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Titolo originales

An Introduction to the Philosophy of Law


Yak University Press, New Haven 1954
2
Traduzione di GIOVANNI TARELLO
Introduzione di WIDAR CESARINI SFORZA
INTRODUZION E
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33,2 ,m
4 J
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COPYRIGHT1963
BYG. C. SANSONI EDITORE S.P.A.
Firenze
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ROSCOE POUND
E IL PROBLEMA FILOSOFICO
DEL DIRITTO
Ragioni decisive per la valutazione dell'opera
di Roscoe Pound, grande giurista nordamericano,
si ricavano da questa sua
Introduzione alla f ilosof ia
del diritto, che forse lo scritto, tra i molti del
fecondissimo autore, nel quale le sue idee sono
presentate con maggiore organicit e meglio si pre-
stano ad essere inquadrate in una concezione mo-
derna dei problemi filoso fico-giuridici. Idee che
anche per ayer esercitato una forte influenza non
solo sulla scienza ma anche sulla pratica del dirit-
to americano, meritano di essere considerate parte
viva del patrimonio giuridico della civilt occiden-
tale.
Vogliamo tuttavia avvertire che, a nostro pa-
rere, ci che nell'opera di Pound conta di pi non
consiste nelle discutibili basi teoretiche della sua
personale concezione filosofica . Per quel che
riguarda la Introduzione, certo che il valore di
questo scritto sta, piuttosto, nell'ampiezza e ric-
chezza mirabili del quadro storico, che dispiegan-
dosi in sostanziose pagine mostra il come e il per-
ch della evoluzione del diritto inteso non come
molteplicit irrelata di ordinamenti, ma come
IX
INTRODUZIONE
una grande unitaria esperienza che l'umanit ci-
vile ha vissuto e vivr. Tale concezione, che della
realt giuridica non ignora le molteplici e contin-
genti manifestazioni ma le trascende per mostrar-
ne il ritmo profondo, potrebbe essere considerata
come una filosofia della storia del diritto , se
l'idea stessa della filoso fia della storia cio
di una universalizzazione di fatti la cui storicit
consiste, invece, nella loro irripetibile individua-
lit non fosse inaccettabile. Da ci le nostre ri-
serve sul significato filosofico delle idee intor-
no al diritto che il grande giurista nordamericano
espone nella
Introduzione
e in molti altri suoi
scritti. Esse conducono fino sulla soglia del yero
problema filosofico, e si direbbe che attraverso di
essa lo lasciano intravvedere, ma ivi si arrestano e
rimangono come geniale visione storiografica e
non come concezione speculativa; il che equivale
a dire che la realt del diritto da Roscoe Pound
colta e descritta quale , nel suo modo di essere,
ma non nel perch in America, in Europa, in
tutto il mondo civile essa sia quella che .
Non bisogna tuttavia trascurar di notare che
l'Introduzione ,
appunto, una introduzione o pre-
parazione a una filosofia del diritto che rinver-
disca l'influenza che sul pensare giuridico ossia
sulla giuridicizzazione dei rapporti sociali ha
avuto, nelle grandi epoche della umanit, la filo-
sofia, intesa quale successione e sviluppo di con-
cezioni intorno alla essenza della vita e del mon-
do: di concezioni, dunque, aventi valore tenden-
zialmente assoluto ma, in realt, valide anch'esse
INTRODUZIONE
storicamente, ossia quali elementi o aspetti di quel-
la stessa vita e di quel mondo, che intenderebbero
ridurre a sintesi razionali. In fatti le teorie intorno
al diritto che Pound considera dimostrative della
influenza del pensiero filosofico sul pensiero giu-
ridico e dell'intimo collegamento tra l'uno e l'al-
tro, valgono per usar parole dell'autore co-
me tentativi di razionalizzare le vicende del diritto
in dati tempi e paesi, oppure tentativi di costruire
modelli di ordinamento per un dato momento del-
l'evoluzione giuridica. Tali filosofie hanno ser-
vito talora, nelle fasi dinamiche della storia, a di-
fendere e consolidare gli ordinamenti giuridici e
politici, e talora, nelle fasi statiche, a corrodere e
distruggere gli ordinamenti tradizionali; non sono
invece da considerarsi valide, secondo Pound, le
teorie che mirano a universalizzare i risultati dei
tentativi suddetti concependo ordinamenti validi
()yunque e per sempre, teorie che immobilizzano
il diritto ossia cristallizzano determinate idee giu-
ridiche. Le metafisiche del diritto, le concettualiz-
zazioni di un diritto che sarebbe vero e per-
fetto in s, non interessano Pound, gli interessa
la realt storica delle istituzioni e le teorie condi-
zionate dalle esigenze sociali e politiche del tempo
e del luogo nel quale sono sorte; il che appunto
significa che gli interessa il modo di costituirsi e di
presentarsi del diritto nella storia e sopratutto
nell'esperienza odierna, nella societ attuale. La
sua nuova filosofia del diritto , dunque, dovreb-
be prendere il posto di quelle storiche; ed essere
una filosofia che degli istituti non dar de finizioni
XI
INTRODUZIONE
a priori, astratte, irrigidendoli di fronte alle esi-
genze della vita sociale, ma li confronterh con le
esigenze sempre rinnovantisi di questa vita; sar
una filoso fia che, posta tra la ragione e la storia,
non sacrificher la ragione alla storia o la storia
alla ragione.
In realt, tale nuova filoso fia non, pu non
restare al di qua della soglia dell'effettivo proble-
ma filoso fico, conservando, di conseguenza, tracce
tanto di metafisica che di empirisino. Ci nulla
detrae alla validit del pensiero di Pound nella
cultura moderna, se yero, come vero, che la vi-
talit di questa non sta nei problemi che si pon-
gano, bensi nel loro porsi. La vitalit della cultura
non si manifesta in una definitiva scelta tra meta-
fisica ed empiria, ma nell'eterno riproporsi del-
la scelta tra l'una e l'altra.
Senza dubbio Roscoe Pound ha intravisto che
la sola realt del diritto , appunto, la sua storia,
ossia che la vita del diritto si risolve completamen-
te in una inarrestabile dialettica di situazioni anti-
nomiche, che sono altrettanti aspetti del rapporto
tra spirito e natura. Tale dialettica egli l'ha rias-
sunta, per quel che concerne il diritto, in una for-
mula scultoria: il diritto dev'essere stabile, e tut-
tavia non pu restare immobile . Questo appa-
rente paradosso riassume la problematica delle isti-
tuzioni giuridiche, e pone alla nuova filoso fia
di
Pound il compito di superare, conciliandole, le
due esigenze, contrastanti perch contraddittorie,
della stabilit del diritto e della sua mobilit. Ma
la formula ha un significato pi pregnante Essa
XII
INTRODUZIONE
incite a fuoco l'ineliminabile esigenza del pensiero
di fondare razionalmente ci che storia, di iden-
tificare storia e ragione; ossia, per quel che riguar-
da la realt giuridica, l'esigenza di comporre e su-
perare l'antinomia tra la staticit del diritto in
quanto ordine razionale, certo e sicuro, della so-
ciet, e la sua dinamicit, che specchio della in-
cessante trasformazione dei bisogni, degli interessi
collettivi e individuali, delle esigenze morali e dei
problemi politici.
Secondo Pound, i filosofi hanno sempre cercato
di costruire, intorno al diritto, teorie che dimostras-
sero la necessit che vi siano delle norme delle azio-
ni umane ferme e immutabili, assicuranti la pace
el'ordine sociale contro gli arbitri dei potenti e dei
singoli individui, ma pure giustificassero i cambia-
menti, i rinnovamenti delle norme stesse, i loro
adattamenti a situazioni non previste, create nella
societ dal divenire storico. Se a tanto i filosofi fos-
.sero riusciti o riuscissero, cio ad eliminare il con-
trasto fra l'esigenza della stabilit e l'esigenza dello
sviluppo, avrebbero scoperto il diritto perfetto,
pura ragione o pura storia, ma non avente
pi si-
gnificato n per l'una n per l'altra, mentre invece
esso vive ossia nasce e muore per la sua pro-
blematicit, vale a dire come insopprimibile sem-
pre rinnovata ansia di universalizzare l'individuale
e individualizzare l'universale. Invece possibile,
efatale, un solo risultato: quello di arrestarsi a la-
bili generalizzazioni, utili ma provvisorie: appun-
to questo il diritto, niente altro che questo.
La nuova filoso fia , secondo Pound, dovreb-
XIII
INTRODUZIONE
be essere una teoria sulla produzione creativa del
diritto, e ci molto importante perch significa
(traduciamo in parole nostre) che il diritto non
deve essere visto come un
op us op eratum ma come
un op us op erans,
non come un p rodotto ma come
un p rodursi,
vale a dire che la filosofia non deve
pensarlo ma farlo, e ai giuristi e ai giudici com-
pete non tanto di contemplarlo e studiarlo quale
oggetto di conoscenza e materia di teoria, quanto
adoperarlo per ottenere dei risultati, sulla base
dei quali sar misurata la sua utilit.
Nei risultati, in quanto sono raggiunti, sta la
ragion d'essere del diritto, la sua validit sostan-
ziale, secondo la vecchia dottrina dello scopo
(Jhering), che ha cosi bene espresso la ribellione
dei concreti interessi umani, storicamente varia-
bili, contro la concezione puramente logica della
validit formale: ribellione radicata nella dottrina
che vede nella utilit (di un mezzo per un fine) il
supremo criterio della valutazione etica (Bentham).
Ma queste dottrine rientrano nel quadro delle fi-
loso fie contemplative (e tutte le filoso fie sono con-
templative guando cercano di tradurre la realt
in idee e non di scoprire le idee nella realt);
mentre per Pound ci che egli chiama filoso fia
la stessa produzione creativa del diritto, non
la rifiessione sul diritto creato o prodotto. La fi-
losofia giuridica di Pound , in ultima analisi,
la base teorica di un'attivit tecnica, ossia la de-
finizione del miglior metodo per imporre alle
azioni degli uomini in societ una disciplina che
garantisca i.l. perseguimento degli scopi comuni,
XIV
INTRODUZIONE
sostituendo la pace ala lotta tra gli interessi e
realizzando un ordine, cio un equilibrio, al
po-
seo
del disordine di cui causa quella lotta.
Trattasi di una concezione fondamentalmente uti-
litaristica, per cui un ordinamento giuridico
considerato valido non in applicazione di deter-
minati princiyi e quindi come costruzione di con-
cetti, ma in quanto serve da utile strumento re-
golatore della protezione di dati interessi alo
scopo di soddisfarli; ma nella concezione di Pound
c' qualcosa di
pi,
perch in essa l'utilitarismo
diventa
sp erimentale,
ossia il diritto diventa una
vera e propria
ingegneria soc iale,
non complesso
di formule e di regole, bensi lavoro di ricerca e
di misurazione degli interessi in gioco nei rap-
porti sociali in un dato tempo e luogo, lavoro
di comparazione e di calcolo delle resistenze che
oppongono interesse a interesse, di previsione degli
effetti che potr avere una determinata disciplina
degli interessi in questione: di previsione, in altri
termini, del rendimento della macchina o parte del-
la macchina sociale che il giurista -ingegnere
vuol costruire. evidente che in questo modo la
teoria utilitaristica oltrepassata, e l'utilitarismo
tende a trasformarsi in pragmatismo: infatti l'uti-
lita dell'ordine giuridico vi non tanto presup-
posta come fondamento della validit del diritto,
quanto posta come una ipotesi, che dev'essere
sperimentata, sicch la condizione della validit
del diritto (potrebbe dirsi: della sua verit )
la riuscita dell'esperimento.
L'ingegnere ha scritto
Pou
dev'essere
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MESTRACO
C
INTI?ODUZIONE
INTRODUZIONE
giudicato in base a ci che fa e il suo lavoro giu-
dicato in base ala sua adeguatezza agli scopi per
cui esso fatto e non in base ala sua conformita
a qualche forma ideale di un piano tradizionale .
Analogamente la legge e la decisione giudiziaria
e quella amministrativa sono da considerarsi quali
progetti per il soddisfacimento dei bisogni materia-
li e nzorali che si contrastano nel campo delle re-
lazioni umane; occorre che il legislatore, il giudi-
ce, l'amministratore, tengano tonto degli interessi
che in concreto debbono essere garantiti e soddi-
sfatti e non solo degli istituti con i quali si in
precedenza cercato di garantirli e di soddisfarli;
occorre che considerino in quale misura riescono
a conseguire gli obiettivi che si sono proposti e non
soltanto il modo di perseguirli, e facciano atten-
zione al modo con cui il sistema regolativo opera
e non soltanto ala sua sistematicita. Questo un
utilitarismo nel quale si pu vedere non soltanto,
come in quello di Bentham e di Jhering, una in-
terpretazione teoretica dei modi e forme della yo-
lonta umana; esso tende a essere un utilitarismo
attivo, che si traduce in un metodo per l'attuazio-
ne sperimentale dei fini della vita.
Bisogna dire, infatti, che la filoso fia
di Ro-
scoe Pound piuttosto una metodologia , ossia
una teoria sul modo di produzione del diritto, nel-
la quale dato il massimo rilievo all'elemento fi-
nalistico, ma che non reca alcun Jume sulla origi-
ne dell'antinomia che la soprariferita formula del-
lo stesso Pound esprime, e che definiste icastica-
mente la problematicit essenziale del diritto. Rea-
XVI
lizzazione della sicurezza sociale mediante
le pro-
tezione e il soddisfacimento di determinati interes-
si: questo il compito degli operatori giuridici, il
cui lavoro paragonabile a quello degli ingegneri
e
pu essere descritto in termini non diversi da
quelli adoperabili per un'opera d'ingegneria; ma
impossibile ricavare da tale lavoro, dalle sise in-
terne esigenze, dalla sua intima logica, un criterio
per la discriminazione degli interessi in contrasto,
per la scelta di quelli che debbono essere protetti
e soddisfatti a spese di quelli che non meritano
protezione. Ora tale scelta, che implica necessaria-
mente una decisione perentoria sui fini ultinti del
diritto, non pu avvenire che in una delle dile di-
rezioni antinomiche, nel senso che l'interrogativo
che ogni consapevole operatore giuridico
legi-
slatore, giudice, amministratore si trova davanti
eal quale non pu sfuggire, precisamente quello
che esprime la problematicit del diritto: , que-
st'ultimo, uno strumento di conservazione contro
le forze rinnovatrici, o di rinnovazione contro le
forze conservatrici? Le teorie filoso fiche sono state
talora tentativi di stabilizzare un dato ordne so-
ciale, ossia di razionalizzare la storia cristallizzando
il diritto secondo modelli metafisici; tentativi illu-
sori anche guando si riesce ad attuarli in qualche
parte o aspetto momentaneo dell'ordinamente giu-
ridico, allorch sembra facile disciogliere, per cosi
dire, la ragione nella storia e trasformare senza re-
sidui la generalita di un principio o di una norma
nella individualita di un fatto. Fatalmente affio-
ra anche se non giunge ad assumere propoyzioni
XVII
INTRODUZIONE
macroscopiche il contrasto fra la stabilit -sta-
ticita dei princiyi e la mobilit -dinamicit dei
casi. Se in una societa prevalgono le tendenze sta-
tiche o quelle dinamiche potra essere constatato
solo in una prospettiva storica, allorch diventa
possibile cogliere le grandi direttive di un movi-
mento; ma gi in ogni singola e particolare mani-
festazione della funzione legislativa, in ogni singola
decisione giudiziaria, in ogni atto amministrativo,
la soluzione giuridica non chiude mai definitiva-
mente un determinato problema, e pu assomi-
gliarsi a una ipotesi, con la quale l'esperienza con-
creta non coincide mai totalmente.
Il yero, grande significato del
pensiero giuri-
dico di Roscoe Pound, e il suo valore critico nei
confronti di quello tradizionale in Occidente sta
nel concepimento che ne costituisce il nucleo
vitale della volont e non dell'idea come forza
motrice del diritto, della volont che si pone degli
scopi e cerca di realizzarli con l'aiuto di una tec-
nica, che fa da guida (o dovrebbe farlo) a tutti gli
operatori giuridici. Questa tecnica descritta da
Pound non tanto nella sua base teorica, che piut-
tosto incerta, quanto nei risultati che ha ottenuto
storicamente anche guando era inconsapevole
e quasi istintiva. Il diritto vive in atti di volont,
non in giudizi logici. questa una concezione che
ha finito per
dominare nella scienza giuridica nor-
damericana per influenza prima di Holmes e poi
di Pound, una concezione che nel pensiero del se-
condo si liberata, piie nettamente che nel pen-
siero del primo, da dogmatismi concettualistici.
XVIII
INTRODUZIONE
La dottrina di
Pound rappresenta un buon antido-
to contro il feticismo della legge, che caratterizza
la scienza e la pratica del diritto nei paesi europei.
Si pub giudicare che cosa effettivamente il di-
ritto cosi afferma Dewey , solo vedendo come
opera. Esso opera nella legislazione e, con ancor
maggiore immediatezza, nell'attivit dei giudici e
degli amministratori, sicch non si sbaglia se si
considerano costoro, ma sopratutto i giudici, come
i veri
resp onsabili
del diritto, dei suoi successi e
insuccessi. Il grande significato dello sperimenta-
lismo e strumentalismo di Pound sta appunto nel
trasferimento che questi compie dal legislatore al
giudice e all'amministratore della responsabilit
per l'attuazione del diritto, per il funzionamento
degli strumenti giuridici, quali, sopratutto, la pro-
nuncia giudiziaria e la decisione amministrativa.
Questi sono gli strumenti pi utili, veramente uti-
li, per tentar d'inserire il diritto nella realt socia-
le, per la individualizzazione e storicizzazione dei
princiyi e delle norme. Il tentativo destinato a
riuscire solo approssimativamente o a non riuscire
affatto, ma questa insufficienza del diritto (che
quella stessa di tutte le operazioni umane) si ri-
solve nella sua validit. Si va infatti
pi vicini a
cogliere il senso della cosidetta validit del diritto,
se la si concepisce, appunto, come validit speri-
mentale, relativa e non assoluta. In ultima analisi
ipotetica, sperimentale e relativa anche la vali-
dita della legge, che diventa .sostanziale solo per
quel tanto di eficacia che riesce a corrisponderle.
Resta il problema centrale della filoso fia giuri-
XIX
INTRODUZIONE
dica moderna: se il diritto creazione del volere
emano, perch tende a sfuggire al dinamismo della
storia, e le sue norme si cristallizzano in principi
metastorici? Questo il senso del contrasto fra sto-
ricit e razionalit, tra individualizzazione e uni-
versalizzazione, fra spirito e natura, che imprime
alla storia il suo ritmo profondo. La creazione del
diritto, cio la giuridicizzazione delle azioni urna-
ne, si svolge come attivit spirituale che, non giun-
gendo mai ad universalizzarsi come realt concreta
(come conversione totale della ragione nella storia),
decade in astrazioni generalizzanti. Sembra un in-
solubile problema, questo di far coincidere la ra-
gione con la storia; ma in realt non un proble-
ma, bensi la stessa esperienza effettiva sia del di-
ritto sia di qualsiasi opera umana, la stessa opera
umana come costruzione sempre aperta, per cui il
movimento la volont creatrice che tende alla
stabilit, si attua con la distruzione e quello che
distrugge non si attua che costruendo. Le forze
conservatrici rovinano sotto la spinta delle forze
rinnovatrici, ma sono state cilla loro volta il prodot-
to di forze rinnovatrici. Questo significa che con-
servazione e rinnovamento, stabilit e mobilit,
pensate filosoficamente e non soltanto descritte ,
non si alternano entro una successione storica, ma
procedono contemporaneamente, quasi si direbbe
parallelamente, perch prima di presentarsi come
ritmo della storia sono il ritmo dell'attivit dello
spirito.
WIDAR CESARINI SFORZA
NO'I'IZIA BIOGRAFICA
Roscoe Pound, nato a Lincoln (Nebraska) nel 187 0, ha
insegnato diritto e filosofia del diritto in vare Universit degli
Stati Uniti, svolgendo una molteplice attivit di studioso e
anche di giudice. La prima edizione di An Introduc tion to the
Philosop hy of Law del 1922, ma il libro, considerato come
uno dei classici della letteratura giuridica nordamericana,
stato pile volte ristampato. Per la conoscenza del pensiero del
Pound offrono molto interesse le sue Lezioni di Cambridge
(quasi contemporanee a quelle di Yale, riprodotte nella Intro-
duc tion), raccolte sotto il titolo Interp retations of Legal Histo-
ry e A Survey of Soc ial Interests (194 3). L'uno e l'altro scritto
sono tradotti nel volume Rosc oE POUND , Giustizia, diritto, in-
teresse, Bologna 1962.
XX

XXI
IN TRODU ZIONE ALLA
FILOSOFIA DEL DIRITTO
PREFAZIONE ALLA PRIMA EDIZIONE
Questo libro c omp rende una serie di c onf e-
renze tenute alla Fac olt di Legge dell'Universit
di Yale nell'anno ac c ademic o 192 1- 192 2 , c ome
Storrs Lectures.
Chiunque tenti una introduzione alla f ilosof ia
del diritto risc hia di ottenere un suc c esso simile
a quello di un c erto metaf isic o c he, dop o ayer
sc ritto sul segreto di Hegel , venne c ongratu-
lato p er ayer tenuto c osi ben segreto quel se-
greto . Non dif f ic ile c he, di f ronte ad una in-
troduzione alla f ilosof ia del diritto, il p ubblic o
ric avi l'imp ressione c he non sia stato trattato uno,
ma siano stati trattati due argomenti: e c he di
uno di questi sia stata data p er p resup p osta la
c onosc enza, mentre dell'altro sia stata of f erta solo
una sup erf ic iale inf ormazione. In p artic olare, se
l'introduzione op era di un f ilosof o, non im-
lirobabile c he un assai artic olato ap p arato f ilo-
sof ic o venga sovrap p osto agli asp etti sup erf ic iali del-
l'ordine giuridic o op p ure al diritto in quanto
osservato attraverso le lenti di un qualc he giuri-
sta c he magari l'aveva gi interp retato alla luc e
di un sistema f ilosof ic o c omp letamente diverso.
Ad esemp io, se si c onsiderano gli autori sui quali
si basa la Justice di Sp enc er e si tien c onto c he il
XXV
PREFAZIONI
suo materiale storic o- giuridic o p roviene da An-
cient Law
di Maine, ep p erc i si tratta di mate-
riale gi p assato attraverso gli sc hemi di interp re-
tazione p olitic a idealistic a p rop ri della sc uola sto-
ric a inglese, non dif f ic ile c omp rendere p erc h
i p ositivisti e gli hegeliani siano giunti in sede
giuridic a al medesimi risultati p ur imp iegando
metodi radic almente dif f erenti. D'altra p arte, se
c hi introduc e alla f ilosof ia del diritto un giuri-
sta, p robabile c he questi non sap p ia f ar altro
c he un tentativo non trop p o intelligente di ap p li-
c are delic ati strumenti c onc ettuali altrui sui ma-
teriali giuridic i p i ref rattari. Fino a guando non
sar ap p arso un giurista anglo- americ ano univer-
salmente dotato al p ar di Josef Kohler, i risultati
di ogni tentativo di p arlare c ontemp oraneamente
di common law e di f ilosof ia rassomiglieranno alo
sf orzo dello sc rittore c he sc risse sulla metaf isic a
c inese dop o ayer letto nell'Enc ic lop edia Britan-
nic a le voc i Cina e Metafisica e amalgamato quanto
aveva ap p reso. Ep p ure si tratta di un tentativo c he
deve essere p erseguito. La f ilosof ia f u semp re, nel
c amp o giuridic o, un'arma p otente; ed i temp i sono
maturi p er restituirle questa sua f unzione antic a.
Per lo meno, p ossibile mostrare quanto in p as-
sato la f ilosof ia op er risp etto ad alc uni dei p rin-
c ip ali p roblemi della sc ienza giuridic a; quanto ri-
mane da f are oggi risp etto ad altri p roblemi im-
p ortantissimi di questa sc ienza; c ome la f ilosof ia
p ossa esserc i d'aiuto e c ome sia p ossibile trattare
f ilosof ic amente quei p roblemi p ur senza restare
XXVI
PREFAZIONI
nell'ambito di quel giusnaturalismo del
XVIII se-
c olo o di quella giurisp rudenza metaf isic a del XIX
c he, sec ondo la maggioranza dei giuristi, si iden-
tif ic ano c on la f ilosof ia .
Rosc oE POUND
Harvard LawSchool, 2 5 ottobre 192 1.
PREFAZIONE ALL'EDIZIONE RIVEDUTA
Nel p eriodo suc c essivo alla p rima edizione sono
emersi p roblemi f ilosof ic o- giuridic i c he hanno im-
p osto il rip ensamento di talune delle c ose c he
avevo dette nel 192 1. Cosi rec enti disc ussioni e
dottrine in tema di resp onsabilit, e talune vi-
c ende del diritto di p rop riet e del diritto del
c ontratto negli ultimi dec enni, hanno ric hiesto
non solo una revisione ma anc he una serie di
aggiunte al testo originale. La bibliograf ia stata
amp liata, al f ine di renderla ragionevolmente ag-
giornata.
R. P.
University of California at Los Angeles, LawSchool
2 6 gennaio 1953.
XXV II
MESTRACO
E M
WEITO

