Historicamente, surge antes da compra e venda. A compra e venda nada mais
do que uma troca ou permuta em que uma das coisas muito peculiar denominado
moeda (da o preo em dinheiro no art. 481 do CC). De qualquer maneira, h uma
proximidade muito grande entre compra e venda e permuta. Por isso, a disciplina
jurdica da troca ou permuta objeto apenas do art. 533 do CC que determina que se
apliquem a troca ou permuta todas as normas da compra e venda com uma ou outra
alterao apontada no prprio art. 533 do CC.
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Art. 533. Aplicam-se troca as disposies referentes compra e venda, com as
seguintes modificaes:
I - salvo disposio em contrrio, cada um dos contratantes pagar por metade as
despesas com o instrumento da troca;
II - anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem
consentimento dos outros descendentes e do cnjuge do alienante.
Aula XXV e XXVI (29/10 e 30/10)
XX. MANDATO
Aparentemente estamos diante de um contrato e, portanto, devemos estar diante
de duas partes. Umas delas denominada mandante e a outra denominada
mandatrio.
Art. 653. Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A
procurao o instrumento do mandato.
Em seu nome em nome do mandante, pois o mandatrio pratica atos
em nome e no interesse do mandante. A segunda parte afirma que a
procurao o instrumento do mandato. Instrumento algo em que se
lana o contedo de um outro algo. A procurao seria o documento que
conteria o contedo do acordo entre mandante e mandatrio.
Art. 654. Todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao
mediante instrumento particular, que valer desde que tenha a
assinatura do outorgante.
A procurao em si mesma j no era o instrumento do contrato,
segundo diz o art. 653? Estamos portanto, diante de duas figuras
diferentes, o mandato e a procurao? Se h a vinculao entre mandato
e procurao como se o legislador dissesse que o contrato tem uma
nica parte, j que vale tendo a assinatura de apenas uma das partes.
Estamos, portanto, diante de um problema com a relao entre mandato e
procurao. Ou mandato e procurao so figuras diferentes e o legislador equivocou-
se ao ligar um ao outro no art. 653, ou no possvel compreender o mandato. Quando
passamos ao 654 caput comeamos a duvidar de que estamos diante de uma figura,
passando a desconfiar que estamos diante de duas figuras, o mandato, que pode ser
contrato, geneticamente bilateral, e a procurao. Essa procurao que pode ser
outorgada por instrumento particular, se vale com a assinatura apenas de quem
85
concede os poderes, negcio juridico unilateral. S se eu admitir que a procurao
negcio unilateral que entendemos o art. 654 do CC.
Para que o o art. 654 tenha sentido preciso admitir que essa outorga de
poderes, essa procurao, para o qual basta a assinatura do outorgante, negcio
jurdico unilateral. A primeira concluso a que chegamos que o mandato e a
procurao no so nomes diferentes para a mesma figura, mas sim que estamos diante
de duas figuras distintas. Outra concluso a que chegamos a segunda parte do art.
653 est equivocada, pois a procurao no instrumento do contrato de mandato no
sentido de que ele aquilo que incorpora o contedo. A procurao no contrato,
pois seno no poderia ser exigida apenas a assinatura do outorgante para ser vlida.
Para exercer os poderes outorgados pela procurao preciso haver um negcio
jurdico geneticamente bilateral. O mandato um acordo entre duas partes, mediante
o qual o mandatrio se obriga a praticar atos em nome do mandante, praticar interesses
no nome do mandante, e o mandatrio pode ou no se obrigar a remuner-lo por isso.
Mesmo se for gratuito, se o mandatrio tiver despesas com a prtica dos atos em nome
do mandante, este ficar obrigado a ressarcir essas despesas. Dependendo dos atos que
o mandatrio se compromete a praticar em nome do mandante, se forem atos jurdicos
e principalmente se forem negcios jurdicos ele precisa ter condies de exteriorizar
para a comunidade que est agindo em nome do mandante. Os contratos celebrados
pelo procurador em nome do outorgante so contratos em que o outorgante parte.
Assim, possvel concluir que o mandato e a procurao so figuras
completamente diferentes, sendo o primeiro um negcio juridico geneticamente
bilateral e o segundo negcio geneticamente unilateral. O Cdigo errou ao no deixar
claro essa distino. O contrato de mandato pode ser expresso, tcito. Sendo expresso
pode ser verbal ou escrito
Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito.