0
LA FUNZIONE DELLA FILOSOFIA
DEL DIRITTO
Per duemila e quattroc ento anni, dai p en-
satori grec i del V sec olo a. C. c he si p onevano
il
quesito se il diritto
[right] f osse tale p er natura
ovvero solo p er p osizione e p er c onvenzione, gi
gi sino agli attuali f ilosof i della soc iet c he ric er-
c ano i f ini, le basi etic he ed i p rinc ip i c ostanti del
p otere soc iale, la f ilosof ia del diritto ha eserc itato
un ruolo p rimario in tutti gli studi sulle istitu-
zioni umane. La p erenne lotta c he il diritto am-
ministrativo americ ano ha sostenuto c ontro le f or-
mulazioni c ostituzionali del dic iannovesimo sec olo
f ondate sulla aristotelic a trip lic e c lassif ic azione dei
p oteri, la muraglia dei diritti naturali c ontro la
quale si sono f inora invano abbattuti i tentativi
di p orre f ine alla guerra p rivata sc aturente dalle
c ontroversie sindac ali, e la nozione di una sup er-
c ostituzione deduc ibile logic amente di c ui le at-
tuali c ostituzioni sc ritte sono immagini deboli ed
imp erf ette (c he stata durante tutto il sec olo XIX
e la p rima dec ade di questo una tremenda remora
alla legislazione soc iale), testimoniano f ino a c he
p unto il p ensiero f ilosof ic o giuridic o del p assato
abbia un p eso nell'amministrazione della giusti-
zia nel p resente. Inf atti il lavoro quotidiano dei
tribunali non f u mai p i c omp letamente determi-
nato da idee f ilosof ic he astratte di quanto non lo
f osse in quel dic iannovesimo sec olo in c ui gli av-
voc ati ostentavano disp rezzo p er la f ilosof ia ed i
3
ROSCOE POUND
giuristi c redevano di ayer c reato una sc ienza del
diritto autonoma e tale da non ayer alc un bisogno
di un ap p arato f ilosof ic o qualsiasi.
Ad ogni p eriodo di quello c he p u essere detto
lo svilup p o del diritto, la f ilosof ia stata un'utile
anc ella. Talvolta stata un'anc ella tirannic a e so-
stanzialmente, anc he se non f ormalmente, la p a-
drona vera. La f ilosof ia stata imp iegata p er vin-
c ere l'autorit di una tradizione sup erata; p er p ie-
gare norme autoritative, c he non ammettevano
mutamenti, a nuovi usi c he ne mutavano in p ro-
f ondit gli ef f etti p ratic i; p er immettere nel di-
ritto materiali nuovi sino a c reare un nuovo
c orp o normativo; p er organizzare e sistemare i
materiali giuridic i esistenti e p er raf f orzare le nor-
me gi stabilit e le istituzioni, allorc h a p eriodi
di svilup p o erano suc c eduti p eriodi di stabilit
e di ric ostruzione semp lic emente f ormale. Tali
sono state le grandi e vere realizzazioni della f ilo-
sof ia. Pure, p er tutto questo temp o, il suo sc op o
dic hiarato stato assai p i ambizioso. Essa ha
c erc ato di darc i una desc rizione c omp leta def ini-
tiva del p otere soc iale [social control].
Ha c erc ato
di f ormulare una c ostituzione morale, giuridic a e
p olitic a valevole p er tutti i temp i. Ha c reduto di
trovare l'immutabile ed eterna realt giuridic a nel-
la quale noi p otremmo rip osare, e c he c i avrebbe
dato la p ossibilit di stabilire un diritto p erf etto
p er mezzo del quale le relazioni umane p otessero
essere ordinate una volta p er semp re, senza inc er-
tezza e senza nec essit di mutamento. N p ossiamo
irridere a questo disegno ambizioso e a questa f ede,
FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
p oic h senza questa ambizione e questa f ede la
f ilosof ia non avrebbe p otuto f are tutte quelle c ose,
meno ambiziose singolarmente p rese, c he nel loro
insieme sono l'ossatura e la sostanza dell'op era giu-
ridic a. Il tentativo di attuare un p rogramma p iii
vasto ha inc identalmente c ondotto la f ilosof ia del
diritto a f are c i c he era immediatamente e p ra-
tic amente utile c redendo di op erare sub specie
aeternitatis: e tutto c i ha dato durevole valore
a quanto sembrava essere soltanto un sottop rodotto
della ric erc a f ilosof ic a.
Due esigenze hanno dominato la rif lessione f ilo-
sof ic a sul diritto. Da un lato il sup remo interesse
soc iale della sic urezza c ollettiva (c he, c ome inte-
resse alla p ac e ed all'ordine, sta veramente alle
origini del f enomeno giuridic o) ha indotto l'uma-
nit a c erc are un terreno solido in un ordinamento
delle azioni umane c he p otesse limitare la volont
c osi del p otere c ostituito c ome dei singoli indivi-
dui, assic urando un ordine soc iale stabile e f isso.
Dall'altro lato la p ressione di interessi soc iali meno
immediati ed il bisogno di ric onc iliarli c on le esi-
genze della sic urezza generale nonc h di f are c on-
tinuamente nuovi c omp romessi imp osti dagli in-
c essanti mutamenti soc iali, ha semp re ric hiesto una
nuova sistemazione dell'ordine soc iale p er lo meno
nei suoi dettagli, il c ontinuo sup eramento dei p re-
c etti giuridic i e il loro riadattamento a situazioni
non p reviste. Ci ha c ondotto gli uomini a ric er-
c are i p rinc ip i c he reggono la evoluzione giu-
ridic a, p rinc ip i p er mezzo dei quali sf uggire alle
norme c he essi temevano o c he non p otevano p i
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ROSCOE POUND
oltre ap p lic are c on vantaggio, p ur non sap endo
c ome aggirarle. Questi p rinc ip i di mutamento e di
svilup p o, tuttavia, f ac ilmente avrebbero p otuto mo-
strarsi c ontrari alla sic urezza generale, ed era im-
p ortante ric onc iliarli e ridurli all'idea di un f on-
damento immutabile dell'ordinamento giuridic o.
Perc i il f ilosof o ha c erc ato di interp retare uni-
tariamente le teorie del diritto e le teorie della
f ormazione del diritto, unif ic andole mediante una
qualc he idea sintetic a f inale c he f osse p ar al c om-
p ito di generare un diritto p erf etto c he restasse
p er semp re f ermo. Dal temp o nel quale i legisla-
tori abbandonarono il tentativo di mantenere la
sic urezza generale ric orrendo alla c redenza c he un
determinato insieme di norme f osse stato dettato,
rivelato o. sanzionato dalla divinit, essi hanno do-
vuto misurarsi c ol p roblema di dimostrare al-
l'umanit c he il diritto qualc osa di f isso e di
stabilito una volta p er semp re, la c ui autorit
f uori questione, mentre, alo stesso temp o, anc he
c ap ac e di c omp iere c ostanti riadattamenti e, in
c erte oc c asioni, mutamenti radic ali sotto la p res-
sione degli inf initi e variabili desideri umani.
Il
f ilosof o ha lavorato su questo p roblema utilizzando
i materiali f orniti dall'ordinamento a lui c ontem-
p oraneo, op p ure utilizzando i materiali giuridic i
del p assato. Quindi, viste p i da vic ino, le f ilosof ie
del diritto si rivelano dei tentativi di desc rivere
razionalmente il diritto di un temp o e di un luogo
determinato, o di f ormulare una teoria generale
dell'ordinamento giuridic o p er assolvere al biso-
gni di un dato p eriodo dell'evoluzione giuridic a,
FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
ovvero anc ora di universalizzare i risultati dei due
p rimi tentativi p resentandoli c ome p rinc ip i giuri-
dic i autonomi ed eterni. Gli storic i della f ilosof ia
del diritto hanno f issato la loro attenzione p rinc i-
p almente sul terzo p unto. Ma questa la p arte
meno p regevole della f ilosof ia giuridic a. Solo se c on-
sidereremo le f ilosof ie del p assato c on gli oc c hi f issi
sul diritto del loro temp o e del loro luogo, e sulle
esigenze p rop rie dello stadio dello svilup p o giu-
ridic o in c ui esse f urono f ormulate, p otremo c o-
glierne il yero signif ic ato e a sec onda c he il di-
ritto di quel temp o e di quel luogo o quello sta-
dio di evoluzione soc iale f urono simili o dif f erenti
dal p resente saremo in grado di utilizzarle p er
f inalit nostre.
Noi c onosc iamo il diritto grec o, dall'ordine
giuridic o embrionale c he si intravvede nei p oemi
omeric i f ino agli evoluti istituti c ommerc iali del
p eriodo ellenistic o. Nel p rimo stadio, i re dec i-
dono le singole c ontroversie p er isp irazione divina.
In un sec ondo stadio il p roc edimento c onsuetudi-
nario p er i giudizi divenuto una tradizione di
c ui un'oligarc hia dep ositaria. Pi tardi il p op olo
sente la esigenza della p ubblic it, e questa esigenza
determina la f ormazione di un c orp o di leggi
sc ritte. Dap p rinc ip io queste leggi sono solo dic hia-
rative della c onsuetudine. Ma f ac ile p assare dalla
mera stesura di norme c onsuetudinarie alla inser-
zione di modif ic he, e da queste modif ic he inc on-
sap evoli p assare alle modif ic he c onsap evolmen te
volute e, in una p arola, alla c reazione legislativa
di regole nuove. II diritto ateniese del V e IV se-
ROSCOE POUND
c olo a. C. altro non era c he una tradizione c odi-
f ic ata, sostenuta da una legislazione e soggetta ad
ap p lic azione ed individualizzazione da p arte delle
grandi assemblee p op olari c he amministravano la
giustizia. Cosi, nonostante la riduzione f ormale a
legislazione sc ritta, il diritto ateniese c onserv la
f luidit del diritto p rimitivo e p ot f ornire una
f ilosof ia al diritto romano nel suo stadio c aratte-
rizza to dalla equit e dal diritto naturale, c he f u
un altro p eriodo di f luidit giuridic a. In Grec ia
non si verif ic quella f ormazione di diritto rigido
sulla base di materiale p rimitivo c odif ic ato, c he
in Roma p rec edette il p eriodo dell'equit e del
diritto naturale: talc h in Atene le norme giuri-
dic he vennero ap p lic ate sec ondo una individualiz-
zante equit c he c i ric orda il droit coutumier f ran-
c ese (un sistema c he, nonostante i suoi p regi, deve
essere p rec eduto da un insieme di norme di diritto
rigido, ben elaborato e c omp reso, af f inc h il suo
op erare sia c omp atibile c on la sic urezza generale
nell'ambito di un ordine soc iale c omp lesso). Nel-
1'Atene del p eriodo c lassic o la p arola v601 c he
signif ic ava la c onsuetudine c osi c ome il diritto di
origine legislativa ed anc he il diritto in generale,
rif lettendo l'inc ertezza f ormale e la manc anza di
unif ormit nell'ap p lic azione c he sono c aratteristi-
c he del diritto p rimitivo invitava a p rop orre
il p roblema della realt sottostante a tale ap p a-
ren te c onf usione.
Noi p ossiamo c omp rendere i materiali sui
quali lavoravano i f ilosof i grec i se esaminiamo
un'esortazione rivolta da Demostene ad una giu-
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FUNZIONE DELLAFILOSOFIADEL DIRITTO
ria ateniese. Gli uomini dovrebbero ubbidire alla
legge, egli disse, p er quattro ragioni: p erc h le
leggi sono p resc ritte da Dio, p erc h sono una tra-
dizione insegnata da uomini saggi c he c onobbero
le buone antic he c onsuetudini, p erc h sono de-
dotte da un eterno ed immutabile c odic e morale
e p erc h sono p atti f ra uomini, p atti c he vinc o-
lano a c ausa del dovere morale di mantenere le
p romesse. Non era p assato molto temp o da guando
gli uomini c onsideravano i p rec etti giuridic i c ome
rivelazioni divine, n era p assato molto temp o da
guando il diritto altro non era c he il modo in c ui,
sec ondo la c onsuetudine, le c ontroversie venivano
dec ise. I f ilosof i c erc avano negli eterni p rinc ip i
del diritto il f ondamento migliore p er le leggi.
Nel f rattemp o, almeno in teoria, molte leggi erano
ac c ordi di c ittadini ateniesi sul c ome dovessero
c ondursi negli inevitabili c ontrasti d'interessi della
vita quotidiana. Ci c he sop rattutto oc c orreva era
una teoria dell'autorit del diritto, c he imp onesse
limiti razionali a c oloro c he dec retavano, a c oloro
c he ap p lic avano e a c oloro c he erano soggetti al
diritto in tale amorf o ordinamento giuridic o.
Anc he il p roblema del p otere nella c itt- stato
grec a ric hiedeva una base sic ura d'autorit, c he si
ap p oggiasse su qualc he c osa di p i stabile della
volont umana e del p otere di c oloro c he gover-
navano alo sc op o di imp orre la loro volont nel
temp o p resente. Al f ine di mantenere la sic urezza
generale e quella delle istituzioni soc iali in mezzo
alla lotta delle f azioni, in una soc iet organizzata
sulla base del vinc olo di sangue e c ontro l'osti-
9
ROSCOE POUND
nazione di individui p otenti c he si vantavano di
disc endere dagli di ed al f ine di p ersuadere o
c ostringere tanto l'aristoc razia c he la massa delle
c lassi inf eriori a mantenere in modo ordinato lo
status quo
soc iale, non sarebbe bastato dire c he il
diritto un dono di Dio n c he c i c he of f ende
l'aristoc ratic o, c ome un f rammento di legislazione
p op olare dec isa sull'istanza di un demagogo, deve
essere p ure obbedito p erc h si tratta di dec isione
p resa dai saggi c he c onosc ono le buone ed antic he
c onsuetudini, n sarebbe stato suf f ic iente dire c he
il Demos,
irritato p er qualc he norma ap p artenente
ad una tradizione c lassista, era tuttavia vinc olato
ad obbedirla, essendo la legge qualc osa a c ui tut-
ti i c ittadini devono ac c onsentire. Le esigenze
dell'ordine soc iale ric hiedevano una distinzione tra
vilol e Ta4 volic I6p ,Evoc , tra il diritto e le leggi.
Minosse
c he, anc he se non veramente un dia-
logo di Platone, ap p are c hiaramente p latonic o nel-
lo sp irito e moho p rossimo a Platone nel temp o,
si ac c orda c on questa distinzione e c i d la c hiave
dei p roblemi giuridic i dell'ep oc a.
Un altro esemp io p u sc orgersi nella ben nota
disc ussione c on tenuta
nell'Etica Nicomachea di
Aristotele. signif ic ativo c he i p ensatori grec i
ac c op p iino semp re la c onsuetudine e la legge; c ose
c he noi oggi c ontrap p oniamo. Consuetudine e
legge erano le basi f ormali della autorit giuri-
dic a. Cosi Aristotele non si oc c up a di
diritto na-
turale e di diritto
p ositivo: ma di c i c he giusto
in s (giusto p er natura o in idea) e di c i c he
soltanto dalla c onvenzione o dalla legge deriva il
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FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
suo titolo ad essere c onsiderato giusto. Il giusto
legale, egli dic e, p u essere giusto solo risp etto a
quelle c ose c he sono indif f erenti risp etto alla na-
tura. Cosi, guando una c itt di rec ente riorganiz-
zata assumeva c ome suo ep onimo un generale sp ar-
tano vivente, nessuno era obbligato p er natura a
sac rif ic are a Brasida c ome ad un antenato, ma vi
era obbligato p er legge e, in sostanza, si trattava
di una c onvenzione c he, in una soc iet c ostituita
sul modello di una organizzazione di c onsangui-
nei, ric hiedeva c he i c ittadini avessero un c omune
intento eroic o: una c onvenzione moralmente in-
dif f erente. La distinzione f u trasmessa da Tom-
maso d'Aquino alla moderna sc ienza giuridic a, f u
introdotta nel p ensiero giuridic o anglo- americ ano
dal Blac kstone ed divenuta stabile. Ma asso-
lutamente f uori della sua sede c ome dottrina dei
mala prohibita e dei mala in se. Un c aso di di-
stinzione f ra il diritto e le leggi ha f ornito la base
alla distinzione arbitraria tra c i c he tradizional-
mente antisoc iale e c ondannato dal
common lazo,
e le inf razioni, rec entemente c ondannate, di inte-
ressi soc iali da p oc o o p arzialmente ric onosc iuti.
Per quanto la disc riminazione tra c i c he giusto
ed equo p er natura e c i c he giusto p er c onsue-
tudine o p er legge abbia avuto una storia lunga e
ric c a nella giurisp rudenza f ilosof ic a e sia anc ora
una f orza nell'amministrazione della giustizia, so-
sp etto c he il c ontributo p ermanente della f ilosof ia
del diritto grec a debba trovarsi p iuttosto in quella
distinzione tra il diritto e le leggi c he ne il p re-
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ROSCOE POUND
sup p osto e c he ha un signif ic ato in tutti gli stadi
dell'evoluzione giuridic a.
I giuristi romani vennero a c ontatto c on la
f ilosof ia nel momento della transizione dallo stadio
del diritto rigido alo stadio dell'equit e del di-
ritto naturale; e quel c ontatto ebbe gran p arte nel
renderli c ap ac i di c omp iere questa transizione. Da
un p unto di vista p rettamente giuridic o, il diritto
grec o era nello stadio di un diritto p rimitivo. Di-
ritto e morale erano anc ora amp iamente indif f e-
renziati. Il p ensiero f ilosof ic o grec o, c he rif letteva
lo stadio della indif f erenziazione di diritto e mo-
rale, era adatto a quella identif ic azione nel-
l'ambito del p ensiero giuridic o tra c i c he
legale e c i c he morale, c he era c aratteristic a
del diritto romano c lassic o. Invec e il diritto stretto
era ovviamente indif erente verso la morale, e
in molti p unti essenziali si disc ostava totalmente
dalle idee morali del temp o. La distinzione grec a
del giusto p er natura e del giusto p er c onven-
zione o p er legge f u subito suggerita da un simile
stato di c ose. Per di p i le f orme giuridic he alla
f ine della rep ubblic a e al p rinc ip io dell'imp ero
induc evano a teorizzare il diritto c ome qualc osa
di c omp osito, c ostituito da p i di un tip o di p re-
c etti e direttamente f ondato su p i di un tip o di
autorit.
Cic erone enumera sette f orme di diritto. Di
tre f ra esse non si p arla p i nella letteratura giu-
ridic a romana p osteriore. Evidentemente gi al
temp o di Cic erone esse ap p artenevano al p assato
ed avevano c essato di essere f orme ef f ettive del di-
12
FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
ritto. Le quattro rimanenti, c io le leggi, i sena-
toc onsulti, gli editti dei magistrati e Fautorit dei
giurisp eriti, si riduc ono a tre: legislazione, editti
amministrativi e ragionamenti c ondotti sulla base
della tradizione giuridic a. E questi c orrisp ondono
al tre elementi c he f ormano il diritto. In p rimo
luogo c 'era il ius civile: le Dodic i Tavole, la le-
gislazione suc c essiva, 1' interp retazione di entrambe
ed il diritto tradizionale della c itt. In sec ondo
luogo v'era la massa di norme, sovente norme p ro-
c essuali, c ontenuta negli editti. Qui aveva avuto
origine il p rogresso del diritto ed in una c erta
misura qui avveniva anc ora un p rogredire del di-
ritto : inf atti ii diritto edittale si c ristallizz solo
al temp o di Adriano. In terzo luogo vi erano le
op ere dei giurec onsulti. Anc he qui si era avuto
un p rogresso del diritto, e questa c ostituiva la
p arte p i imp ortante dell'ordinamento da Augu-
sto sino al III sec olo; il diritto di origine dot-
trinale assunse la sua def initiva sistemazione nel
Digesto di Giustiniano. Dei tre elementi, il p rimo
f u originariamente c onc ep ito c ome norma c onsue-
tudinaria dic hiarata e p ubblic ata, e p i tardi si
c onsider f ondato sull'autorit dello Stato. Esso
naturalmente era loc ale e p ec uliare a Roma e f or-
malmente si f ondava sul p otere legislativo del p o-
p olo romano, al quale si aggiungeva la semp lic e
interp retazione del c omando legislativo c on l'uni-
c a autorit dell'ac c ettazione c onsuetudinaria. Per
esp rimerc i c ome i Grec i, esso si f ondava sulla c on-
venzione e sulla legge. I1 sec ondo elemento si p re-
sentava c ome l'insieme delle normeoslkva.- ,,
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ROSCOE POUND
p op oli c ivili e, p er quanto riguarda il diritto c om-
merc iale, p u bene essere stato qualc osa di simile.
A p arte questo, tuttavia, sec ondo le antic he idee
del diritto p ersonale, le norme stabilite p resso
tutti i p op oli c ivili erano un yero diritto da ap p li-
c arsi nei rap p orti tra c ittadini e non c ittadini. Per
dira c on i Grec i, questo era un diritto c onvenzio-
nale. A f ondamento del terzo elemento stava, sem-
p lic emen te, la ragione. Il giurec onsulto non aveva
alc un p otere legislativo e non aveva imperium.
L'autorit del suo
responsum, non ap p ena il di-
ritto c ess di essere la tradizione di una c lasse, do-
veva trovarsi nella sua razionalit intrinsec a, in
quanto si rivolgeva al razioc inio e al senso di giu-
stizia del giudic e. Sec ondo i Grec i, se c i era di-
ritto, lo era p er natura.
Poic h la c omp arsa del giurec onsulto di p ro-
f essione, lo sp ostamento del c entro di svilup p o del
diritto alla letteratura giuridic a e la transizione
dal diritto di una c itt a un diritto mondiale ri-
c hiedevano una sc ienza giuridic a, oc c orreva una
teoria del diritto c he p otesse dare una sp iega-
zione razionale di quel trip lic e c omp lesso di nor-
me attualmente op eranti, sia p er quanto riguar-
dava la loro origine sia p er quanto riguardava la
loro autorit; ed oc c orreva c he tale teoria p ermet-
tesse ai giuristi di rimaneggiare il c orp o delle norme
esistenti p er mezzo della ragione , in modo
da renderlo idoneo a servire c ome diritto del
mondo intero. L'eterno p roblema di c onservare
la stabilit e di ammettere dei mutamenti si pre-
sentava impellente. Soprattutto il periodo da Au-
1 4
FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
gusto f ino al sec ondo quarto del terzo sec olo f u
un p eriodo di svilup p o. Ma questo p eriodo ap p are
rivoluzionario solo se si p aragona il diritto della
f ine di quel p eriodo c on il diritto della genera-
zione c he p rec edette Cic erone. I giurec onsulti
erano dei p ratic i, e l'interesse dominante della si-
c urezza generale era semp re davanti ai loro oc c hi.
Mentre p rof essavano l'ideale della identit di di-
ritto e morale, non c essavano, di f atto, di osser-
vare lo stretto diritto l dove questo era ap p lic a-
bile, e di svilup p are i suoi p rec etti p er analogia
sec ondo la tec nic a tradizionale qualora si p re-
sentassero sotto nuovo asp etto vec c hie questioni.
Quindi c i c he p er i Grec i era una distinzione tra
il
diritto naturale ed il diritto c onvenzionale o
la legge, divenne p er loro una distinzione tra
il
diritto naturale ed il diritto c onsuetudinario o le-
gislativo.
L'equivalente latino
di t SIsoc c ov divenne
la loro esp ressione p er diritto. Essi dic evano
ius
l dove Cic erone dic eva
lex. E questa c omoda
ambiguit c he c onduc e ad identif ic are c i c he
c on c i c he deve essere, dava un f ondamento sc ien-
tif ic o alla f ede dei giurec onsulti sec ondo c ui, allor-
guando non erano obbligati dal diritto p ositivo,
essi non avevano c he da esp orre la ragione e la
giustizia intrinsec a nei f atti al f ine di determinare
il diritto.
Si deve ric ordare c he natura non signif ic ava
p er l'antic hit c i c he signif ic a p er noi, c he siamo
sotto l'inf luenza dell'idea dell'evoluzione. Si detto
c he p er l'uomo grec o la mela sec ondo la natura
non era il f rutto selvatic o da c ui deriva la nostra
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o
ROSCOE POUND
mela c oltivata, ma p iuttosto la mela d'oro delle
Esp eridi. L'oggetto naturale era quello c he p i
c omp iutamente esp rimeva l'Idea. Era l'oggetto
p erf etto. Il diritto naturale era quindi quello c he
esp rimeva p erf ettamente l'idea del diritto, ed una
norma di diritto naturale era quella c he esp rimeva
p erf ettamente l'idea del diritto ap p lic ato al c aso
in questione; quella c he dava a tale c aso la solu-
zione p erf etta. Per quanto riguarda il diritto, la
realt vera doveva trovarsi in questa diritto natu-
rale, ideale e p erf etto, ed il suo organo era la
ragione giuridic a. La legislazione e l'editto, in
quanto non avevano c he una base p ositiva d'auto-
rit p olitic a, non erano c he c op ie imp erf ette ed
ef f imere di questa realt giuridic a. Cosi i giuristi
p ervennero alla dottrina della ratio legis, il p rin-
c ip io di diritto naturale c he sta dietro la norma
giuridic a, dottrina c he stata c osi f ec onda di p ra-
tic a utilit, e di c onf usione teoric a in sede di in-
terp retazione. Cosi p ure essi p ervennero alla dot-
trina, interp retazione analogic a di tutte le norme
giuridic he, sia c onsuetudinarie c he legislative: p oi-
c h tutte, in quanto avevano realt giuridic a, l'ave-
vano in ragione di quello c he esse c omp rendevano
o realizzavano di un p rinc ip io di diritto naturale.
La dottrina del diritto naturale era una teoria
f ilosof ic a adatta ad un p eriodo di svilup p o. Essa
sorse p er venire inc ontro alle esigenze dello stadio
dell'equit e del diritto di natura: uno dei grandi
p eriodi c reativi della storia giuridic a. Come ab-
biamo veduto, nep p ure lo svilup p o p i rap ido
c onsente al giurista di ignorare l'esigenza della sta-
16
FUNZIONE DELLAFILOSOFIADEL DIRITTO
bilit. La teoria del diritto naturale f u elaborata
c ome un mezzo di svilup p o, c ome un mezzo p er
c reare un diritto universale sulla base del vec c hio
diritto rigido della c itt di Roma. Ma essa f u an-
c he elaborata c ome un mezzo p er dirigere ed orga-
nizzare l'evoluzione del diritto in vista del mante-
nimento della sic urezza generale. Era c omp ito del
giurista c reare e f oggiare il diritto sulla base dei
vec c hi materiali c ittadini, p er renderlo strumento
atto a soddisf are i bisogni di tutto un mondo ed
assic urarne, nello stesso temp o, l'unif ormit e la
c ertezza. Essi f ec ero c i ap p lic ando al vec c hi ma-
teriali una tec nic a nuova ma nota. La tec nic a era
quella della ragione giuridic a; ma si trattava di
una ragione giuridc a c he si identif ic ava c on la
ragione naturale, elaborata ed ap p lic ata sotto l'in-
f luenza di un ideale f ilosof ic o. La c onc ezione del
diritto naturale c ome c osa di c ui tutto il diritto p o-
sitivo era meramente dec laratorio, c ome c osa c ui le
norme p ositive dovevano essere rif erite e dovevano
c onf ormarsi ii p i p ossibile, e p er il c ui tramite
dovevano stabilirsi nuove norme, e vec c hie norme
dovevano essere estese o ristrette nella loro ap p li-
c azione, era un p otente strumento nelle mani dei
giurec onsulti e li rendeva c ap ac i di p roc edere nel
loro c omp ito di c ostruzione giuridic a c on f iduc io-
sa sic urezza.
Ma l'emp irismo giuridic o, p er mezzo del quale
il jus civile
divenne un diritto universale, aveva
bisogno di qualc osa di p i di un mero inc oraggia-
mento teoric o. Era un p roc esso di svilup p o ana-
logic o, di estensione e di riduzione, un p roc esso
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ROSCOE POUND
di generalizzazione, p rima sotto f orma di massime
e p i tardi c on la determinazione di amp i p rin-
c ip i e c on la c auta indic azione di nuove strade c he
si allungavano e trovavano la giusta direzione p ro-
c edendo p er p rove ed errori. Era un p roc edimento
molto simile a quello p er il quale l'emp irismo
giuridic o anglo- americ ano stato c ap ac e di c reare
un diritto mondiale sulla base delle norme giuri-
dic he p rop rie dell'Inghilterra del VII sec olo. Im-
p lc ita in un simile p roc esso era l'esigenza di qual-
c osa c he f osse c ap ac e di dare una direzione al ra-
gionamento giuridic o, di dare un c ontenuto al-
l'ideale del diritto, e di p rovvedere al p ensiero
giuridic o una via di svilup p o ragionevolmente de-
f inita; la ridotta esigenza f u soddisf atta dalla dot-
trina della natura delle c ose e del diritto
naturale inteso c ome c onf ormit alla natura del-
le c ose. In p ratic a il diritto c reato dal giurista ed
il diritto c reato dal giudic e sono stati modellati,
c onsc iamente o inc onsc iamente, da idee sulle ra-
gioni dell'esistenza del diritto, da teorie sul f ine
del diritto. In origine gli uomini non avevano
nessuna idea p i ambiziosa di quella c he biso-
gnasse trovare, ad ogni c osto, un ordinamento p a-
c if ic o della soc iet. Ben p resto i Grec i p ervennero
ad una p i p rogredita c onc ezione del manteni-
mento ordinato dello statu quo. Quando p oi la
teoria del diritto naturale viene ap p lic ata a quella
c onc ezione, si ottiene la nozione di una f orma
ideale dello statu quo soc iale una f orma c he
esp rime la sua natura, una f orma p erf etta dell'or-
ganizzazione soc iale di una data c ivilt c he 1'or-
1 8
FUNZIONE DELLAFILOSOFIADEL DIRITTO
dinamento giuridic o tenuto a p erseguire e raf -
f orzare. Cosi il giudic e ed il giurec onsulto otten-
gono una guida c he da allora in p oi semp re stata
loro di grande utilit: essi sono tenuti a valutare
tutte le situazioni p er mezzo di una f orma idealiz-
zata dell'ordinamento soc iale di un determinato
temp o e luogo e, nel c reare diritto, essi sono te-
nuti a f ar in modo c he questo ideale dello
statu
quo
soc iale sia seguito e sorretto. Noi troveremo
questa idea variamente f ormulata in tutta la storia
suc c essiva della f ilosof ia del diritto. Essa c ostitui-
sc e il c ontributo p ermanente di Roma alla f ilo-
sof ia giuridic a.
Non ap p ena c ominc ia nel medioevo lo svilup p o
della sc ienza giuridic a, il diritto viene anc ora una
volta a c ontatto c on la f ilosof ia attraverso lo studio
di entrambi nelle Universit. Quali erano le esi-
genze c he in quel temp o la f ilosof ia era c hiamata
a soddisf are? Dop o un'era di anarc hia, di disc or-
dia e di violenza, gli uomini desideravano l'ordine,
l'organizzazione e la p ac e. Oc c orreva una f ilosof ia
c he raf f orzasse l'autorit e razionalizzasse il loro
desiderio di imp orre un giogo giuridic o alla so-
c iet. Era un p eriodo di transizione dal diritto
p rimitivo dei p op oli germanic i ad un diritto ri-
gido, attraverso la rec ezione del diritto romano
c ome legislazione dotata di intrinsec a autorit; o
attraverso la c omp ilazione, p i o meno eseguita
sec ondo il modello romano, del diritto c onsuetu-
dinario germanic o, c ome nel nord della Franc ia;
o inf ine attraverso la dic hiarazione del diritto c on-
suetudinario nelle dec isioni verbalizzate di f orti
19
ROSCOE POUND
tribunali c entrali, c ome in Inghilterra. Cosi questo
divenne subito un p eriodo di diritto rigido. La
f ilosof ia sc olastic a c on la sua f iduc ia nello svilup p o
dialettic o di p remesse autoritativamente date, c on
la sua f ede nella logic a f ormale ed il suo p roblema
di p orre la ragione a base dell'autorit, risp ondeva
esattamente a queste esigenze. Non inesatto c hia-
mare i c ommentatori o i p ostglossatori del XIV
e del XV sec olo c ol nome di giuristi sc olastic i .
Poic h f u in gran p arte la f ilosof ia c he venne in-
c ontro al bisogni del temp o in modo c osi c om-
p leto, c he rese quei giuristi c ap ac i di dare al di-
ritto romano di Giustiniano una f orma tale da
p oter essere rec ep ito ed ap p lic ato in Europ a nove
sec oli dop o. Mentre essi mutavano la glossa in
legge sostituendola al testo, e del testo alteravano
le disp osizioni, c ome dovevano ap p unto f are se
volevano risp ondere alle esigenze di una situazione
del tutto diversa, il metodo dello svilup p o dialet-
tic o f ondato su p remesse assolute e non disc utibili
dava l'imp ressione c he non si f osse f atto altro c he
svilup p are le imp lic azioni logic he di un testo auto-
ritativo. Gli uomini p otevano ac c ettare il diritto
di Bartolo f inc h essi lo ritenevano soltanto lo svi-
lup p o logic o del c ontenuto p reesistente nella legi-
siazione vigente di Giustiniano. interessante no-
tare in Fortesc ue un'ap p lic azione di questo me-
todo alle norme del common lazo nella sua f ase
p rimitiva di rigidit. Quegli ritiene c he le norme
siano i p rinc ip i di c ui p arlano i c ommentatori
di Aristotele, e c he p ossano essere p aragonate agli
assiomi della geometria. Non era anc ora venuto
il
2 0
FUNZIONE DELLAFILOSOFIADEL DIRITTO
temp o di disc utere le norme, i p rinc ip i o gli as-
siomi. Ci c he oc c orreva era di razionalizzare il de-
siderio degli uomini di essere governati da norme
f isse, e di ric onc iliare, almeno in ap p arenza, il mu-
tamento e lo svilup p o, inevitabili in tutto il diritto,
c on il bisogno c he gli uomini avevano di una nor-
ma f issa immutabile, autoritativa. La f ilosof ia sc o-
lastic a f u di grande utilit sotto questo asp etto, e
c redo di p oter ritenere c he lasc iasse c ome c ontri-
buto p ermanente alla sc ienza giuridic a il metodo
di assic urare la c ertezza p er mezzo dello svilup p o
logic o del c ontenuto di c onc etti autoritativamente
def initi.
Al dissolversi dell'organizzazione soc iale f euda-
le, il sorgere del c ommerc io e l'era delle sc op erte,
delle c olonizzazioni e dello sf ruttamento delle ri-
sorse naturali nei nuovi c ontinenti, insieme al sor-
gere degli stati nazionali c he p rendevano il p osto
di una grande quantit di territori f eudali, ric hie-
devano un diritto nazionale unif ic ato all'interno
di un territorio nazionale. Starkey p rop ose la c o-
dif ic azione ad Enric o VIII e Dumoulin sostenne
la nec essit di armonizzare e unif ic are il diritto
c onsuetudinario f ranc ese p er mezzo di una def ini-
tiva c odif ic azione. I giuristi- teologi p rotestanti del
XVI sec olo trovarono nello Stato ordinato dalla
divinit e nel diritto naturale sep arato dalla teo-
logia e f ondato unic amente sulla ragione, rif lesso
della f ede illimitata nella ragione c he ap p arve c ol
Rinasc imento, una base f ilosof ic a p er soddisf are
queste asp irazioni dell'ep oc a. Cosi ogni giurista
ap p artenente ad una determinata nazionalit, p o-
2 1
ROSCOE POUND
teva elaborare p er mezzo della p rop ria ragione la
sua p artic olare interp retazione del diritto natu-
rale; c osi c ome ogni c ristiano p oteva interp retare
da s la p arola di Dio sec ondo la via indic atagli
dalla ragione e dalla c osc ienza. D'altra p arte i giu-
risti c attolic i della Controrif orma trovarono una
base p er soddisf are a queste medesime esigenze in
una c onc ezione del diritto naturale c ome sistema
di limiti all'azione umana e c ome esp ressione del-
la natura dell'uomo, e c io dell'ideale dell'uomo
c ome c reatura razionale; ed in una c onc ezione del
diritto p ositivo c ome un sistema ideale c he esp rime
la natura di uno stato unif ic ato. Per il momento
queste idee f urono p oste al servizio di un'autorit
regia c he andava svilup p andosi, e diedero c ome
f rutto quella bizantina teoria della sovranit c he
era destinata a divenire c lassic a nel diritto p ub-
blic o. Nel diritto p rivato esse p resero ben p resto
tutt'altra via. Poic h era p rossimo un nuovo p e-
riodo di svilup p o determinato dall'esp ansione della
soc iet e dalla c aduta dei vinc oli dell'autorit: e
questo p eriodo di svilup p o avrebbe p reteso dalla
f ilosof ia c ose c omp letamente nuove.
I glossatori ed i c ommentatori avevano c reato
o dato f orma, traendolo da materiali romani, ad
un diritto f atto p er una soc iet static a, autosuf f i-
c iente, mistic a, c he onorava l'autorit p oic h que-
sta l'aveva salvata da c i c he essa temeva, soltanto
p ensosa della sic urezza delle istituzioni soc iali e
nonc urante della vita individuale, p erc h nella sua
soc iet organizzata l'individuo viveva la sua vita
p i elevata nella vita di un Altro la c ui grandezza
2 2
FUNZIONE DELLAFILOSOFIADEL DIRITTO
era anc he la grandezza di c oloro c he lo servivano.
Nel XVII e nel XVIII sec olo si c hiedeva ai giu-
risti di c reare o di f ormare un diritto c on questi
materiali romani medievalizzati, p er venire inc on-
tro ai bisogni di una soc iet attiva e mutevole, in-
dip endente, orientata verso il mondo terreno, in-
tollerante dell'autorit p erc h l'autorit attraver-
saya la strada dei suoi desideri, e gelosamente in-
dividualista dal momento c he essa c onsiderava la
libera af f ermazione dell'individuo c ome il bene
p i alto. Anc he in Inghilterra il diritto rigido,
c reato p er l'Inghilterra f eudale mediante l'imp iego
di materiali germanic i, talvolta sup erf ic ialmente
romanizzati, doveva venir rif ormato, se si voleva
amministrare la giustizia in un mondo nuovo.
Ne risult un'ep oc a di svilup p o giuridic o c he ha
analogie sorp rendenti c on il p eriodo c lassic o del
diritto romano. Anc ora una volta la f ilosof ia ne
assunse la direzione. Anc ora una volta f urono in-
trodotte nel diritto idee c he erano ad esso estra-
nee. Anc ora una volta il diritto e la morale si
identif ic arono nel p ensiero giuridic o, e gli uomini
ritennero c ome dogma vitale c he tutto il diritto
p ositivo f osse dec laratorio del diritto naturale e
rip etesse la sua autorit vera dalle norme di di-
ritto naturale c he dic hiarava. Anc ora una volta
l'idealismo giuridic o p ort il giurista ad esp lorare
ogni angolo del diritto vigente, misurando le sue
norme p er mezzo della ragione, estendendo, re-
stringendo, c ostruendo
ex novo, p er f ar si c he
l'edif ic io giuridic o reale p otesse essere una c op ia
f edele di quello ideale.
2 3
ROSCOE POUND
Ma la teoria del diritto naturale, c reata p er
una soc iet organizzata sul f ondamento del vin-
c olo di sangue e svilup p ata p er una soc iet orga-
nizzata sulla base di relazioni di grup p o, non ba-
stava p i p er una soc iet c he si c onsiderava un
aggregato di individui e si stava riorganizzando
sulla base della c omp etizione delle p retese indivi-
duali. La c omoda ambiguit del termine ius, c he
p oteva signif ic are non solo diritto e legge ma an-
c he diritto soggettivo [ a right ], f u messa
a f rutto, ed il ius naturale c i diede i diritti natu-
rali. La c osa essenziale non f urono, c ome p rima,
il diritto naturale ed i p rinc ip i eternamente va-
lidi, ma i vari diritti naturali, c io a dire c erte
qualit inerenti all'uomo e dimostrate dalla ra-
gione, p er assic urare le quali esiste il diritto na-
turale e c he il diritto p ositivo obbligato a c oer-
c ire. Pi tardi questi diritti naturali divennero
la rovina del p ensiero giuridic o. Pure nel loro
temp o essi c omp irono grandi c ose. Sotto l'in-
f luenza di questa teoria i giuristi elaborarono un
sistema di diritti giuridic i , c he rendeva ef f etti-
vamente sic uro quasi l'intero c amp o degli interessi
individuali della p ersonalit e gli interessi indi-
viduali della p rop riet. Esso diede una base sc ien-
tif ic a al sistema medievale dei diritti [claims] e dei
doveri p rop ri delle relazioni tra il re ed i f euda-
tari maggiori, e dai quali i giudic i avevano svi-
lup p ato i diritti irmnemorabili degli Jnglesi e ave-
vano reso p ossibile c he i diritti di common law
degli Inglesi divenissero i diritti naturali dell'uo-
mo e f ossero inseriti c ome tali nei nostri bilis dei
2 4
FUNZIONE DELLAFILOSOFIADEL DIRITTO
diritti. Cos il sistema dei diritti naturali serv c o-
me un limite ala rap ida evoluzione c he era f avo-
rita dalla teoria del diritto naturale, e rese p ossi-
bile una c ena rigidit nec essaria in un p eriodo nel
quale il diritto minac c iava di diventare del tutto
f luido. E questa inf luenza moderatric e f u rinf or-
zata da un altro lato. Il giurec onsulto romano era
insieme un maestro, un f ilosof o e un p ratic o. Come
avvoc ato egli aveva semp re p resenti le esigenze
della sic urezza generale in quanto sentiva la imp e-
riosa esigenza di p oter dare sic uri ragguagli c irc a
il modo c on c ui i tribunali avrebbero dec iso un
c aso determinato. I giuristi del XVII e XVIII se-
c olo erano in p rimo luogo maestri e f ilosof i. Essi
erano f elic emente abituati a c onsiderare il diritto
romano c ome dotato di sup rema autorit, ed erano
c osi stati c ap ac i di dare un c ontenuto al diritto
naturale assumendo la sua identit c on una f orma
ideale del diritto c he essi c onosc evano, e nel quale
erano stati istruiti. Come il giurec onsulto romano
c ostruiva sulla c onc ezione dell'antic o diritto c itta-
dino, essi c ostruivano su linee romane idealizzate.
Se il diritto romano non p oteva p i p retendere
di inc orp orare l'autorit, essi tuttavia ritenevano
c he, c orretto nei suoi dettagli da una c ritic a f ilo-
sof ic o- giuridic a, il diritto romano inc orp orasse la
ragione.
Entrambe queste c onc ezioni, c io quella dei
diritti naturali e quella di un ordine giuridic o di
natura inteso c ome f orma idealizzata del diritto
vigente, vennero tramandate al sec olo XIX, riel
quale f urono adattate a nuovi imp ieghi. Nel XVII
2 5
ROSCOE PO UND
e nel XVIII sec olo esse non erano nulla p i c he
una guida p er indirizzare l'evoluzione del diritto
su vie ben def inite ed assic urare la c ontinuit e
la stabilit p ur nello svilup p o delle norme e delle
dottrine. Che i diritti naturali f ossero c onc ep iti
c ome qualit dell'uomo naturale o c ome dedu-
zione da un insieme c he esp rime la natura del-
l'uomo, da essi si f ac eva disc endere non gi c he
il
giurista dovesse astenersi dal c reare qualc he
nuovo p rec etto o dal rimodellare qualc he vec c hia
dottrina p er timore di trasgredire ad un diritto
f ondamentale, ma anzi c he egli si dovesse servire
del suo p otere liberamente e c on abilit, p er c reare
norme e dottrine ed istituzioni c he p otessero essere
strumenti p er il raggiungimento dell'ideale del-
l'esistenza umana c he era p ensato c ome stato di
natura . Poic h lo stato di natura, si ric ordi, era
uno stato c he esp rimeva l'ideale dell'uomo c ome
c reatura razionale. Se yero c he, p er reazione alla
ec c essiva raf f inatezza f ormale del sec olo dic iotte-
simo, si p ervenne ad identif ic are lo stato di natura
c on la semp lic it p rimitiva, in mano al giuristi
questa f u la semp lic it di un ideale razionale al
p osto dell'ingombrante c omp lessit dei sistemi giu-
ridic i c he, nell'op inione dei giuristi, erano dive-
nuti f issi in una f ase di diritto rigido. Cosi il
Pothier, disc utendo le c ategorie romane dei c on-
tratti e resp ingendole p er il p rinc ip io naturale
c he l'uomo c ome c reatura morale deve mantenere
le sue obbligazioni, dic hiara c he il sistema c om-
p lesso ed arbitrario del diritto romano, f ormato
di aggiunte suc c essive sop ravvenute in temp i di-
96
FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
versi ad ac c resc ere la p rimitiva ristretta lista delle
obbligazioni legalmente c oerc ibili, non p u essere
ac c ettato p erc h lontano dalla semp lic it .
Anc ora una volta la f orma ideale del diritto p o-
sitivo, c he dava c ontenuto al diritto naturale, non
era una f orma ideale di p rinc ip i storic amente ri-
trovati p er limitare l'evoluzione entro c onf ini sta-
biliti c ome nel dic iannovesimo sec olo ma
era invec e una f orma ideale della
ratio legis: c io
a
dire di quella ragione c he stava dietro le norme,
dietro le dottrine e dietro le istituzioni e c he f a-
c eva si c he queste norme dottrine e istituzioni
esp rirnessero la natura dell'uomo razionale guidato
solo dalla ragione e dalla c osc ienza nelle sue re-
lazioni c on gli altri uomini p arimenti razionali.
I tentativi p er f issare la p arte immutabile del di-
ritto, p er stabilire delle c arte giuridic he valide
p er tutti i temp i, ap p artengono al p eriodo del p as-
saggio alla p iena maturit del diritto. I p rogetti
di c odif ic azione nel XVIII sec olo e le c odif ic azioni
realizzate sul c ontinente europ eo, nelle quali f u-
rono p osti in f orma sistematic a i risultati di due
sec oli di svilup p o p erc h servissero c ome nuovo
p unto di p artenza p er il diritto, f ormalmente si
f ondavano sulla teoria del diritto naturale. I1 giu-
rista riusc i ad elaborare, su null'altro basandosi
c he sulla ragione, un c omp leto sistema di dedu-
zioni dalla natura dell'uomo e a f ormularlo in
un c odic e p erf etto. Ma, c hiaro, questo non era
il modo di p ensare di un p eriodo di svilup p o; era
p iuttosto il modo di p ensare di un p eriodo in c ui
un notevole svilup p o era stato raggiunto e la teo-
2 7
ROSCOE POUND
ria f ilosof ic a del diritto di natura era c hiamata a
p restare un servizio c omp letamente diverso da
quello c ui era stata c hiamata in origine.
In Inghilterra alla f ine del XVIII sec olo Lord
Kenyon aveva dec iso c he le innovazioni di Mans-
f ield dovevano c essare. In realt alc une di esse
sarebbero state annullate. L'equity sarebbe stata
ben p resto sistematizzata da Lord Eldon e sarebbe
divenuta altrettanto f issa e c erta c he il diritto.
L'assorbimento del law merchant f u c omp letato
nelle sue linee p rinc ip ali, p er quanto in ordine
a materie p artic olari ii law merchant sarebbe re-
stato in vita anc ora p er due dec enni. Inoltre il
movimento di rif orma legislativa c he ne segu non
f ec e c he svilup p are le idee gi p enetrate nel di-
ritto durante i due sec oli p rec edenti. Per un c erto
p eriodo il diritto and assimilando c i c he aveva
raggiunto durante il p eriodo dello svilup p o, e
c omp ito del giurista f u quello di ordinare, armo-
nizzare e sistemare, p iuttosto c he quello di c reare.
Nello stesso modo il diritto era c odif ic ato nel c on-
tinente. Fino alla f ine del XIX sec olo i c odic i, di
qualsiasi data essi f ossero, p arlavano in realt il
linguaggio p rop rio della f ine del sec olo XVIII;
erano, c on p oc he ec c ezioni, soltanto c op ie del c o-
dic e f ranc ese del 1804. Dove non vi erano c odic i,
l'egemonia della sc uola storic a guid un ritorno
al diritto di Giustiniano, c i c he avrebbe annul-
lato una gran p arte del p rogresso degli ultimi se-
c oli. Le energie dei giuristi si rivolsero, p er un
c erto p eriodo, all'analisi, alla c lassif ic azione e al
sistema, c he venivano riguardati c ome il loro solo
9 8
FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
c omp ito. Dove p revalse la c odif ic azione, lo svi-
lup p o analitic o e l'esp osizione dogmatic a del testo,
nelle quali op erazioni si riteneva c he tutto il diritto
si esaurisse, avrebbero oc c up ato i giuristi in modo
esc lusivo p er i c ento anni avvenire. Si p u f ac il-
mente c onsiderare quel p eriodo c ome esso stesso
si c onsider: un p eriodo di maturit del diritto.
diritto era c onsiderato c omp leto ed autonomo,
senza antinomie, senza lac une, bisognoso solo di
una sistemazione, di uno svilup p o logic o delle im-
p lic azioni delle sue vare norme e c onc etti, e di
una esp osizione sistematic a delle sue diverse p arti.
La legislazione p oteva oc c asionalmente servire p er
liberarsi dagli arc aismi sop ravvissuti alla p urif i-
c azione dei due sec oli p rec edenti. Per il resto la
storia e l'analisi, la p rima svelando il p iano ideale
sottostante all'evoluzione delle dottrine giuridic he,
e la sec onda sp iegandone le c onseguenze logic he,
esaurivano tutto l'ap p arato c he oc c orreva al giu-
rista. Questi ben p resto mostr d'ignorare la f ilo-
sof ia e sp esso la releg nella sc ienza della legisla-
zione, nella quale era anc ora p ossibile, entro ri-
stretti limiti, p ensare alla c reazione di diritto
nuovo.
Pure il XIX sec olo non f u c ap ac e p i di quanto
non lo f ossero stati i sec oli p rec edenti, di f are a
meno della f ilosof ia del diritto. Al p osto di un
sistema f ilosof ic o universalmente ric onosc iuto, noi
ne troviamo quattro ben def initi. Tutti p ey giun-
gono agli stessi risultati f inali, sono ac c omunati
da un medesimo sp irito e p ongono gli stessi limiti
all'attivit giuridic a. Tutti quanti razionalizzano le
2 9
FUNZIONE DELLAFILOSOFIADEL DIRITTO
f u determinata dal tentativo di dare una f ormula-
zione f ilosof ic a al p otere dei nostri tribunali ri-
sp etto ala legislazione inc ostituzionale. La Costi-
tuzione si disse dec laratoria dei p rinc ip i
del diritto c ostituzionale naturale, e questi si de-
duc ono dalla natura di un governo libero. Quindi
le questioni c ostituzionali sono soltanto nella f or-
ma questioni di interp retazione c ostituzionale. Solo
f ormalmente sono questioni di interp retazione del
testo. Nella sostanza, invec e, sono questioni di di-
ritto c ostituzionale generale c he trasc endono il te-
sto; e p rec isamente le questioni c ostituzionali ap ro-
no il p roblema se la disp osizione legislativa p or-
tata davanti al tribunale si c onf orma op p ur no al
p rinc ip i del diritto naturale c he sta ala base di
tutte le Costituzioni , e se in armonia c on la
stessa idea di uno stato in c ui il p op olo libero
ed i p oteri sono limitati. Ora c he i tribunali, c on
p oc he ec c ezioni, hanno abbandonato questo modo
di p ensare e c he il p i alto tribunale del p aese
giunto ad ap p lic are i divieti c ontenuti nel quinto
e nel quattordic esimo emendamento c ome meri
c riteri giuridic i, vi sono alc uni c he sostengono c he
noi non abbiamo p i un diritto c ostituzionale.
Perc h (essi c hiedono) c ome p u esserc i diritto
altrimenti c he c ome un c orp o di norme c he di-
c hiarino quel diritto naturale c he sta al di sop ra
di ogni legge umana? L'interp retazione di un do-
c umento sc ritto, inf atti, non imp orta da c hi p ro-
mulgato, p u essere bensi regolata dal diritto ma
non p u p rodurre diritto. Tali idee sono dure a
morire. Comunque, p er usare il
31 - SY
n'ase DI
AA t- .5 1 A t: O
O
5k? rg'S
ROSCOE PO UND
asp irazioni giuridic he del temp o, c he erano deter-
minate dall'interesse ala sic urezza generale: inte-
resse susc itato sia p er reazione ad un p rec edente
p eriodo di rap ida evoluzione, sia da una esigenza
di sic urezza degli ac quisti e degli af f ari p rop ria
di un p eriodo di esp ansione ec onomic a e di ini-
ziativa industriale.
Negli Stati Uniti, da guando il diritto natu-
rale dei p ubblic isti del XVIII sec olo era di-
venuto c lassic o, c i f ondammo largamente su una
variante americ ana del diritto naturale. Non c he
il diritto naturale esp rimesse la natura dell'uomo.
Esso esp rimeva p iuttosto la natura dello stato [go-
vernment].
Un asp etto di questa variante deri-
v dalla nostra dottrina c he il common law in-
glese avesse vigore solo in quanto ap p lic abile alle
nostre c ondizioni ed alle nostre istituzioni. Il ten-
tativo di p rosp ettare f ilosof ic amente questa dot-
trina c ondusse a riguardare c ome diritto naturale
una f orma ideale del
common law, e a c onsiderare
il diritto naturale c ome un insieme di norme de-
duc ibili dalle, o imp lic ite nelle, istituzioni ameri-
c ane ovvero deduc ibili dalla, o imp lic ite nella, na-
tura della nostra organizzazione p olitic a. Nel giro
di una generazione la Corte Sup rema di uno dei
nostri Stati ha af f ermato ap odittic amente c he il
maggiorasc o (il quale, tra p arentesi, anc ora p os-
sibile in uno f ra i p i vec c hi degli Stati originari)
non p otesse c oesistere c on gli assiomi della Co-
stituzione c he garantisc ono ad ogni Stato una
f orma rep ubblic ana di governo. Pi in generale,
tuttavia, la variante americ ana del diritto naturale
30
ROSCOE POUND
XVIII sec olo, i nostri tribunali c erc arono di f are
in modo c he il diritto p ositivo, ed in p artic olare
la nostra legislazione, esp rimesse la natura delle
istituzioni p olitic he americ ane; e tentarono di mo-
dellarlo e di limitarlo af f inc h p otesse tradurre ad
ef f etto un ideale della nostra soc iet p olitic a.
Pi tardi, nel XIX sec olo, il diritto naturale
inteso c ome deduzione dalle istituzioni americ ane
o dal libero governo , c ede tte il p asso ad una
teoria storic o- metaf isic a elaborata nell'Europ a c on-
tinentale. Sec ondo questa, i diritti naturali sono
dedotti dal dato f ondamentale, metaf isic amente di-
mostrabile, della libera volont individuale; ed il
diritto naturale c ostituito dall'ideale in base al
quale il diritto p ositivo viene sottop osto a c ritic a,
al f ine di assic urare l'integrit dei diritti naturali.
Sec ondo questa dottrina, la storia mostrerebbe
c ome la libert individuale si af f erma nelle isti-
tuzioni, nelle norme e nelle dottrine giuridic he;
la giurisp rudenza avrebbe svilup p ato questa idea
nelle sue c onseguenze logic he e c i avrebbe dato
una c ritic a del diritto p er mezzo della quale noi
p ossiamo evitare i f utili tentativi di stabilire p re-
c etti giuridic i oltre quel minimo nec essario ad assi-
c urare un'armoniosa c oesistenza dell'individuo c on
i suoi simili. Questo modo di p ensare si adattava
bene ad una c onc ezione sec ondo c ui ii diritto sta
c ome un diaf ramma f ra l'individuo astratto e la
soc iet e p rotegge i diritti naturali del p rimo dalle
aggressioni della sec onda: c onc ezione c he il diritto
americ ano aveva derivato dalle c ontese avvenute
in Inghilterra nel XVII sec olo tra le Corti e la
32
FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
Corona, c ontese c he vennero f ac ilmente c onf igu-
rate c ome op p osizione tra individuo e soc iet, sp e-
c ialmente allorc h i diritti del common law, af f er-
mati dai tribunali del common law c ontro la Co-
rona, f urono divenuti i diritti naturali dell'uomo
garantiti agli individui anc he c ontro lo Stato dai
bilis dei diritti.
Altri, in Inghilterra e in Americ a, si volsero
verso una teoria analitic o- utilitaristic a. Il legisla-
tore, sec ondo questa teoria, deve essere guidato da
un p rinc ip io di utilit. Ci c he c onduc e al mag-
gior benessere individuale il modello c ui deve
c onf ormarsi c hi legif era. Il giurista deve trovare
p rinc ip i universali analizzando il diritto p ositivo
e non ha niente a c he f are c on un'attivit c reativa.
Il suo lavoro deve c onsistere in uno svilup p o ordi-
natamente logic o dei p rinc ip i raggiunti dall'ana-
lisi di c i c he egli trova, c ome gi dato, nel diritto
e in un miglioramento della f orma del diritto p er
mezzo del sistema e della c onc iliazione logic a dei
p artic olari p rec etti. Poic h si assumeva c he la mas-
sima libera af f ermazione dell'individuo astratto
realizzasse il massimo della f elic it umana, il legi-
slatore doveva, in def initiva, oc c up arsi del miglio-
ramento f ormale del diritto e renderlo, p er dic e
c ol Bentham, p i c onosc ibile ; mentre il giu-
rista eserc itava una f unzione ugualmente limitata
in quanto p oteva lavorare esc lusivamente c on ma-
teriali giuridic i. naturale c he i giuristi metaf i-
sic i, storic i ed analitic i f ossero, alla f ine del sec olo,
c omp letamente c onc ordi nel ric onosc ere c he i loro
33
ROSCOE POUND
diversi metodi non si esc ludevano a vic enda ma
erano anzi c omp lementari.
Alla f ine del sec olo sc orso una c orrente soc io-
logic o- p ositivistic a tendeva ad abbandonare il p en-
siero storic o- metaf isic o e l'analitic o- utilitaristic o.
Sec ondo questa c orrente di p ensiero, tutti i f eno-