Art. 659. A aceitao do mandato pode ser tcita, e resulta do comeo
de execuo.
O mandato sempre foi considerado gratuito. Essa presuno relativa de
gratuidade se mantm no art. 658 do CC, com a exceo de se a atividade for a
profisso exercida pelo mandatrio, atividade que ele se dedica normalmente, o
mandato no se presume gratuito, presume-se oneroso.
Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando no houver sido
estipulada retribuio, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles
que o mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa.
Pargrafo nico. Se o mandato for oneroso, caber ao man- datrio a
retribuio prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, ser ela
determinada pelos usos do lugar, ou, na falta des- tes, por arbitramento.
86
A procurao o que vai habilitar, demonstrar a competncia do procurador
para agir em nome do representado. Ela pode ser um meio necessrio para adimplir as
obrigaes do mandatrio. Devemos, portanto, admitir que a palavra instrumento
no art. 653 est no sentido de meio, caminho para alcanar determinado fim,
diferentemente do art. 654. A procurao pode ser, um meio necessrio para que o
mandatrio adimpla as suas obrigaes frente o mandante.
Diferena entre mandato e prestao de servios: no contrato de prestao
de servios o cerne algum fazer algo para outrem e no em nome de outrem, por
outrem.
Art. 662. Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha
sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome
foram praticados, salvo se este os ratificar.
Pargrafo nico. A ratificao h de ser expressa, ou resultar de ato
inequvoco, e retroagir data do ato.
Art. 665. O mandatrio que exceder os poderes do mandato, ou
proceder contra eles, ser considerado mero gestor de negcios,
enquanto o mandante lhe no ratificar os atos.
Artigo comea errado, pois os poderes que podem ser excedidos so os
da procurao, portanto, deveria falar em outorgante da procurao que
exceder os poderes da procurao.
Art. 664. O mandatrio tem o direito de reter, do objeto da operao
que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for
devido em conseqncia do mandato.
O artigo revela a natureza contratual do ajuste entre mandante e
mandatrio. Encontra-se a uma obrigao para o mandante e uma
competncia para o mandatrio.
O mandato como contrato, negcio jurdico geneticamente bilateral diferente
de procurao, negcio jurdico geneticamente unilateral. A cesso de poderes
presente na procurao implica na representao, seja ela legal ou negocial.
Art. 115. Os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo
interessado.
Art. 120. Os requisitos e os efeitos da representao legal so os
estabelecidos nas normas respectivas; os da representao voluntria
so os da Parte Especial deste Cdigo.
87
Procurador que age ultrapassando os poderes que lhe foram atribudos
juridicamente se coloca na posio de gestor de negcios. A partir do artigo 667
encontramos as obrigaes do mandatrio e do mandante a partir do 675.
No mandato existem duas partes, o mandatrio e o mandante. Mais uma razo
para encontrarmos obrigaes para um e para outro, uma vez que trata-se de negcio
jurdico bilateral.
O contrato de mandato fundado na confiana que existe entre mandante e
mandatrio e em funo dela que o mandante atribui por meio da procurao,
poderes ao mandatrio, que poder agir em seu nome. , portanto, celebrado em razo
da pessoa, intuitu personae. Fundado nessa confiana a primeira e grande obrigao
do mandatrio a de agir com diligncia, com cuidado e um grau de diligncia que
seja o mnimo aquele que ele emprega na administrao de seus prprios interesses.
Completada a atividade de administrao de interesses em nome e por conta do
mandante, cabe ao mandatrio fornecer ao mandante um relatrio final, uma descrio
das atividades desempenhadas com uma prestao de contas e, finalmente, j que as
eventuais vantagens auferidas pelo mandatrio so destinadas ao mandante da
procurao. O destinatrio final das vantagens no o mandatrio, mas o mandante,
pois foi em nome, por conta e no interesse deste que a atividade foi desenvolvida.
O mandatrio se coloca em contato jurdico com terceiros, celebra contratos
com esses terceiros, em nome e por conta do mandante. O terceiro celebra o contrato
com o mandatrio procurador. Terceiros que conhecem os termos da procurao e os
terceiros que no conhecem os termos. Isso interessante pois permite saber se o
mandatrio est agindo dentro ou fora daquilo que lhe foi atribudo. Quais so as
consequncias para o terceiro? Se ele no conhecer os termos, eventual conduta do
procurador agindo contra ou alm da competncia no pode prejudic-lo. O terceiro
que conhece os termos no pode alegar que no sabia que o procurador mandatrio
agia alm da competncia. O terceiro no pode alegar que no conhecia o eventual
desvio ou excesso da competncia.