meni erano determinati da leggi naturali, ineso-
rabili, c onstatabili p er mezzo dell'osservazione. I
f enomeni morali, soc iali e, quindi, giuridic i erano
governati da leggi c he si trovavano al di f uori del
p otere di c ontrollo umano, non diversamente dal
movimento dei p ianeti. Si sarebbero p otute sc o-
p rire queste leggi p er mezzo dell'osservazione dei
f enomeni soc iali e si sarebbe p otuto imp arare a
sottometterc i ad esse, invec e c he resistervi inc on-
sideratamente e p er ignoranza : ma non avremmo
p otuto sp erare di f are di p i. Il giurista p u bensi
trac c iare una p arte della c urva inevitabile dello
svilup p o giuridic o e risp armiarc i la f utile ed ap erta
disobbedienza alle leggi da c ui l'evoluzione giuri-
dic a era inevitabilmente governata, ma p er il resto
era imp otente. Molti c ombinarono questo modo di
p ensare c on la teoria storic o- metaf isic a o ve lo in-
serirono, e f ac endo leva su sif f atto p essimismo giu-
ridic o c ombatterono vigorosamente c ontro la legi-
slazione soc iale dell'ultima dec ade del XIX sec olo
e la p rima del sec olo p resente. Sembr, ad una
osservazione sup erf ic iale, c he l'idea grec a del giu-
sto naturale, c he nella sua versione giusnaturali-
stic a dell'ep oc a romana e in quella dei diritti na-
turali del XVIII sec olo aveva agevolato una sc ienza
34
FUNZIONE DELLAFILOSOFADEL DIRITTO
giuridic a c reativa (f inc h una tale sc ienza era esi-
stita), avesse alla f ine esaurite le sue p ossibilit.
Oggi, tuttavia, noi sentiamo p arlare di una ri-
nasc ita del diritto naturale. La f ilosof ia del diritto
alza anc ora una volta la testa in tutto il mondo.
Ci viene c hiesto di misurare norme, dottrine e
istituzioni, e di guidare l'ap p lic azione del diritto
avendo di mira il f ine del diritto, e di p ensare a
norme, dottrine ed istituzioni in termini di utilit
soc iale. Ci viene c hiesto di c onsiderare le questioni
del diritto e della sua ap p lic azione dal p unto di
vista dell'ideale soc iale p rop rio del temp o e del
luogo in c ui viviamo. Ci viene domandato di f or-
mulare i p ostulati giuridic i di una determinata
c ivilt e di misurare il diritto e la sua ap p lic azione
p er mezzo di questi, p er f ar si c he la c ivilt p ossa
c ontinuare, e c he i materiali giuridic i, trasmessic i
c on la c ivilt del p assato, p ossano essere uno stru-
mento p er il mantenimento e l'inc remento della
c ivilt p resente. Ci si dic e c he l'osservazione rivela
c he l'interdip endenza soc iale, attraverso l'af f init
degli interessi e la divisione del lavoro, il f atto
c entrale dell'esistenza umana, e c i si dic e di valu-
tare il diritto e la sua ap p lic azione f unzionale in
relazione a quanto essi f avorisc ano l'interdip en-
denza o interf erisc ano c on essa. L'era dell'autono-
mia giuridic a terminata. L'assimilazione di c i
c he durante il p eriodo dell'equit e del diritto na-
turale stato ric evuto nel diritto dal di f uori,
c omp iuta. Le p ossibilit di svilup p o analitic o e
storic o dei materiali c lassic i sono sostanzialmente
esaurite. Mentre i giuristi erano assorbiti da que-
35
1
ROSCOE POUND
sto c omp ito, si andato c ostruendo un nuovo ordi-
namento soc iale c he p one nuove istanze e p reme
sull'ordinamento giuridic o c on una quantit di
ric hieste insoddisf atte. Anc ora una volta dobbiamo
c ostruire, p iuttosto c he semp lic emente migliorare.
Dobbiamo c reare, p iuttosto c he semp lic emente
ordinare, sistemare e c onc iliare logic amente dei
dettagli. Non si ha c he da p aragonare il diritto
odierno, in materie quale quella degli atti illec iti
o della p ubblic a utilit o del diritto amministra-
tivo, c on il diritto della p assata generazione, p er
vedere c he siamo in una nuova ep oc a di transi-
zione e c he il p essimismo giuridic o del retente p as-
sato, c he sorse p er salvarc i dal p eric olo c he p ren-
dessimo anc ora dell'altro dal di f uori, mentre c i
c he era gi stato rec ep ito nel diritto non era stato
anc ora assimilato, non basta p i, e p er sc orgere
c he il giurista di domani avr bisogno di qualc he
nuova teoria f ilosof ic o- giuridic a, domander qual-
c he nuova c onc ezione f ilosof ic a relativa al f ine del
diritto e, nello stesso temp o, c hieder qualc he
nuova e
solida c onc ezione f ilosof ic a c he renda il
diritto c he noi gli trasmettiamo c ap ac e di p romuo-
vere la giustizia, c os c ome sar c onc ep ita nel
temp o e nel luogo in c ui si trover a vivere.
II
IL FINE DEL DIRITTO
36
5.
Il c reare, o, se p ref erite, il trovare il diritto,
p resup p one la c onsap evolezza di c i c he si f a e
del p erc h lo si f a. Quindi il p roblema della na-
tura del diritto stato il p rinc ip ale c amp o di bat-
taglia della giurisp rudenza f in da guando i f ilosof i
grec i c ominc iarono a sp ec ulare intorno al f onda-
mento della autorit del diritto. Ma il f ine del
diritto stato disc usso p i nel c amp o p olitic o
c he in quello giurisp rudenziale. Nel p eriodo del-
l'equit e del diritto naturale la teoria p revalente
sulla natura del diritto sembr risp ondere anc he
alla domanda sul suo f ine. Nel p eriodo della ma-
turit del diritto si p ens al diritto stesso c ome
a qualc osa di autonomo, c he p otesse giudic arsi p er
mezzo di una sua f orma ideale, e c ome a c osa
c he non p oteva essere c reata o c he, se lo p o-
teva, doveva c omunque venir c reata solo c on mo-
derazione. L'idea dei diritti .naturali sembr sp ie-
gare inc identalmente anc he il f ine del diritto e
mostrare c he doveva esservi meno diritto p ossibile,
p oic h il diritto era una limitazione alla libert
e, c ome tale, anc he nella sua p i p ic c ola p arte
ric hiedeva una giustif ic azione. Cosi, a p arte il mi-
glioramento sistematic o e f ormale, la teoria della
c reazione del diritto f u, durante la maturit di
quest'ultimo, una teoria di limiti. Essa c i dic eva
sop rattutto c ome non dovessimo legif erare e su
quali
materie c i dovessimo astenere dal c reare di-
39
ROSCOE ROUND
ritto. Non avendo alc una teoria p ositiva della p ro-
duzione giuridic a c reativa, il sec olo sc orso f u p oc o
c onsap evole di ayer bisogno di una teoria c onc er-
nente il f ine del diritto o di averla. Ma, in realt,
il
sec olo sc orso ebbe una tale teoria e la mantenne
saldamente.
Dal momento c he le idee sul f ine del diritto
sono c osi amp iamente c ontenute nelle idee di c i
c he il diritto , sar utile un breve esame, c ondotto
da questo p unto di vista, delle idee sulla natura
del diritto. Sull'essenza del diritto p ossono distin-
guersi non meno di dodic i c onc ezioni.
Primo, noi
p ossiamo ac c ogliere l'idea di una
norma o di una serie di norme dell'azione umana
c he siano di emanazione divina, c ome p er esemp io
la legge di Mos od il Codic e di Hammurabi, tra-
smesso gi p ronto a quel re dal dio Sole, o quello
di Manu, dettato ai saggi dal f iglio di Manu,
Bhrigu, alla p resenza di Manu e sotto la sua guida.
Quindi, c ' una c onc ezione sec ondo c ui il di-
ritto la tradizione delle vec c hie c onsuetudini c he
si sono dimostrate ac c ettabili agli di e c he p erc i
indic ano la via sulla quale l'uomo p u p roc e-
dere c on sic urezza. Poic h l'uomo p rimitivo, c ir-
c ondato da quelli c he sembrano vendic ativi e c a-
p ric c iosi p oteri della natura, ha un c ontinuo ti-
more di of f enderli attirando sop ra di s e sop ra
i suoi simili le loro ire. La sic urezza generale ri-
c hiede c he gli uomini f ac c iano solo quelle c ose
c he la vec c hia c onsuetudine ha mostrato p er lo
mena non sgradevoli agli di e le f ac c iano c onf or-
memente ad essa. I1 diritto il c orp o dei p rec etti,
40
II. FINE DEL DIRITTO
af f idati alla tradizione o p osti p er isc ritto, in c ui
quella c onsuetudine c onservata ed esp ressa. Tuste
le volte c he troviamo un c orp o di diritto p rimi-
tivo di c ui, c ome retaggio di c lasse, dep ositaria
un'oligarc hia p olitic a, esso p robabilmente c on-
siderato in questo modo, c osi c ome una tradizione
c ustodita da una c lasse sac erdotale c ertamente
c onsiderata oggetto di rivelazione divina.
Sec ondo una terza c onc ezione, strettamente
c onnessa alla p rec edente, il diritto la sap ienza,
tramandata p er isc ritto, dei vec c hi saggi c he ave-
vano ap p reso quale f osse la linea di c ondotta si-
c ura o ap p rovata dagli di p er l'umano c omp or-
tamento. 1 p robabile c he questo modo di vedere
sorgesse guando le c onsuetudini, sia di giudizio
sia di c omp ortamento e d'azione, f urono redatte
p er isc ritto in un c odic e p rimitivo: e Demostene,
nel IV sec olo a. C., p ot desc rivere ap p unto in que-
sti termini ii diritto di Atene.
Ouarto, il diritto p u essere c onc ep ito c ome
il sistema, sc op erto dalla f ilosof ia, dei p rinc ip i c he
esp rimono la natura delle c ose ed ai quali p er-
c i l'uomo deve c onf ormare la p rop ria c ondotta.
Tale era l'idea del giurec onsulto romano; questi
la sovrap p oneva, ben yero, alla sec onda e alla
terza delle ac c ennate c onc ezioni, ed anc he alla teo-
ria p olitic a del diritto c ome c omando del p op olo
romano : ma il giurec onsulto romano c onc iliava tra
loro tutte queste idee in quanto c onsiderava la tra-
dizione e la sap ienza tramandata p er isc ritto, c osi
c ome il c omando del p op olo, quali semp lic i di-
c hiarazioni o rif lessi di p rinc ip i f ilosof ic amente ac -
41
ROSCOE POUND
c ertati; tradizione e sap ienza c he dovevano essere
misurate, f oggiate, interp retate e integrate ric or-
rendo a quegli stessi p rinc ip i.
Nelle mani dei f ilosof i la c onc ezione p rec edente
p rende sp esso una f orma diversa, p er la quale
e siamo a c inque il diritto c onsiderato c ome
un insieme di norme e di dic hiarazioni di un c o-
dic e morale eterno ed immutabile.
C' p oi una sesta c onc ezione sec ondo c ui ii dirit-
to un insieme di c onvenzioni c he, in una soc iet
p olitic amente organizzata, gli uomini stip ulano
p er regolare le loro relazioni rec ip roc he. Questa
la versione democ ratic a di quell'identif ic azione
del diritto c on le norme giuridic he, e quindi c on
le leggi ed i dec reti della c itt- stato, c he disc ussa
nel Minosse p latonic o. naturale c he Demostene
la suggerisc a ad un tribunale ateniese. Molto p ro-
babilmente, in una tale teoria un ideale f ilosof ic o
sostiene l'ideale p olitic o, e l'obbligo morale c he
inerente ad ogni p romessa viene invoc ato p er
mostrare p erc h gli uomini debbano mantenere
i p atti stabiliti nelle assemblee p op olari.
Settimo, il diritto stato c onc ep ito c ome un ri-
f lesso della ragione divina, c he governa l'universo;
un rif lesso di quella ragione c he imp one un do-
vere morale [ought] agli esseri umani c ome en-
tit morali, distinto dal dovere
[must] c he
diretto al resto della c reazione. Tale f u la c onc e-
zione di Tommaso d'Aquino, c he ebbe grande dif -
f usione f ino al XVIII sec olo e c he anc he dop o ha
avuto semp re molta inf luenza.
Ottavo, il diritto stato c onc ep ito c ome un in-
42
IL FINE DEL DIRITTO
sierre di c omandi, p rovenienti dalla autorit so-
vrana in una soc iet p olitic amente organizzata, ri-
guardanti ii modo nel quale gli uomini devono
c omp ortarvisi; un insieme di c omandi f ondato in
def initiva su qualsiasi base c he si riteneva esistesse
dietro l'autorit di quel sovrano. Cosi p ensavano
i giurec onsulti romani della rep ubblic a e del p e-
riodo c lassic o risp etto al diritto p ositivo. E p oic h
all'imp eratore si trasmise la sovranit del p op olo
romano, le Istituzioni di Giustiniano p oterono sta-
bilire c he la volont imp eriale avesse f orza di
legge. Un tale modo di p ensare f u p rop rio dei
giuristi c he op erarono attivamente nel sostenere
l'autorit regia nella monarc hia ac c entratric e f ran-
c ese del XVI e del XVII sec olo, e p ass attraverso
di essi nel diritto p ubblic o. Sembr p oi c he tale
modo di p ensare si adattasse alle c irc ostanze della
sup remazia p arlamentare inglese dop o il 1688 ed
esso p erc i divenne la teoria giuridic a ortodossa
inglese. Sembrava anc he f atto p er adattarsi ad una
teoria p olitic a della sovranit p op olare, in c ui ii
p op olo venisse c onsiderato o quale suc c essore della
sovranit p arlamentare, c ome nella Rivoluzione
americ ana, o c ome suc c essore del re, c ome nella
Rivoluzione f ranc ese.
Una nona c onc ezione quella p er c ui ii diritto
un sistema di p rec etti, sc op erti dall'esp erienza
umana, p er mezzo dei quali la volont individuale
p u realizzare la p i c omp leta liberta p ossibile,
c omp atibilmente c on una eguale liberta della vo-
lont altrui. Quest'idea, sostenuta in una f orma
o nell'altra dalla sc uola storic a, c ondivise c on la
43
nell'amministrazione della giustizia.
f li/SCD F
MESTRACO
O
45
ROSCOE POUND
teoria del diritto c ome c omando del sovrano l'ade-
sion e dei giuristi durante quasi tutto il sec olo
sc orso. Essa assumeva c he l'esp erienza umana, p er
mezzo della quale i p rinc ip i giuridic i venivano
sc op erti, era determinata in modo nec essario, non
era f rutto di un c osc iente sf orzo umano. Ti p ro-
c esso storic o era determinato dallo svilup p o di
un'idea del diritto e della giustizia o di un'idea
della libert c he si realizzava nell'amministrazione
umana della giustizia, ovvero da leggi biologic he
o p sic ologic he, o da c aratteri etnic i, il c ui nec essa-
rio esito era il sistema giuridic o del temp o e del
p op olo di c ui si trattava.
Anc ora, dec imo, gli uomini hanno c onsiderato
il diritto c ome un sistema di p rinc ip i sc op erti
dalla f ilosof ia e svilup p ati in dettaglio dalla lette-
ratura giuridic a e dalle sentenze dei giudic i, p er
mezzo dei quali la vita esterna dell'individuo
limitata sec ondo ragione o, in un'altra f ase, p er
mezzo dei quali la volont op erante dell'individuo
armonizzata c on quella dei suoi simili. Questo
modo di p ensare f ec e la sua c omp arsa nel XIX se-
c olo, dop o c he la teoria del diritto naturale, nella
f orma in c ui aveva p revalso p er due sec oli, era
stata abbandonata ed alla f ilosof ia si c hiedeva di
f arsi c ritic a, in f unzione della organizzazione del
sistema e dello svilup p o delle norme p artic olari.
Undec imo, il diritto stato c onsiderato c ome
un c orp o o sistema di norme imp oste agli uomini
in soc iet dalla c lasse dominante, p er p erseguire
in modo c onsap evole o non c onsap evole il p rop rio
interesse. Questa interp retazione ec onomic a del di-
44
IL FINE DEL DIRITTO
rato assume vari asp etti. In una f orma idealistic a,
essa si rif erisc e alo svilup p o inevitabile dell'idea
ec onomic a. In una f orma mec c anic amente soc iolo-
gic a, si rif erisc e alla lotta di c lasse od alla lotta
p er l'esistenza in termini di ec onomia, e c onc ep i-
sc e il diritto c ome il risultato dell'op erare di f orze
soc iali, o dell'op erare delle leggi c he sono imp li-
c ite in tali lotte o le determinano. In una f orma
analitic o- p ositivistic a, essa f onda il diritto sul c o-
mando del sovrano, c omando p er determinato
nel suo c ontenuto ec onomic o dalla volont della
c lasse soc iale dominante, volont c he rif lette, a sua
volta, l'interesse p rop rio di quella c lasse. Tutte
queste f orme ap p artengono alla transizione dal p e-
riodo di stabilit p rop rio della maturit del di-
ritto ad un nuovo p eriodo di svilup p o. Quando
l'idea dell'autonomia del diritto si esaurisc e e gli
uomini c erc ano di c onnettere la giurisp rudenza
c on le altre sc ienze soc iali, la relazione c on l'ec o-
nomia attira subito l'attenzione. Per di p i, in un
temp o di legislazione c op iosa, la norma statutaria
f ac ilmente assunta c ome il p rec etto giuridic o ti-
p ic o, e il tentativo di una teoria della p roduzione
legislativa viene adop erato p er sp iegare tutto il di-
ritto.
In ultimo, dodic esimo, vi la c onc ezione se-
c ondo c ui ii diritto c ostituito dalle leggi ec ono-
mic he o soc iali c he regolano la c ondotta degli uo-
mini nella soc iet; regole sc op erte c oll'osservazione
ed esp resse in p rec etti elaborati attraverso l'esp e-
rienza di c i c he f unzionava o non f unzionava
ROSCOE POUND
sta teoria risale alla f ine del XIX sec olo, guan-
do gli uomini avevano c ominc iato a ric erc are
i f ondamenti f isic i o , biologic i, c he p otevano essere
sc op erti p er mezzo dell'osservazione, al p asto dei
f ondamenti metaf isic i c he p otevano essere trovati
dalla rif lessione f ilosof ic a. Un'altra f orma di tale
teoria identif ic a p er mezzo dell'osservazione qual-
c he f ondamentale f atto soc iale e svilup p a p oi le
imp lic azioni logic he di quel f atto sec ondo il me-
todo del giurista metaf isic o. Anc he questa p osi-
zione deriva dalla tendenza, p rop ria degli anni
rec enti, ad unif ic are le sc ienze soc iali e dal c on-
seguente interesse p er le teorie soc iologic he.
utile a questo p unto ap rire una p arentesi p er
notare c ome c iasc una delle ac c ennate teorie giu-
ridic he f u in p rimo luogo il tentativo di sp iegare
razionalmente il diritto c ome si p resentava in un
determinato temp o e luogo, o qualc he suo elemento
saliente. Cosi, guando l'attivit dei giuristi stata
c reativa, ha p revalso una teoria f ilosof ic a sec ondo
c ui ii diritto dec laratorio di p rinc ip i ac c ertabili
f ilosof ic amente. Quando e dove il c entro di svi-
lup p o del diritto stato nella legislazione, ha p re-
valso una teoria p olitic a del diritto c ome c omando
del sovrano. Allorc h il diritto venuto assimi-
lando i risultati di un p eriodo di svilup p o ante-
c edente, si avuta la tendenziale p revalenza di una
teoria storic a del diritto, sec ondo c ui questo viene
sc op erto dall'esp erienza, o di una teoria metaf isic a
sec ondo la quale il diritto si identif ic a c on l'idea
del giusto o della libert c he si realizza nell'evo-
luzione soc iale e giuridic a. Inf atti i giuristi ed i
46
IL FINE DEL DIRITTO
f ilosof i non f ormulano queste teorie semp lic emente
p er svilup p are sec ondo una logic a astratta dei p re-
sup p osti f ilosof ic i f ondamentali. Avendo una realt
da sp iegare o da esp orre, essi c erc ano di c omp ren-
derla e di determinarla razionalmente e, nel f ar
questo, ne teorizzano la natura. La teoria, anc he
se f ormulata c ome universalmente valida, rif lette
nec essariamente l'istituzione c he si p ensava di ra-
zionalizzare. Una teoria un tentativo di desc ri-
vere il diritto o l'istituzione di un temp o e luogo
determinati in termini universali. p robabile c he
la sua vera utilit c onsista nel renderc i c ap ac i di
c omp rendere quel determinato insieme di norme
e quella determinata istituzione o di p erc ep ire c i
c he gli uomini di quel temp o c erc avano di f are
c on esse o di esse. Perc i l'analisi di queste teorie
un modo p er sc op rire gli sc op i p er i quali gli
uomini hanno c ombattuto servendosi dell'ordine
giuridic o.
Quali elementi c omuni p ossiamo sc op rire nelle
dodic i p rec edenti c onc ezioni c irc a l'essenza del di-
ritto? Anzitutto, c iasc una di esse c i mostra un f on-
damento essenziale, al di l delle p ossibilit di
azione della volont individuale, c he sta f ermo nel
turbinoso mutamento di c ui f atta la vita. Que-
sta c ostante base essenziale p u essere c onsiderata
c ome desiderio o volont o ragione divina, rive-
lata immediatamente, o mediatamente attraverso
un c odic e morale immutabile di origine divina.
Pu essere enunc iata sotto la sp ec ie di qualc he
p rinc ip io metaf isic o c he c i dato c ome f ondamento
ultimo e def initivo. Pu essere rap p resentata sot-
47
ROSCOE POUND
to la sp ec ie di leggi c erte ed assolute c he deter-
minino inesorabilmente i f enomeni della c ondotta
umana. O, inf ine, p u essere desc ritta nei termini
di una volont dotata di autorit in un determi-
nato temp o e luogo, alla quale le volont degli
altri siano soggette, e c he deriva la sua autorit,
in modo ultimo ed assoluto, da qualc uno degli
asp etti p rec edenti, c osi c he c i c he essa f a non
mai c asuale.
Un tale p unto di p artenza , di solito, quello
su c ui c ade l'ac c ento. Ma, oltre a c i, si trova,
c ome elemento c omune a tutte le teorie sulla na-
tura del diritto, l'idea di un p roc esso determinato
e mec c anic amente assoluto svolgentesi dal p unto
di p artenza f isso ed indisc utibile. Di qui i p artic o-
lari asp etti del diritto p ossono avere origine p er
rivelazione divina o attraverso una determinata
tradizione d'autorit orale o sc ritta, o attraverso
un metodo f ilosof ic o o logic o inevitabile ed inf alli-
bile, o p er mezzo di un mec c anismo p olitic o auto-
ritativo, o di un sistema sc ientif ic o di osservazione,
o di idee storic amente verif ic abili susc ettibili di
venir dirnostrate logic amente imp lic ite nel f onda-
mentale dato metaf isic o. In terzo luogo, vediamo in
tutte queste teorie l'idea di un sistema p er l'ordi-
namento della c ondotta umana e la c omp osizione
delle relazioni umane, f ondato su una base ultima
e da essa derivante tramite il p redetto p roc esso.
In altre p arole, tutte le teorie non solo desc rivono
un ordinamento della c ondotta umana ed una si-
stemazione delle relazioni umane c osi c ome li ab-
biamo realizzati, ma aggiungono un qualc he c osa
48
IL FINE DEL DIRITTO
di p i c he c i p iac erebbe avere, e p rec isamente
un c onc retarsi di quell'ordinamento e di quella si-
stemazione in un modo stabilito ed assolutamente
p redeterminato, e tale da esc ludere l'interf erenza
dei sentimenti e dei desideri individuali di c o-
loro c he attuano quell'ordinamento e quella siste-
mazione. Cosi, in queste rap p resentazioni subc o-
sc ienti, il f ine del diritto sembra c onc ep ito c ome
la soddisf azione della esigenza essenziale della so-
c iet e c io la sic urezza generale. Il giurista del
XIX sec olo ebbe c ertamente questa c onc ezione. Ma
c i c he si rilevato dip ende dal f atto c he la f un-
zione p rop ria del diritto c onsiste solo nel soddisf a-
c imento di quella esigenza, o dal f atto c he tale
esigenza stata la p i c osp ic ua tra quelle c he gli
uomini hanno c erc ato di soddisf are attraverso
il
diritto, e l'ordinamento della c ondotta umana p er
mezzo della f orza di una soc iet p olitic amente or-
ganizzata stato adibito nel p assato p rinc ip almen-
te a soddisf are quell'unic a esigenza?
Se noi c onsideriamo le idee dominanti nella
sp ec ulazione c irc a il f ine del diritto, p ossiamo ric o-
nosc erne tre c he hanno tenuto suc c essivamente il
c amp o nella storia giuridic a ed una quarta c he
c ominc ia ora ad af f ermarsi. La p rima e p i sem-
p lic e idea c he il diritto esista al f ine di mante-
nere la p ac e in una data soc iet; mantenere la
p ac e in ogni c aso e a tutti i c osti. Questa la c on-
c ezione di quello c he p u essere c hiamato lo stadio
del diritto p rimitivo. Essa p one il soddisf ac imento
dell'esigenza soc iale della sic urezza generale, c on-
c ep ita nei suoi termini p i semp lic i, c ome f ine
49
ROSCOE POUND
p rop rio dell'ordinamento giuridic o. Per quanto
c onc erne il diritto, gli altri bisogni individuali o
soc iali sono ignorati e sac rif ic ati a questo unic o
sc op o. Perc i il diritto c ostituito da una serie di
tarif f e di quanto oc c orre p agare p er ogni sp e-
c if ic a ingiuria, invec e c he da p rinc ip i di rip ara-
zione; da una serie di esp edienti p er indurre o
c ostringere a sottomettere le c ontroversie ad un
giudizio, invec e c he da sanzioni; dal regolamento
dell'autodif esa e dell'autorip arazione, invec e c he
da una loro p roibizione generale; e da sistemi mec -
c anic i di giudizio c he in ogni c aso non ammettono
disc ussione, invec e c he da sistemi razionali di giu-
dizio c he imp lic hino dibattito e quindi disp uta,
e c he tendono c osi a f rustrare lo sc op o dell'ordi-
namento giuridic o. In una soc iet organizzata sulla
base del vinc olo di sangue, nella quale la maggior
p arte delle esigenze soc iali vengono c urate dalle
organizzazioni f amiliari, vi sono due p rec ip ue f onti
di c ontesa: l'urto di interessi f amiliari, c he p or-
tano a c ontroversie tra un membro della f amiglia
e un altro, e l'uomo senza un grup p o f amiliare,
p er il quale nessuna organizzazione f amiliare re-
sp onsabile e c he non ha dietro di s alc una orga-
nizzazione f amiliare p er sostenere le sue p retese.
La p ac e tra i f amiliari, e la p ac e tra i c omp onenti
del c lan e la c resc ente massa della p op olazione c he
sta f uori delle gentes, c ostituisc ono il Yero bisogno
soc iale insoddisf atto a c ui si deve rivolgere la so-
c iet p olitic amente organizzata. Il sistema delle
p arentele organizzate si sp ezza a p oc o a p oc o. I
grup p i di f amiglia c essano di essere le unit so-
50
IL FINE DEL DIRITTO
c iali f ondamentali. L'organizzazione p olitic a sosti-
tuisc e, c ome agente p rimario del c ontrollo soc iale,
l'organizzazione f amiliare. L'unit giuridic a viene
ad essere il libero c ittadino o l'uomo libero. Nel
p eriodo di transizione, il regolamento dell'autori-
p arazione e la p revenzione della guerra p rivata tra
c oloro c he non hanno f orti organizzazioni di c lan
c he li c ontrollino o c he risp ondano p er loro, sono
ric hiesti p er la sic urezza generale. I mezzi p er sod-
disf are queste esigenze soc iali si troyano in un
ordinamento giuridic o c onc ep ito unic amente in
termini di mantenimento della p ac e.
I f ilosof i grec i giunsero a c onc ep ire la sic u-
rezza generale in termini p i amp i ed a c onside-
rare il f ine dell'ordine giuridic o c ome il mante-
nimento dello statu quo soc iale. Essi giunsero a
p ensare di mantenere la sic urezza generale me-
diante la sic urezza delle istituzioni soc iali. Con-
siderarono il diritto c ome un esp ediente p er man-
tenere ogni uomo nella nic c hia a lui riservata
nella soc iet, e p er p revenire c osi l'urto c on gli
altri. La virt su c ui essi si ap p oggiavano era
awc p p oc svn, c io il c onosc ere i limiti c he la na-
tura f issa alla c ondotta umana ed il mantenersi
entro di essi. La c olp a c he denunc iavano era lip p c Q,
la deliberata violazione degli obblighi, la delibe-
rata trasgressione dei vinc oli soc iali stabiliti. Que-
sto modo di p ensare c onsegue alla sostituzione del-
l'organizzazione p olitic a della c itt- stato all'orga-
nizzazione p arentale. I grup p i f amiliari organiz-
zati erano anc ora p otenti. Un'aristoc razia c omp o-
sta di p ersone organizzate p er f amiglie c he tene-
5 1
ROSCOE POUND
vano al vinc olo della p arentela da un lato, e dal-
l'altro la massa di c oloro c he avevano p erduto o
sp ezzato i loro vinc oli di sangue, o c he erano ve-
nuti dal di f uori, erano in c ontinua lotta p er il
p redominio p olitic o e soc iale. Anc he l'individuo
p olitic amente ambizioso e l'arrogante aristoc ratic o
minac c iavano c ontinuamente quella non trop p o
stabile organizzazione p olitic a, p er il c ui mezzo
la sic urezza generale ric eveva una p rotezione p re-
c aria. Il p rinc ip ale bisogno soc iale, c he nessun'al-
tra istituzione soc iale p oteva soddisf are, era la si-
c urezza delle istituzioni in genere. Questo bisogno,
inteso c ome mantenimento dello statu quo soc iale,
divenne la base della c onc ezione grec a del diritto
e quindi della c onc ezione romana e di quella me-
dioevale.
p assaggio dall'idea del diritto c ome mezzo
p er il mantenimento della p ac e all'idea del diritto
c ome mezzo p er la c onservazione dello statu quo
soc iale, p u trovarsi nella p rop osizione di Erac lito
sec ondo c ui gli uomini dovrebbero c ombattere p er
le loro leggi c ome p er le mura della loro c itt. In
Platone l'idea del mantenimento dell'ordine so-
c iale p er mezzo del diritto p ienamente c omp iuta.
L'ordine soc iale attuale non era in alc un modo
c i c he avrebbe dovuto essere. Gli uomini dove-
vano essere ric lassif ic ati e c iasc uno doveva essere
assegnato alla c lasse p er la quale era p i adatto.
Ma una volta eseguta questa c lassif ic azione e que-
sta assegnazione, la legge doveva c onservare c ia-
sc uno al suo p osto. Questo non era af f atto un
esp ediente p er rendere l'individuo libero in modo
52
IL FINE DEL DIRITTO
c he egli p otesse raggiungere una p osizione soc iale
attraverso la libera c omp etizione c on i suoi simili
e la libera esp lic azione delle sue f orze naturali. Era
invec e un mezzo p er p revenire i turbamenti del-
l'ordine soc iale, tenendo c iasc un individuo al suo
p osto stabilito. Come dic e Platone, il c alzolaio deve
essere solo c alzolaio e non anc he timoniere; l'agri-
c oltore soltanto agric oltore e non giudic e; il sol-
dato soltanto soldato e non uomo di af f ari; e se
un genio universale, c he p er la sua sap ienza p u
essere tutto e f are tutto, giunge nella c itt- stato
ideale, deve andarsene. Aristotele esp rime la stessa
idea in altro modo, asserendo c he la giustizia
una c ondizione nella quale c iasc uno si mantiene
entro la sua sf era stabilita; ed af f ermando c he noi
p er p rima c osa c i diamo ragione dei rap p orti di
ineguaglianza, trattando gli individui sec ondo il
loro merito, e solo suc c essivamente c i diamo ra-
gione dei rap p orti di uguaglianza all'interno delle
singole c lassi c ui gli individui sono assegnati.
Quando S. Paolo esortava le mogli ad obbedire ai
loro mariti ed i servitori ad obbedire ai loro p a-
droni, e c osi c iasc uno a c omp iere il p rop rio dovere
nella c lasse in c ui l'ordine soc iale l'aveva p osto,
esp rimeva questa c onc ezione grec a del f ine del
diritto.
I giuristi romani trasf ormarono la c onc ezione
grec a in una teoria giuridic a. Inf atti i f amosi tre
p rec etti a c ui nelle Istituzioni di Giustiniano
ridotto il diritto sono i seguenti: c iasc uno deve
vivere in modo onorevole e mantenere la dignit
morale nella sua p ersona, c onf ormandosi alle c on-
53
6.
ROSCOE POUND
venzioni dell'ordine soc iale; c iasc uno deve risp et-
tare la p ersonalit altrui, non deve interf erire c on
quegli interessi e quelle f ac olt di agire c he sono
c onc essi agli altri dall'ordinamento soc iale e c he
c ostituisc ono la loro p ersonalit giuridic a; c iasc u-
no deve dare agli altri quanto ad essi sp etta, risp et-
tando i diritti ac quisiti degli altri. Il sistema so-
c iale, c io, ha def inito c erte c ose c ome ap p artenen-
ti a c iasc un individuo. La giustizia def inita nelle
Istituzioni c ome il p rop osito stabile e c ostante di
dare a c iasc un individuo c i c he suo, e nel non
disturbarne il p ossesso e l'uso c he si attuano nel-
l'ambito dei limiti stabiliti. Tutto c i altro non
c he una elaborazione giuridic a dell'idea grec a
del mantenimento armonic o dello statu quo so-
c iale. Il tardo imp ero d'Oriente p ort questa idea
alle sue estreme c onseguenze. La stabilit doveva
essere assic urata vinc olando rigidamente c iasc uno
al suo c ommerc io o alla sua p rof essione, ed obbli-
gando i suoi disc endenti a suc c edergli in essi.
Cosi l'armonia della soc iet e l'ordine soc iale non
sarebbero stati disturbati dall'ambizione indivi-
duale.
Nel medioevo l'idea p rimitiva sec ondo c ui ii
diritto serve soltanto al mantenimento della p ac e
ritorna c ol diritto germanic o. Ma lo studio del
diritto romano insegn ben p resto la versione ro-
mana della c onc ezione grec a, e l'ordine giuridic o
f u c onsiderato anc ora una volta c ome un ordinato
mantenimento dello statu quo sociale. Questa c on-
c ezione risp ondeva al bisogni della soc iet medie-
vale, nella quale gli uomini avevano trovato un
54
IL FINE DEL DIRITTO
sollievo all'anarc hia e alla violenza nelle relazioni
di servit e di vassallaggio e in un'organizzazione
soc iale c he c lassif ic ava gli uomini sulla base di tali
relazioni e ric hiedeva c he f ossero mantenuti nelle
loro f unzioni e da queste venissero giuridic amente
c ondizionati. Mentre i Grec i p ensavano ad una so-
c iet static a, c orretta di temp o in temp o mediante
un ric orso alla natura o alla idea della so-
c iet, il medioevo p ens ad una soc iet static a f on-
data sull'autorit e determinata dalla c onsuetudine
o dalla tradizione. Per entrambi ii diritto era un
sistema di p rec etti c he esistevano al f ine di man-
tenere immobile la soc iet.
Nell'ordinamento soc iale f eudale i doveri rec i-
p roc i, imp lic iti nelle relazioni stabilite dalla tradi-
zione e c he si c onsideravano f ondate sull'auto-
rit, erano gli istituti giuridic i p i imp ortanti.
Con la graduale disintegrazione dell'ordine medie-
vale e c on l'ac c resc ersi dell'imp ortanza dell'indi-
viduo in una soc iet imp egnata dalle sc op erte, dal-
la c olonizzazione e dal c ommerc io, il garantire l'esi-
genza degli individui di af f ermarsi liberamente nei
nuovi c amp i dell'attivit umana c he si ap rivano
da ogni lato divenne un bisogno soc iale p i p res-
sante c he non quello di mantenere le istituzioni
soc iali, p er mezzo delle quali il sistema dei diritti
rec ip roc i era sanzionato e le relazioni imp lic ite in
quei diritti erano mantenute. Gli uomini non de-
sideravano tanto c he gli altri ademp issero gli sp e-
c if ic i doveri emergenti da rap p orti determinad,
quanto c he gli altri si astenessero dal disturbarli
mentre essi c omp ivano quanto p otevano p er il p ro-
55
ROSCOE ROUND
p rio vantaggio in un mondo c he of f riva c ontinua-
mente nuove op p ortunit a c hi era attivo ed osava.
Il p roblema non era p i quello di c ostringere gli
uomini a rimanere nello stato p rec edentemente
p er essi stabilito. Si riteneva c he lotte e distruzioni
derivassero non gi dal f atto c he gli uomini abban-
donavano la situazione loro assegnata dal diritto,
ma p iuttosto dal tentativo di trattenere gli uomini,
c on la f orza, in quelle situazioni c he erano state
determinate dalle nec essit e dai bisogni di un ben
diverso ordine soc iale, un ordine nel quale gli
uomini dovevano p iegarsi a una c ostrizione arbi-
traria e le loro f ac olt non erano utilizzate nella
sc op erta e nello sf ruttamento delle risorse della
natura; attivit c he avrebbero imp egnato le f orze
umane nei sec oli suc c essivi. Perc i il f ine del di-
ritto in questo p eriodo viene visto nel rendere
p ossibile la p i libera af f ermazione dell'individuo.
Il p assaggio al modo di p ensare moderno p u
trovarsi nei teologi- giuristi sp agnoli del sec . XVI.
La loro teoria giuridic a p oneva l'ac c ento sui limiti
c he la natura p one ai rap p orti interindividuali,
c io su quei limiti dell'azione c he esp rimono l'idea
razionale dell'uomo c ome c reatura morale e sono
imp osti agli uomini dalla ragione. Questa teoria
dif f erisc e in modo signif ic ativo dalla c onc ezione
c he era stata p rop ria dell'antic hit, p er quanto ne
c onservi ii nome. I Grec i p ensavano ad un sistema
di limiti delle attivit umane tale da mantenere
c iasc uno nel p osto al quale egli era p i adatto p er
natura il p osto in c ui egli p oteva idealmente
realizzare le sue c ap ac it e mantenere c os l'or-
56
IL FINE DEL DIRITTO
dinamento soc iale c ome era o c ome avrebbe do-
vuto essere dop o una nuova sistemazione. I giu-
risti della Controrif orma nel XVI sec olo ritennero
c he le attivit umane f ossero invec e naturalmente
limitate e quindi c he il diritto p ositivo dovesse
e p otesse limitarle nell'interesse di altre attivit
umane, p oic h tutti gli uomini hanno la libert
di volere e la p ossibilit di dirigersi verso f ini c o-
sc ientemente sc elti. Mentre Aristotele p ensava ad
ineguaglianze sorgenti dal diverso valore degli in-
dividui e dalla loro dif erente c ap ac it relativa ai
diversi c omp iti ai quali l'ordine soc iale li c hia-
mava, questi giuristi p ensavano ad una uguaglianza
naturale (c io ideale) derivante dalla uguale li-
bert del volere e dall'uguale p otere di ap p lic a-
zione c osc iente delle f ac olt di c iasc uno, c he sono
p rop rie di tutti gli uomini in quanto tali. Quindi
il diritto, p er i giuristi- teologi della Controrif orma,
non trovava la sua ragione d'essere nel manteni-
mento dello statu quo soc iale c on tutte le sue limi-
tazioni arbitrarie della volont e dell'imp iego delle
f orze individuali; la ragion d'essere del diritto
stava p iuttosto sec ondo loro nel manteni-
mento dell'uguaglianza naturale c he sp esso era
minac c iata o indebolita dalle restrizioni tradizio-
nali all'attivit individuale. Dato c he questa ugua-
glianza naturale era c onc ep ita p ositivamente c ome
un'uguaglianza ideale di p ossibilit di agire, essa
p oteva f ac ilmen te essere trasf usa in una c onc ezione
c he f avoriva la libera af f ermazione dell'individuo
(p rop rio c ome era ric hiesto dalle c irc ostanze), e
sec ondo la quale l'ordine giuridic o esisteva p er ren-
57
ROSCOE POUND
dere ap p unto p ossibile un massimo di libert in-
dividuale in un mondo c he abbondava di risorse
non anc ora sc op erte, di terre non sf ruttate e di
f orze naturali non disc ip linate. Quest'ultima c on-
c ezione venne artic olandosi nel dic iassettesimo se-
c olo e p revalse nei due sec oli suc c essivi, c ulmi-
nando nel p ensiero giuridic o del sec olo sc orso.
diritto inteso c ome garanzia dell'uguaglianza
naturale divenne il diritto inteso c ome garanzia
dei diritti naturali. La natura dell'uomo si esp ri-
meya in c erte qualit da lui p ossedute c ome c rea-
tura razionale, morale. Le limitazioni all'attivit
umana, di c ui avevano sc ritto i giuristi- teologi sp a-
gnoli, trovavano la loro giustif ic azione nelle quali-
t morali p rop rie degli uomini, qualit c he rende-
vano giusto c he l'uomo f ac esse o avesse c erte c ose.
Il f are e l'avere queste c ose c ostituivano, ap p unto,
i diritti naturali degli uomini; ed il diritto esi-
steva semp lic emente p er p roteggerli e dar loro ef -
f etto. Non doveva esserc i nessun'altra limitazione
p er nessuna ragione. Ad ec c ezione del f atto c he
dovevano essere obbligati a risp ettare i diritti degli
altri, il c he l'uomo naturale o uomo ideale avrebbe
dovuto, c ome soggetto razionale, f are senza c ostri-
zione, gli uomini dovevano essere lasc iati liberi.
Nel XIX sec olo questo modo di p ensare inc lina
verso la metaf isic a. La realt ultima, p er il diritto,
diviene la c osc ienza individuale. Ti p roblema so-
c iale quello di ric onc iliare libere volont c ontra-
stanti di individui c osc ienti c he af f ermano indi-
p endentemente le loro volont nelle vare attivit
della vita. L'eguaglianza naturale diviene un'ugua-
58
IL FINE DEL DIRITTO
glianza della libert delle volont. Kant raziona-
lizz il diritto in questi termini c onc ep endolo c ome
un sistema di p rinc ip i o norme universali da ap -
p lic arsi alle azioni umane, p er mezzo delle quali
la libera volont dell'agente p ossa c oesistere c on
la libera volont di ogni altro. Hegel razionalizz
il diritto in questi termini c onf igurandolo c ome
un sistema di p rinc ip i in c ui e p er c ui l'idea della
libert si realizza nell'esp erienza umana. Bentham
lo razionalizz c ome insieme di norme, p oste e
sanzionate dall'autorit dello Stato, p er il c ui mezzo
il massimo della f elic it, c onc ep ito in termini di
libera af f ermazione individuale, sia assic urato a
c iasc un individuo; il suo f ine sarebbe stato quello
di garantire il massimo di libert d'azione indivi-
duale c omp atibile c on la libert individuale di
tutti. Sp enc er razionalizz il diritto intendendolo
c ome un insieme di norme, esp rimenti ii governo
dei vivi da p arte dei morti , e mediante le quali
gli uomini p roc urano di p romuovere la libert di
c iasc uno limitata soltanto dall'uguale libert di
tutti. In c iasc una di queste maniere di p arlarne,
il f ine del diritto ap p are c onsistere nel garantire
a tutti la massima p ossibilit di autoaf f ermazione
individuale; nel lasc iare c he gli uomini f ac c iano
liberamente tutto c i c he p ossono f are, c omp ati-
bilmente c on una simile libera attivit da p arte
dei loro simili. Questa realmente una f ilosof ia
del diritto adatta ad esp loratori, c olonizzatori, p io-
nieri, c ommerc ianti, imp renditori e c ap itani d'in-
dustria. Fin guando il mondo non f u sovrap op o-
lato, questa f ilosof ia serv assai bene ad evitare i
59
ROSCOE POUND
c onf litti ed a p romuovere le p i amp ie sc op erte
e lo sf ruttamento delle risorse naturali dell'uomo.
Guardando indietro alla storia di questa c on-
c ezione, c he ha inf luenzato la teoria sul f ine del
diritto p er p i di duec ento anni, p ossiamo notare
c he essa ha avuto tre imp ieghi. stata usata c ome
mezzo p er sp azzar via le limitazioni alla libera aut..
vit ec onomic a, c he si erano ac c umulate durante il
medioevo c ome c orollari del sistema dei rap p orti
di f edelt e p rotezione, e c ome esp ressione dell'idea
della nec essit di mantenere gli uomini nel loro
p osto in un ordine soc iale immobile. Questo imp ie-
go in f unzione negativa ebbe una p arte imp ortante
nel movimento di rif orma legislativa inglese nell'ul-
timo sec olo. Gli utilitaristi inglesi insistevano sulla
rimozione di tutte le limitazioni imp oste alla libera
azione individuale, ec c ettuate quelle nec essarie p er
rendere sic ura un'uguale libert da p arte degli altri.
Questo, dic evano, era il f ine della legislazione. In
sec ondo luogo questa c onc ezione stata usata in
f unzione c ostruttiva nel XVII e nel XVIII sec olo,
guando un diritto c ommerc iale c he sanc iva l'at-
tivit degli uomini c onf ormemente alla loro vo-
lont, c he guardava all' intenzione e non alla
f orma, c he interp retava la sic urezza generale in
termini di sic urezza dei c ontratti e c erc ava di
rendere la volont individuale c ap ac e di p ro-
durre ef f etti giuridic i, f u svilup p ato dal diritto
romano e dalle c onsuetudini merc antili p er mez-
zo delle teorie del diritto naturale. Ed inf ine
quella c onc ezione f u imp iegata, nella sec onda
p arte del sec olo XIX, in f unzione stabilizzatri-
60
IL FINE DEL DIRITTO
c e; nella sec onda p arte del sec olo dec imonono
si volle dimostrare c he il diritto era un male,
anc he se un male nec essario, c he la legislazio-
ne doveva essere quanto p i p ossibile limitata
dal momento c he tutto il diritto imp lic ava limi-
tazioni alla libera esp lic azione della volont, e c he
quindi il giurista ed il legislatore avrebbero do-
vuto c ontentarsi di lasc iare le c ose c ome erano e
di p ermettere all'individuo di raggiungere libera-
mente la sua f elic it o la sua inf elic it su quella
base.
Quando si giunse a quest'ultimo stadio nello
svilup p o dell'idea sec ondo c ui il f ine del diritto
quello di p romuovere o p ermettere al massimo
la libera af f ermazione individuale, le p ossibi-
lit di quella c onc ezione si esaurirono. Non
c 'era nessun altro c ontinente da sc op rire. Le
risorse naturali erano state sc op erte e sf ruttate e bi-
sognava c onservare quanto era anc ora disp onibile.
Le f orze della natura erano state imbrigliate p er
gli usi dell'uomo. Lo svilup p o industriale aveva
raggiunto notevoli p rop orzioni e l'organizzazione
e la divisione del lavoro nel nostro ordinamento
ec onomic o si erano sp inte c osi innanzi c he non
c ra p i p ossibile a c hiunque di p roc edere libe-
ramente e f are tutto c i c he un'immaginazione
sf renata ed un'ambizione audac e p ossono sugge-
rire c ome mezzo di guadagno. Per quanto i giu-
risti c ontinuassero a rip etere la vec c hia f ormula,
il diritto c ominc i a muoversi in un'altra dire-
zione. La libert del p rop rietario di disp orre a
p iac imento del suo f ondo, a p atto di non oltrep as-
61
ROSCOE PO UND
sarne i limiti o danneggiare la salute o la sic urezza
p ubblic a, c ominc i a venir sottop osta a restrizioni.
Anzi, il diritto inc ominc i ad obbligare il p ro-
p rietario ad azioni p ositive, ovunque l'inazione del
p rop rietario p oteva danneggiare la sic urezza gene-
rale. La f ac olt di stip ulare c ontratti c ominc i ad
essere limitata nel c aso c he le c ondizioni industriali
f ossero tali da rendere l'astratta libert c ontrat-
tuale p iuttosto dannosa c he utile alla p ienezza della
vita individuale. Il p otere del p rop rietario di di-
sp orre liberamente delle sue p rop riet c ominc i
ad essere limitato p er salvaguardare le istituzioni
soc iali del matrimonio e della f amiglia. La libert
di ap p rop riarsi le res nullius e di servirsi delle res
communes
c ominc i ad essere limitata p er c onser-
vare le risorse naturali della soc iet. La libert di
intrap rendere p rof essioni p urc h lec ite c ominc i
ad essere ristretta, ed un elaborato p roc esso di istru-
zione e di esami c ominc i ad essere imp osto a c o-
loro c he iniziavano c erte c arriere, p er non danneg-
giare la p ubblic a salute, la sic urezza o la morale.
Un regime in c ui c iasc uno p oteva liberamente f on-
dare una soc iet destinata ad un p ubblic o servizio
in situazione di libera c onc orrenza, f u rimp iazzato
da un altro nel quale i servizi p ubblic i erano sot-
tratti ad una c onc orrenza distruttiva. In un mondo
sovrap op olato, le c ui risorse erano state sf ruttate,
un sistema destinato a p romuovere la massima af -
f ermazione individuale era giunto a p rodurre p i
c onf litti di quanti non ne avesse eliminati e a p ro-
muovere, p iuttosto c he eliminare, lo sp rec o.
Alla f ine del sec olo sc orso ed al p rinc ip io del-
62
IL FINE DEL DIRITTO
l'attuale si manif est un nuovo modo di p ensare.
I giuristi c ominc iarono a p ensare in termini di
bisogni, di desideri, di asp ettative p iuttosto c he
in termini di volont. Cominc iarono a ritene-
re c he il loro c omp ito non f osse semp lic emente
quello di rendere uguali o di c omp orre le volont
individuali, ma f osse invec e quello, se non di ren-
der uguale, p er lo meno di armonizzare il soddi-
sf ac imento dei bisogni. Cominc iarono a p esare,
a valutare, a c onc iliare f ra loro bisogni, desideri
e asp ettative, c ome p rima avevano valutato o c on-
c iliato le volont. Cominc iarono a c olloc are il
f ine del diritto non nella massima af f ermazione del-
l'individualit, ma nel massimo soddisf ac imento
dei bisogni. Quindi p er un c erto p eriodo c onside-
rarono il p roblema dell'etic a, della giurisp rudenza
e della p olitic a sop rattutto c ome p roblema del c ri-
terio di valutazione; c ome p roblema di trovare una
misura p er determinare il valore relativo dei diver-
si interessi. I giuristi si resero c onto c he, in sede giu-
ridic a c ome in sede p olitic a, sorge il p roblema di
c ome sia p ossibile tutelare degli interessi mediante
l'azione del governo, del giudiziario, e della`' am-
ministrazione. Ma il p roblema p rinc ip ale quello
di dec idere quali bisogni e quali interessi devono
essere ric onosc iuti e tutelati. Dop o ayer elenc ato
i bisogni, le p retese e gli interessi c he vengono
af f ermati e p er c ui si ric erc a una tutela da p arte
del diritto, oc c orre inf atti valutarli, sc egliere quelli
c he devono essere ric onosc iuti, determinare il li-
mite entro c ui essi devono essere p rotetti in vista
dell'esistenza di altri interessi ric onosc iuti, e sc o-
63
ROSCOE POUND
p rire f ino a c he p unto sia p ossibile, dati i limiti
dell'ef f ic ac ia di ogni p rotezione giuridic a, tutelare
quegli interessi, bisogni e p retese. Questo modo
di p ensare si p u trovare, nasc osto sotto diverse
terminologie, p resso diversi giuristi negli ultimi
tre dec enni.
Tre elementi c ontribuisc ono a sp ostare le teo-
rie sul f ine del diritto dalla volont al bi-
sogni , da una ric onc iliazione o armonizzazione
delle volont ad una ric onc iliazione o armonizza-
zione dei bisogni. Il ruolo p i imp ortante f u gio-
c ato dalla p sic ologia, c he min le basi della f ilo-
sof ia giuridic a della volont. Attraverso il movi-
mento p er l'unif ic azione delle sc ienze soc iali, an-
c he l'ec onomia ebbe una p arte imp ortante, sp ec ie
indirettamente, attraverso i tentativi di un'inter-
p retazione ec onomic a della noria giuridic a; l'e-
c onomia diede un aiuto alla p sic ologia c ol mo-
strare f ino a c he p unto il diritto si era f ormato
sotto la p ressione dei bisogni ec onomic i. Anc he
la dif f erenziazione della soc iet, imp lic ita nell'or-
ganizzazione industriale, divenne un f attore di non
sc arsa imp ortanza guando vennero ad esistenza
c lassi soc iali p er le quali la ric hiesta di un minimo
vitale, interp retato sec ondo gli standards c orrenti
nella soc iet in questione, divenne p i imp ellen-
te c he l'esigenza della libera af f ermazione indi-
viduale. L'attenzione si sp ost dalla natura del di-
ritto al suo f ine, ed un atteggiamento f unzionale,
una tendenza a misurare le norme giuridic he, le
dottrine e le istituzioni c ol metro della loro ido-
neit a p romuovere o realizzare i f ini p er i qua-
64
IL FINE DEL DIRITTO
li il diritto esiste, c ominc iarono a sostituire il
p i vec c hio metodo di giudic are il diritto p er
mezzo di c riteri ric avati dall'interno del diritto
stesso. Sotto questo riguardo il p ensiero dell'ep oc a
p resente p i simile a quello del XVII e del
XVIII sec olo di quanto non lo f osse quello del
XIX. Gli sc rittori f ranc esi hanno desc ritto tale f e-
nomeno c ome un rinnovarsi dell'idealismo giu-
ridic o . Ma in verit l'utilitarismo soc iale di oggi
e la f ilosof ia del diritto naturale del XVII e XVIII
sec olo hanno solo questo in c omune: c iasc uno dei
due movimenti ha f issato la sua attenzione su f e-
nomeni di svilup p o; c iasc uno c erc a di dirigere e
di p romuovere un c osc iente miglioramento del
diritto.
Nella sua p rima f orma l'utilitarismo soc iale,
c ome tuste le f ilosof ie del diritto del XIX sec olo,
era trop p o assoluto. La sua teoria teleologic a do-
veva mostrarc i c i c he realmente e nec essariamente
avveniva nella p roduzione del diritto p iuttosto c he
quello c he noi c i sf orzavamo di c omp iere. Il ser-
vizio c he esso ha reso alla f ilosof ia del diritto f u
quello di sp ingerc i ad abbandonare l'ambiguo
termine diritto soggettivo [ right ] e di di-
stinguere tra : p retese [claims], bisogni [zvants],
e ric hieste [demands] c he esistono indip endente-
mente dal diritto; p retese, bisogni e ric hieste
giuridic amente ric onosc iute o def inite; e quegli isti-
tuti giuridic i, c he vanno generalmente sotto il nome
di diritti, in virt dei quali le p retese ric onosc iute
e def inite sono tutelate. L'utilitarismo soc iale, inol-
tre, p er la p rima volta mise in c hiaro c he il c omp i-
65
ROSCOE POUND
to del giurista la ric erc a di c omp romessi. Se
c ondo la sc uola del diritto di natura, la p roduzione
giuridic a non era c he lo svilup p o assoluto di p rin-
c ip i assoluti. Uno svilup p o logic o c omp leto del
c ontenuto imp lic ito in ogni diritto naturale avreb-
be, sec ondo quella sc uola, p rodotto un c orp o di
diritto adatto ad ogni temp o e luogo. yero c he
un'idea di c omp romesso era latente nella teoria
dei giuristi metaf isic i del XIX sec olo. Ma questi
ultimi c erc avano una assoluta armonia p iuttosto
c he un c omp romesso op erante limitatamente ad
un temp o e luogo determinati. Le volont indi-
viduali in c onf litto dovevano sec ondo loro essere
c onc iliate in via assoluta p er mezzo di una f or-
mula c he avesse autorit def initiva ed universale.
Quando invec e si p ensa c he il diritto esiste p er
garantire gli interessi soc iali p er quel tanto c he
questi p ossono venir garantiti, p er mezzo di un
ordinamento di uomini e di relazioni umane, at-
traverso il mec c anismo di una soc iet p olitic a orga-
nizzata, diviene c hiaro c he p ossiamo raggiungere
un sistema p ratic o di c omp romessi tra i desideri
umani in c onf litto in un determinato luogo e mo-
mento, senza c redere p er questo di p ossedere una
soluzione p erf etta p er ogni temp o e p er ogni luogo.
Sec ondo i neo- kantiani, noi p ossiamo f ormulare
l'ideale soc iale p rop rio di un determinato temp o
e luogo e valutare alla sua luc e i p roblemi giu-
ridic i, senza c rederc i c ap ac i di stabilire una c osti-
tuzione soc iale, p olitic a e giuridic a valida p er tutti
i temp i. Sec ondo i neo- hegeliani, noi p ossiamo sc o-
p rire e f ormulare i p ostulati giuridic i della c ivilt
IL FINE DEL DIRITTO
dell'ep oc a nostra e del luogo in c ui viviamo, senza
af f errnare c he questi p ostulati sono la raf f igu-
razione c omp leta e def initiva di un diritto assoluto
p er mezzo del quale il diritto di ogni temp o deve
essere valutato.
L'utilitarismo soc iale ha avuto bisogno di es-
sere c orretto dalla p sic ologia e dalla soc iologia. Si
deve ric onosc ere c he la p roduzione giuridic a ed
il giudizio di diritto non sono in realt esattamente
determinati dalla valutazione degli interessi. In
p ratic a la p ressione dei bisogni, delle ric hieste e
dei desideri modif ic her in un modo o nell'altro
i c omp romessi p redeterminati dal sistema giuri-
dic o. Al f ine di mantenere la c ertezza del diritto
noi c erc hiamo di minimizzare in ogni modo que-
sta modif ic azione. Ma non c ' c he da guardare
sotto la sup erf ic ie del diritto, in ogni luogo e in
ogni temp o, p er vedere c ome la modif ic azione av-
viene, anc he se c op erta da artif ic i mec c anic i in-
tesi a f ar si c he il p roc esso ap p aia assoluto ed il
risultato p redeterminato. Non p ossiamo asp ettarc i
c he i c omp romessi adottati e sanc iti dall'ordine giu-
ridic o riesc ano semp re ed inf allibilmente a realiz-
zarsi sec ondo le nostre p revisioni ed i nostri p iani.
Tuttavia le modif ic azioni inc onsap evoli saranno
minori se vi sar c hiara c osc ienza di c i c he si
vuole e del p erc h lo si vuole e se c on questa c on-
sap evolezza il diritto verr c reato e f ormulato.
Dif f ic olt sorgono p rinc ip almente in relazione
al c riteri di valore. Se dic iamo c he gli interessi
devono essere c atalogati o elenc ati, c he essi devono
p oi essere valutati, c he quelli c he troviamo in p os-
66

67

U
ROSCOE POUND
sesso delle qualit ric hieste devono essere giuri-
dic amente ric onosc iuti e tutelati entro i limiti de-
terminati dalla valutazione, p er quanto lo p er-
metteranno le dif f ic olt inerenti all'ef f ic ac ia della
tutela giuridic a degli interessi, sorge subito il p ro-
blema dei c riteri in base al quali f are questa va-
lutazione. I f ilosof i hanno dedic ato sf orzi notevol i
alla ric erc a di un qualc he c riterio p er valutare
l'imp ortanza intrinsec a dei vari interessi, in modo
da raggiungere una f ormula assoluta in base alla
quale si p ossa af f ermare quali interessi intrinse-
c amente p i imp ortanti devono p revalere. Ma io
sono sc ettic o di f ronte alla p ossibilit di un giu-
dizio assoluto. Noi c i troviamo in questo momento
di f ronte ad una questione f ondamentale di f ilo-
sof ia soc iale e p olitic a. Non c redo c he il giurista
debba f ar di p i c he ric onosc ere il p roblema e ren-
dersi c onto c he il p roblema c onsiste nel tutelare
quanto p i si p u gli interessi soc iali, nel mante-
nere un equilibrio ed una armonia degli interessi
diversi, c he sia c onmp atibile c on la tutela di tutti
gli interessi. L'ultimo sec olo p ref er la sic urezza
generale. Il sec olo p resente ha dimostrato c on
molti segni di p ref erire la tutela morale e soc iale
dell'individuo. Mi c hiedo se tali p ref erenze p os-
sano durare.
Gli utilitaristi della teoria soc iale direbbero
di misurare i diversi interessi f ac endo ric orso al
c riterio dello sc op o del diritto. Ma qual'? f orse
qualc osa di diverso dal f are tutto c i c he p u esser
f atto p er soddisf are i desideri umani? I limiti non
sono f orse solo quelli imp osti dagli strumenti c on
68

IL FINE DEL DIRITTO
c ui lavoriamo, p er c ui p ossiamo p erdere p i di quel-
lo c he guadagniamo nel tentativo di ap p lic arli in
c erte situazioni? In questo c aso c ' semp re la p os
sibilit di trovare strumenti migliori. Il f ilosof o
grec o c he dic eva c he i soli soggetti p assibili di
un'azione giudiziaria erano l'insulto, le lesioni e
l'omic idio, era dogmatic o c ome Herbert Sp enc er,
c he c onsiderava le leggi sanitarie e quelle sulle
c ase di abitazione nelle nostre grandi c itt c ome
del tutto estranee al c amp o dell'ordine giuridic o.
Un migliore mec c anismo giuridic o estende il c am-
p o in c ui ii diritto p u essere ef f ic ac e, c ome un
migliore mac c hinario ha esteso il c amp o dei ri-
sultati industriali. Non intendo dire c he il diritto
debba interf erire in ogni relazione umana ed in
ogni situazione nella quale p er avventura qual-
c uno ritenga c he una esigenza soc iale sia im-
p lic ata. L'esp erienza ha dimostrato abbondante-
mente c ome p ossano essere vani i tentativi del mec -
c anismo giuridic o di assic urare c erte sp ec ie di
interessi. Ci c he dic o c he, se in qualsiasi c amp o
della c ondotta umana o in qualsiasi relazione f ra
gli uomini ii diritto, c on il mec c anismo c he p os-
siede, p u soddisf are un bisogno soc iale senza uno
sp rop orzionato sac rif ic io di altre p retese, non c '
nessuna limitazione eterna e inerente alla natura
delle c ose, non c i sono limiti imp osti c he p ossano
ostac olarlo nella sua op era.
Volgiamoc i ad alc une altre teorie c he sono ora
c orrenti. I neo- hegeliani dic ono: giudic ate le p re-
tese in termini di c ivilt, in termini di svilup p o
delle f ac olt umane
al massimo della loro c ap a-
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69
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ROSCOE POUND
c it della p i c omp leta p adronanza della na-
tura, tanto della natura umana quanto della na-
tura esterna all'uomo. I neo- kantiani dic ono: giu-
dic atele nei termini dell'ideale soc iale di una c o-
munit di uomini liberi. E il Duguit: giudic atele
in termini di interdip endenza soc iale e di f unzione
soc iale. Promuovono esse o imp edisc ono l'interdi-
p endenza soc iale c he si realizza attraverso la simi-
larit degli interessi e la divisione del lavoro? In
queste f ormule c i allontaniamo realmente dal p ro-
blema di un equilibrio c omp atibile c ol manteni-
mento di tutti gli interessi, c on il soddisf ac imento
di tutti i bisogni e di tutte le p retese c he sono
imp lic ite in una soc iet c ivile?
Per c omp rendere il diritto odierno, mi basta
p ensare nei termini della soddisf azione della mag-
giore quantit p ossibile dell'intero insieme dei bi-
sogni umani c on il minor sac rif ic io. Mi basta di
c onsiderare il diritto c ome un'istituzione soc iale
c he serve p er soddisf are i bisogni soc iali le
p retese e ric hieste e asp ettative imp lic ite nell'esi-
stenza di una soc iet c ivile realizzando quanto
nelle nostre p ossibilit c on i minori sac rif ic i:
un'istituzione c he soddisf a quei bisogni p er quel
tanto c he tali bisogni p ossono essere soddisf atti
o c he a tali p retese soddisf a p er quel tanto c he
ad esse si p u dare ef f etto p er mezzo di un or-
dinamento della c ondotta umana realizzato da una
soc iet p olitic amente organizzata. Per i f ini p re-
senti a me basta vedere nella storia giuridic a
la doc umentazione di un ric onosc imento e di un
soddisf ac imento semp re p i amp io dei bisogni,
70
IL FINE DEL DIRITTO
delle p retese e dei desideri umani attraverso gli

e
strumenti di c ontrollo soc iale; di una p i amp ia

e
ed ef f ettiva tutela degli interessi soc iali; di una
semp re p i c omp leta ed ef f ettiva eliminazione del-
la miseria e di una semp re p i c omp leta ed ef f et-
tiva eliminazione dei c onf litti c he si determinano
p er il godimento dei beni dell'esistenza in bre-

e
ve una semp re p i ef f ic ac e ingegneria soc iale.
e
o
e
o
o
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o
e
o
o
o
o
ti
4 ,
4 ,
o
71