Doutrina da willfull blindness (cegueira deliberada): nasceu no direito anglo-
americano, especialmente para crimes de lavagem de dinheiro, porm pode ser
transportado para o direito cvil. Terceiro que, para posteriormente poder dizer que no
conhecia os termos da procurao, recusa-se a conhec-los, de modo que
deliberadamente no saber se est ou no agindo dentro dos poderes. Este terceiro
no pode ser tratado como algum que no conhecia, mas como algum que embora
conhea, poderia ter conhecido, apenas no quis por um ato deliberado da sua parte.
Aquele que podendo conhecer no quis faz-lo ser tratado como se conhecesse.
Art. 673. O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatrio,
com ele celebrar negcio jurdico exorbitante do mandato, no tem ao
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contra o mandatrio, salvo se este lhe prometeu ratificao do
mandante ou se responsabilizou pessoalmente.
Preocupao com o acautelamento. A cessao da procurao ou do mandato
gera preocupao com o fato de que, se cessar imediatamente, o desempenho de certas
atividades, pode acarretar prejuzo par o mandante. Por isso o artigo 674 diz que ele
continua empenhado enquanto no houver substituio. Essa obrigao, no entanto,
no contratual, j que o contrato perdeu eficcia naquele momento. Trata-se,
portanto, de uma obrigao legislativa.
Art. 674. Embora ciente da morte, interdio ou mudana de estado do
mandante, deve o mandatrio concluir o negcio j comeado, se
houver perigo na demora.
Obrigaes do mandante
Quanto s obrigaes do mandante (art. 675 a 681) sabemos que ele tem a
obrigao de reembolsar despesas e resarcir prejuzos. Alm disso, pode ser obrigao
do mandante adiantar determinados recursos, fundos, para que o mandatrio-
procurador j os empregue no desempenho de suas atividades. O contrato de mandato
no se desnatura se houver remunerao para o mandatrio, pois ele tambm faz algo.
A diferena est em fazer algo para algum, no caso da prestao de servios, e por
algum, no caso do mandato. Se a atividade constituir a profisso do mandatrio,
presume-se a onerosidade do contrato.
Extino do contrato de mandato (art 682 a 691).
Art. 682. Cessa o mandato:
I - pela revogao ou pela renncia; - duas modalidades de resilio
unilateral, em que qualquer uma das partes do contrato tem competncia
para, mesmo sem o acordo da outra, desfaz-la. A renncia o tipo de
resilio unilateral do mandatrio procurador e a revogao do
mandante. Pela renncia o procurador restitui ao outorgante da
procurao os poderes que lhe haviam sido outorgados. Com a atribuio
de poderes o procurador havia tornado-se titular, podendo renunciar aos
poderes que lhe foram conferidos. Com a revogao o outorgante cassa a
procurao que havia outorgado.
II - pela morte ou interdio de uma das partes; - por ser contrato
personalssimo, a modificao no estatuto pessoal do mandante ou
mandatrio (morte ou interdio), faz com que ele se extinga. - se
estamos falando em uma das partes significa que h duas e, portanto, no
pode estar falando da procurao, pois esta unilateral
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III - pela mudana de estado que inabilite o mandante a conferir os
poderes, ou o mandatrio para os exercer; - vale o mesmo do inc. II
IV - pelo trmino do prazo ou pela concluso do negcio. - em havendo
um conjunto de atos perfeitamente descritos e caracterizados,
completando-os atingiu a finalidade do contrato de mandato.
Art. 683. Quando o mandato contiver a clusula de irrevogabilidade e o
mandante o revogar, pagar perdas e danos - Em princpio, se a
revogao competncia desconstitutiva, nada impediria que ele
abdicasse dessa competncia e, portanto, o mandato e a procurao se
tornassem irrevogveis (clusula de irrevogabilidade). A consequncia
jurdica esperada se presente a clusula de irrevogabilidade e revogado
seria a invalidade. No entanto, se houver revogao e tambm clusula
de irrevogabilidade o artigo prev a necessidade de pagar perdas e danos,
que caracterstica de um dever e no de uma competncia. Isso
significa que no tinha acontecido alterao de competncia, mas apenas
uma obrigao de no revogar, que foi violada e, portanto, deve perdas e
danos.