o
III
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
La soluzione sec ondo diritto di una c ontrover-
sia si svolge attraverso tre f asi o momenti: 1) il
ritrovamento del diritto, c io l'ac c ertamento di
quale, tra le molte regole c he f anno p arte del si-
stema giuridic o, debba essere ap p lic ata, o, se c i
non p ossibile, la determinazione di una norma
regolatric e del c aso in questione (c he p u rimanere
o non rimanere c ome norma p er i c asi suc c essivi)
sulla base di materiali dati e seguendo il p roc e-
dimento c he il sistema giuridic o p resc rive; 2 ) l'in-
terp retazione della norma c osi sc elta o sc op erta,
c io la determinazione del suo signif ic ato aven-
do riguardo alla f ormulazione ed allo sc op o della
regola; 3) l'ap p lic azione al c aso in questione del-
la regola c osi sc op erta ed interp retata. In p assato
questi tre p unti sono stati c omp resi sotto il nome
di interp retazione. Si riteneva c he la f unzione del
giudic e c onsistesse semp lic emente nell'interp re-
tare una norma autoritativamente data e di ori-
gine c omp letamente extragiudiziaria, p er mezzo di
un esatto p roc esso di deduzione del suo c ontenuto
logic amente imp lic ito, e nell'ap p lic are mec c ani-
c amente la norma c osi data e interp retata. Que-
sta idea ha origine, nel p eriodo del diritto rigido,
dal tentativo di sf uggire da un lato all'ec c esso dei
p artic olari e dall'altro alla vaga sentenziosit c he
sono c aratteristic he del diritto p rimitivo. Per lo
p i il diritto p rimitivo f ormato da norme sem-
75
ROSCOE POUND
p lic i, p rec ise, dettagliate, p er determinate sima-
zioni esattamente def inite. Esso non ha p rinc ip i
generali. Il p rimo p asso verso una sc ienza del
diritto c ostituito dalla distinzione tra c i c he
ric ade e c i c he non ric ade sotto il signif ic ato giu-
ridic o di una norma. Ma un c orp o di diritto p ri-
mitivo c ontiene sp esso anc he un c erto numero di
lac onic he massime, esp resse in una f orma inc isiva
adatta ad imp rimersi nella memoria, ma vaghe
quanto al c ontenuto. I1 diritto p rimitivo rigido
c erc a un rimedio a quella inc ertezza c he c onsegue
inevitabilmente al tentativo di estendere il c amp o
di ap p lic azione di regole ec c essivamente p artic o-
lari, mediante dif f erenziazioni dei c asi ed imp ieghi
di detti p roverbiali da p arte dell' equit del tri-
bunale , ric orrendo alla c onc ezione sec ondo c ui
le dec isioni sono il risultato di una derivazione
mec c anic a da regole f isse e da p roc edure tip ic he.
Il diritto p rimitivo rigido c onc ep isc e l'ap p lic azione
del diritto c ome qualc osa c he imp lic hi nient'altro
c he un adattamento mec c anic o del c aso alla c ami-
c ia di f orza della norma o della rip arazione. Gli ine-
vitabili rimaneggiamenti, estensioni e limitazioni,
c ontenuti di nec essit in un tentativo di ammini-
strare la giustizia in questo modo, sono masc herati
da una f inzione di interp retazione al f ine di man-
tenere la sic urezza generale.
La razionalizzazione f ilosof ic a del tentativo di
evitare quella amministrazione trop p o p ersonale
della giustizia c he solidale al p arziale ritorno
ad una giustizia senza diritto, nello stadio del-
l'equit e del diritto naturale, rinf orz l'assunto
76
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
c he l'ap p lic azione giudiziale del diritto f osse un
p roc esso mec c anic o e null'altro c he una f ase del-
l'interp retazione. Nel XVIII sec olo tutto c i ric e-
vette f orma sc ientif ic a c on la teoria della sep arazio-
ne dei p oteri. Sec ondo questa, l'organo legislativo
f ac eva le leggi. L'esec utivo le amministrava. Ouello
giudiziario le ap p lic ava alla risoluzione delle c on-
troversie. Nel p ensiero giuridic o anglo- americ ano
si ammetteva c he i tribunali dovessero interp re-
tare al f ine di ap p lic are. Ma l'interp retazione non
doveva divenire in alc un modo p roduzione di di-
ritto e l'ap p lic azione non doveva c omp rendere al-
c un elemento amministrativo e doveva essere asso-
lutamente mec c anic a. Sul c ontinente si p ens c he
l'interp retazione autentic a ap p artenesse soltanto al
legislatore. Nel p eriodo della maturit del diritto
non si ammetteva volentieri c he il giudic e od
il
giurista p otessero f are qualc he c osa. Non f u il
minor servizio della giurisp rudenza analitic a del
sec olo sc orso l'aver mostrato c he la maggior p arte
di c i c he sec ondo l'ac c ennato modo di vedere le
c ose va sotto il nom e di interp retazione, real-
mente un p roc esso di p roduzione giuridic a, real-
mente c reazione di diritto nuovo nei c asi in c ui
non si p ossegga nessuna norma o nessuna norma
sia adatta. II f atto dic e molto bene Gray
c he le dif f ic olt della c osiddetta interp retazione
sorgono guando il legislativo non si era p rop osto
un risultato p artic olare; guando la questione c he
si vuol risolvere ric orrendo alla legge non gli si
era mai p osta c ome p roblema; guando c i c he
i giudic i debbono f are non di determinare
77
ROSCOE POUND
quanto il legislativo intendeva a p rop osito di una
questione da lui ip otizzata, ma di indovinare c i
c he avrebbe p ensato su di una questione non ip o-
tizzata se essa invec e lo f osse stata . Il tentativo
di tenere sep arati i p oteri mediante divieti c osti-
tuzionali c i ha f ornito lo stesso insegnamento. Le-
gislazione, amministrazione e giurisdizione non
p ossono essere rigidamente sep arate e demandate in
via exc lusiva ad organi diversi. C' p iuttosto una
divisione di lavoro riguardo ad attivit tip ic he, e
una rip artizione delle attivit meno tip ic he su basi
p ratic he o su basi storic he.
Trovare il diritto p u c onsistere semp lic emen-
te nel rif erirsi ad un dato testo, c odic e, o legge.
In questo c aso il tribunale deve p roc edere alla
determinazione del signif ic ato della norma e ad
ap p lic arla. Ma molti c asi non sono c osi semp lic i.
Pu darsi c he c i si trovi in p resenza di p i testi
disp onibili, di p i norme p otenzialmente tutte ap -
p lic abili, e c he le p arti c ontendano su quale f ra
esse dovr essere p osta a base della dec isione. In
tal c aso le diverse norme devono essere inter-
p retate in modo c he si p ossa f are una intelligente
sc elta. Sp esso l'interp retazione sp regiudic ata delle
norme esistenti mostra c he nessuna f ra esse suf -
f ic iente al c aso e c he, c ome avviene nella realt
anc he se non avviene nella teoria, un'altra norma
deve essere c reata. Tentativi p er imp edire tutto
c i p er mezzo di una legislazione minuta e det ta-
gliata sono c lamorosamente f alliti, c ome p er esem-
p io nel c aso del p letoric o c odic e di p roc edura c i-
vile c he f u a lungo vigente nello Stato di New
78
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
York. Proc ac c iarsi una norma c on c ui dec idere la
c ausa un momento nec essario e determinante in
un'amp ia p arte delle c ause c he si p resentano al
nostri tribunali sup eriori, ed sp esso il f atto c he
bisogna trovare una norma quello c he induc e le
p arti in c ausa a non ac c ontentarsi delle dec isioni
dei tribunali di p rima istanza.
I c asi c he ric hiedono una mera interp retazione
sono relativamente p oc hi e semp lic i. Per di p i
interp retazione e legislazione travestita da inter-
p retazione si c onf ondono. In altre p arole, c onver-
gono la f unzione giurisdizionale e la f unzione le-
gislativa. Fare le leggi f unzione dell'organo le-
gislativo. Ma, data la natura delle c ause, esso non
p u f ar leggi c he siano c osi c omp lete e c omp ren-
sive da non obbligare lo stesso organo giurisdi-
zionale ad eserc itare una c erta f unzione di p rodu-
zione giuridic a. Quest'ultimo c onsiderer giusta-
mente c i c ome una f unzione subordinata, e vorr
assumere c he si tratti di integrazione, svilup p o e
rif ormulazione (sec ondo una tec nic a data) di ma-
teriali legislativi p ure gi dati. Nondimeno quella
f unzione una p arte nec essaria del p otere giudi-
ziario. Portata a sostenere l'op inione estrema c he
c onsidera tutta la p roduzione giuridic a giurisdi-
zionale c ome un'usurp azione inc ostituzionale, la
nostra teoria p olitic a (c he una c lassif ic azione f ilo-
sof ic a ric avata da un'imp erf etta generalizzazione
della c ostituzione britannic a c om'era nel XVII se-
c olo), ha servito soltanto ad inc idere nella mente
degli sp ec ialisti il dogma della sc uola storic a, se-
c ondo c ui la p roduzione legislativa una f un-
79
ROSCOE POUND
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
zione subordinara ed esiste solo p er c omp letare
qua e l l'elemento tradizionale del sistema giu-
ridic o e mettere la tradizione giudiziaria o giuri-
dic a sulla retta via in qualc he c aso p artic olare ri-
sp etto al quale quella tradizione era usc ita dalla
via giusta.
Nel diritto anglo- americ ano non si c onsidera
interp retazione lo svilup p o analogic o dei materiali
tradizionali del sistema giuridic o. Nei p aesi di di-
ritto romano, dove il diritto f ormato da c odic i
integrati e sp iegati alla luc e del diritto romano
c odif ic ato di Giustiniano e dell'uso moderno, il c he
c ostituisc e il diritto c omune, sembra abbastanza
c hiaro c he l'ap p lic azione analogic a sia di una p arte
del c odic e sia di un testo del diritto romano rap p re-
sen ti essenzialmente lo stesso p roc edimento. Am-
bedue sono dette interp retazioni. Dato c he il
nostro diritto c omune, invec e, non si p resenta sotto
f orma di testi autoritativi, rimane osc ura la natura
del p roc edimento c he si attua guando una dec i-
sione p aradigmatic a viene ap p lic ata p er analogia
o limitata nella sua ap p lic azione, o inf ine guando
si f a della c asistic a c irc a la sua ap p lic abilit o
meno. Questo non sembra, all'ap p arenza, essere lo
stesso p roc edimento di guando si ap p lic a, o si li-
mita, o si f a della c asistic a a p rop osito di un testo
del Digesto. 1 stato quindi f ac ile p er noi af f er-
mare c he i tribunali non f ac evano null'altro c he
c omp iere una mera interp retazione dei testi legi-
siativi e dedurre il c ontenuto logic o dei p rinc ip i
tradizionali autoritativamente stabiliti. stato f a-
c ile ac c ettare una teoria p olitic a derivante dal
80
dogma della sep arazione dei p oteri, e asserire c he
i tribunali interp retano ed ap p lic ano soltanto,
c he tuna la p roduzione del diritto deve p rovenire
dal legislativo, c he le c orti devono ap p lic are il
diritto quale lo troyano , c ome se esse davvero
p otessero semp re trovarlo p ronto p er ogni c aso.
stato anc he f ac ile ac c ettare una teoria giuridic a
sec ondo la quale il diritto non p u essere f atto ma
p u solo essere sc op erto, e c he tale sc op erta av-
viene mediante l'osservazione e la logic a e non im-
p lic a alc un elemento c reativo. Il c redere realmente
a questa p ia f inzione dimostrerebbe da p arte no-
stra p oc a f ede nei p oteri logic i del magistrato, c on-
siderata la diversit degli insegnamenti seguiti dai
giudic i a p rop osito di uno stesso p unto, c he c osi
f requentemente si p resentano nel nostro
case law,
e la diversit estrema delle op inioni c he sp esso
i nostri giudic i migliori esp rimono su di una stessa
questione. Come l'interp retazione dif f ic ile, guan-
do lo , p rop rio p erc h il legislativo non ebbe
un intento c he p ossa venir f atto oggetto di ac c er-
tamento storic o, c osi il trovare il common law su
un nuovo p unto dif f ic ile p erc h non c ' alc una
norma di diritto da sc op rire. Le f unzioni giurisdi-
zionali e legislative sono unite anc he nell'ac c erta-
mento giudiziario del common law attuato p er
mezzo di una ap p lic azione analogic a dei c asi dec isi.
Come l'interp retazione sc onf ina nella p rodu-
zione del diritto, e la f unzione giudiziaria sc on-
f ina nella f unzione legislativa, c osi dall'altro lato
l'interp retazione c oinc ide c on l'ap p lic azione del
diritto, e la f unzione giudiziaria sc onf ina nel-
81
ROSCOE POUND
la f unzione amministrativa o esec utiva. Il tratta-
mento giudiziario tip ic o di una c ontroversia
c onsiste nella sua valutazione, c omp iuta usando
c ome c riterio una norma, al f ine di ottenere una
soluzione valida p er un grup p o di c ause di c ui
la c ausa in questione non c he un esemp io.
Ii
trattamento tip ic amente amministrativo di una
situazione determinata c onsiste nel disc ip linarla
c ome evenienza unic a, c io c onsiste in un'indivi-
dualizzazione p er la quale si
a
imp ortanza alle
sue c aratteristic he sp ec iali p iuttosto c he generali.
Ma l'amministrazione non p u ignorare gli asp etti
generali delle situazioni p artic olari senza minac -
c iare la sic urezza generale. N p u la dec isione
giudiziaria ignorare i loro asp etti sp ec iali ed esc lu-
dere ogni individualizzazione senza c omp romet-
tere l'interesse soc iale alla vita individuale, inte-
resse c he sarebbe leso da una amministrazione
della giustizia trop p o rigida e mec c anic a. L'idea
c he non vi sia alc un elemento amministrativo
nella dec isione giudiziaria delle c ause e c he
l'ap p lic azione giudiziaria del diritto dovrebbe
essere un p roc esso p uramente mec c anic o, risale
alla Politica
di Aristotele. Sc rivendo p rima c he
si f osse svilup p ato un diritto rigido, in quello
c he p u essere c onsiderato il momento c onc lu-
sivo del diritto p rimitivo, guando il c arattere p er-
sonale ed i sentimenti momentanei dei re, dei
magistrati o dei membri del S
Lxcca z p Loy ave-
vano tanta p arte nell'ef f ettivo f unzionamento della
giustizia, Aristotele c erc un rimedio nella distin-
zione tra la f unzione amministrativa e la giudi-
82
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
ziaria. Egli ritenne c he la disc rezionalit f osse
un attributo della amministrazione. Nell'ammini-
strazione si doveva avere riguardo al temp o, agli
uomini e alle c irc ostanze sp ec iali. L'esec utivo do-
veva usare una saggia disc rezionalit nell'adeguare
il mec c anismo statale alle situazioni reali mano a
mano c he queste si verif ic avano. D'altro lato egli
p ens c he un tribunale non dovesse avere al-
c una disc rezionalit. Per lui la f unzione del giu-
dic e era quella di adattare, c ome su un letto di
Proc uste, c iasc un c aso giuridic o alla norma, anc he
c on una op erazione c hirurgic a se nec essario. Una
tale c onc ezione si ac c ordava c on le esigenze del
diritto rigido. In uno stadio di maturit giuridic a
essa si adatt alla teoria bizantina del diritto c ome
volont dell'imp eratore e c ome volont del giudic e
in quanto delegato dall'imp eratore ad ap p lic are
quella volont e darle ef f etto. Nel medioevo quella
c onc ezione f u sostenuta dall'autorit e anc he dalle
esigenze di un nuovo p eriodo di diritto rigido.
Pi tardi si adatt bene alla teoria bizantina della
p roduzione del diritto, c he i p ubblic isti f ranc esi
adottarono e dif f usero nel XVII e XVIII sec olo.
Negli Stati Uniti quella c onc ezione sembr im-
p osta dalle p resc rizioni c ostituzionali sulla sep ara-
zione dei p oteri. Ma in p ratic a essa si f rantu-
mata non meno c omp letamente dell'idea, analoga,
di una c omp leta sep arazione della f unzione giu-
diziaria da quella legislativa.
Quasi tutti i p roblemi della teoria giuridic a
si riduc ono al p roblema f ondamentale della alter-
nativa tra regolarit e disc rezionalit, tra giustizia
83
ROSCOE POUND
sec ondo regole di diritto e giustizia attuata tramite
la p i o meno eserc itata intuizione di magistrati
dotati di larga esp erienza. Le c ontroversie sulla
natura del diritto, se c io l'elemento tradizionale
o l'elemento imp erativo sia il diritto tip ic o, le
c ontroversie sulla natura della p roduzione giuri-
dic a, c io se il diritto sia trovato dall'emp irismo
giudiziario o f ormato da una legislazione c osc iente,
e le c ontroversie sulla base dell'autorit del diritto,
c io se sia f ondato sulla ragione e sulla sc ienza o sul
c omando e sulla volont sovrana, hanno un signif i-
c ato p rop rio in quanto sono c ontroversie relative
a questo p roblema f ondamentale. Le c ontroversie
c irc a la relazione f ra diritto e morale, c irc a la distin-
zione f ra diritto ed equit, c irc a la distinzione tra
c i c he riservato al magistrato e c i c he riservato
alla giuria, c irc a la norma rigida o l'amp io p otere
giudiziario nella p roc edura, c irc a l'alternativa tra
giudizio di stretto diritto e individualizzazione am-
ministrativa in sede di giustizia p enale, non sono
c he f orme di questo p roblema f ondamentale. Que-
sto non il luogo p er disc utere tale p roblema. Ba-
sta dire c he entrambi gli elementi ac c ennati sono
nec essari all'amministrazione della giustizia e c he
invec e di eliminare l'uno o l'altro noi dobbiamo
trac c iare il c onf ine tra i loro risp ettivi c amp i di
azione. Ma si af f ermato c he l'uno o l'altro deve
governare esc lusivamente, e c ' stato nella storia
giuridic a un c ontinuo movimento di osc illazione
tra un'amp ia disc rezionalit ed una norma rigo-
rosamente p artic olareggiata, f ra la giustizia senza
il diritto, p er c osi dire, e la giustizia sec ondo
il
84
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
diritto. I1 p otere del magistrato stato un f attore
di elastic it nei p eriodi di svilup p o. Nello stadio
dell'equit e del diritto naturale, stadio di intro-
duzione di idee morali nel diritto, il p otere del
magistrato di dare f orza giuridic a alle sue idee
p uramente morali f u uno strumento essenziale.
Oggi noi c i ap p oggiamo amp iamente agli uf f ic i
ed alle c ornmissioni amministrative p er dare ef f etti
giuridic i ad idee c he il diritto ignora. D'altra
p arte la regolarit e il f ormalismo, c he non lasc ia-
vano alc un margine nell'ap p lic azione, sono stati
il
f ondamento p rinc ip ale nei p eriodi di stabilit.
diritto rigido c erc ava di non lasc iare al giu-
dic e c he di esaminare se si era agito in c onc or-
danza alla lettera. Il XIX sec olo aborriva la disc re-
zionalit giudiziaria e c erc ava di esc ludere l'e-
lemento amministrativo dal c amp o della giuri-
sdizione. Pure un c erto margine p er la giustizia
extraregolare rimase semp re, e, c on un esp ediente
o c on l'altro, si manteneva la p resenza equilibra-
tric e di quell'elemento amministrativo c he si rite-
neva f osse stato esc luso.
Nel p eriodo del diritto rigido l'individualiz-
zazione era esc lusa da una p roc edura mec c anic a.
Ira
p ratic a questa p roc edura veniva temp erata e
l'equilibrio tra regolarit e disc rezionalit, tra la
f unzione giuridic a e quella amministrativa era re-
staurato da f inzioni e dalla p resenza di un p otere
esec utivo c he c onc edeva esenzioni. L'equit ro-
mana ha la sua origine nell'imp erium del p re-
tore nel suo p otere sovrano di disp ensare dal
diritto rigido in p artic olari situazioni. Anc he
85
8.
ROSCOE POUND
requity
inglese ha la sua origine nel p otere so-
vrano di ap p lic are disc rezionalmente il diritto e
disp ensare dalla ap p lic azione del diritto in c asi
p artic olari; e l'abuso di tale p otere f u una delle
c ause della c aduta degli Stuart. Cosi noi abbiamo
un terzo f attore p er restaurare l'equilibrio, c io
l'intervento sistematic o su f ondamenti equitativi
del p retore o del c anc elliere, c he p orta ad un si-
stema di equit. Sp into trop p o innanzi nello stadio
dell'equit e del diritto naturale, l'ec c essivo svilup -
p o dell'elemento amministrativo p rovoc a una rea-
zione e nel p eriodo della maturit del diritto l'in-
dividualizzazione anc ora una volta resp inta, quan-
tunque questa eliminazione dell'elemento ammini-
strativo abbia luogo p i nella teoria e nell'ap p a-
renza c he nella realt. Inf atti la giustizia viene ad
essere amministrata in gran p arte attraverso l'ap p li-
c azione di standards
legali di c ondotta c he lasc iano
largo margine alle p artic olarit e variazioni dei c asi
singoli, e la c ui ap p lic azione demandata a non giu-
risti op p ure alla disc rezione dei tribunali. Per di
p i c ontinua una c erta individualizzazione giudi-
ziale. Ci si verif ic a in p arte p er via del margine
di disc rezionalit imp lic ito nella ap p lic azione di
quei rimedi equitativi c he sono sop ravvissuti al
p eriodo del diritto naturale e dell'equit. In p arte
c i si verif ic a p erc h i f atti vengono ac c ertati te-
nendo c onto del risultato c ui si vuole p ervenire,
avendo riguardo alla norma giuridic a, o ad una
norma sc elta tra norme c ontrastanti, c he in ef f etti
riguardano lo stesso c amp o p er quanto ap p arente-
mente si rif erisc ano a situazioni diverse. In altre
86
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
p arole, una p i sottile f inzione ademp ie nel p e-
riodo della maturit del diritto a quel c omp ito
c he nel p eriodo del diritto rigido veniva assolto
dalle sue f inzioni p roc edurali relativamente grezze.
Tra questi c inque f attori c he tendono al man-
tenimento dell'elemento amministrativo nell'am-
ministrazione della giustizia, nei p eriodi in c ui la
teoria giuridic a esc lude quell'elemento, due ric hie-
dono sp ec iale c onsiderazione.
Si soliti desc rivere il diritto c ome un insieme
di norme. Ma, a meno c he la p arola norma sia
usata in un senso c osi amp io da essere ambigua,
una tale def inizione, f ormulata c on l'oc c hio ri-
volto al c odic i o esp ressa da giuristi i c ui oc c hi
erano f issi sul diritto di p rop riet, d un'idea ina-
deguata dei moltep lic i c omp onenti di un sistema
giuridic o moderno. Le norme, c io regolamenti
p rec isi, dettagliati, p er stati di f atto p rec isi e p ar-
tic olari, sono il p rinc ip ale e originario f ondamento
del diritto. Nel p eriodo della maturit del diritto,
esse sono sop rattutto imp iegate in situazioni nelle
quali si manif esta una p artic olare esigenza di c er-
tezza in ordine alla c onservazione dell'ordine ec o-
nomic o. Con l'avvento della letteratura giuridic a
e della teoria giuridic a della f ase di transizione dal
p eriodo del diritto rigido al p eriodo dell'equit
e del diritto naturale, un sec ondo elemento si svi-
lup p a e diviene f attore dominante nell'ammini-
strazione della giustizia. Al p osto di norme p arti-
c olareggiate, c he determinino c ome una data situa-
zione di f atto dovr essere regolata, c i si f onda su
87
o
o
o
o
o
o
o
o
o
ROSCOE POUND
p remesse generali p er trarne deduzioni giudiziarie
e giuridic he. Questi p rinc ip i giuridic i, c ome noi li
c hiamiamo, sono adop erati p er f ornire nuove nor-
me, p er interp retare le vec c hie, p er venire in-
c ontro a nuove situazioni, p er determinare l'am-
bito di ap p lic abilit di norme e di standards e p er
c onc iliarle f ra loro guando sono c onf liggenti o
guando interf erisc ono. Pi tardi, guando la sc ienza
del diritto c erc a di ordinare i materiali giuridic i,
si svilup p a un terzo elemento c he p u venir c hia-
mato l'elemento dei c onc etti giuridic i. Questi sono
tip i, p i o meno esattamente def initi, a c ui rif e-
riamo i vari c asi o p er mezzo dei quali li c lassif i-
c hiamo, in modo c he, guando uno stato di f atto
c lassif ic ato, p ossiamo attribuirgli le c onseguenze
giuridic he p rop rie del tip o a c ui c orrisp onde.
Tutti gli elementi sinora ric ordati p ermettono
un'ap p lic azione mec c anic a o rigidamente logic a.
Un quarto elemento, tuttavia, c he svolge un ruolo
imp ortante nell'amministrazione giornaliera della
giustizia, di un c arattere del tutto diverso.
Standards giuridic i di c ondotta ap p aiono p er
la p rima volta nell'equit romana. In c erti c asi
di p atti o di relazioni imp lic anti la buona f ede,
la f ormula era redatta al f ine di p resc rivere c he
il c onvenuto dovesse essere c ondannato a c i c he,
sec ondo la buona f ede, doveva p restare, dare o
f are a f avore dell'attore. Cosi il giudic e aveva un
margine di disc rezionalit p er determinare c i c he
la buona f ede ric hiede, e Cic erone, il p i grande
avvoc ato del temp o, p ensava c he queste actiones
bonae fidei ric hiedessero un giudic e molto f erino,
88
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
a c ausa del p eric oloso p otere c he esse gli c onc e-
devano. Da questo esp edien te p roc edurale i giu-
rec onsulti romani elaborarono c erti
standards o
regole di c ondotta, c ome p er esemp io c i c he
a vrebbe dovuto f are un giusto e diligente p adre di
f amiglia o c ome un agric oltore p rudente e dili-
gente a\ ,
rebbe dovuto sf ruttare la p rop ria terra.
In modo simile l'equity
inglese elabor un mo-
dello di giusta c ondotta da p arte dell'amministra-
tore di beni altrui. Pi tardi ii
lazo of torts anglo-
americ ano elabor, c ome c riterio p er c oloro c he
c omp iono azioni p ositive, il modello di c i c he
un uomo p rudente e ragionevole deve f are in
quelle c irc ostanze. Anc he il diritto dei servizi di
p ubblic a utilit elabor
standards di esec uzione,
di p restazione e di p eric olosit. In tutti questi c asi
la norma c he la c ondotta di c olui c he agisc e
deve aderire alle p resc rizioni dello standard. Pure,
la c osa c he p i imp orta non qui la regola f issa,
ma invec e il margine di disc rezionalit e il ri-
guardo alle c irc ostanze del c aso singolo c he l'ap -
p lic azione dello standard nec essariamente c omp or-
ta. Inf atti tre c aratteristic he si p ossono osservare
in questi modelli giuridic i : 1) c he tutti imp lic ano
un c erto giudizio morale sulla c ondotta, la quale
deve essere giusta , c osc iente , giudiziosa ,
p rudente , diligente ; 2 ) c he essi non ric hie-
dono una esatta ap p lic azione di una esatta c ono-
sc enza tec nic a giuridic a ma buon senso p er le c ose
c omuni o una intuizione eserc itata p er quanto
al di f uori dell'esp erienza di c iasc uno; 3) c he essi
non sono f ormulati in modo assoluto e c he non si
89
ROSCOE POUND
d loro un c ontenuto esattamente determinato, sia
da p arte del p otere legislativo c he da p arte di
quello giudiziario, ma sono relativi ai temp i, ai
luoghi e alle c irc ostanze, e devono essere ap p li-
c ati c on rif erimento alle c irc ostanze del c aso in
questione. Quei modelli o
.standards ric onosc ono
c he, entro i limiti f issati, c iasc un c aso , f ino ad
un c erto p unto, unic o. Al temp o della reazione
all'equit e al diritto naturale, e p artic olarmente
nel XIX sec olo, si dif f id di questi modelli.
Il
detto di Lord Camden c he la disc rezionalit del
giudic e la legge dei tiranni , c he c onduc e a
giudic are diversamente in c asi uguali, c he c a-
suale e dip endente dal temp eramento, inc arna
veramente lo sp irito del p eriodo della maturit
del diritto. I tribunali degli Stati americ ani c er-
c arono di volgere i p rinc ip i p er mezzo dei quali
i c anc ellieri erano soliti eserc itare la loro disc re-
zionalit in norme rigide sulla giurisdizione. Essi
c erc arono di ridurre lo
standard della normale di-
ligenza ad un c omp lesso di regole f isse e rigide.
Chi attraversava una strada doveva f ermarsi, guar-
dare ed asc oltare . Era negligente
per se salire
o sc endere da un veic olo in c orsa, sp orgersi da un
vagone f erroviario, ec c etera. Essi c erc arono p ure
di stabilire i doveri dei servizi p ubblic i, f ormu-
lando regole def inite c on un c ontenuto f isso e det-
tagliato, stabilito autoritativamente. Tutti questi
tentativi di sop p rimere il margine di disc rezione,
imp lic ito nell'imp iego di
standards giuridic i, f u-
rono vani. Il risultato p rinc ip ale f u una reazione
nel c orso della quale molti Stati def erirono alle
90
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
giurie tutte le questioni di negligenza, senza nem-
meno rendere obbiigatorio il p arere del magi-
strato, mentre molti altri hanno def erito una ma-
teria dop o l'altra a c onsigli ed a c ommissioni am-
ministrative p erc h f ossero trattate senza f ar ri-
c orso al diritto. In ogni c aso, sia c he lo standard
della diligenza ragionevole venga ap p lic ato in
un'azione p er negligenza da una giuria o lo stan-
dard della diligente esec uzione di trasp orti venga
ap p lic ato da una c ommissione p er i servizi p ub-
blic i, il p roc edimento resta quello di giudic are
della qualit di una c ondotta nelle sue sp ec iali
c irc ostanze e c on rif erimento alle idee di giustizia
dell'uomo c omune o alle idee di un c ommissario
p i o meno esp erto, c i c he ragionevole. Ci si
basa c io sul buon senso, sull'esp erienza e sull'in-
tuizione, e non su di una norma tec nic a e un'ap -
p lic azione sc rup olosamente mec c anic a.
L'individualizzazione del giudizio c he ha luogo
in sede di amministrazione dei rimedi equitativi
c i f amiliare. L'altro tip o di individualizzazione,
c io quella c he deriva dal margine di liberta nella
ap p lic azione e c he c onsiste nell'identif ic azione o
sc elta della norma regolatric e del c aso, resta in-
vec e c elato dalla f inzione della c omp letezza logic a
del sistema giuridic o e dalla f inzione sec ondo c ui
le regole p rec ostituite, imp lic ite nel materiale giu-
ridic o dato, vengono ap p lic ate mediante un p ro-
c esso logic o, mec c anic amente inf allibile. In p ra-
tic a (una p ratic a c he sembra invero diventare sem-
p re p i generale) l'ap p lic azione del diritto av-
venuta di solito c osi: i giurati o i tribunali, a
91
ROSCOE POUND
sec onda dei c asi, p rendono le norme giuridic he
c ome guida generale, determinano quale sia la so-
luzione equitativa ric hiesta dal c aso in questione,
e c erc ano di trovare un verdetto o di dare un giu-
dizio c onf orme senza f are al diritto violenza se
non nei limiti del nec essario. Si sosp etta oggi c he
molti tribunali ric erc hino p rima quali soluzioni
equitative ric hieda una c ontroversia e p oi c er-
c hino, tra i c asi gi dec isi, c ome giustif ic are il ri-
sultato desiderato. Sp esso le f ormule sono c onve-
nientemente elastic he, c osi c he esse p ossono venire
ap p lic ate o non venire ap p lic ate. Sp esso norme di
c ontrario tenore si sovrap p ongono, lasc iando una
c omoda zona neutra in c ui i c asi p ossono venir
dec isi nell'uno o nell'altro modo sec ondo le norme
c he il tribunale sc eglie al f ine di raggiungere un
risultato p rec edentemente raggiunto su altri f on-
damenti. Di tanto in tanto si trova un giudic e c he
ric onosc e f ranc amente di c onsiderare sop rattutto
l'asp etto morale delle c ontroversie e di non p er-
mettere al diritto di interf erire p i di quanto non
sia inevitabile.
Cosi noi abbiamo in realt una ap p lic azione
dec isamente equitativa ed una vera individualizza-
zione in tutto il c amp o dell'amministrazione della
giustizia. Ci tenuto p resente dai tribunali p i
amp iamente di quanto sosp ettiamo o almeno p i
amp iamente di quello c he amiamo ric onosc ere.
Ap p arentemente tale p otere non risulta. Ma guan-
do si guardi sotto la sup erf ic ie dei rep ertori di
giurisp rudenza, la p rassi si rivela in quei modi
di argomentare c he p rendono il nome di imp/i-
92
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
cations ,
o nella c omp resenza di due linee di dec i-
sione dello stesso tribunale sullo stesso p unto, tra
le quali esso p u sc egliere a volont, o nella f orma
di quelle c he sono state denominate zone f luide
del diritto zone dove i c asi giudic ati si suc c e-
dono in modo c he il tribunale p ossa andare p er
l'una o p er l'altra strada a sec onda delle esigenze
etic he del c aso in questione, senza ap p arente tra-
sgressione di quelle c he ap p aiono essere le norme
del diritto rigido. Tale stato il risultato dei
tentativi p er esc ludere l'elemento amministrativo
dal giudizio. In teoria tutto quanto si detto non
ac c ade af f atto, tranne p er c i c he riguarda i ri-
medi equitativi esistenti p er ragioni storic he. In
p ratic a c i ac c ade invec e di f requente, e in una
f orma c he inf elic emente distruttiva della c ertezza
e dell'unif ormit. Pur essendo nec essario il me-
todo c on c ui noi p erveniamo all'individualizza-
zione indisp ensabile, tale metodo tuttavia f a vio-
lenza al diritto. Se i tribunali non risp ettano
il
diritto, c hi mai lo risp etter? L'atteggiamento
usuale in Americ a nei riguardi del diritto non
dip ende c erto da una c ausa sola. Ma gli esp edienti
del giudiziario e la p rassi di f orzare il diritto p er
c onseguire nella p ratic a una libert d'azione giu-
diziaria non c onc essa nella teoria, ne sono c ena-
mente una c ausa. A noi oc c orre una teoria c he
ric onosc a l'elemento amministrativo c ome p arte
legittima della f unzione giudiziaria e c he in-
sista sul f a tto c he l'individualizzazione nell'ap p li-
c azione dei p rec etti giuridic i non meno imp or-
tante del c ontenuto di questi stessi p rec etti.
93
ROSCOE POUND
Tre teorie sull'ap p lic azione del diritto p reval-
gono nella sc ienza giuridic a odierna. La teoria c he
ha il p i amp io seguito tra i p ratic i e nell'esp o-
sizione dogmatic a del diritto, quella analitic a.
Essa p resup p one l'esistenza di un c omp leto c orp o
di norme senza lac une e senza antinomie, alle
quali lo Stato ha c onf erito p otere giuridic o c on
un fiat
istantaneo e c he debbono essere c onsiderate
c ome se ogni artic olo f osse c ontemp oraneo a tutti
gli altri. Se il diritto si p resenta sotto f orma di
c odic e, c oloro c he aderisc ono alla p redetta teoria
ap p lic ano i c anoni della interp retazione letterale
e si c hiedono c he c osa signif ic ano le diverse norme
del c odic e c osi c ome esse ap p aiono, c onsiderate
logic amente p iuttosto c he storic amente. Essi si
sf orzano di trovare p er ogni c aso c onc reto la c a-
sella del c odic e p reordinata, di sistemarvi il c aso
in questione c on un p roc edimento p uramente lo-
gic o, e f ormulare il risultato in f orma di giu-
dizio. Se il diritto si p resenta invec e c ome un in-
sieme di p rec edenti, essi af f ermano c he quei p re-
c edenti p ossono essere trattati c ome se f ossero de-
c isioni emesse in uno stesso p eriodo e c ome se
c ontenessero imp lic itamente tutto c i c he nec es-
sario alla dec isione delle c ause f uture, anc he se c i
non c omp are esp ressamente. Esse p ossono deh-
nire c onc etti o dic hiarare p rinc ip i. La dec isione
p redeterminata logic amente c ontenuta nel c on-
c etto a c ui i f atti vengono rip ortati o imp lic ita
nel p rinc ip io entro il c ui ambito i f atti vengono a
c adere. Un p roc edimento p uramente logic o, esat-
tamente analogo alla rigida interp retazione di una
94
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
norma legislativa, deriver il c onc etto adatto da
p remesse date, o sc op rir il p rinc ip io ap p rop riato
f ra la massa di quelli c he ap p aiono sup erf ic ial-
mente ap p lic abili. L'ap p lic azione la semp lic e
f ormulazione in un giudizio del risultato ottenuto
p artendo dalle p remesse c ontenute nelle rac c olte
di dec isioni.
La teoria storic a invec e ha tra i p rof essori ii
p i amp io seguito. Sec ondo tale teoria, se il diritto
si p resenta sotto veste di un c odic e, i p rec etti c on-
tenuti nel c odic e vengono assunti c ome p er la mag-
gior p arte dec laratori di un diritto p rec edente-
mente esistente: il c odic e c onsiderato c ome la
c ontinuazione e lo svilup p o di un diritto p reesi-
stente. Ogni esp osizione del c odic e ed ogni sua
norma devono p rendere le mosse da una elaborata
ric erc a sul diritto p rec edente e sulla storia e sullo
svilup p o delle c onf liggenti teorie giuridic he, tra
le quali i sistematori del c odic e dovettero sc egliere.
Se il diritto si p resenta sotto la f orma di una rac -
c olta di dec isioni, le dec isioni p osteriori vengono
c onsiderate solo c ome dec laratorie ed illustrative
dei p rinc ip i c he si sc op rono attraverso lo studio
storic o delle dec isioni p rec edenti; c osi c ome p er
mezzo dello studio storic o del diritto anteriore p os-
sono sc op rirsi i c onc etti ed i p rinc ip i nel loro evol-
versi. Quindi ogni esp osizione deve c ominc iare
c on una elaborata ric erc a storic a, in c ui si rivela
lo svolgimento ideale del c orso delle dec isioni giu-
risdizionali e si sc op rono le linee lungo le quali
nec essariamente deve p roc edere l'evoluzione giu-
ridic a. Ma una volta c he il c ontenuto del p rec etto
95
ti
o
o
o
ROSCOE POUND
giuridic o ap p lic abile sia stato sc op erto c on questi
sistemi, il metodo p er ap p lic arlo non dif f erisc e in
alc un modo da quello c he vale p er la teoria ana-
ltic a. Si assume c he il p roc edimento di ap p lic a-
zione sia p uramente logic o. Cadono op p ur no i
f atti entro il p rec etto giuridic o ? Questo l'unic o
p roblema p er il giudic e. Quando, p er mezzo della
ric erc a storic a, egli ha sc op erto quale sia la norma,
gli resta soltanto da ap p lic arla, giusta o ingiusta
c he sia.
Le teorie analitic he e storic he dell'ap p lic azione
del diritto c erc ano c osi di esc ludere c omp letamente
l'elemento amministrativo ed i seguac i di entram-
be le teorie ric orrono a f inzioni p er c op rire il p ro- .
c esso di individualizzazione giudiziaria c he p revale
nella p ratic a, op p ure lo ignorano, dic endo c he si
tratta solo del risultato dell'imp erf etta c ostitu-
zione dei tribunali o dell'ignoranza o dell'indo-
lenza di c oloro c he vi siedono. Questa sec onda
sp iegazione non p i soddisf ac ente di quella delle
f inzioni, e di rec ente nell'Europ a c ontinentale si
svilup p ata una nuova teoria c he p u essere me-
glio c omp resa c hiamandola teoria dell'equit, dal
momento c he i metodi del Canc elliere inglese eb-
bero gran p arte nel suggerirla. Per i seguac i di
questa teoria l'essenziale una ragionevole ed
equa soluzione delle singole c ontroversie. Essi c on-
c ep isc ono il p rec etto giuridic o, sia c he trovi la sua
f onte in una legge sia c he la trovi nella tradizione,
c ome una guida c he c onduc e il giudic e verso il
risultato giusto. Ma essi sostengono c he, entro
amp i limiti, il giudic e dovrebbe essere libero di
96
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
trattare il singolo c aso in maniera da rendere giu-
stizia tra le p arti sec ondo ragione e sec ondo
il
senso morale dell'uomo c omune. Questi giuristi
sostengono c he l'ap p lic azione del diritto non un
p roc edimento p uramente mec c anic o, e af f ermano
c he ric hiede non solo la logic a ma anc he dei giu-
dizi morali c on rif erimento alle situazioni p arti-
c olari ed alla variet della c ondotta, ed una c on-
siderazione delle sp ec iali c irc ostanze c he non sono
mai esattamente uguali. Essi af f ermano c he tali
giudizi ric hiedono intuizioni basate sull'esp erienza
e non devono essere esp resse in norme esattamente
f ormulate. Essi sostengono c he le norme son f atte
p er le c ause, e non le c ause p er le norme. Moho
di c i c he stato sc ritto dai dif ensori della teoria
dell'ap p lic azione equitativa del diritto strava-
gante. Come avviene di solito p er reazione alle
teorie c he si sp ingono trop p o in una direzione,
questa teoria si sp inta trop p o nell'altra. Il se-
c olo sc orso avrebbe voluto eliminare l'individua-
lizzazione dall'ap p lic azione del diritto. Ora, c ome
ac c adde nella reazione al diritto rigido durante
il XVI ed il XVII sec olo, vengono c oloro c he vor-
rebbero vi f osse solo equit; c he vorrebbero c on-
segnare tutto il c amp o della giustizia giudiziaria
al metodi amministrativi. Dovendo sc egliere se
l'amministrazione giudiziaria della giustizia debba
di nec essit essere tutta mec c anic a op p ure tutta
amministrativa, i giuristi della maturit del di-
ritto mostrarono un sano istinto op tando p er la
p rima alternativa. Soltanto ad un santo c ome Lui-
gi IX sotto la querc ia di Vinc ennes si p ossono
97
ROSCOE POUND
af f idare gli amp i p oteri di un giudic e limitato sol-
tanto dal desiderio di p ervenire in ogni c aso al
risultato giusto, tenendo il diritto c ome guida ge-
neric a. E San Luigi non aveva i p letoric i ruoli
c he sono dinanzi al giudic e moderno. Ma dob-
biamo p rop rio c omp iere questa sc elta ? Non p os-
siamo imp arare qualc he c osa dalla inanit di tutti
gli sf orzi p er amministrare la giustizia exc lusiva-
mente c on l'uno o c on l'altro metodo ? Non p os-
siamo trovare il c amp o adatto a c iasc uno di essi
esaminando i mezzi c on i quali in realt raggiun-
giamo un'individualizzazione c he neghiamo in teo-
ria e c onsiderando i c asi in c ui quei mezzi op erano
c on p i p ersistenza e nei quali l'attuale ammini-
strazione della giustizia rif iuta p i ostinatamente
di divenire nella p ratic a c osi mec c anic a c ome nella
teoria immaginiamo c he essa sia?
Nel diritto anglo- americ ano odierno non c i
sono meno di sette f attori c he gioc ano un ruolo
individualizzante nell'ap p lic azione del diritto. Nel-
la p ratic a, il p roc esso di individualizzazione si ve-
rif ic a: 1) attraverso il p otere disc rezionale dei tri-
bunali nell'ap p lic azione di rimedi equitativi; 2 )
attraverso l'imp iego di
standards
di c ondotta, di
solito nei c asi di danneggiamento, ma talvolta an-
c he in relazione ala disc ip lina di determinati rap -
p orti e p rof essioni; 3) attraverso il p otere delle
giurie di esp rimere verdetti generali; 4) dall'alto
grado di arbitrio c he deriva dalla nec essit, in
c ui i tribunali si troyano, di sc op rire il diritto
p rima di ap p lic arlo; 5) p er mezzo di esp edienti
p er adattare il trattamento p enale al singolo c olp e-
98
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
vole; 6) p er mezzo dell'imp iego di metodi non f or-
mali di amministrazione della giustizia nei tribu-
nali inf eriori; 7) c on la giustizia dei tribunali am-
ministrativi. I1 sec ondo ed il quarto sono stati gi
trattati. Osserviamo p er un momento gli altri.
La disc rezionalit nell'eserc izio dei rimedi
equitativi deriva da quell'intervento p uramente
p ersonale del Chancellor nei c asi c he turbavano
la sua c osc ienza, da c ui ha tratto origine la giuri-
sdizione di equit, l'equity. Qualc he c osa della c a-
ratteristic a originale dell'intervento equitativo ri-
mane nella dottrina degli imp edimenti p ersonali
e nel sap ore etic o delle f ormule c on c ui si ini-
ziano p rovvedimenti c he sono f ondati sul p otere
del Chancellor. Ma f u p ossibile al XIX sec olo
ric onc iliare c i c he rimaneva della disc rezionalit.
del Chancellor c on il p rop rio modo di p ensare.
Quando il diritto dell'attore era giuridic amente
f ondato ma il rimedio giuridic o non era suf f ic iente
ad assic urargli c i c he il diritto lo autorizzava a
p retendere, l'equit of f riva un rimedio c onc orren-
te c he c omp letava il diritto rigido. Poic h il rime-
dio equitativo era sup p lementare e c onc orrente, se
il Chancellor nella sua disc rezionalit si asteneva
dell'intervento, c ome ac c adeva guando sentiva
c he non avrebbe p otuto p ervenire ad un risultato
equitativo, il diritto rigido c ontinuava a regolare
il rap p orto. I1 diritto dell'attore non era in alc un
modo ala merc della disc rezionali di c hic c hes-
sia. Egli p erdeva soltanto un rimedio straordinario
e c omp lementare e veniva lasc iato al p roc edimento
ordinario. Questa era la veduta ortodossa della re-
99
e
e
C
e
e
4
C
0
4
0
4
0
0
0
0
1
:
1
5
3
4
1
D

ROSCOE POUND
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
lazione f ra diritto ed equity. L'equity non alterava
af f atto il diritto. Essa era un sistema ausiliario p o-
sto ac c anto al diritto, c he c onsiderava il diritto
c ome immodif ic abile e dava al diritti, in c erte si-
tuazioni, una maggiore ef f ic ac ia. Ma si f ac c ia il
c aso della lesione enorme p er c ui ii Chancellor
nella sua disc rezionalit p u negare l'esec uzione
del c ontratto. In Inghilterra ed in diversi Stati i
danni non inc ludono anc he quelli c he nasc ono dal-
la manc ata esec uzione di un c ontratto (non inc lu-
dono il risarc imento) guando il c ontratto abbia p er
oggetto una vendita di terreno. Quindi, guando
l'esec uzione sp ec if ic a non c onc essa, il diritto del-
l'attore viene annullato. noto p eraltro c he i c on-
tratti sotto questo riguardo vengono visti in modo
diverso da diversi Chancellors. Sec ondo alc uni la
dottrina sulla lesione enorme ha la tendenza, p er
dir c osi, a solidif ic arsi. Vi una rigida norma se-
c ondo la quale taluni negozi sono lesivi, e l'equity
non p u tutelarli. Negli Stati dove il diritto
c onsente di c hiedere la dif f erenza di valore tra le
p restazioni, p u ben ac c adere c he nello stesso tem-
p o al c ontratto sia data esec uzione in sede di
equity, qualora esso non venga annullato. Ma il
Chancellor in queste c irc ostanze non alieno dal
disinteressarsi di un c aso di questo tip o, dic endo
c he la Court of law p i rigida; e non alieno dal
lasc iare c he se la sbrighi quel tribunale, sebbene
quel tribunale sia p oi lo stesso giudic e, sia p ur c on
un altro ruolo di c ause ap erto davanti a s.
Nelle mani di altri Chancellors, la dottrina ten-
de a divenire sup er- etic a e ad indebolire la sic urez-
100
za dei c on tratti. In altre p arole, il margine di di-
sc rezionalit nell'ap p lic azione di rimec li equitativi
tende da una p arte a sc omp arire attraverso la c ri-
stallizzazione in rigide f ormule dei p rinc ip i c he ne
governano l'esec uzione, e, dall'altra, a divenire
sup erp ersonale, inc erto e c ap ric c ioso. Pure, se si
leggono attentamente i rep ertori, non si p u de-
bitare c he esso sia, nella sua attuazione, un im-
p ortante strumento di giustizia; una nec essaria
valvola di sic urezza nell'elaborazione del nostro
sistema giuridic o.
Nel common lazo ci
si af f ida sop rattutto, p er
individualizzare l'ap p lic azione del diritto, alla f a-
c olt delle giurie di emettere
general verdicts
(verdetti c he dec idono tutte le questioni della
c ausa): c io al p otere delle giurie di determinare
i f atti in modo da c ondurre ad un risultato di-
verso da quello c he la norma giuridic a stretta-
mente ap p lic ata ric hiederebbe. In ap p arenza non
vi alc una individualizzazione. I1 giudizio deriva
nec essariamente e mec c anic amente dai f atti sc ritti
sul verbale. Ma i f atti f urono ac c ertati al f ine di
raggiungere quel risultato e non sono nec essa-
riamente i f atti reali della c ausa. Probabilmente
solo questa f ac olt rese tollerabile nell'ultima ge-
nerazione la disc ip lina data dal
common law al
rap p orto tra dip endente e p rinc ip ale
[master and
servant].
Pure, l'eserc izio di questo p otere, risp etto
al quale, c ome disse Lord Coke, i giurati sono
giudic i , ha ruso il
jury
in molte c ategorie di
c asi un tribunale non soddisf ac ente. Questo p o-
tere amp iamente resp onsabile della p ratic a
101
ROSCOE POUND
invalsa di riap rire i p roc essi, c he f a del
jury
un tribunale assai c ostoso. La estrema individua-
lizzazione p ratic ata dalle giurie, inf luenzate da
ric hiami al sentimento, da p regiudizi e da idee
p ersonali dei singoli giurati, determina quasi al-
trettanta ingiustizia quanto l'ap p lic azione mec c a-
nic a del diritto da p arte dei giudic i. Inf atti la
disc rezionalit illimitata delle giurie, a c ui ha
c ondotto la legislazione di alc uni Stati, p eggiore
di un tribunale rigido e della rigida ap p lic azione
mec c anic a del diritto c ome reazione alla quale
quella disc rezionalit sorta.
La nostra amministrazione della giustizia
p iena di esp edienti p er individualizzare l'ap p li-
c azione del diritto p enale. I1 c omp lic ato mec c ani-
smo c aratterizzato da un gran numero di f attori
c he p ermettono a c hi viola la legge di sf uggire
alla sanzione o di venir trattato c on molta de-
menza. Cominc iando dalla base, c ' la disc rezio-
nalit della p olizia c irc a c hi e c he c osa dovr
essere c ondotto dinanzi alla mac c hina giudiziaria.
Vi sono p oi gli amp i p oteri dei nostri p ubblic i
ac c usatori, c he p ossono ignorare delitti e delin-
quenti, p ossono arc hiviare p roc edimenti nel loro
p rimo stadio, o p resentarli ad un gran giuri in
modo c he non ne risulti alc una ac c usa f ormale,
o dec idere un
nolle prosequi
dop o l'inc rimina-
zione. Anc he se il p ubblic o ac c usatore desidera
f ormulare l'ac c usa, il gran giuri p u ignorarla.
Se la c ausa giunge al dibattimento, il p ic c olo giuri
p u eserc itare un p otere di disp ensa p er mezzo
di un verdetto generale . Viene p oi la disc re-
102
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
zionalit giudiziaria p er quanto riguarda la sen-
tenza, o in alc uni Stati la disc rezionalit della giu-
ria nello stabilire la p ena. A questi si sovrap p on-
gono la liberazione sulla p arola, o c ondizionale,
e il p otere di p erdono. L'avvoc ato, c he eserc ita
davanti al tribunali p enali, sa bene c ome agire in
questo c omp lic ato mec c anismo in modo da f ar si
c he il delinquente p rof essionale sf ugga alla p ar di
quelli o al p osto di quelli p er i quali questi esp e-
dienti f urono divisati. Questi esp edienti si sono
svilup p ati p er ovviare agli inf elic i risultati di una
teoria c he avrebbe f atto si c he la p ena si adat-
tasse mec c anic amente al delitto, senza c he il trat-
tamento p enale p otesse venire adattato al singolo
delinquente. Qui, c ome altrove, il tentativo di
esc ludere l'elemento amministrativo ha c ondotto
all'insorgere di mezzi indiretti di individualizza-
zione c he vanno oltre la nec essit della situazione
e f rustrano gli sc op i del diritto.
Anc he p i notevole il ritorno al governo
degli uomini c ome reazione agli ec c essi del go-
yerno di leggi e non di uomini : ritorno c he si
ac c omp agna inevitabilmente alla c reazione di sem-
p re nuovi tribunali amministrativi. I1 regolamento
dei servizi di p ubblic a utilit, la distribuzione p er
l'uso dell'ac qua c orrente tra i diversi p ossessori,
i salari degli op erai, la reale durata e la natura
della p ena, l'entrare a f ar p arte ed il p ratic are
p rof essioni ed anc he c ommerc i, la f ac olt di en-
trare e di rimanere nel p aese, l'attivit banc aria,
le assic urazioni, la c onc orrenza sleale e le p ratic he
limitatric i della c onc orrenza,
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103
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ROSCOE POUND
legislazione industriale, di quella sanitaria sui p ro-
dotti alimentari, sulle c ase di abitazione e sulla p re-
venzione degli inc endi, e la relazione tra rap p resen-
tato e rap p resentante, c ome tra agric oltori e di-
stributori, non sono c he alc une delle materie c he
il diritto vivente, il diritto c osi c ome si manif esta
nella realt, abbandona alla giustizia del p otere
esec utivo c osi c ome questa si realizza nei tribunali
amministrativi. Fino ad un c erto p unto c i ri-
c hiesto dall'aumentata c omp lessit dell'ordine so-
c iale e dalla minuta divisione del lavoro c he essa
p resup p one. Pure, questa c omp lessit e questa di-
visione del lavoro si svilup p arono durante il c orso
di intere generazioni, e p er un lungo p eriodo il
sosp etto c he il common lazo nutre tradizional-
mente nei c onf ronti della amministrazione non
ac c enn ad af f ievolirsi.
L'attuale rinasc ita della giustizia amministra-
tiva nella nostra soc iet rap p resenta anzitutto un
esemp io di quei ritorni alla giustizia senza di-
ritto c he si susseguono nel c orso della storia giu-
ridic a. Come in c asi simili verif ic atisi nel p assato,
quella rinasc ita l'avvisaglia di un p eriodo di p ro-
gresso. la p rima f orma di reazione ad una ap p li-
c azione trop p o rigida del diritto in un p eriodo di
stabilit. Una dif ettosa c orrisp ondenza tra diritto
e amministrazione ed una p roc edura ingombran-
te, mutile e disadatta agli af f ari, c he p rovoc ano
p erdita di temp o e di denaro sotto l'etic hetta (la
mera etic hetta!) della giustizia, f anno nel nostro
temp o c i c he c ondizioni simili f ec ero nel diritto
inglese nella sec onda met del XVI sec olo.
104
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
Se si c onsiderano gli strumenti di individua-
lizzazione del diritto c he nel p assato si sono svi-
lup p ati nel nostro sistema giuridic o, si vede c he
quasi senza ec c ezione essi si rif erisc ono a c asi c he
vertono sugli asp etti morali di un c omp ortamento
o del modo di eserc itare una attivit, e non ver-
tono invec e su questioni di p rop riet o di diritto
c ommerc iale. L'equity
si serve dei suoi p oteri di
individualizzazione p er raggiungere il risultato p i
vantaggioso in relazione alla c ondotta di c oloro nei
(Dial stata rip osta f iduc ia. L'imp iego di
stan-
dards
di c ondotta avviene sop rattutto nel diritto
degli atti illec iti, nel diritto dei servizi di p ub-
blic a utilit e nel diritto c onc ernente le relazioni
f iduc iarie. I1 f atto c he le giurie non seguano il di-
ritto strumento di giustizia sop rattutto in rela-
zione al signif ic ato morale della c ondotta, nei c asi
in c ui c irc ostanze sp ec iali esc ludono quella in-
telligenza senza p assione c he, sec ondo Aristotele,
c aratterizza il diritto. signif ic ativo c he oggi in
Inghilterra la giuria c ivile sia sostanzialmente li-
mitata a c asi di f rode, di dif f amazione, di azioni
giudiziarie c alunniose, di aggressioni, di p erc osse
e di rottura della p romessa di matrimonio. L'in-
dividualizzazione c he si c onsegue attraverso la
sc elta della norma adatta tra diverse disp onibili,
invec e p artic olarmente avvertibile in sede di di-
ritto f amiliare, e nei giudizi sull'eserc izio dele im-
p rese. L'elaborato sistema di individualizzazione
tramite gli strumenti of f erti dalla p roc edura p e-
nale, si rif erisc e solo ale p artic olarit della c on-
dotta individuale. I metodi non f ormali delle c orti
105
ROSCOE POUND
minori sono destinati ai tribunali c he giudic ano
della c ondotta nella vita tumultuosa delle nostre
grandi c itt. I tribunali amministrativi, c he si van-
no stabilendo p er ogni materia, sono sop rattutto
ric hiesti e si dimostrano p i ef f ic ac i c ome mezzi
p er regolare l'andamento delle imp rese.
Una simile c onc lusione c i viene suggerita dal-
la c onsiderazione della gi ac c ennata c ontroversia
riguardo ai c amp i risp ettivi del
common lazo e
della legislazione. L'eredit e la suc c essione, la de-
f inizione dei diritti reali e la loro trasmissione,
questioni di diritto c ommerc iale, e la c reazione,
gli elementi ac c identali e il trasf erimento di ob-
bligazioni, si sono dimostrati un c amp o adatto
p er la legislazione. In questi c asi l'interesse soc iale
p er la sic urezza generale l'elemento dominante.
Ma dove le questioni non hanno interesse p atri-
moniale e riguardano la valutazione della c ondotta
umana e l'esame dei suoi asp etti morali, la legi-
slazione ha avuto sc arsi risultati. Nessuna c odif i-
c azione del diritto degli atti illec iti ha dato p i
di alc une generalizzazioni, la c ui stessa amp iezza
signif ic ativa. D'altra p arte, la suc c essione nella
p rop riet ovunque una materia di diritto statu-
tarjo e il diritto c ommerc iale c odif ic ato o si va
c odif ic ando in tutto il mondo. Per di p i il
com-
mon lazo
insiste sulla sua dottrina dello stare de-
cisis,
sop rattutto nei due c asi della p rop riet e del
diritto c ommerc iale. Dove la legislazione ef f ic ac e,
anc he l'ap p lic azione mec c anic a ef f ic ac e e deside-
rabile. Dove la legislazione inef f ic ac e, le stesse dif -
106
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
f ic olt c he imp edisc ono una sua azione soddisf a-
c ente ric hiedono c he si lasc i un ac op io margine
di disc rezionalit nell'ap p lic azione, c ome nel c aso
dello standard dell'uomo ragionevole nel nostro
regime della negligenza e lo standard del diligente
p adre di f amiglia usato dal diritto romano e sp e-
c ialmente dal diritto romano moderno, e ap p lic ato
a tante questioni di c olp a, dove veramente in
giuoc o la buona f ede. Tutti i tentativi p er elimi-
nare questo margine di disc rezionalit si sono di-
mostrati vani. Possiamo non arrivare alla c onc lu-
sione c he, in quella p arte del diritto c he p iii
immediatamente in relazione c on la c ondotta, non
si p ossa raggiungere una c omp leta giustiza p er
mezzo dell'ap p lic azione mec c anic a di norme f isse?
Non c hiaro c he in questa p arte dell'amministra-
zione della giustizia l'intuizione eserc itata e il
p rudente disc ernimento del giudic e devono essere
suf f ic ienti ad assic urarc i c he le c ause saranno de-
c ise su p rinc ip i di ragione e non sec ondo i det-
tami oc c asionali del c ap ric c io, e c he il dovuto
equilibrio sar mantenuto tra la sic urezza generale
e la vita umana individuale?
Flosof ic amente, la rip artizione del settore tra
la regolarit e la disc rezionalit, c he suggerita
dall'uso, nel diritto moderno, risp ettivamente di
norme e di tip i, ha la sua base nei c amp i risp ettivi
dell'intelligenza e dell'intuizione. Bergson c i dic e
c he la p rima p i adatta a c i c he inorganic o,
la sec onda alla vita. Similmente le norme, qualora
si p roc eda mec c anic amente, sono p i adatte alla
107
ROSCOE POUND
p rop riet e alle transazioni c ommerc iali e i tip i, se
si p roc eda p er intuizioni, sono p i adatti alla c on-
dotta umana e all'eserc izio delle imp rese. Sec ondo
la sua op inione, l'intelligenza c aratterizzata dal
p rop rio p otere di c omp rendere l'elemento genera-
le di una situazione e di rif erirlo a situazioni p as-
sate , e questo p otere imp lic a la p erdita di quel-
la p erf etta p adronanza di una situazione sp ec iale in
c ui distinto p revale . Nel diritto di p rop riet e in
quello delle transazioni c ommerc iali, p rec isamente
questo elemento generale e la sua relazione c on si-
tuazioni p assate sono dec isivi. La norma, mec c a-
nic amente ap p lic ata, op era p er rip etizione e p re-
c lude l'adattamento individuale dei risultati, c he
minac c erebbe la sic urezza degli ac quisti e delle
transazioni. D'altra p arte, nel p rodotto manuf atto,
distinto dal p rodotto della mac c hina, l'abilit sp e-
c ializzata dell'artigiano c i d qualc osa di inf inita-
mente p i f ine di quanto p u essere esp resso in
norme. Nel diritto alc une situazioni ric hiedono la
p roduzione a mano e non a mac c hina, p oic h esse
non imp lic ano una rip etizione nella quale hanno
signif ic ato gli elementi generali, ma eventi unic i
nei quali hanno signif ic ato le c irc ostanze sp ec iali.
Tutte le p romesse di p agamento sc ritte sono uguali
f ra loro. Tutte le p rop riet c he si ereditano senza
limitazioni ad una p artic olare c lasse di eredi, sono
uguali f ra loro. Ogni distribuzione di beni desti-
nati a saldare le p assivit rip ete le c ondizioni c he
si sono verif ic ate f ino dallo Statute of distributions.
Ma non c i sono due soli c asi di negligenza c he
108
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
siano uguali o c he p ossano esserlo. Quando si
ric hiede l'individualit del p rodotto della mac -
c hina giuridic a, ric orriamo a dei tip i. E il sac ri-
f ic io della c ertezza c he si verif ic a nel f ar c osi, p i
ap p arente c he reale. Poic h la c ertezza raggiunta
c on l'ap p lic azione mec c anic a di norme f isse nei ri-
guardi della c ondotta umana stata semp re illu-
soria.
109
C
C
C
C
C
C
G
O
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Q
G

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0
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0
3
Z

Z
3
3
0
3
3

IV
LA RESPONSABILITA
Un sistematic o c he volesse adattare il c orp o
vivente del diritto al suo sc hema logic o analitic o
dovrebbe p roc edere ala maniera di Proc uste. In
realt c i yero di ogni sc ienza. Nella vita i f e-
nomeni sono unic i. I1 biologo di oggi dubita c he
vi siano delle sp ec ie e nega c he i grup p i p i amp i
siano qualc osa di p i c he semp lic i c omodit di
studio. Le linee divisorie disse un grande na-
turalista americ ano non si p resentano in na-
tura se non c ome ac c identi . L'organizzazione ed
il sistema sono c ostruzioni logic he dell'esp ositore
p iuttosto c he qualit del mondo esterno oggetto
dell'esp osizione. Esse sono i mezzi c on i quali f ac -
c iamo esp erienza di quel mondo intelligibile c he
a nostra disp osizione. p erc i senza alc una illu-
sione di c ondurvi ad un' ultima Thule giuridic a
c he io tento una p ic c ola p arte della sc ienza giuridic a
sistematic a su una base f ilosof ic a. Anc he se c i
non raggiunga mai un sistema def initivo nel quale
il diritto viene c omp osto una volta p er semp re, la
c ontinua ric erc a giuridic a di un sistema semp re
p i c omp rensivo e p i semp lic e, tale da ordinare
e c omp orre meglio i f enomeni dell'amministra-
zione della giustizia attuale, non una ric erc a
vana. I tentativi p er c omp rendere ed esp orre i
f enomeni giuridic i c i c onduc ono a generalizzazioni
c he inf luenzano p rof ondamente i f enomeni stessi,
113
ROSCOEPOUND
e la c ritic a di quelle generalizzazioni alla luc e dei
f enomeni c he esse c erc ano di sp iegare e di quelli ai
quali danno origine, c i rende c ap ac i di sostituirle,
modif ic arle o c omp letarle e c osi di mantenere al
diritto la sua qualit di mezzo c ap ac e di svilup -
p arsi p er il soddisf ac imento delle semp re p i nu-
merose asp irazioni umane.
Uno dei p roblemi p ermanenti della sc ienza
del diritto la natura, il sistema ed il f ondamento
f ilosof ic o di quelle situazioni nelle quali un sog-
getto p u esigere c he un altro dia o f ac c ia o
p resti qualc he c osa (p er usare la f ormula ro-
mana) a vantaggio del p rimo. Il giurec onsulto
romano dell'ep oc a c lassic a, p ensando in termini
di diritto naturale, p arlava di un vinc olo o di una
relazione giuridic a interc orrente tra essi, p er c ui
l'uno p otesse giustamente e legalmente esigere e
l'altro f osse obbligato, sec ondo la giustizia ed il
diritto, a dare. Nell'ep oc a moderna il giurista ana-
litic o, p ensando, c he egli ne sia c onsap evole o no,
in termini di diritti naturali e derivando da questi
i diritti p ositivi, p arla di diritti in personam. L'av-
voc ato anglo- americ ano, p ensando in termini p ro-
c essuali, p arla di c ontratti e di atti illec iti [torts],
usando il p rimo termine in senso amp io. Se vi
c ostretto, egli p u rif erire c erte p retese c oerc ibili,
ed il dovere di risp ondere a tali p retese, alla c a-
tegoria romana dei quasi- c ontratti, p ago di dire
quasi p erc h all'analisi essi non si adattano alla
sua teoria dei c ontratti, e di dire c ontratti p er-
c h dal p unto di vista p roc essuale essi sono azio-
nabili ex contractu. Se si insiste ulteriormente, p u
114
LARESPONSABILIT
darsi c he egli voglia aggiungere il quasi- delitto
[cc quasi tort ]
p er i c asi di obbligazione senza
c olp a f ondati sul common lazo e p er il risarc imento
di danni ai lavoratori subordinati: quasi p er-
c h non c ' c olp a, delitto p erc h p roc essual-
mente si d ef f etto ex delitto all'obbligazione. Ma
c asi di obblighi esigibili o ex
contractu o ex de-
licto
a sc elta dell'attore e c asi dove anc he il p i
astuto attore c ostretto a seguire l'una o l'al-
tra via, c i hanno c ondotto a c erc are qualc osa di
meglio.
Obbligazione, termine romano c he signif ic a il
rap p orto delle p arti riguardo a c i c he il giurista
analitic o c hiama un diritto in personam, in que-
sto senso un termine estraneo al nostro diritto.
Per di p i non l'elemento del rap p orto c i c he ha
p er gli sc op i sistematic i maggiore signif ic ato, c ome
dimostrato da vare tendenze c ivilistic he c he
imp iegando le esp ressioni: obbligazione attiva e
obbligazione p assiva , tendono a disloc are il ter-
mine obbligazione dalla teoria del rap p orto
alla teoria della c ap ac it e della p retesa o alla teo-
Tia del dovere giuridic o. L'esp ressione: diritto
in personam , e la sua c omp agna: diritto in
rem ,
sono c osi equivoc he, c ome ogni insegnante
c omp rende ben p resto, c he noi p ossiamo lasc iarle
ai libri di testo della giurisp rudenza analitic a.
In questo c ap itolo io user la semp lic e p arola
resp onsabilit p er rif erirmi ad una situazione
nella quale un soggetto p u legalmente p reten-
dere ed un altro soggetto legalmente assoggettato
alla p retesa. Usando la p arola in quel senso, in-
115
e
e
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
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U
o
o
o
u
u
ROSCOE POUND
vestigher il f ondamento f ilosof ic o della resp onsa-
bilit in relazione a tale f ondamento. Yellowp lush
dic eva della ortograf ia c he ogni gentiluomo aveva
il
diritto di averne una p rop ria. Noi non abbiamo
alc un trattato istituzionale di diritto anglo- ameri-
c ano c he sia autoritativamente imp osto dal p otere
sovrano, e quindi ogni insegnante di diritto
autorizzato ad avere la sua p rop ria terminologia.
Se p ossibile p arlare di teoria rif erendosi al
p rimordi del diritto, la p i antic a teoria c onc e-
p iva la resp onsabilit nei termini di un dovere,
c he inc ombeva su c hi direttamente o attraverso
una c osa sua aveva arrec ato danno ad un altro,
di c omp rare la vendetta di quest'ultimo. L'idea
ap p are evidente nel p roverbio giuridic o anglosas-
sone Buy spear from side or bear it, c io risc atta
la f aida o c ombattila. Chi f ac c ia un'of f esa o si f rap -
p onga tra una p ersona of f esa e la sua vendetta p ro-
teggendo un membro dello stesso grup p o, un f an-
c iullo o un animale domestic o c he ha arrec ato
un'of f esa, deve c omp orre l'ingiuria o sop p ortare
la vendetta dell'of f eso. Poic h l'interesse soc iale
alla p ac e ed all'ordine, c io la sic urezza generale
nei suoi termini p i elementari, viene ad essere
assic urata p i ef f ic ac emente p er mezzo del regola-
mento e della def initiva sistemazione della f aida,
il p agamento della c omp osizione diviene un do-
vere p iuttosto c he una f ac olt
[privilege] o, nel
c aso di of f ese rec ate da p ersone o c ose sottop oste
al p otere di qualc uno, il p agamento diviene un
dovere c he si p one c ome alternativa al dovere di
c onsegnare all'of f eso il ragazzo o l'animale c he
116
LARESPONSABILITA
hanno c omp iuto l'of f esa. Un p asso ulteriore si f ec e
c ommisurando il p agamento non p i ala vendetta
da c omp rare ma all'entit dell'of f esa. Il p asso f inale
la def inizione del p agamento in termini di rip a-
razione. Queste f asi si susseguono in modo irre-
golare e si sovrap p ongono, c osic c h noi p ossiamo
sentir p arlare di una p ena della rip arazione .
Comunque il risultato di mutare il p rezzo della
vendetta in un risarc imento dell'of f esa. Resta p er
c he l'origine storic a della resp onsabilit deve ve-
dersi nel p agamento di una somma di denaro sotto
f orma di p ena p er un delitto.
Il vic ino of f eso da un soggetto o da c oloro
c he questi osp itava, non era la sola p ersona c he
p otesse in una soc iet p rimitiva asp irare a vendi-
c arsi. Ad esemp io, un uomo p oteva of f endere gli
di, ed in tal modo p oteva p orre in p eric olo la
sic urezza generale, p oic h non era imp robabile c he
gli di irati c olp issero indisc riminatamente, e sp ar-
gessero le malattie o sc agliassero il f ulmine ugual-
mente sul giusto e sull'ingiusto, nella c omunit
c he osp itava l'emp io of f ensore. Quindi, se nel f are
una p romessa uno c hiamava a testimoni gli di,
era nec essario c he la soc iet p olitic amente orga-
nizzata, assumendosi ii c ontrollo soc iale eserc itato
dai sac erdoti, desse una rip arazione giuridic a a
c olui al quale era stata f atta la p romessa af f inc h
questi non invoc asse l'aiuto degli di mettendo
c osi in p eric olo la sic urezza generale. Anc ora, nel
f are una p romessa uno p oteva c hiamare a testi-
mone il p op olo o il vic inato, e p oteva rec are loro
af f ronto c hiamandoli a testimoni invano. Anc he
117
1 0.
ROSCOE PO UND
qui la p ac e era minac c iata e la soc iet p olitic a-
mente organizzata p oteva of f rire una rip arazione
a c olui al quale era stata f atta la p romessa p erc h
egli non invoc asse l'aiuto dei suoi c onc ittadini o
dei suoi vic ini. Un c aso c omune p oteva essere
quello in c ui si p rometteva una c omp osizione di
questo genere p er un'of f esa c he non era inc lusa
nella dettagliata tarif f a dei p rezzi delle vare of -
f ese, c he l'elemento p rinc ip ale dei c odic i an-
tic hi. Un altro c aso c omune era quello in c ui c hi
detenesse un oggetto altrui p er una c ausa temp o-
ranea, p rometteva di restituirlo. Tale il c aso del
p restito, p oic h p rima dell'ep oc a della moneta c o-
niata sf ugge la dif f erenza tra il p restito di un c a-
vallo p er andare alla c itt vic ina ed il p restito di
diec i p ec ore p er rendere p ossibile a c hi lo ric eve
il p agamento di un p rezzo. Cosi un'altra origine
della resp onsabilit p u vedersi nel riac quisto di
una c osa c erta o, c he in origine lo stesso, di
una somma c erta, p romessa in modo tale da met-
tere in p eric olo la sic urezza generale se la p romessa
non f osse stata mantenuta. Nel diritto romano la
condicio, c he il tip o dell'azione in personara,
e p erc i storic amente il p unto d'inizio dei diritti
in personara
e delle teorie dell'obbligazione, f u
da p rinc ip io un'azione p er la restituzione di una
c osa c erta o di una somma c erta c he era dovuta
in seguito ad una p romessa di questo tip o. In ter-
mini giuridic i l'idea c entrale c he sta all'origine
della resp onsabilit il dovere di c omp orre o di
allontanare in qualc he altro modo l'ira c agionata
dall'of f esa arrec ata ad un soggetto vendic ativo, si
118
LARESPONSABILIT.4
tratti di un individuo, un dio, o una soc iet p o-
litic amente organizzata. I1 diritto grec o ed il di-
ritto romano danno il termine di of f esa all'in-
giuria, giuridic amente ric onosc iuta, arrec ata ad
una p ersona. L'of f esa ad un vic ino p er l'ingiuria
arrec ata a lui o ad uno della sua f amiglia, l'of f esa
agli di p er l'emp ia inf razione della p romessa di
c ui erano stati testimoni, e l'of f esa al p op olo p er
la leggerezza c on la quale non si c ura la p romessa
solennemente f atta alla sua p resenza, minac c iavano
la p ac e e l'ordine della soc iet e ric hiedevano un
rimedio giuridic o.
I
giuristi c ominc iano a generalizzare ed a f or-
mare teorie c onsap evoli nella f ase f inale del p e-
riodo del diritto stretto e rigido. Dap p rima que-
ste teorie sono p iuttosto analitic he c he f ilosof ic he.
Si f a c io il tentativo di imp iantare f ormule gene-
rali p er mezzo delle quali le rigide norme del di-
ritto stretto p ossano essere ric onc iliate dove esse si
sovrap p ongono o vengono a c onf litto, o p ossano
essere distinte nella loro ap p lic azione dove tale so-
vrap p orsi o c onf liggere sia p otenziale. A questo p un-
to la p rimitiva resp onsabilit c onsistente nell'obbli-
go di c omp orre un'of f esa o un af f ronto f atto a un in-
dividuo, agli di o al p op olo af f inc h non si ven-
dic hino, si svilup p ata nella resp onsabilit c he
c onsiste nel risp ondere delle of f ese c he un soggetto
arrec a ad altri direttamente o tramite p ersone o
c ose c he sono in suo p otere, e nella resp onsabilit
p er c erte p romesse f atte in f orma solenne. Cosi
la base della resp onsabilit divenuta dup lic e.
Essa si f onda da un lato sull'obbligo di rip arare
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ROSCOE POUND
l'of f esa, dall'altro sull'obbligo di ademp iere a p ro-
messe f ormali. suf f ic iente, p er questo stadio dello
svilup p o giuridic o, c he tutti i c asi di obbligato-
riet si p ossano rif erire a questi due tip i e c he da
c i si p ossa giungere ad utili distinzioni. Invec e la
p roblematic a sul p erc h uno deve essere tenuto a
rip arare l'of f esa e sul p erc h tenuto alla p romes-
sa f ormale, ap p artiene ad uno stadio p osteriore.
La teoria giuridic a, c he ha inizio durante il
p eriodo di transizione dalla f ase del diritto ri-
gido alla f ase dell'equit e del diritto naturale,
diviene nel p eriodo di c ui stiamo p arlando un f at-
tore di estrema imp ortanza. Dato c he i rap p orti
di c ui ii diritto si oc c up a divengono semp re p i
numerosi e le situazioni c he ric hiedono un tratta-
mento giuridic o semp re p i c omp lic ate, non p i
p ossibile avere una norma semp lic e, def inita, det-
tagliata, p er ogni c aso c he p ossa of f rirsi ad un tri-
bunale, n una f orma f issa ed assoluta p er ogni
negozio giuridic o. Quindi, sotto la guida dei giu-
risti f ilosof i, gli uomini si volgono allo svilup p o
logic o della natura o f orma ideale delle situa-
zioni e alle idee etic he di c i c he la buona f ede
o la buona c osc ienza esigono nei p artic olari
rap p orti o negozi. Il diritto rigido, ap p oggiandosi
alla norma ed alla f orma, non d alc una imp or-
tanza all'intento. Le p arole raggiungono l'ef f etto
in modo del tutto indip endente dal p ensiero c he
sta dietro di loro. Ma guando i giuristi c ominc ia-
rono a rap p resentare e ad insegnare qualc osa di
p i c he la tradizione di una c lasse o di una p ro-
f essione, guando essi c ominc iarono ad essere in-
12 0
LARESPONSABILITA
f luenzati, dalla f ilosof ia, ad abbandonare i sistemi
p uramente mec c anic i e a valutare le c ose p er
mezzo della ragione p iuttosto c he p er mezzo della
volont arbitraria, l'ac c ento si sp ost dalla f orma
alla sostanza, dalla lettera allo sp irito e all'intento.
La legge sc ritta f u c onsiderata solo c ome la f or-
mulazione, da p arte del legislatore, di un p rinc i-
p io di diritto naturale. Non erano p i i verba c he
erano ef f ic ac i, c ome al temp o di quel diritto ri-
gido c he aveva ereditato la f ede p rimitiva nel p o-
tere delle p arole, quasi f ossero f ormule di un in-
c antesimo dotate di f orza magic a. Era, in questo
p eriodo, determinante la ratio juris c he trasc en-
deva le p arole e le f ormule. Cosi in questo p e-
riodo anc he la norma tradizionale non f u p i c on-
siderata una f ormula magic a sc op erta dai nostri
p adri. Essa f u ritenuta l'esp ressione c onsuetu-
dinaria di un p rinc ip io di diritto naturale. Si-
milmente il negozio f ormale non f u p i c onside-
rato un atto di magia p rivata, adop erata p er c rea-
re c on inc antesimi la resp onsabilit giuridic a.
Fu il manif estare, in verte ric onosc iuta giuridic a-
mente, l'intento di f are c i c he la ragione e la
buona f ede ric hiedono in una data situazione.
Quando f orma ed intento c onc orrono, c olui c he
ha f atto la p romessa deve risp onderne. Quando la
f orma usata non esp rime, o va oltre l'intenzione,
o il p rodotto di una intenzione ap p arente ma
non reale, c olui al quale era stata f atta la p ro-
messa non deve arric c hirsi ingiustamente a sp ese
di c olui c he aveva f atto la p romessa, sulla sola
base della f orma. Per di p i vi era il dovere di
12 1
ROSCOE POUND
f are c i c he la buona f ede ric hiedeva e non p i
di stare esattamente alla lettera della p romessa.
E anc he se non vi f osse stata alc una p romessa
esp ressa, vi p otevano essere obblighi imp lic iti nel
rap p orto, o situazione, o negozio, c onsiderati c ome
emergenti dalla buona f ede, e uno p oteva essere
tenuto ad un c omp ortamento standard p er il solo
f atto c he un uomo giusto e diligente, nel p ieno
p ossesso delle sue f ac olt, avrebbe agito c osi. Tale
il modo di p ensare del p eriodo c lassic o del di-
ritto romano, modo di p ensare c he strettamente
solidale c on il f enomeno dello svilup p o indip en-
dente del p ensiero giuridic o al sorgere del p eriodo
dell'equit ed all'atto dell'assorbimento del diritto
c ommerc iale nel common lazo.
Fu f ac ile adattare al nuovo p ensiero le due c a-
tegorie del delitto e della p romessa f ormale, c he
erano state tramandate dall'ep oc a del diritto
stretto o rigido. Il delitto tip ic o ric hiedette il do-
lus, l'intenzione di ledere una p ersona o le so-
stanze altrui. La
culpa aquiliana, nella quale la
c olp a non si estendeva all'attentato intenzionale,
uno svilup p o giuridic o equitativo. Quindi, allor-
c h il giuridic o venne identif ic ato c on il morale,
e tale identif ic azione una c aratteristic a p rimaria
di questo stadio, l'elemento signif ic ativo nel de-
litto sembr essere il dovere morale di rip arare
un'of f esa c ausata da una lesione intenzionale. n
p rec etto giuridic o f u :
alterum non laedere. Anc he
il dovere di ademp iere una p romessa intenzionale
sembrava f ondarsi sulla qualit morale inerente
ad una p romessa, c he la rendeva intrinsec amente
LARESPONSABILITA
obbligatoria p er un uomo giusto. I1 p rec etto giu-
ridic o f u: suum cuique tribuere. Cosi la resp on.
sabilit sembr disc endere dall'azione intenzionale
sia sotto f orma di lesione c he sotto f orma d'ac -
c ordo. Le f onti naturali della resp onsabilit
erano il delitto e il c ontratto. Ogni altra f onte era
assimilata all'una o all'altra di queste. La resp on-
sabilit senza la c olp a f u un quasi- delitto. La re-
sp onsabilit p er ingiusto arric c himento, basata sulla
buona f ede, f u un quasi- c ontratto. Il p roblema
c entrale divenne quello di determinare le c onse-
guenze, dal p unto di vista della buona f ede, di
un'azione intenzionale.
Nel XIX sec olo la c onc ezione sec ondo c ui la
resp onsabilit trova il suo f ondamento nell'intento,
ap p are in f orma metaf isic a p iuttosto c he etic a. Ii
diritto c onc ep ito c ome realizzazione dell'idea di
libert ed esiste al f ine di realizzare la libert in-
dividuale p i amp ia p ossibile. La libert identi-
f ic ada c on la libera volont in azione. Quindi
c omp ito dell'ordinamento giuridic o il dare la p i
amp ia p rotezione p ossibile alla volont dic hiarata,
e non imp orre alc un obbligo, tranne c he al f ine
di dar ef f etto alla volont o c onc iliare la volont
dell'uno c on la volont dell'altro p er mezzo di
una legge universale.
Quella teoria p ositiva e c reativa p er c ui la
resp onsabilit si svilup p ava sulla base dell'inten-
zione, divenne una teoria negativa, restrittiva, p er
c ui non vi resp onsabilit senza c he vi sia stata
azione intenzionale. La resp onsabilit p oteva di-
sc endere solo dalla c ondotta c olp evole o dagli ob-
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ROSCOE POUND
blighi assunti. La volont individuale astratta era
il p unto c entrale della teoria della resp onsabilit.
Se inc ontrovertibili norme p ositive ritenevano re-
sp onsabile un soggetto di f atto esente da c olp a, la
sp iegazione era c he quel soggetto veniva rite-
nuto o p resunto c olp evole, dato c he la p re-
senza di resp onsabilit giuridic a era c onsiderata
p rova della c olp evolezza. Se egli non si era real-
mente assunto un obbligo ep p ure p rec etti giuridic i
inc ontrovertibili e p ositivi lo tenevano resp onsa-
bile, c i era p erc h egli era entrato in qualc he
rap p orto o aveva eserc itato qualc he p rof essione in
c ui era imp lic ita una p romessa p roduttiva di ta-
le ef f etto, o si era trovato in qualc he situazione in
c ui tale ef f etto era imp lic ito : l'imp lic azione
era dedotta dalla resp onsabilit. Le basi della re-
sp onsabilit erano la c ondotta c olp evole e il ne-
gozio giuridic o, e p erc i, mediatamente, la vo-
lont. Il c onc etto f ondamentale della teoria della
resp onsabilit era il c onc etto di atto , c io di
una manif estazione esterna di volont.
diritto romano e il diritto inglese c omin-
c iano c on una serie di quelli c he si p otrebbero
c hiamare delitti o illec iti nominati. Nel delitto
romano c 'erano il furtum (sottrazione), la rapina
(sottrazione violenta) e l'iniuria (attac c o intenzio-
nale alla p ersona). Tutti imp lic avan o il dolus,
c io l'elemento intenzionale. La lex Aquilia ag-
giunse il damnum injuria datum, c io l'illec ita
of f esa alla p rop riet. Pi tardi f urono aggiunti
quelli c he p otrebbero esser c hiamati i delitti f on-
dati sull'equit, e c io dolus e metus. Anc he questi
12 4
LARESPONSABILIT
p resentavano l'elemento dell'atto intenzionale, ed
il delitto di dolus p rende il suo nome nel diritto ro-
mano dal disviamento intenzionale c he lo c aratte-
rizza c os c ome la trulla [deceit] nel diritto ingle-
se. Nel damnum injuria datum l'evoluzione giuri-
dic a c i mostra una p i amp ia c onc ezione della
c olp a, distinta dalla lesione intenzionale; e la
culpa aquiliana, c io una c olp a c he rec a of f esa alla
p rop riet e nei c onf ronti del c ui autore il dan-
neggiato p oteva agire sulla base della lex Aquilia,
f orni ii modello al diritto moderno. Tutti questi
delitti o illec iti nominati p ossono essere adattati
alla teoria della volont, c ome ap p unto i sistema-
tic i moderni f anno regolarmente. Ma la resp onsa-
bilit nossale p er l'of f esa arrec ata da un f anc iullo.
da uno sc hiavo, da un animale domestic o, non si
adattava ad essa, n la resp onsabilit senza c olp a
del p adrone della nave, del taverniere o dello sta-
bulario. La resp onsabilit p er un'of f esa arrec a-
ta da un f anc iullo, da uno sc hiavo, da un ani-
male domestic o era f atta valere p eraltro c on
un'azione normale, ad analogia dell'azione uti-
lizzabile p er la stessa of f esa se essa f osse stata
arrec ata dal c onvenuto p ersonalmente. Proc es-
sualmente, quindi, essa sembrava resp onsabilit
p er un delitto c he imp lic ava attac c o intenzionale,
ed era in oltre p ossibile dire c he la c olp a c onsisteva
nel non ayer trattenuto c olui c he aveva arrec ato
l'of f esa, p er quanto la c olp a non dovesse essere di-
mostrata n l'assenza di c olp a p otesse avanzarsi
c ome dif esa. C'era c olp a p erc h vi era resp onsabi-
lit, p oic h tutta la resp onsabilit deriva da c olp a.
12 5
ROSCOE POUND
Questa c irc olarit molto c omune nel ragiona-
mento giuridic o. Similmente, nel c aso della re-
sp onsabilit oggettiva del p adrone della nave, del
taverniere e dello stabulario, gli sc rittori p ote-
vano af f ermare c he la loro c olp a c onsisteva nel
non avere servi adatti, p er quanto anc he in questo
c aso la c olp a non avesse bisogno di essere p rovata
n p oteva la manc anza di c olp a essere f atta valere
c ome dif esa. Poic h p roc essualmente resp onsabilit
del tip o di quella test ac c ennata sorgevano da
azioni c he miravano alla disc ip lina di f atti p re-
senti in c asi p artic olari, i giuristi dap p rima le c on-
siderarono insieme ad altre f orme di resp onsabi-
lit non derivanti, di f atto, da atti intenzionali
e f atte valere, c on azioni in factum, c ome ob-
bligazioni sorgenti da f attisp ec ie p artic olari (obli-
gationes ex variis causarum figuris). Pi tardi
f urono c hiamate obbligazioni da quasi- delitto e
c osi sono designate nella quadrip artita c lassif ic a-
zione delle Istituzioni. Buc kland ha f atto notare c he
n quasi tutte le f igure di resp onsabilit c omp rese
nelle Istituzioni sotto il quasi- delitto, v' la resp on-
sabilit p er l'op erato di un altro, sp ec ialmente p er
il p rop rio servo, c ome nelle azioni nossali, nel-
l'actio de deiectis et effusis (p er c ose gettate dagli
edif ic i sulle strade) e nell'actio de recepto c ontro
un taverniere. In altre p arole, in questi c asi si
era tenuti resp onsabili senza c onsiderazione della
c olp a p er of f ese ac c identali derivanti dall'eserc izio
di c erte imp rese o p rof essioni, op p ure p er non
ayer imp edito danni p rovoc ati da entit p otenzial-
mente p eric olose di c ui si ha il p ossesso.
12 6
LARESPONSABILITA
diritto moderno ha abbandonato tanto i de-
litti nominati c he i quasi- delitti non ritenendo si-
gnif ic ativa tale c lassif ic azione. Il Codic e c ivile f ran-
c ese trasf use l'idea della culpa aquiliana in una
teoria generale della resp onsabilit da delitto, di-
c endo: Ogni atto di un uomo c he c ausi danno
ad un altro obbliga il c olp evole a risarc ire
il
danno . In altre p arole, la resp onsabilit deve
essere f ondata su di un atto , e questo atto deve
essere c olp evole . Gli elementi erano l'azione,
la c olp evolezza, la c ausalit e il danno. Questa
semp lic e teoria della resp onsabilit derivante dal-
l'aver c olp evolmente c agionato il danno fu ac c et-
tata universalmente dai giuristi c ontinentali f ino
alla f ine del XIX sec olo ed anc ora oggi la teoria
ortodossa. Rip resa dagli sc rittori c he si oc c up arono
dell'illec ito c ivile nella sec onda met di quel se-
c olo, essa ebbe molta inf luenza sul diritto anglo-
americ ano. Ma ac c anto a questa f ormulazione ge-
nerale il c odic e f ranc ese c onserv la resp onsabilit
senza c olp a derivata dalle azioni nossali, p er c ui
i genitori ed i maestri sono tenuti p er i danni
arrec ati dai minori sotto la loro sorveglianza, i
c ap i- bottega p er quelli dei loro ap p rendisti, i da-
tori di lavoro p er quelli dei loro dip endenti e
c oloro c he hanno la sorveglianza di animali p er
i danni da questi p roc urati. Esso stabiliva anc he
una resp onsabilit oggettiva p er i danni c ausati
da una res ruinosa, resp onsabilit c he derivava
dalla cautio damni infecti dei Romani. Nel c aso
dei genitori, dei maestri e dei c ap i- bottega c ' sol-
tanto la p resunzione della c olp a. Essi p ossono sot-
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ROSCOE POUND
trarvisi, dimostrando in modo p ositivo la loro
manc anza di c olp a e c he l'ac c aduto non p oteva
essere p revenuto dalla loro diligenza. Nel c aso dei
datori di lavoro non era ammessa nessuna p rova
liberatoria. La resp onsabilit era oggettiva. Nel
c aso di danni p rovoc ati da animali, c olp a della
vittima, inc idente inevitabile e vis maior p otevano
essere dimostrati a disc olp a. Nel c aso di una res
ruinosa non c 'era alc una p resunzione di c olp a, ma
se la c ostruzione c adeva o p rovoc ava danni p er
un suo dif etto o p er manc anza di rip arazione, il
p rop rietario era f atto resp onsabile in modo asso-
luto e non p oteva dimostrare di non avere c ono-
sc iuto il dif etto e di non avere avuto ragione di
sosp ettarlo, o c he non era in suo p otere di p re-
venire la c aduta della c ostruzione.
Come si vede, il diritto f ranc ese si avvic in
molto ad uno sc hema logic amente c oerente, nel
c amp o dell'illec ito, della resp onsabilit c ome na-
sc ente da c olp a e della resp onsabilit c ivile c ome
nasc ente solo da c olp a. La resp onsabilit del da-
tore di lavoro rimaneva assoluta e la resp onsabi-
lit p er gli animali p oc o meno c he assoluta. Per
il resto c 'era in c erti c asi l'onere della p rova c he
non v'era stata c olp a, il c he lasc iava dip endere
la resp onsabilit dalla c olp a p resunta se la man-
c anza di c olp a non era dimostrata. Non di meno,
questo, c he era il tentativo p i dec iso di f ar deri-
vare la resp onsabilit da illec ito esc lusivamente
dalla c olp evolezza, di rendere l'iliec ito un c orolla-
rio della c olp a e soltanto della c olp a, risult insuf -
f ic iente p er il c omp leto raggiungimento del suo
12 8
LARESPONSABILITA
f ine. Autori f ranc esi rec enti non esitano ad af f er-
mare c he il tentativo deve essere abbandonato e
c he una nuova teoria della resp onsabilit c ivile
deve essere elaborata.
Frattanto la stessa tendenza ad allontanarsi
dalla semp lic e teoria della resp onsabilit derivante
da una c olp evole c ausazione di danno, si af f er-
mata altrove sul c ontinente. Il Binding ha sotto-
p osto il p rinc ip io della c olp a ad un esame
minuto e sulle sue orme quel p rinc ip io stato
resp into generalmente dai giuristi tedesc hi e sviz-
zeri.
Anc he nel common lazo, stato detto, si c o-
minc ia c on una lista di illec iti nominati, c io as-
sault (aggressione), battery (p erc osse), imprison-
ment (sequestro di p ersona), trespass on chattels e
on lands (violazione del diritto di p ossesso su beni
mobili e immobili), conversion (ap p rop riazione
indebita, e talora anc he f urto), deceit (trulla o ta-
lora vare f attisp ec ie di f rode), malicious prosecu-
tion (f alsa denunc ia), slander (c alunnia), libel
(dif f amazione), c he si svilup p arono dalla action
of trespass e dalla action of trespass on the case.
Essi tutti, tranne il trespass on lands, il trespass
upon possession of chattels, e la conversion sono
nec essariamente dolosi. I1 trespass on lands, il tres-
pass on chattels e la conversion non p ossono
essere c onsiderati solo dal p unto di vista della vio-
lazione dell'interesse generale alla sic urezza, ma
devono essere c onsiderati in relazione alle idee
dominanti in terna di p rop riet. L'interesse soc iale
alla sic urezza degli ac quisti ric hiede c he si p ossa f a-
12 9
ROSCOE POUND
re af f idamento sul f atto c he gli altri si tengano Ion-
tani dalle nostre terre e non molestino i nostri
beni mobili; c he essi c ap isc ano da s ed a loro
risc hio dove si troyano o di c hi sono i beni mobili
c on i quali hanno a c he f are. Ma anc he in quest
c asi vi deve essere un c omp ortamento sp ec if ic o.
Se non c ' azione non c ' resp onsabilit. A questi
atti illec iti nominati, c iasc uno c on le sue norme
sp ec iali derivate dal p eriodo del diritto stretto, noi
aggiungemmo un nuovo motivo di resp onsabilit,
c io la negligenza, c he trova il suo f ondamento
non nel dovere di risp ondere di un c omp orta-
mento intenzionalmente lesivo, ma nel dovere di
risp ondere dei danni c he si sono c agionati venendo
meno ad uno standard giuridic o di c ondotta c he
regola le azioni p ositive. Alc uni, p er yero, c erc a-
rono di teorizzare un illec ito da negligenza , in-
tendendolo c ome un illec ito nominato. Ma ben
p resto si ric onobbe c he la negligenza sta ala base
di una f igura di resp onsabilit p er manc ata ap p li-
c azione di uno standard di c ondotta, e non c on-
f igura un p artic olare tip o di illec ito c he p ossa
esser p osto ac c anto all'aggressione o al sequestro
di p ersona. Pi tardi, c ol sorgere di dottrine c on-
c ernenti ii danno rec ato a rap p orti vantaggiosi,
divenendo p alese la inettitudine del c onc etto di
negligenza a f ondare la resp onsabilit p er tutti
i danni non intenzionali di c ui ii diritto c omin-
c iava ad oc c up arsi, svilup p ammo un numero in-
def inito di illec iti innominati. Oggi, c on la sc om-
p arsa delle antic he dif f ic olt p roc edurali, non vi
ragione di non generalizzare, c ome f ec e il diritto
130
LARESPONSABILITA
c ivile al p rinc ip io del sec olo sc orso; e una tale
generalizzazione f u inf atti tentata nell'ultimo terzo
del XIX sec olo. Divenne ortodosso nel common
lawdire c he la resp onsabilit un c orollario della
c olp a. In quanto norme dal common law imp o-
nevano una resp onsabilit senza c olp a, esse ven-
nero dette ec c ezioni storic he ed alc uni dei nostri
tribunali, sotto l'inf luenza di questa teoria, dimo-
strarono una c erta p rop ensione ad abrogarle. La
resp onsabilit senza c olp a p er azioni di servi e
dip endenti f u ric onc iliata c on questa teoria p er
mezzo della f inzione della rap p resentanza , esp o-
sta molto temp o f a dal giudic e Holmes e dal Dr.
Baty. In ultimo si arriv al p unto c he l'inesistenza
di una resp onsabilit non ac c omp agnata da c olp a
f osse un p rinc ip io non solo del common law ma
anc he del diritto naturale, e c he qualsiasi imp o-
sizione legislativa di tale resp onsabilit f osse in s
arbitraria ed illogic a, e quindi inc ostituzionale.
Fondandosi su questa teoria la Corte d'ap p ello di
New York ritenne inc ostituzionale la legislazione
c he imp one all'imp renditore il risarc imento dei
danni oc c orsi in seguito ad inc identi sul lavoro; ed
una minoranza della Corte Sup rema degli Stati
Uniti anc ora nel 1919 p roc lam lo stesso p rinc ip io.
A c ausa delle sue imp lic azioni p er il diritto
c ostituzionale, p er via dell'ac c resc iuta f requenza
di una legislazione c he imp one resp onsabilit ob-
biettive nei c asi di eserc izio di taluni tip i di im-
p resa, nei c asi di attivit p eric olose ed in situazio-
ni nelle quali si senta c he il danno deve essere
subito da tutti e non ac c ollato alo sf ortunato
131
ROSCOE POUND
individuo a c ui ac c ade di essere danneggiato,
il
f ondamento della resp onsabilit p er danno di-
venuto un p roblema imp ortante, anc he al di l
dell'immediato diritto dell'illec ito. t, una questio-
ne p ratic a di p rimaria imp ortanza, c ome p ure
un'interessante questione teoric a se si debba ge-
neralizzare tutta la nostra disc ip lina della resp on-
sabilit p er danno mediante l'unic o sistema della
resp onsabilit p er c olp a e soltanto p er c olp a (c ome
i f ranc esi c erc arono di f are e c ome noi p ure ten-
tammo p i tardi sotto la loro inf luenza), o se
invec e si debba ammettere un'altra f onte di re-
sp onsabilit da delitto ac c anto a quella p er c olp a,
c ome il diritto f ranc ese f a in p ratic a e c omin-
c ia a f are anc he in teoria e c ome il nostro di-
ritto ha gi f atto nella p rassi. Inf atti nel nostro
diritto attuale si p ossono c ogliere subito tre tip i
di resp onsabilit da delitto: 1) resp onsabilit p er
danno intenzionale; 2 ) resp onsabilit p er danno
c olp oso non intenzionale; 3) in c erti c asi resp on-
sabilit p er danno non c olp oso e non intenzionale.
I p rimi due si adattano alla dottrina della esc lu-
sione di una resp onsabilit senza c olp a, ma il terzo
no. Noi dobbiamo o stigmatizzare i c asi del terzo
tip o c ome anomalie storic he da c ui gradualmente
dobbiamo liberarc i, o rivedere le nostre nozioni
di resp onsabilit p er danni. Ric ordiamoc i c omun-
que c he solo verso la f ine del XIX sec olo hanno
c ominc iato a c hiarirsi le nostre idee in tema di
negligenza e c he, p rima c he c i f ossimo c onvinti
c he la resp onsabilit senza c olp a era
common law
ortodosso, la p i alta Corte inglese aveva gi esteso
132
LARESPONSABILITA
il c amp o della resp onsabilit assoluta c on la de-
c isione in Rylands c. Fletcher. Noi non stiamo di-
sc utendo, p erc i, un dogma da lungo temp o sta-
bilito nell'amministrazione della giustizia anglo-
americ ana, guando c i domandiamo se la teoria
c onsiderata ortodossa dall'ultima generazione sia
soddisf ac ente c ome c onstatazione analitic a del di-
ritto p ositivo o c ome dottrina f ilosof ic a su c ome
dovrebbe essere il diritto. Io c redo c he non sia
n una c osa n l'altra.
Sup p onete c he, invec e di p rendere lo sp unto
dalla libera volont individuale, noi p rendessimo
le mosse dai bisogni o dalle esigenze c he si mani-
f estano nella soc iet c ivile, c io, c ome si detto,
dai suoi p ostulati giuridic i. Ritengo c he uno di
questi p ostulati, sul quale p ossiamo essere tutti
d'ac c ordo, c he nella soc iet c ivile gli uomini de-
vono p oter ritenere c he altri non rec heranno loro
un'of f esa intenzionale, c he altri non p erp etreranno
c ontro di loro un attac c o intenzionale. Il selvaggio
deve stare in guardia, evitare di sc op rirsi ed an-
dare armato. L'uomo c ivile ritiene c he nessuno
lo attac c her e c osi p roc ede tra i suoi simili ap er-
tamente e senza armi, oc c up andosi dei suoi inte-
ressi in una c omunit in c ui vige una minuta di-
visione del lavoro. Altrimenti non c i sarebbe al-
c una divisione del lavoro all'inf uori della dif f e-
renziazione degli uomini a sec onda se siano o meno
in et di c ombattere, c ome vediamo nelle soc iet
p rimitive. Dap p ertutto si devono f are i c onti, in
p rimo luogo, c ol dolus. 11sistema di delitti nomi-
133
12 .
ROSCOE POUND
nati o di danni nominati p roc ede da questo p o-
stulato tanto nel diritto romano c he nel nostro.
Un altro di questi p ostulati non f orse quello
p er il quale nella soc iet c ivile gli uomini devono
p oter ritenere c he i loro simili hanno l'obbligo,
allorc h c omp iono azioni p ositive (c io non omis-
sive), di f arlo c on la debita attenzione, c io c on
l'attenzione c he l'ac c ortezza ordinaria ed il senso
morale della c omunit esigono, e c on la c onsidera-
zione delle c onseguenze c he p ossono essere ragio-
nevolmente p revedute? Un tale p ostulato il f on-
damento della culpa delittuosa (servendoc i del ter-
mine culpa in senso stretto), e della nostra dot-
trina della negligenza. Nel diritto romano, c ome
nel nostro diritto, si f ec ero tentativi p er svilup p are
c ontrattualmente questo p ostulato. Se in un ne-
gozio imp lic ante la buona f ede, c io in una tran-
sazione giuridic a non f ormale, nel c omp ortamento
di una delle p arti veniva meno l'op erato al quale
l'altra p arte aveva diritto sec ondo l'op inione degli
uomini p robi c he si asp ettavano c he la p rima
agisse in c onf ormit, c 'era culpa c ontrattuale; c 'era
la violazione di una p romessa c ontenuta nel ne-
gozio e c 'era, c onseguentemente, resp onsabilit.
Noi abbiamo mutuato qualc osa da tale modo di
p ensare dei Romani p er quanto c onc erne la disc i-
p lina delle vare f attisp ec ie del dep osito e della c u-
stodia [bailments]
e quindi in questa materia p en-
siamo indif erentemente in termini di illec ito o
in termini di c ontratto p er quanto, storic amente,
l'azione imp iegata p er tali c asi sia un'azione da
delitto. Anc he in altri c asi il nostro diritto c erc
134
LARESPONSABILITA
p er un c erto temp o di svilup p are questo p ostu-
lato sotto il p rof ilo c ontrattuale ric orrendo ad
un'imp lic ita p romessa di usare abilit , p er la
quale p romessa si sarebbe dovuto risp ondere se
questa abilit non si f osse adeguata a quella c he
lo standard giuridic o di c ondotta p ositiva ric hie-
deva nelle c irc ostanze. Anc he negli Year Books,
una p romessa, imp lic ita nell'intrap rendere c erte
attivit o p rof essioni, di adop erare l'abilit o la
diligenza c he l'attivit o la p rof essione esigono,
sp esso c onsiderata il f ondamento della resp onsa-
bilit. Ma qui il f ondamento della resp onsabilit
deve ritrovarsi in un rap p orto. La f inzione della
p romessa di usare abilit o diligenza, imp lic ita in
un rap p orto o in una p rof essione, un modo giu-
ridic o di dire c he uno, il quale stabilisc a c on un
altro un determinato rap p orto o abbia a c he f are
c on c hi eserc ita una p rof essione, giustif ic ato nel
p resumere l'abilit e la diligenza c he in essa sono
ordinariamente imp lic ite, c osi c he il diritto ob-
bliga c oloro c he entrano in quel rap p orto o c he
eserc itano quella p rof essione, a quel determinato
standard, al f ine di salvaguardare la sic urezza ge-
nerale. In breve, imp lic ito un p ostulato della
soc iet c ivile diverso dal p rec edente, sebbene n-
timamente c onnesso.
Vale la p ena di f are una breve digressione p er
dire c ome tutto c i dimostri quanto p oc o le c ate-
gorie storic he dell'illec ito e del c ontratto rap p re-
sentino qualc osa di essenziale e di imp resc indibile
p er il p ensiero giuridic o o ad esso inerente. Austin
p ensava c he la distinzione delle obbligazioni (o
135
o
o