Art. 684. Quando a clusula de irrevogabilidade for condio de um
negcio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do
mandatrio, a revogao do mandato ser ineficaz. - ;
A clusula de irrevogabilidade que for condio do negcio aquela que
introduzida e tem sua integridade relevante para a prpria funo do
contrato de mandato. Aqui est o exerccio de um poder que no est
mais no rol da competncia, mas passou para o rol da incompetncia. O
exerccio da revogao aqui torna ineficaz.
Portanto, a mesma expresso se refere a coisas diferentes:
- Art. 683 - mera obrigao de no revogar
- Art. 684 - limitao de competncia
Procurao em coisa prpria e no procurao em causa prpria.
Art. 685. Conferido o mandato com a clusula em causa prpria, a
sua revogao no ter eficcia, nem se extinguir pela morte de
qualquer das partes, ficando o mandatrio dispensado de prestar
contas, e podendo transferir para si os bens mveis ou imveis objeto do
mandato, obedecidas as formalidades legais.
A impresso que temos ao ler de que o mandato se desnaturou, pois ele no
precisa prestar contas e isso faria com que ele no agisse no interesse do mandante,
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mas em interesse prprio. Alm disso, no se extingui com a morte, sendo que o
mandato intuitu personae. Na prtica o que ocorreu foi a trasmisso do direito
subjetivo de propriedade que recai sobre determinada coisa, feita pelo chamado
mandante, ao chamado mandatrio, no fundo, j sai do campo da administrao de
interesses alheios para o campo da prtica de interesses prprios. Trata-se de um
fenmeno de sucesso singular inter vivos.
Poucos entendem porque existe o imposto sobre tramisso de bens imveis j
que aparentemente se trata de um mandato. No entanto, est completamente correta a
cobrana desse imposto, pois trata-se de uma sucesso inter vivos.
Renncia
Renncia quando o mandatrio que restitui ao mandante outorgante os
poderes que foram a ele atribudos. Ela tambm pode ser imotivada, mas mesmo
assim, o legislador se preocupa em cuidar dos prejuzos que o mandante possa ter. No
caso de morte do mandatrio, o legislador atribui aos sucessores que faam os atos
urgentes, preocupando-se com a conservao.
Isso nos permite compreender a preveno e a precauo. Diferena entre o
princpio da preveno e o da precauo fonte de grandes disputas. Se B ento Q.
Logo, B causa de Q. Ento se eu evitar a causa esto realizando uma preveno. Se a
relao de causalidade no for clara falamos em precauo, que diminuir a
probabilidade de B E diminuir a probabilidade de B implicar em Q. Diminuir a
probabilidade de B ser a causa de Q a precauo. As atividades acautelatrias no
campo do direito podem se tanto atividades de preveno e de precauo. Nestas
segundas ainda no se tem uma resposta sobre certa relao de implicao, que mais
clara na de preveno.
Aulas XXVII e XXVIII (05/11 e 06/11)
XXI. FIANA
Quando falamos de dever pensamos numa outra situao jurdica complexa
eventualmente com um significado jurdico unitrio embora formado por um conjunto
de elementos que apresentem uma estrutura de ligao, mas encontramos nesses
deveres jurdicos situaes em que predominam situaes jurdicas ou modalidades
normativas passivas. Vamos encontrar sujeies, incompetncias, no pretenses.
Quando falamos de um dever jurdico e verificamos predomnio das posies jurdicas
passivas no quer dizer que no existiram posies ativas. Ex. Consignao em
pagamento - tem no s o dever, mas o direito de adimplir; quitao - enunciao pelo
credor de que aquilo que lhe era devido foi adimplido, o direito quitao que tem o
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devedor. Funo social consiste em algum tipo de posio jurdica passiva em que o
proprietrio de algo colocado em benefcio da comunidade.
No dever jurdico predominam as posies jurdicas passivas, mas elas no so
exclusivas. Da mesma forma quando falamos nos direitos jurdicos (subjetivos)
predominam posies ativas, mas elas no so exclusivas.