o
o
o
o
)
o
e
o
o
o
o
1
ti
o
u
o
o
ROSCOE POUND
dei doveri c orrisp ondenti a diritti nei c onf ronti di
p ersone sp ec if ic atamente determinate) in obbliga-
zioni c he sorgono da c ontratto, obbligazioni c he
derivano da illec ito e obbligazioni c he derivano
da f atti inc identali c he non sono n c ontratti
n illec iti , f osse una distinzione nec essaria ,
senza la quale non p oteva essere c onc ep ito un
sistema di diritto evoluto in una c omunit p ro-
gredita . Questo nec essario sc hema sistema-
tic o, c he deve essere una p arte c ostitutiva di
qualunque sistema giuridic o evoluto, non c he
la divisione romana in obbligazioni ex contractu,
obbligazioni ex delicto e obbligazioni ex variis
causarum figuris, in c ui la terza c ategoria ovvia-
mente c omp osita. Nel c erc are di c ostringere il no-
stro diritto in questo sc hema nec essario, noi tro-
viamo c he tre tip i di c asi devono rientrare nella
terza c ategoria: a) doveri o resp onsabilit c he il
diritto f a disc endere da un rap p orto; b) obblighi
imp osti dal diritto p er p revenire un indebito arric -
c himento; c ) obblighi imp lic iti in un uf f ic io o in
una p rof essione. Nella terza di queste c ategorie
la nostra p roc edura anglo- americ ana c onsente di
agire o ex delicto o ex contractu. Nella sec onda
il nostro diritto qualc he volta si avvale di una c on-
c ezione sec ondo c ui da un trust imp lic ito deriva
un diritto reale. Per quanto riguarda i doveri
della p rima c ategoria, essi sono talvolta p ositiva-
mente sanzionati c on la c onc essione di p oteri giu-
ridic i o negativamente non limitando giuridic a-
mente i p oteri naturali, c ome nel diritto di f ami-
glia, dove la moglie p u usare il c redito del marito
136
LARESPONSABILITA
p er il p rop rio mantenimento, e c ome guando il
diritto non interviene allorc h i genitori diano
una ragionevole p unizione al f anc iullo. Dob-
biamo dire f orse c he queste divergenze del nostro
diritto dai dogmi del diritto romano sono inc on-
c ep ibili o c he, a c ausa di esse, il nostro diritto
non maturo o non si evoluto quanto lo
ric hiederebbe una soc iet p rogredita ? O dob-
biamo dire c he Austin deriv le sue idee sistema-
tic he non dallo studio sc ientif ic o del diritto in-
glese ma da quello del diritto romano c he egli
aveva c omp iuto in una universit tedesc a ? Dob-
biamo dire c he non p ossiamo immaginare c oe-
rentemente un sistema di diritto c he p ermetta
di f ar valere taluni diritti di garanzia o ex contrac-
tu o ex delicto indif erentemente, c ome f a il nostro
diritto, o c he vada oltre ed ap p lic hi la misura del
danno, p rop ria dei danni c ontrattuali, anc he alla
resp onsabilit ex delicto, c ome f a il diritto del
Massac husetts ? Basta c on questi disc orsi. Qui non
c i troviamo di f ronte ad una distinzione nec essa-
ria. Essa p iuttosto c i c he Austin c hiama : una
nozione invadente , c he si ritrova generalmente
nelle idee sistematic he p rop rie dei sistemi giuri-
dic i derivati dai testi romani. Il diritto romano
p u avere una c onc ezione c ontrattuale della obbli-
gazione ex delicto, c onsiderando il delic to c ome
qualc osa c he d origine ad un debito, e il common
law
p u avere una c onc ezione delittuale delle re-
sp onsabilit da c ontratto, p ensando in termini di
risarc imento di danni p er la violazione di una p ro-
messa, senza c he vi sia molta dif f erenza
4
CUPSCD E
137
mEs.TR Ac
,111 ."
ROSCOE POUND
tati f inali. Le c ose f ondamentali non sono le no-
zioni di illec ito e di c ontratto, ma sono invec e le
giustif ic ate p revisioni c irc a il modo nel quale gli
uomini agiranno nella soc iet c ivile in molte di-
verse situazioni, di c ui ii ledere altri e l'imp egnarsi
c on altri non sono c he due tip i c omuni.
Ritornando al nostro sec ondo p ostulato, c io
quello della ragionevole diligenza da c ui devono
essere c aratterizzati i c omp ortamenti p ositivi, si
p u notare c he nella soc iet di oggi esso non
meno f ondamentale del p ostulato sec ondo c ui non
vi deve essere lesione intenzionale. L'aggressione
la p rinc ip ale se non l'unic a f orma di c ondotta
antisoc iale in una soc iet p rimitiva. Inf atti uno
sc rittore grec o di diritto e di p olitic a del V sec olo
a. C. non c onosc eva altra materia di p rec etti giu-
ridic i. Ma c on lo svilup p o della mec c anic a e c on
il c onseguente aumento delle p ossibilit dell'azione
umana, la sic urezza generale viene ad essere mi-
nac c iata in misura uguale tanto dal modo c on c ui
uno f a una c osa quanto dal (atto c he egli la f ac c ia.
La manc anza di attenzione diviene p er la sic urezza
generale una f onte di p eric olo semp re p i seria
e p i f requente. Quindi la serie dei delitti nomi-
nati c he ric hiedono il dolus viene c omp letata da
una teoria della culpa. Quindi una serie di illec iti
nominati, c aratterizzati dall'aggressione intenzio-
nale, c omp letata dalla resp onsabilit p er negli-
genza e questa diviene in p ratic a la p i imp ortante
f onte di resp onsabilit giuridic a.
E non siamo c ostretti a ric onosc ere anc he un
terzo p ostulato, c io c he gli uomini debbono p oter
138
LARESPONSABILITA
ritenere c he altri, c he detengono c ose o c reano si-
tuazioni o si servono di mezzi c he p ossono sf uggire
al c ontrollo e rec are danno, debbano sorvegliare
c ose, situazioni e strumenti e mantenerne l'azione
entro debiti c onf ini ? Prop rio c ome noi non p os-
siamo ef f ettivamente tener dietro al nostri diversi
interessi in una soc iet in c ui si resa nec essaria
una minuta divisione del lavoro, se dobbiamo stare
c ortantemente in guardia c ontro le aggressioni
o la manc anza di p revidenza del nostro vic ino,
c osi il nostro c omp lesso ordine soc iale, basato sulla
divisione del lavoro, non p u f unzionare ef f etti-
vamente se c iasc uno di noi trova ostac oli nell'esp li-
c azione delle sue attivit p er la p aura c he qualc he
c osa, a c ui ii suo vic ino d ric etto o c he tiene
p resso di s, p ossa inf rangere il suo c ontrollo o
sf uggirgli di mano. V' p eric olo p er la sic urezza
generale non soltanto in c i c he gli uomini f anno
e nel modo in c ui lo f anno, ma anc he in c i c he
essi omettono di f are, nel non c ontrollare c ose c he
detengono o strumenti di c ui si servono, c he p os-
sono rec are danno se non strettamente c ontrollati.
La sic urezza generale minac c iata sia dalle aggres-
sioni intenzionali, sia dalle azioni p ositive c he non
hanno il riguardo dovuto agli altri, sia inf ine dal
dar ric etto e dal detenere c ose e c omp iere azioni
c he p ossono sf uggire o esorbitare e c ausar danni.
Da questo p unto di vista il f ondamento ultimo delle
resp onsabilit p er delitto l'interesse soc iale nella
sic urezza generale. Questo interesse minac c iato
o violato in tre modi: 1) aggressione volontaria;
2 ) azione c omp iuta c on negligenza; 3) omissione
139
ROSCOE POUND
nel c ontrollare c ose p otenzialmente p eric olose c he
uno detiene, o strumenti p otenzialmente p eric olosi
di c ui uno si serve.
Queste tre minac c e rec ate all'interesse nella
sic urezza generale c ostituisc ono p erc i i f onda-
menti immediati della resp onsabilit ex delicto.
Casi c ontroversi di resp onsabilit senza c olp a
imp lic ano ii terzo p ostulato. I sistematic i
yero non hanno trovato dif f ic olt nel c onc i-
liare la disc ip lina della negligenza c on la teoria
della resp onsabilit p er f atto volontario e c on la
dottrina c he esc lude la resp onsabilit senza c olp a.
Pure, essi devono usare il termine c olp a in senso
un p o' f orzato, p er f ar si c he le nostre norme sulla
negligenza c on il loro standard oggettivo della de-
bita attenzione, o c asi romani di resp onsabilit
p er culpa giudic ata sec ondo uno standard astratto,
p ossano venir ric ondotti ad una qualunque teoria
della c olp a morale. La dottrina della resp onsabi-
lit p er c olp a, e soltanto p er c olp a, ha le sue ori-
gini nel p eriodo dell'equit e del diritto naturale,
guando l'elemento morale e quello giuridic o si
identif ic ano, e signif ic a c he si risp onder di of f ese
c he c onseguono ad una c ondotta moralmente bia-
simevole. Come dic e Ames, lo standard amorale
dell'agire a p rop rio risc hio sostituito dalla do-
manda : l'atto era biasimevole ? . Ma l'atto
davvero biasimevole p er il f atto c he c hi agisc e
ha i rif lessi lenti o naturalmente imp ulsivo
op p ure timido, o f ac ilmente imp ressionabile e
quindi in c aso di nec essit non all'altezza dello
standard rap p resentato da c ome agirebbe un uomo
140

LARESPONSABILITA
di normale p rudenza in tale situazione sec ondo
il giudizio ex post facto
di dodic i uomini normali
nel rec into della giuria ? Se il termine c olp e-
vole non f osse qui usato in un senso c he p o-
tremmo dire p ic kwic kiano, p ermetteremmo in tali
c asi al c onvenuto di rif erirsi alle sue c ap ac it e
attitudini naturali e di ric hiamarc i all'individua-
lizzazione, e alla c onsiderazione del suo c arattere
e del suo temp eramento e delle c irc ostanze nelle
quali egli agi; c ome direbbe un romanista, noi
ap p lic heremmo un modello c onc reto di
culpa. Ma
c i c he il diritto c onsidera veramente non la
volont c olp evole di quell'uomo, ma il p eric olo
c he deriva alla sic urezza generale dal f atto c he lui,
ed altri simili a lui, agisc ono senza essere in grado
di attenersi alo standard c he p ermette di mante-
nere quella sic urezza. Se egli agisc e, deve c ommi-
surare la p rop ria azione a quello
standard, ed as-
sumersi il risc hio di dover risp ondere di c onse-
guenze dannose. Ogni qualvolta un c aso di negli-
genza ric hiede la dec isa ap p lic azione di uno
stan-
dard
oggettivo, la c olp a una f inzione dogmatic a
nello stesso modo in c ui lo la rap p resentanza
nella resp onsabilit del p adrone p er la c olp a del
suo dip endente. In ogni c aso, le esigenze della teo-
ria volontaristic a c i c onduc ono a nasc ondere la
resp onsabilit indip endente da c olp a, nec essaria
p er mantenere la sic urezza generale, c on la imp u-
tazione di una c olp a a c hi moralmente p u es-
serne esente. Questo non meno yero nei c asi in
c ui noi p arliamo di negligenza imp lic ita .
La c onc iliazione delle resp onsabilit assolute
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1
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ROSCOE POUND
del common law p er la p erdita di c ontrollo delle
c ose c he p ossono sf uggire e rec ar danno, c on la
dottrina della manc anza di resp onsabilit guando
non vi sia c olp a, stata tentata ric orrendo alla
f inzione della negligenza, op p ure c on il c onsiderarle
anomalie storic he c he vanno sc omp arendo, o
c on un'interp retazione ec onomic a c he le sp iega
c ome c onseguenze di un interesse di c lasse c he di-
storc e il diritto, o anc he ric orrendo alla dottrina
sec ondo c ui res ipsa loquitur. Blac kstone si ap p ell
alla p rima di queste dottrine. Un uomo re-
sp onsabile egli disse non soltanto p er la
p rop ria violazione di c onf ine, ma anc he p er quella
del suo bestiame; p oic h, se p er avero tenuto c on
negligenza, esso sc onf inato sulla terra altrui...
questa una violazione di c onf ine nella quale il
p rop rietario deve risp ondere p er danni . Notate
p er c he la negligenza qui una f inzione dogma-
tic a. Nessuna p rova di negligenza ric hiesta dal-
l'attore, n p u il c onvenuto dimostrare c he non
vi era in realt negligenza alc una. La negligenza
determinata dalla resp onsabilit, non la resp on-
sabilit dalla negligenza.
Nel sec olo sc orso si era soliti c onsiderare la
resp onsabilit assoluta p er danni arrec ati da ani-
mali c he sc onf inassero, da animali selvatic i o ani-
mali domestic i di c ui f ossero noti i vizi, c ome
sop ravvivenza, in via di sc omp arire, del vec c hio
obbligo di risarc imento del danno. La dottrina
americ ana riguardo al bestiame c he sc orrazza
liberamente su terre non c oltivate, sembra c on-
f ermarlo. Ma basta guardare sotto la sup erf ic ie
142
LARESPONSABILITA
p er vedere c he la norma inglese f u resp inta
temp oraneamente in Americ a non p erc h f osse
in c onf litto c on il p rinc ip io f ondamentale esc lu-
dente la resp onsabilit senza c olp a, ma p erc h
p resup p oneva l'esistenza di una c omunit stabile,
dove era c ontrario alla sic urezza generale il man-
dar f uori il bestiame a p asc olare : mentre invec e
nelle antic he c omunit americ ane di p ionieri le
terre inc olte c he ap p artenevano a qualc uno e
quelle c he non ap p artenevano a nessuno non si
p otevano distinguere e il p asc olo era sp esso la
risorsa p rinc ip ale del p aese.
La norma del common law, del tutto indip en-
dentemente dal suo f ondamento, f u p er un c erto
p eriodo inap p lic abile alle c ondizioni loc ali. si-
gnif ic ativo c he, guando le c ondizioni c he resero
la norma inap p lic abile c essarono, la norma gene-
ralmente rip rese vigore. In Inghilterra essa in
p ieno vigore, tanto c he il p ossessore di animali
c he violino il c onf ine tenuto a risp ondere p er
i danni derivanti da malattie da essi c omunic ate,
p er quanto non sap esse o non avesse ragione di
sup p orre c he gli animali f ossero ammalati. Una
norma c he p u ristabilirsi ed estendere la sua p or-
tata in questa guisa non c erto moribonda, deve
essere anzi dotata di una f orza c he le deriva dal-
l'assic urare degli interessi soc iali. E non hanno f atto
molto p rogresso i tentativi di alc uni tribunali ame-
ric ani, intesi a limitare la resp onsabilit da com-
mon law, p er danni c ausati da animali c he si sap e-
vano viziosi, al soli c asi di negligenza nella c ustodia.
La maggior p arte della giurisp rudenza americ ana
143
o
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u
ROSCOE POUND
sta c on la norma del common law, e in Inghilterra
la norma stata ap p lic ata sino al p unto di tenere
il p rop rietario resp onsabile nonostante c he l'ani-
male f osse stato sc iolto p er l'atto sc onsiderato di
una terza p ersona. N in questo c aso si sono av-
verate le p redizioni sec ondo c ui il p rinc ip io af f er-
mato nel Rylands c. Fletcher sarebbe sc omp arso
dal diritto in seguito alle distinzioni ed alle ec c e-
zioni c he avrebbero f atto i tribunali, p redizioni
assai c omuni alla f ine del sec olo sc orso. Nel 1914
i tribunali inglesi si rif iutarono di limitare la
ap p lic azione di quella dottrina al p rop rietari c on-
tigui, e da ahora essi l'hanno estesa a semp re nuove
situazioni. Per di p i in Americ a, dove si dic eva
c he quella dottrina era stata dec isamente resp inta,
stata invec e ap p lic ata da p i di un tribunale
nello sc orso dec ennio. Le p i imp ortanti dec isioni
americ ane, nelle quali si dic hiara di resp ingere la
dottrina, non la c omp romettono n c omp romet-
tono il p ostulato di una soc iet c ivile su c ui, c ome
io c redo, essa si basa. Anc he la Corte d'Ap p ello
di New York, esp onente p rinc ip ale della dottrina
c he esc lude la resp onsabilit senza c olp a, ha sta-
bilito una resp onsabilit senza riguardo alla ne-
gligenza nel c aso c he siano p rovoc ate esp losioni.
Una sp iegazione ingegnosa della dottrina del
c aso Rylands c. Fletcher, c he si basa su di una in-
terp retazione ec onomic a della storia giuridic a, ri-
c hiede una maggiore attenzione. Sec ondo tale sp ie-
gazione, i tribunali inglesi erano f ormati da p ro-
p rietari o da giudic i tratti dalla c lasse dei p ro-
p rietari terrieri e la dottrina del c aso Rylands c.
144
LARESPONSABILIT
Fletcher, essendo una dottrina c he tutela gli inte-
ressi dei p rop rietari f ondiari, non venne ac c ettata
dagli artigiani degli Stati Uniti. Ma c onsideriamo
quali Stati ap p lic arono la norma e quali la resp in-
sero. Essa f u ap p lic ata nel Massac husetts nel 1872 ,
nel Minnesota nel 1872 , nell'Ohio nel 1896, nella
Virginia oc c identale nel 1911, nel Missouri nel
1913, nel Texas nel 1916. Essa f u resp inta dal New
Hamp shire nel 1873, dallo stato di New York nel
1873, dal New Jersey nel 1876, dalla Pennsylvania
nel 1886, dalla Calif ornia nel 1895, dal Kentuc ky
nel 1903, dall'Indiana nel 1911, dal Rhode Island
nel 1934. f orse lo stato di New York una c omu-
nit d'artigiani, e il Massac husetts una c omunit
di p rop rietari ? f orse yero c he gli Stati Uniti
c ominc iarono a trasf ormarsi da p aese di artigiani
a p aese di p rop rietari f ondiari verso il 1910, in
modo c he una tendenza ad ac c ogliere quella dot-
trina c ominc i in quel p eriodo, dop o c he essa f u
c ostantemente rif iutata tra il 1873 e il 1896 ?
c aso Rylands c. Fletcher
f u dec iso nel 1867 ed
c onnesso c on il movimento c hiamato dal Dic ey
c ollettivismo, c he egli f a c ominc iare nel 1865.
Quel c aso f u una reazione alla c onc ezione sec ondo
c ui la resp onsabilit solamente un c orollario
della c olp evolezza. Esso limit l'uso della terra
nell'interesse della sic urezza generale. Se questo
giusto, se esso f u un tentativo p er p rendere in
c onsiderazione l'interesse soc iale o la sic urezza ge-
nerale in un p aese ric c o di p op olazione, c i p u
sp iegare la riluttanza c on c ui la dottrina f u dap -
p rima ric evuta negli Stati Uniti, dove le idee dei
145
ROSCOE POUND
p ionieri, adatte ad un p aese agric olo meno p op o-
lato, erano anc ora dif f use alla f ine del XIX sec olo.
Tra le rec enti dec isioni americ ane alc une seguono
il p rinc ip io ac c olto nel R'vlands c. Fletcher, rite-
nendo c he esso esp rima autoritativamente il com-
mon law. Altri c asi si rif anno p iuttosto all'idea c he
la resp onsabilit deriva dalla c olp a. Tanto negli
stati agric oli c he negli stati industriali i tribunali
sono ugualmente divisi tra queste dottrine. Ii Mas-
sac husetts e la Pennsylvania, entrambi stati indu-
striali, sono in disac c ordo. Cosi p ure il Texas e
il Kentuc ky, c he sono stati agric oli. II Massac hu-
setts e il New Jersey, entrambi c on magistrati di
c arriera [appointive bench], sono su p osizioni op -
p oste, e c osi sono l'Ohio e New York, c iasc uno c on
magistrati elettivi. In realt, il tribunale del Mas-
sac husetts si limit a seguire il p rec edente. Nel
New Hamp shire il Chief Justice Doe non volle f on-
darsi sulla sola autorit del p rec edente, e dec ise
in base al p rinc ip io generale sec ondo c ui la re-
sp onsabilit deve derivare dalla c olp a.
Un altro p unto di vista c he la dottrina del
c aso Rylands c. Fletcher sia un tentativo immaturo
p er ap p lic are la dottrina della res ipsa loquitur
in un'ep oc a nella quale tanto la dottrina della ne-
gligenza quanto la dottrina della res ipsa loquitur
non erano anc ora ben c omp rese; e c he esse ba-
stano a raggiungere il risultato attuale. Senza al-
c un dubbio la res ipsa loquitur of f re uno dei modi
c on c ui si p ossono disc ip linare i c asi nei quali si
detenga qualc osa c he p u sf uggire e rec ar danno.
Inf atti quattro sono le soluzioni p ossibili p er tali
146
LARESPONSABILITA
c asi. Una quella della resp onsabilit assoluta,
c ome nel c aso Rylands c. Fletcher. Un'altra di
attribuire al c onvenuto l'onere della p rova della
dovuta diligenza, c ome f a il diritto f ranc ese in
alc uni c asi e c ome si trova in alc une dec isioni ame-
ric ane e in alc uni statuti c he disc ip linano la ma-
teria dei danni derivanti da inc endi p rovoc ati da
loc omotive. Una terza di ap p lic are la dottrina
della res ipsa loquitur. Una quarta sarebbe di ri-
c hiedere all'attore la p rova della negligenza, c ome
vien f atto dalla Corte Sup rema del New Jersey
guando un animale c he sia af f etto da vizi sf ugga
alla c ustodia. signif ic ativo c he la quarta solu-
zione, c he sarebbe ric hiesta dalla teoria della man-
c anza di resp onsabilit senza la c olp a, non abbia
trovato se non due tribunali c he la sostengono, e
soltanto nel c aso di animali domestic i af f etti da
vizi. La res ipsa loquitur p u f ac ilmente divenire
una f inzione dogmatic a, e deve essere c osi p erc h
p ervenga al risultato della dottrina del c aso Ry-
lands c. Fletcher, c he non p ermette al c onvenuto
di p rodurre la p rova tranne c he nei c asi di vis
maior o di atto illegale non p revisto di un terzo
non sottop osto alla vigilanza del c onvenuto. La
vitalit e la p ersistenza p er p i di una generazione
di una dottrina c he va c ontro alla teoria ortodossa
della aggressione (assault) mostra c he essa qual-
c osa di p i di un'anomalia storic a o di un errore
dogmatic o.
Un altro tip o di resp onsabilit senza la c olp a
c he il common law c i of f re, c io la c osiddetta re-
sp onsabilit dell'albergatore, deriva da un diverso
147
ROSCOE POUND
p ostulato. I tribunali degli Stati Uniti del XIX se-
c olo c erc arono di c on tenere il p rimo di questi due
tip i di resp onsabilit, limitandolo, a c ausa della
sua inc oerenza c on la dottrina della resp onsabilit
derivante da c olp a. Ma esso ha dimostrato di avere
un'amp ia vitalit, stato esteso dalla legislazione
di alc uni Stati ai trasp ortatori di p ersone ed stato
mantenuto ovunque dalla legislazione rec ente.
Inf atti, c ome . stato rilevato sop ra, la resp on-
sabilit f ondata sul sec ondo p ostulato non nec es-
sariamente resp onsabilit derivante da c olp a. Lo
standard della diligenza oggettivo. Un soggetto
p u essere negligente p er ayer esp osto un altro a
un irragionevole p eric olo di danno e il danno p u
essere ef f ettivamente seguito, senza c he p er questo
egli sia moralmente c olp evole. Egli p u ayer f atto
del suo meglio, e tuttavia non essere stato c ap ac e di
adeguarsi alo standard oggettivo della diligenza ri-
c hiesto dalla legge. I limiti c onnaturali alla sua
intelligenza o la lentezza nei rif lessi c he gli c on-
genita, non p ossono essere dic hiarate c olp e morali.
Se si af f erma c he la sua dec isione di agire, benc h
non f osse c ap ac e di adeguarsi alo standard legale,
p u essere c onsiderata una c olp a, il yero signif ic ato
di c i c he nell'agire c osi egli c ostituisc e una mi-
nac c ia alla sic urezza generale. Ma questa p ro-
p riamente la base delle resp onsabilit f ondate sul
terzo p ostulato.
Per disc ip linare quei c asi in c ui un danno
non c onsegue alla azione c olp osa di un soggetto
ma in seguito ad eventi c he f uoriesc ono dalle p os-
sibilit di c ontrollo di tutti, tranne c he della p er-
148
LARESPONSABILITA
sona danneggiata, tanto il diritto romano quanto
il common lazo ac c ettarono c ome p rinc ip io evi-
dente quello sec ondo c ui c iasc uno deve ac c ollarsi
i risc hi, inevitabili, della vita. Un p rimo attac c o
a questo p rinc ip io f u c onsumato c on il risarc i-
mento degli inf ortuni sul lavoro (Workmen's com-
pensation),
dove al datore di lavoro f u ac c ollata
la resp onsabilit p er lesioni p rodottesi senza c olp a
di alc uno durante la p restazione di lavoro subor-
dinato. Si p otrebbe dire, tuttavia, c he si tratta di
una ap p lic azione estensiva del p rinc ip io esp resso
dal terzo p ostulato menzionato sop ra. Per lo meno
si p otrebbe giustif ic atamente asserire c he il f ine
p erseguito lo stesso f ine c he sta alla base del terzo
p ostulato. Rendendo l'imp renditore assolutamente
resp onsabile p er i danni oc c orsi ai dip endenti nel
c orso della p restazione del lavoro subordinato, si
eserc ita sull'imp renditore una p ressione volta a
f argli p rendere c on la massima diligenza le p re-
c auzioni ric hieste p er evitare gli inc identi. Il f ine
ultimo resterebbe c osi quello della sic urezza ge-
nerale. Come assai bene ha f atto il Friedmann, la
p rop riet determina resp onsabilit giuridic a nei
c onf ronti del p ubblic o . Ma oggi si manif esta la
tendenza ad andare ben p i in l. Con l'avvento
dello Stato imp renditore (service state) o dello
Stato di benessere (welfare state) c ome esso ama
c hiamarsi, si svilup p ato un movimento c he p ro-
c ede oltre il terzo p ostulato, oltre lo svilup p o ana-
logic o del terzo p ostulato, e lontano dal f onda-
mento di tale p ostulato, c he quello della sic u-
rezza generale. Si tratta di un movimento basato
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C
C
C
O
r

C
C

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:
)
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)
9