No mesmo momento em que surge uma obrigao surge uma pretenso, pela
construo - princpio da concomitncia do surgimento das modalidades
normativas. Quando eu delimito a competncia de algum eu digo que ela ser
exercida sobre outrem (sujeio) e tambm estabeleo que algum no competente.
No momento em que eu identifico a incompetncia eu reconheo a imunidade daquilo
que for praticado fora da sua competncia.
Justamente porque o devedor deve praticar determinada conduta que essa ao
permitida pela lei. A permisso posio jurdica ativa, portanto, ele tambm
cumpre uma posio jurdica ativa. O devedor encontra-se numa situao complexa,
ocupando uma posio jurdica passiva e tambm ativa.
Competncia-sujeio do devedor que antes era corporal passa a ser, num
segundo momento, patrimonial. diante do no-adimplemento que se faculta ao
credor o exerccio legtimo da sua competncia de colocar as suas mos no
corpo/patrimnio do devedor. Quando falamos em responsabilidade do devedor, essa
palavra oculta uma fenmeno lgico-dentico de competncia e sujeio. Obrigao e
sujeio como cerne, no mnimo, da relao obrigacional. o que a doutrina costuma
chamar de dvida ou dbito e responsabilidade.
Formas de diminuir o risco do credor
multiplicar o nmero de devedores, sendo que todos tem a obrigao de adimplir a
totalidade da dvida (solidariedade passiva);
Diante do inadimplemento o credor pode exercer legitimamente a sua
competncia/poder de intervir no patrimnio do devedor, porm eu no sei como
estar o patrimnio deste, por isso uma possibilidade individuar um bem e vincul-
lo ao adimplemento da obrigao, de modo que ele ficar preso ao adimplemento da
obrigao e ficar sujeito ao credor, mesmo que no mais esteja no patrimnio do
devedor (garantia real - hipoteca e penhor)
Aumentar o nmero de sujeitos competncia do credor. Esses outros sujeitos no
seriam propriamente devedores, mas apenas responsveis (sujeitos ao exerccio da
competncia de interveno no patrimnio por parte do devedor no caso de
inadimplemento) - garantias pessoais (fiana).
O fiador rigorisamente falando, no mais um devedor, mas sim mais um
responsvel, algum que, alm do devedor, coloca o seu patrimnio sobre a sujeio
da competncia do credor.
Fiana
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O risco corrido pelo credor de uma obrigao de no ter a sua pretenso
satisfeita que nos levou fiana. Fiana o instrumento mediante o qual algum
atribui a outrem uma determinada competncia colocando-se numa posio de
sujeio. Essa competncia , para o destinatrio, de intervir no patrimonio daquele
que se coloca na posio de sujeio caso a obrigao no seja adimplida. Porm, esse
que se coloca na posio de sujeio no devedor. O devedor tambm reponsvel.
A terceira figura encontrada aquela que se coloca tambm como responsvel apesar
de no ser devedor. Isso nos permite afirmar que no campo do direito todo devedor
responsvel, embora nem todo responsvel seja devedor.
A interveno no patrimnio se d por via judicial. Algum que se coloca em
posio de sujeio perante outrem, que pode intervir em seu patrimnio, na hiptese
se haver o inadimplemento de determinada obrigao. Quantos centros de interesse
so indispensveis para que se configure a fiana: quem se coloca na posio de
sujeio e aquele que recebe a competncia. necessrio um ajuste entre duas partes.
Precisamos das declaraes jurdico-negociais de ambas as partes.
A fiana contrato. Quem parte no contrato: quem atribui a competncia
(fiador) e aquele que recebe a competncia (credor). O credor no o do fiador, mas
sim o devedor. Ele competente perante o fiador, que est submetido ele, mas no
existe uma relao obrigacional na qual se ope obrigao e pretenso.
Fala-se na fiana como garantia, no entanto, esta uma palavra inadequada,
pois trata-se de uma reduo do risco, um aumento da probabilidade de adimplemento
da obrigao e no de uma certeza de seu cumprimento. O credor afianado uma das
partes do contrato de fiana e a outra o fiador. E o devedor? Ele no parte do
contrato de fiana,pois ele no tem nenhum interesse nesse contrato. Ele j devedor
obrigado e responsvel.
Art. 818. Pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao
credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra.
No contrato de fiana eu encontro algum que garante algo a outrem.
So apenas esses dois que devem ser partes do contrato.
Na verdade costumamos falar em satisfao de pretenso e n de
obrigao. Na verdade o fiador no garante satisfazer a obrigao, mas
apenas coloca-se na posio de sujeio em relao a uma competencia
que atribui ao credor afianado, de intervir em seu patrimonio caso o
primeiro responsvel no adijmpla a obriga
Art. 820. Pode-se estipular a fiana, ainda que sem consentimento do
devedor ou contra a sua vontade. - pois o devedor no tem interesse
jurdico no contrato de fiana.
93
Art. 819. A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao
extensiva.
No h fiana verbal juridicamente vlida. Ela deve ser necessariamente
na forma escrita, tratando-se portanto de contrato solene ou formal. A
interpretao no pode ser ampliativa, mas deve ser restritiva, pois se
trata da atribuio de competncia de algum pela autonomia privada.
Existe alguma hierarquia entre o devedor responsvel e o fiador responsvel? O
fiador apenas responsvel, o devedor responsvel porque tambm obrigado,
portanto, mais responsvel qualitativamente falando.
Benefcio de ordem ou benefcio de excusso (execuo):
Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a
exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens
do devedor.
Legislador acabou de estabelecer a hierarquia, pois determinou uma
certa sucessividade de interveno. O legislador est estabelecendo para
o fiador, que se colocou numa posio de sujeio, uma imunidade.
Restringe a competncia do credor afianado. A imunidade modalidade
normativa lgico-deontica ativa, por isso fala em direito.
Pargrafo nico. O fiador que alegar o benefcio de ordem, a que se
refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo
municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver o dbito.
- legislador iguala direito a benefcio.
Legislador cria uma imunidade para o fiador e portanto uma
incompetncia cronolgica para o credor afianado.
Art. 828. No aproveita este benefcio ao fiador:
Interesse pura e exclusivamente patrimonial, de modo que a norma
dispositiva, ou seja, as partes podem expressamente impedir o disposto
no artigo anterior. Se o benefcio de ordem um direito para o fiador ele
pode renunciar deste direito, incluir na competncia do credor afianado
a competncia para intervir em seu patrimnio mesmo antes de intervir
no patrimnio do devedor.
Quanto maior a sujeio menor a imunidade. Quanto maior a
incompetncia maior a imunidade.
I - se ele o renunciou expressamente;
II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio; -
continuo diante de um fiador? No estou mais diante de algum que
apenas se colocou em posio de sujeio, mas algum que se colocou
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na posio de obrigao. por ter se tornado obrigado que se tornou
responsvel.
Nesse caso NO posso falar mais em fiana! O verdadeiro fiador no
obrigado, mas apenas responsvel. No existe proibio mas tambm
no existe ordem, existe a faculdade de adimplir. O fiador terceiro
interessado, pois no havendo adimplemeto seu patrimnio pode sofrer
interveno. Esse inciso uma desnaturao do instituto da fiana.
Para essa inverso de posies preciso haver a anuncia do devedor
originrio, o que no necessrio para que haja a fiana propriamente
dita.
III - se o devedor for insolvente, ou falido. - porque intervir nesse
patrimnio j se demonstra incuo
Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dvida fica subrogado nos
direitos do credor; mas s poder demandar a cada um dos outros
fiadores pela respectiva quota.
Pargrafo nico. A parte do fiador insolvente distribuir-se- pelos
outros.
No caso dessa fiana desfigurada, no h propriamente subrogao, mas
pretenso regressiva contra o devedor primitivo. Se a obrigao era dele e no de
terceiro, como pode haver subrogao? Nessa fiana no h mais a subrogao
prevista no 831, mas uma pretenso regressiva.
Art. 835. O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem
limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os
efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao do credor. - resilio
unilateral com uma competncia atribuda pelo prprio legislador. Eficcia da
resiliso, no entanto, s se produz 60 dias aps o ato, para que possa ser
buscado um novo fiador.
Art. 836. A obrigao do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade
da fiana se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador, e no pode
ultrapassar as foras da herana. - contrato de fiana no personalssimo
para o fiador, pois o prprio legislador determina que a obrigao do fiador
passa aos herdeiros. Obrigao aqui uma palavra inadequada. O contrato de
fiana, portanto, no se extingue com a morte do fiador. Existe uma sucesso
universal mortis causa no caso de sua morte.