ROSCOE POUND
su p resup p osti diversi, e c he, se viene p ortato alle
c onseguenze estreme, p u c ostringerc i a rivedere
tutta la teoria della resp onsabilit.
Quando (e da allora trasc orsa una genera-
zione) io f ormulai i tre p ostulati p onendoli a f on-
damento della resp onsabilit, quei p ostulati erano
p rop ri di un tip o di organizzazione p olitic a (go-
vernment) c he mantiene la p ac e e l'ordine p ub-
blic o e c he p rotegge la sic urezza generale. Presso
i p op oli di lingua inglese sino alla p resente gene-
razione, p er sic urezza si intendeva p rotezione
nei c onf ronti delle aggressioni, delle c olp e e delle
ingiustizie di altri. Rec entemente quella p arola
venuta a signif ic are molto di p i, quantunque
non sia f ac ile dire quanto di p i, di quello c he
signif ic ava p rima. Ad ogni modo, nel signif ic ato
di sic urezza stata inc lusa anc he la p rotezione
dagli errori, dall'imp revidenza, dalla sf ortuna e
p ersino dai dif etti di c arattere p rop ri di c iasc uno.
L'organizzazione p olitic a (government) si oc c up a
di un numero di c ose molto maggiore c he nel p e-
riodo c ui si rif erisc ono i miei tre p ostulati giu-
ridic i. Lo Stato imp renditore (service state) estende
la resp onsabilit ben oltre quanto ric hiesto dal
p ostulato della sic urezza generale. Anzi, non si
tratta solo di estensione. Si manif esta un nuovo
modo di c onc ep ire il f ondamento della resp onsa-
bilit, e su di esso si avanzano nuove f ormule.
Pare c he si ritenga c he l'idea umanitaria esiga c he
vengano risarc iti a sp ese di qualc uno i danni sof -
f erti da tutti, non imp orta il modo in c ui quei
danni si, siano p rodotti. Pare c he si dia p er sc on-
150
LARESPONSABILITA
tato c he in una soc ieta c ivile c iasc uno p ossa c on-
tare su di una vita ec onomic a e soc iale veramente
p iena, e c he lo Stato debba realizzare queste asp et-
tative. E c osi, p er garantire una vita ec onomic a
e soc iale veramente p iena, si deve ric orrere al di-
ritto p erc h trovi p er usare p arole c he ho im-
p iegato sovente un buon samaritano c he risar-
c isc a ogni vittima p er ogni p erdita, e f ors'anc he
c he assista c hiunque non riesc a, p er qualsiasi ra-
c ione, a c onseguire c omp letamente quanto nelle
sue asp ettative.
Or sono quarant'anni tutto c i p rese la f orma
della dottrina della resp onsabilit c ome assic ura-
zione. Era, questa, una dottrina umanitaria sec on-
do la quale i danni e le p erdite, c he c ostituisc ono
il dramma c omune di tutta l'umanit, devono es-
sere assic urati mediante la rip artizione del danno
subito da un singolo tra tutti i membri della c o-
munit. I f autori di simile dottrina assumevano
c he f osse p ossibile ottenere il suddetto risultato
ac c ollando la resp onsabilit p er il danno a qual-
c uno p i c ap ac e di sop p ortarne immediatamente
il p eso, il quale avrebbe p otuto in seguito di-
stribuirlo nell'ambito della c omunit intera sotto
f orma di c osti dei servizi o di p rezzi dei beni p ro-
dotti. La grande p ressione f isc ale determinata dalla
gran quantit di servizi oggi assuntisi dallo Stato
rende imp ossibile c he lo Stato assuma direttamente
il ruolo di assic uratore rendendo ef f ettivamente
resp onsabili tutti i c ittadini. Ma noi p ossiamo c om-
p iac erc i di c ondividere i danni sof f erti dal p rossimo
mediante attribuzione di resp onsabilit'Wc uno
t,. 4
1 51 'S)
c,;
sr . DI
O
+
ROSCOE POUND
in grado di sop p ortarla temp oraneamente e di ri-
p artirla f ra tutti in un sec ando momento. La deter-
minazione della misura in c ui c i ef f ettivamente
avviene ric hiede qualc he attenzione.
In una situazione nella quale il diritto ha f atto
rec entemente grandi p rogressi in tutto il mondo,
si verif ic ata una reale e immediata traslazione
dei danni dalla vittima sf ortunata al p ubblic o in
generale. Sec ondo il diritto di una volta, lo Stato
non risp ondeva dei danni arrec ati agli individui
da azioni illegittime dei p ubblic i f unzionari. Se-
c ondo il common law, solo i p ubblic i f unzionari
c he avevano arrec ato il danno erano p ersonalmente
resp onsabili. In questo sec olo si manif estata sem-
p re p i, in tutto il mondo, la tendenza ad ac c ol-
lare al f ondi p ubblic i i danni arrec ati al p rivati
dall'azione di f unzionari p ubblic i. Non diversa-
mente da quanto ac c ade guando si tratta di im-
p iegati di imp rese c he eserc isc ono p ubblic i servizi,
il p ubblic o uf f ic iale c he arrec a un danno p u ra-
ramente essere aggredito dall'esec uzione di un giu-
dic ato p er danni, a c ausa di tutta una serie di
esenzioni dall'esec uzione. L'insegnamento di Du-
guit, sec ondo c ui lo Stato una grande imp resa
c he eserc isc e p ubblic i servizi, p otrebbe venir a que-
sto p unto invoc ato. Ovviamente l'estensione alo
Stato della resp onsabilit p er danni inf erti dalla
c ondotta dolosa o negligente di p ubblic i f unzio-
nari nel c orso dell'esec uzione di atti d'uf f ic io, p u
essere giustif ic ata mediante analogia c on la p arallela
resp onsabilit ac c ollata alle imp rese p ubblic he, e
c i tanto p i in una soc iet in c ui lo Stato sta
152
LARESPONSAIJILITA
semp re p i inc aric andosi della organizzazione del
p ubblic o benessere e semp re p i sta assumendosi
il c omp ito di f ornire ogni p ubblic o servizio surro-
gandosi alla iniziativa ed privata. Ma
anc he senza sp ingerc i c os lontano, l'estensione
alo Stato del p rinc ip io respondeat superior p u
venir f ondata sull'idea umanitaria sec ondo c ui i
danni c he si verif ic ano in oc c asione della p resta-
zione di servizi da c ui tutti ric avano benef ic i, de-
vono essere sop p ortati da tutti.
Si deve tuttavia notare c he non stata estesa
alo Stato la resp onsabilit p er danni c he si sono
verif ic ati indip endentemente da c olp a. La resp on-
sabilit imp osta alo Stato p er i danni arrec ati da
azioni c olp evoli dei p ubblic i f unzionari p u ben
f ondarsi anc he sul terzo p ostulato : il suo f onda-
mento c ostituito dalla nec essit di mantenere la
sic urezza generale, induc endo c oloro c he c ontrol-
lano attivit p otenzialmente dannose, alla massima
vigilanza e diligenza nel p revenire i danni. La si-
c urezza generale messa in p eric olo dalla f ac ilit
c on c ui uomini e strumenti sf uggono al c ontrollo.
Il tip o di resp onsabilit di c ui si p arla non deve
nec essariamente venir c lassif ic ato assieme alla p re-
videnza soc iale, all'assic urazione p ubblic a (obbli-
gatoria) sulle malattie, al sussidio di disoc c up a-
zione e alle p ensioni di vec c hiaia. Quantunque la
resp onsabilit dello Stato p er f atti dei suoi dip en-
denti p ossa esser c olloc ata a f lanc o degli ac c ennati
istituti c ome esp ressione di un ideale umanitario,
oc c orre tener p resente c he quegli istituti non im-
p lic ano la c reazione di un tip o p artic olare di re-
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e
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ROSCOE POUND
sp onsabilit e non si f ondano sul p ostulato della
sic urezza generale.
Alc uni altri c asi di resp onsabilit senza c olp a
p ossono venir ric ondotti ad una interp retazione
estensiva del terzo p ostulato, quello della tutela
della sic urezza generale. Tra questi, va ric ordata
la imp osizione di sanzioni di c arattere p enale p er
ayer p osto in p eric olo, anc he senza intento c rimi-
noso, la salute e l'inc olumit, e c i nonostante sia
stata imp iegata tutta la dovuta diligenza. Il mas-
simo grado p ossibile di diligenza p u inf atti venir
assic urata, ed il massimo grado p ossibile di sic u-
rezza generale p u venir p romosso, mediante una
legislazione del genere di quella dei Pure Food
and Drug Acts (leggi sulle f rodi alimentari). Tra
i c asi di estensione della resp onsabilit senza c olp a
ad op era del giudiziario si p u menzionare la giu-
risp rudenza sull' automobile di f amiglia . Un
tribunale enunc i la seguente massima: Se un
p adre d una automobile al f amigliari p er ragioni
di divertimento e di c omodit, la giustizia natu-
rale ric hiede c he il p rop rietario sia resp onsabile
p er imp iego negligente dell'automobile: solo in
tal modo inf atti in linea di massima si
p u raggiungere la giustizia sostanziale . In
questo c aso il tribunale in un modo c he a
quei temp i era usuale ritenne interesse so-
c iale p reminente la sic urezza generale. Giustizia
sostanziale signif ic ava semp lic emente dif esa di
quell'interesse. Era questa la base su c ui la giuri-
sp rudenza p oggiava quell'insegnamento. Un osser-
vatore c inic o disse c he la p rop riet di un'automo-
154
LARESPONSABILITA
bile era segno di una agiatezza tale da esigere
una distribuzione del sup erf luo ; ma in realt la
giurisp rudenza si f ondava su quella stessa p reoc -
c up azione p er l'interesse generale c he aveva reso
p ossibile la sop ravvivenza della resp onsabilit p er
danni arrec ati da animali sc onf inati, anc he nel p e-
riodo in c ui p revaleva il dogma della resp onsabi-
lit dip endente da c olp a. Non p ossiamo dire c he
f osse irragionevole il rif iuto di dec idere c asi di
danni arrec ati dall'automobile di f amiglia sulla
base dei p rinc ip i c he regolano il rap p orto di
agency. Nove Stati ac c olsero la dottrina dell'auto-
mobile di f amiglia, mentre quattordic i la resp in-
sero (di questi ultimi, quattro l'avevano in un
p rimo temp o ac c olta). Ma l'estensione della re-
sp onsabilit in c asi di questo genere da p arte del
giudiziario f u bloc c ata dall'avvento della legisla-
zione c he ac c ollava al p rop rietario di autoveic oli
una resp onsabilit generale p er f atti c ommessi da
altri, c he guidassero l'autoveic olo c on il suo c on-
senso.
Oggi vi sono p rop oste di estendere la resp on-
sabilit obbiettiva a molte situazioni, alc une delle
quali assai lontane da quelle ac c ennate. Una di
queste p rop oste quella sec ondo c ui dovrebbe ve-
nir abrogato l'onere di p rovare in giudizio la ne-
gligenza, ove un c onsumatore sia danneggiato da
un p rodotto industriale p er un vizio c he p ossa sol-
tanto essere stato determinato da una manc anza di
diligenza verif ic atasi nel c orso della p ermanenza
del p rodotto p resso il p roduttore. Un'altra di que-
ste p rop oste quella di abrogare la c ategoria degli
155
ROSCOE POUND
independent contractors 1 e di ap p lic are il p rin-
c ip io respondeat superior alla disc ip lina dei dan-
ni c agionati dagli independent contractors o dai
loro mandatari e dip endenti. Un'altra p rop osta
quella di abrogare il p rinc ip io della c ausazione,
e rendere ad esemp io una imp resa di trasp orti,
o c omunque una imp resa c he si avvale di autoc ar-
ri, resp onsabile nei c onf ronti delle p ersone a c aric o
del suic ida c he si buttato sotto un autoc arro o
autobus anc he se guidato diligentemente, p urc h
andasse ad alta veloc it. Alc une di queste p rop o-
ste vengono giustif ic ate ric orrendo al p rinc ip io
della sic urezza generale; altre ric orrendo al p rin-
c ip io dell'assic urazione; p er la maggior p arte, tut-
tavia, vengono giustif ic ate f ac endo ap p ello ad idee
umanitarie. Si af f erma c he oc c orre p orre rimedio
in qualc he modo a tutti i disagi, i danni,
le f rustrazioni.
La p rima delle test ac c ennate p rop oste non
p u essere esp ressa meglio c he c on le p arole di
una concurring opinion di uno dei p i ap p rezzati
giudic i di una Corte Sup rema statale lo ritengo
c he il diritto al risarc imento non debba p i venir
f ondato sulla negligenza del p roduttore. Ritengo
si debba oggi ric onosc ere c he un industriale in-
c orre in una resp onsabilit obiettiva allorc h un
p rodotto, c he egli immette nel merc ato sap endo
1 Imp renditori indip endenti ausiliari di altre imp rese c he trat-
tano c on il p ubblic o; la p restazione c he gli independent contractors
f ornisc ono all'imp resa c he tratta c on il p ubblic o p ossono essere le
p i svariate; independent contractors p osson essere vettori, c ustodi,
ap p altanti, loc atori d'op era ecc. (N.d.T.).
156
LARESPONSABILIT
c he verr. usato senza p revio c ontrollo, rivela un
vizio c he p rovoc a danni . Questo insegnamento
va al di l della p ortata del p ostulato giuridic o
sec ondo c ui c iasc uno deve disc ip linare ogni og-
getto o attivit sottop osta al suo c ontrollo o da lui
eserc itata, c he manif esti la tendenza a p rovoc are
danni. Nel c aso di c ui si p arla, il resp onsabile non
detiene alc unc h e nulla sf uggito al suo c on-
trollo. Egli ha semp lic emente immesso nel mer-
c ato qualc osa c he deve p assare attraverso molte
mani p er raggiungere dop o molti p assaggi un
ac quirente- c onsumatore. Se c osi f ac endo viene in
qualc he modo meno al dovere della diligenza e
c onseguentemente sottop one altri a p eric oli o a
danni, egli resp onsabile a titolo di negligenza.
Perc h vi sia negligenza suf f ic iente c he il danno
sia c ausato da vizio oc c ulto esistente al momento
dell'immissione del p rodotto nel merc ato, se se-
c ondo la c omune esp erienza il vizio non avrebbe
p otuto sussistere e p assare inosservato ad un c on-
trollo ac c urato. Ma se si dimostra soltanto c he
l'artic olo si rivelato dif ettoso nel momento in
c ui, essendo p ervenuto all'attore, l'attore stato
danneggiato, e nulla p u dimostrare c ome o guan-
do il vizio si determinato n c he deve essere gii.
stato esistente nel momento dell'immissione nel
merc ato, la resp onsabilit non p u essere ac c ollata
al c onvenuto p roduttore, a meno c he non si p onga
un diverso p rinc ip io a f ondamento della resp on-
sabili t stessa.
La opinion rip ortata f onda la resp onsabilit
c he viene p rop osta su due p resup p osti: c he c oloro
157
ROSCOE POUND
c he vengono danneggiati da p rodotti dif ettosi non
p ossono, p rec edentemente al verif ic arsi del danno,
p revederlo; e c he se si p ermette c he il danno venga
a gravare sul danneggiato, si imp one a questi un
onere non nec essario, p oic h il risc hio di danni
p u venir assic urato da p arte dell'industriale e
rip artito f ra il p ubblic o sotto f orma di c osti . In
altre p arole, vi p otrebbe essere un irrimediabile
disastro p er il danneggiato (e a c i il diritto
deve trovar rimedio), mentre l'industriale p u assi-
c urarsi, e senza dubbio si assic urer, c ontro la
resp onsabilit. La maggior p arte dei c asi rec enti
in questa materia riguardano le bottigliette di bi-
bite c arbonate. Le industrie c he mettono sul mer-
c ato tali p rodotti non sono tutte grandi soc iet c on
grandi mezzi p er assic urarsi, e il disc orso sulla
p ossibilit di traslazione del danno al p ubblic o at-
traverso i c osti , c ome si vede, f allac e. L'idea sot-
tostante a questo disc orso c he l'industriale p u
sop p ortare la p erdita meglio c he il danneggiato.
Ma questa una p rop osizione dotata di valore
universale, op p ure deve essere ap p lic ata in modo
p rop orzionale, c io tenendo c anto della diversa
ric c hezza dei soggetti ? Un c ambiamento dell'ordi-
namento soc iale radic ale c ome quello c he mi im-
p one l'obbligo di assic urare il p rossimo, non do-
vrebbe f orse p rovenire dal legislativo anzic h dalle
dec isioni dei giudic i ?
risarc imento degli inc identi sul lavoro non
andato tanto oltre c ome le p rop oste c onsiderate
or ora. Esso c op re solo inc identi e danni c he si
verif ic ano nel c orso del rap p orto 'di lavoro. Per
158
LARESPONSABILIT
si venuto estendendo f ino a c op rire danni veri-
f ic atisi p er c olp a del lavoratore stesso, danni, que-
sti, c he in un p rimo temp o erano esc lusi. Inoltre
si insistito sul p rinc ip io c he l'intera materia degli
inc identi, sp ec ialmente quelli oc c orsi in seguito al-
l'eserc izio di p ubblic i servizi e gli inc identi sulla
strada, sia demandata ad un ente amministrativo e
sia disc ip linata in maniera analoga alla Workmen's
compensation o, addirittura, in modo anc ora
p i radic ale. In p arte tutto c i p u essere ri-
c ondotto al p ostulato del mantenimento della
sic urezza generale, sulla base di una teoria se-
c ondo c ui l'imp osizione di resp onsabilit ogget-
tiva c ostituisc e uno sp rone alla massima vigi-
lanza e diligenza nella p revenzione degli inc i-
denti. Ma guando si arriva alle situazioni in c ui
l'insorgere di inc identi f uoriesc e dalle p ossibilit
di c ontrollo del soggetto c he vien tenuto resp on-
sabile, oc c orre trovare un diverso f ondamento alla
resp onsabilit e generalmente si ric orre alla teoria
assic urativa della resp onsabilit.
Con l'organizzazione buroc ratic a dell'odierno
Stato f ornitore di servizi, le af f ermazioni c onc er-
nenti la traslazione al p ubblic o dei danni derivanti
da inc identi p rodottisi senza c olp a di alc uno (tra-
slazione attraverso il datore di lavoro, o il servizio
p ubblic o, o l'imp resa industriale o il p roduttore)
sono af f ermazioni f allac i. Un uf f ic io o una c om-
missione stabilisc e le tarif f e p er i servizi; un altro
f issa i p rezzi dei manuf atti e dei p rodotti f initi;
un altro ha un p i o meno rigido p otere in f atto
di salari e di orari di lavoro; una giuria o altro
159
C
O
C
C
0
0
0
0
0
C
5
0
0
0
0
1
3
D
5
5
5
*
3
1

U
1
ROSCOE POUND
c orp o amministrativo liquida i danni e i risarc i-
menti. Ciasc uno di questi organi op era in modo
indip endente e non soggetto a nessun reale p o-
tere c ap ac e di c oordinare. Coloro c he c ontrollano
le tarif e ed i p rezzi c erc ano di tenere i c osti ii
p i p ossibile bassi. Coloro c he c ontrollano il p ro-
c esso di imp osizione di resp onsabilit sono p roba-
bilmente zelanti nel c onc edere il massimo risarc i-
mento p ossibile al danneggiato o a c oloro c he sono
a c aric o del danneggiato. Data la c ontinua p res-
sione c he viene eserc itata sull'industria e sul c om-
merc io p er sollevare il p if t vasto p ubblic o dalle
gravase imp osizioni f isc ali derivanti dai rec enti
p rogrammi umanitari, sembra abbastanza p roba-
bile c he il risultato p ratic o di tutte le p rop oste
in questione sarebbe quello di ac c ollare tutti i
danni alla vittima p i c omoda. Questa soluzione
era ac c olta dall'art. 406 del Codic e Civile Sovi-
tic o: Nei c asi in c ui.... la p ersona c he c agiona
il danno non soggetta al dovere di risarc imento,
il giudic e p u tuttavia c ondannare tale p ersona
al risarc imento in c onsiderazione della sua situa-
zione p atrimoniale e della situazione del danneg-
giato . Questa artic olo sembra si sia rivelato p ra-
tic amente inap p lic abile, e non sia stato ap p lic ato.
Ma questa direttiva, c ongiuntamente c on la p ro-
p osta di esc ludere la c ausazione dagli elementi es-
senziali p er la nasc ita di una resp onsabilit, e c on
la teoria assic urativa della resp onsabilit, dovrebbe
f ondarsi su di un p ostulato c he suonasse c osi:
Nella soc iet c ivile c hiunque deve p oter assu-
mere c he verr dallo Stato garantito c ontra ogni
160
LARESPONSABILI7 'A
p erdita o danno, anc he derivante da sua p rop ria
c olp a o imp revidenza, e c he a questa sc op o la legge
imp orr a qualc he soggetto, rirtenuto c ap ac e di sop -
p ortare il danno, l'obbligo di risarc irlo . Questa
ac c ettazione su tutta la linea di una resp onsabilit
indip endente da c olp a ed indip endente dalla ne-
c essit di salvaguardare la sic urezza generale, p o-
trebbe essere giustif ic ata solo dalla f iduc ia c he c osi
f ac endo si p ossa davvero ac c ollare a tutti l'onere
di risarc ire i danni sof f erti da c iasc uno.
indubbio c he non sia soddisf ac ente la solu-
zione di lasc iare alla sf ortunata vittima il p eso de-
gli eventi dannosi non imp utabili a nessuno. Ma
il p erseguire f inalit altamente umanitarie p rodu-
c endo ad ogni p asso un involontario buon sama-
ritano c ome i drammaturghi grec i p roduc evano
c ontinuamente ex machina gli di, una solu-
zione altrettanto p oc o edif ic ante. Vi deve essere
un modo di mettere il diritto al servizio degli
ideali umanitari diverso da quello di Robin Hood
o del borsaiolo di Lord Bramwell c he, imp ressio-
nato dal sermone, borseggi tutti i f edeli e mise
il maltolto sul p iatto dell'elemosina.
c hiaro c he il diritto venuto muovendosi
nella direzione di una semp re maggiore tutela del-
l'interesse soc iale alla p ienezza della vita degli in-
dividui singoli, e c he la disc ip lina degli illec iti
stata c onseguentemente oggetto di p ressioni di-
verse. Molti esp erimenti, molti tentativi e molti
errori sono inevitabili. Non af f atto sic uro c he
sia p ossibile c onseguire p er mezzo del diritto c i
c he sembra sia oggi nei desideri di tutti; f orse c i
161
ROSCOE POUND
c he si p ersegue f uoriesc e dalle p ossibilit di azione
ef f ic ac e da p arte del diritto; non tutti i f ini so-
c iali p ossono venir realizzati mediante l'ordina-
mento giuridic o. Pu darsi c he organi amministra-
tivi p ossano p erseguire gli ideali umanitari meglio
di quanto non lo p ossano i tribunali. Ma l'esp e-
rienza sembra mostrare c he i tentativi di p erse-
guire quegli ideali c on mezzi extragiuridic i sono
destinati a sc ontrarsi c on l'inf lessibile antip atia e
resistenza degli uomini nei c onf ronti dell'assogget-
tamento della volont individuale ad una arbitra-
ria volont altrui. Pu darsi si riveli esser p ref e-
ribile lasc iare p arte del p rogramma a f attori di
c ontrollo soc iale non p olitic i. Rimedi alla inegua-
glianza delle c ondizioni ec onomic he, rimedi al bi-
sogno, rimedi alla p aura e all'ansia, assic urazioni
c ontro l'insuc c esso, c ostituisc ono lodevoli ideali
umanitari. Ma, quantunque molte delle c ose a
lungo ritenute imp ossibili si siano avverate oggi,
ben p ossibile ritenere c he p er lo meno una gran p ar-
te di questo lodevole p rogramma umanitario sia al
di l delle p ossibilit p ratic he di azione del diritto.
Due altri tip i di resp onsabilit, quella c he
nasc e da c ontratto e quella c he nasc e da p artic o-
lari rap p orti, ric hiedono qualc he p arola. La p rima
stata p er lungo temp o un valido sostegno della
teoria della volont. Non solo la resp onsabilit
sorgente da negozi giuridic i ma anc he la resp on-
sabilit inerente ad un uf f ic io o ad una p rof essione,
la resp onsabilit imp lic ita in determinati rap p orti
e la resp onsabilit p er la restituzione nei c asi di
ingiusto arric c himento, sono state rif erite ad una
162
LARESPONSABILITA
p romessa esp ressa o imp lic ita e quindi alla volont
della p ersona resp onsabile. Ma, sotto la sup erf ic ie,
il c osiddetto c ontratto by estoppel, i c asi di ac c et-
tazione di un'of f erta erroneamente trasmessa, la
dottrina c he un p ubblic o servizio (public utility)
non ha una c ap ac it generale a stabilire c ontrat-
tualmente le modalit e le tarif e, tranne p er
quanto riguarda la c ap ac it di c ontrattare sulla
stima di p restazioni dovute in c asi c ontroversi,
e i c asi d'imp osizione di obblighi al marito o alla
moglie dop o il matrimonio in seguito a modif i-
c azioni della situazione legislativa, hanno c ausato
c ontinue e rip etute dif f ic olt e ric hiedono ovun-
que una revisione delle nostre idee. Anc he la teo-
ria oggettiva del c ontratto ha minato alla base la
stessa roc c af orte della teoria della volont. Non
f orse p ossibile rif erire questi f enomeni non alla
volont della p ersona obbligata ma ad un altro
p ostulato della soc iet c ivile ed al suoi c orollari ?
Non p ossiamo f orse dire c he nella soc iet c ivile
gli uomini devono essere c ap ac i di ritenere c he
c oloro c on i quali essi trattano nelle relazioni ge-
nerali della soc iet agiranno in buona f ede ? Se
c osi, quattro c orollari serviranno c ome base di
quattro tip i di resp onsabilit. Inf atti da questo
p ostulato c onsegue c he c iasc uno deve p oter p re-
sumere : a) c he c hi c on le sue af f ermazioni o c on
le sue p romesse induc e ad una ragionevole asp et-
tativa, non la tradir; b) c he i c onsoc iati ademp i-
ranno alle loro obbligazioni in armonia c on la
f iduc ia c he il sentimento morale della c omunit
loro attribuisc e; c) c he si c ondurranno c on zelo
163
ROSCOE POUND
e c on f edelt nei rap p orti c on altri, negli uf f ic i e
nelle p rof essioni; d) c he restituiranno in specie o
p agheranno l'equivalente di c i c he p ervenne loro
p er errore o in seguito a eventi non p revisti e p er
via dei quali ric evettero c i c he non avrebbero p o-
tuto ragionevolmente asp ettarsi di ric evere nelle
c irc ostanze date. Cosi noi ritorniamo all'idea della
buona f ede, l'idea dei giurec onsulti c lassic i romani
e dei giuristi- f ilosof i del XVII sec olo, idea di c ui
la teoria della volont non f u c he uno svilup p o
metaf isic o. Soltanto, noi troviamo a tale idea una
base nella f ilosof ia soc iale, mentre quei giurec on-
sulti la c erc avano nelle teorie della natura dei ne-
gozi o della natura dell'uomo c ome essere morale.
Guardando indietro a tutta la materia, non
sp iegheremmo noi un maggior numero di f eno-
meni e non li sp iegheremmo meglio c on il dire
c he il diritto tutela le ragionevoli asp ettative c he
sorgono dalla c ondotta, dai vari rap p orti e dalle
vare situazioni, invec e di dire c he esso p roc ede
sulla base c ostituita dagli atti di volont e solo
dagli atti di volont, dando ef f ic ac ia alle c onse-
guenze volute da un'intenzione dic hiarata, stabi-
lendo il risarc imento p er le aggressioni volontarie
e p er la c ontinuazione c olp evole di una c ondotta
volontaria ? Se noi sp ieghiamo di p i e c on mag-
giore c omp letezza, dic endo c he c i c he basilare
nella teoria della resp onsabilit una f iduc ia c he
le c ondizioni di una soc iet c ivile giustif ic ano,
p iuttosto c he dic endo c he il f ondamento della re-
sp onsabilit la libera volont, noi avremo f att'o
tutto c i c he si p u sp erare di f are c on una teoria.
164
V
LA PROPRIETA
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D1REI f C
o
La vita ec onomic a dell'individuo nella soc iet,
c ome noi la c onosc iamo, imp lic a quattro esigenze.
La p rima quella relativa al c ontrollo di c erte
c ose materiali, dei mezzi naturali da c ui dip ende
l'esistenza umana. Un'altra riguarda la libert del-
l'attivit e del c ontratto c ome p rerogativa indivi-
duale, e c i del tutto indip endentemente dal li-
bero eserc izio delle p ossibilit di ognuno c ome
momento essenziale della p ersonalit, p oic h in
una soc iet altamente organizzata l'esistenza c ollet-
tiva p u dip endere in larga misura dal lavoro in-
dividuale in attivit sp ec ializzate ed il p otere di
attendere liberamente all'oc c up azione c he uno si
sc elto p u essere il bene p rinc ip ale di un indi-
viduo. La terza la p retesa ad op ere o a vantaggi
valutabili in denaro p romessi da altri, p oic h in
una c omp lessa organizzazione ec onomic a c on una
minuta organizzazione del lavoro e c on attivit c he
si svolgono p er un lungo p eriodo di temp o, il
c redito sostituisc e semp re di p i la ric c hezza ma-
teriale c ome mezzo di sc ambio e strumento di atti-
vit c ommerc iale. La quarta la p retesa di essere
garantiti da interf erenze di estranei nelle relazioni
ec onomic amente vantaggiose c he si hanno c on al-
tri, sia relazioni c ontrattuali c he soc iali o di af f ari,
p ubblic he o p rivate. Inf atti i vari rap p orti c he
hanno un valore ec onomic o, non solo imp lic ano
nei c onf ronti dell'altra p arte del rap p orto diritti
e
e
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0
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J
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"

167
ROSCOE POUND
di c ui si p u c hiedere la tutela alla legge, ma
imp lic ano anc he diritti nei c onf ronti dei terzi, nel
senso c he queste relazioni vantaggiose, c he f or-
mano una p arte imp ortante del p atrimonio del-
l'individuo, non devono venire turbate. I1 ric ono-
sc imento giuridic o di queste p retese individuali,
la delimitazione giuridic a e la tutela degli interessi
individuali p atrimoniali sono alla base della orga-
nizzazione ec onomic a della nostra soc iet. Nella
soc iet c ivile gli uomini devono p oter p resumere
di p oter usare p er sc op i ad essi vantaggiosi c i
c he hanno sc op erto e c i di c ui hanno p reso p os-
sesso, c i c he hanno c reato c on la p rop ria f atic a
e c i c he hanno ac quistato nei modi p revisti dal-
l'ordine soc iale ed ec onomic o esistente. Questo
un p ostulato giuridic o della soc iet c ivile c osi
c ome noi la c onosc iamo. Il diritto di p rop riet
nel senso p i amp io, c omp rendente la p rop riet
delle c ose immateriali e quella c ontemp lata dalle
dottrine c he si vanno svilup p ando in relazione alla
tutela di relazioni ec onomic amente vantaggiose,
realizza l'esigenza soc iale esp ressa dal suddetto p o-
stulato. Cosi p ure il diritto in un ordine ec ono-
mic o basato sul c redito. L'interesse soc iale alla si-
c urezza degli ac quisti e l'interesse soc iale alla si-
c urezza dei c ontratti sono gli asp etti dell'interesse
alla sic urezza generale p i imp ortanti p er il di-
ritto. La sic urezza generale, la p ac e, l'ordine e
la salute p ubblic a sono p revalentemente tutelate
dalla p olizia e dagli organi amministrativi. La p ro-
p riet e il c ontratto, la sic urezza degli ac quisti
e la sic urezza degli af f ari sono il c amp o in c ui ii
168
LAPROPRIET
diritto p iit ef f ic ac e ed p revalentemente invo-
c ato. Quindi la p rop riet ed il c ontratto sono le
due materie di c ui p i la f ilosof ia del diritto si
oc c up ata.
Le dottrine f ilosof ic he hanno avuto una grande
inf luenza sulla f ormazione del diritto p ositivo in
materia di resp onsabilit sia c ontrattuale c he extra-
c ontrattuale. Se yero c he tali dottrine sono de-
rivate da tentativi di c omp rendere e sp iegare i
p rec etti giuridic i esistenti, esse hanno anc he of f erto
un c riterio c on il quale giudic are quei p rec etti,
adattarli a c asi nuovi e modif ic arli. Questo molto
meno yero p er le teorie f ilosof ic he in tema di p ro-
p riet. In tale materia le teorie f ilosof ic he non
hanno avuto un ruolo c ritic o e c reativo, ma p iut-
tosto un ruolo esp lic ativo. Esse non hanno mo-
strato c ome c ostruire, ma hanno c erc ato di rendere
gli uomini c ontenti di c i c he essi avevano gi c o-
struito. L'esame di queste teorie illustra c ome le
f ilosof ie del diritto si svilup p ino dai f atti reali in
f unzione esp lic ativa nei c onf ronti di una situazione
storic amente determinata, e vengano in seguito
assolutizzate e intese c ome sp iegazioni o c ome leggi
valide in ogni temp o ed ogni luogo. stato detto
c he la f ilosof ia del diritto c erc a l'elemento p er-
manente o durevole nel diritto di un'ep oc a e di
un luogo determinato. Sarebbe altrettanto yero
il dire c he essa c erc a di trovare nel diritto di un
c erto temp o e luogo una rap p resentazione durevole
o p ermanente del diritto universale.
stato detto c he l'individuo nella soc iet c i-
vile p retende di c ontrollare e di adattare al suoi
169
ROSCOE POUND
sc op i c i c he sc op re e riduc e in suo p otere, c i c he
c rea c on la sua f atic a f isic a o intellettuale, e c i
c he sec ondo le regole del sistema soc iale, ec ono-
mic o e giuridic o esistente ac quista mediante p er-
muta, c omp ravendita, donazione o suc c essione. Del
p rimo e del sec ondo di questi modi di ac quisto
si semp re detto c he essi danno un titolo natu-
rale alla p rop riet. Cosi i Romani p arlavano di
modi di ac quisto naturale p er l'oc c up azione
o la sp ec if ic azione (il f are una species, c io c reare).
In realt, il p rendere p ossesso delle p rop rie sc o-
p erte c osi in ac c ordo c on un istinto umano f on-
damentale c he l'invenzione e l'oc c up azione sono
anc or oggi sostanzialmente desc ritte c on le p arole
dei Romani. Un esemp io notevole della misura
nella quale questa dottrina c orrisp onde a p rof onde
inc linazioni dell'uorno dato dalle c onsuetudini
c irc a la sc op erta di minerali nel demanio p ubblic o,
su c ui basato il diritto minerario americ ano, e
dalle c onsuetudini della antic a p esc a della balena
riguardo al fast-fish e al loose-fish 1, c he f urono ri-
c onosc iute ed ap p lic ate dai tribunali. Ma una dif -
f ic olt nel c aso di c reazione o sp ec if ic azione, c o-
stituita da c i: c he, tranne nei c asi in c ui la c rea-
zione soltanto intellettuale, si devono usare dei
materiali ed i materiali o gli arnesi imp iegati p os-
sono essere di un altro. Cosi Grozio ric ondusse
la sp ec if ic azione all'oc c up azione, asserendo c he, se
Cio riguardo ai due c asi c he la balena c olp ita f osse rimasta
attac c ata al battello mediante la c orda annessa alla f ioc ina op p ure
no. (N.d.T.).
170
LAPROPRIET
uno lavora su materiali c he egli ha sc op erto, i
materiali sono suoi p er oc c up azione; in c aso c on-
trario il titolo del p rop rietario del materiale resta
dec isivo. Questa c ontroversia riguardo ai risp ettivi
diritti di c olui c he c rea c on il suo lavoro e di c olui
c he f ornisc e i materiali, risale ai giurec onsulti ro-
mani del p eriodo c lassic o. I p roc uliani aggiudic a-
vano la c osa sp ec if ic ata all'autore della sp ec if ic a-
zione, p oic h la c osa, c ome tale, p rima non esi-
steva. I sabiniani l'ag iudic avano invec e al p ro-
p rietario dei materiali, p oic h senza i materiali la
c osa nuova non sarebbe stata c reata. Nel p eriodo
della maturit del diritto romano si addivenne ad
un c omp romesso, e vari c omp romessi sono di volta
in volta p revalsi da allora. Nei temp i moderni,
tuttavia, il diritto di c olui c he c rea stato soste-
nuto da una lunga serie di sc rittori, a c ominc iare
dal Loc ke p er f inire ai soc ialisti. I Romani p arla-
vano di c i c he uno ac quistava nei modi p rop ri
del sistema ec onomic o, soc iale e giuridic o domi-
nante, c ome di p rop riet quiritaria e p ensavano c he
il p rinc ip io suum, cuique tribuere tutelasse la c osa
c osi ac quistata in quanto res sua .
I giurec onsulti romani ritenevano c erte c ose
non soggette ad ac quisto in nessuno dei modi p re-
c edenti. Sotto l'inf luenza dell'idea stoic a della na-
turalis ratio essi p ensavano bensi c he la maggior
p arte delle c ose era destinata sec ondo natura ad
essere c ontrollata dall'uomo. Alc une c ose, tuttavia,
non erano sec ondo loro destinate ad essere c ontrol-
late dagli individui. I1 c ontrollo individuale sa-
rebbe stato rip ugnante alla loo- - dnst sinazione na-
-
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M^ C
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ROSCOE POUND
turale, ed esse non p otevano quindi c ostituire og-
getto di p rop riet p rivata. Tali c ose erano c hia-
mate res extra commercium.
Esse p otevano essere
esc luse dalla p ossibilit di essere p rop riet indivi-
duale in uno dei seguenti tre modi. Poteva darsi
c he, p er la loro stessa natura, p otessero solo venir
usate, e non p otessero venir p ossedute e c he, p er
loro natura, f ossero destinate all'uso generale. Que-
ste erano le res communes. Poteva essere invec e
c he f ossero p er loro natura destinate all'uso p ub-
blic o, c io ad essere usate p er f ini p ubblic i da p arte
di p ubblic i f unzionari o da p arte della c omunit
p olitic a. Queste erano le res publicae. Anc ora, p o-
teva avvenire c he f ossero state dedic ate a sc op i
religiosi o c onsac rate da atti religiosi inc omp atibili
c on la p rop riet p rivata. Queste erano le
res sanctae,
le res sacrae e le res religiosae. Nel diritto moderno,
c ome risultato della c onf usione, avvenuta nel me-
dioevo, del p otere del sovrano di disc ip linare giu-
ridic amente l'uso delle c ose (imperium) c on la
p rop riet (dominium), e c ome risultato dell'idea
della p ersonalit c orp orativa dello Stato, abbiamo
c hiamato le c ose ric omp rese nella sec onda delle
ac c ennate c ategorie c ose di p rop riet di enti p ub-
blic i. E c i ha Yeso nec essario c he i moderni si-
stematic i distinguessero tra quelle c ose c he non
p ossono essere af f atto p ossedute, tali p er esemp io
gli esseri umani, le c ose c he p ossono essere p osse-
dute da enti p ubblic i ma non p ossono essere tra-
sf erite, e le c ose c he sono p ossedute da enti p ub-
blic i in p ieno dominio. Noi tendiamo anc he a
limitare le p ossibilit di invenzione e di oc c up a-
172
LAPROPRIETA
zione mutando le res nullius (p er esemp io gli ani-
mali selvatic i) in res publicae, e a giustif ic are una
disc ip lina p i rigorosa dell'uso individuale delle
res communes (p er es. l'uso di ac qua c orrente p er
l'irrigazione o p er l'energia) dic hiarando c he esse
sono di p rop riet dello Stato in quanto f iduc ia-
rio del p op olo . Si dovrebbe dire, tuttavia, c he
mentre f ormalmente i nostri tribunali ed i nostri
c orp i legislativi sembrano c osi ayer ridotto tutte le
c ose a p ossibili oggetti di p rop riet, tranne l'aria e
l'oc eano, in realt la c osi detta p rop riet statuale
delle res communes e delle res nullius soltanto
una sp ec ie di c ustodia p er sc op i soc iali. l'impe-
rium, non il dominium. Lo Stato c ome p ersona
giuridic a non p ossiede un f iume alla stessa guisa
di c ome p ossiede la mobilia del p alazzo del go-
yerno. Esso non p ossiede la selvaggina nello stesso
senso in c ui p ossiede il c ontante nei sotterranei
della Tesoreria. La p rop riet statale delle res nul-
lius e delle res communes signif ic a solamente c he
la c onservazione di imp ortanti risorse soc iali ri-
c hiede un regolamento dell'uso delle res commu-
nes p er eliminare i c ontrasti e p revenire lo sp er-
p ero, e ric hiede una limitazione del p eriodo di
temp o, del luogo e delle p ersone, nei quali e dalle
quali p ossono essere ac quistate le res nullius al
f ine di p revenire lo loro distruzione. Il modo mo-
derno nel quale noi def iniamo tutto c i soltanto
una c onseguenza del dogma del XIX sec olo se-
c ondo c ui di ogni c osa vi deve essere un p rop rie-
tarjo.
173
ROSCOE POUND
Non dif f ic ile vedere c ome i Romani giunsero
alla distinzione c he da aliara in p oi ha p revalso
nella letteratura. Alc une c ose erano p arte della
familia del c ittadino romano, erano da questi usate
sul suolo p ubblic o c he egli oc c up ava o erano da
lui c ommerc iate c on c oloro c on i quali aveva
la c ap ac it giuridic a di c ommerc iare. Egli le ac qui-
stava p er invenzione, o c ome p reda bellic a, o c ol
suo lavoro agric olo o di artigiano, in seguito ad
attivit c ommerc iali o p er eredit. A tutela di que-
ste p rop riet erano c onc esse azioni p rivate. Altre
c ose non f ac evano p arte n della sua n dell'altrui
f amiglia. Esse venivano usate a sc op i militari, re-
ligiosi o p olitic i, op p ure, c ome i f iumi, erano messe
a disp osizione di tutti senza c he p er questo f atto
si c onsumassero. Riguardo a queste c ose dove-
va essere invoc ato un p otere magistratuale p iut-
tosto c he il p otere giudiziario. Esse erano p rotette
da interdetti, e c osi il loro uso era regolato e reso
sic uro. Non si p otevano ac quistare in modo da
p oter esp erire p er esse un'azione p rivata. Cosi al-
c une c ose p otevano essere oggetto di ac quisto e
di c onc essione ed altre no. La validit di tutto
questo, sec ondo la teoria giuridic a, esige p er c he
la distinzione abbia origine nella natura delle
c ose, e sia generalmente ac c ettata in c onf ormit
c on quella.
In un p eriodo in c ui grandi aree deserte erano
ap erte all'oc c up azione ed abbondanti risorse na-
turali attendevano di essere sc op erte e svilup p ate,
una teoria sec ondo la quale l'ac quisto di una c osa
174
LAPROPRIET
avveniva p er invenzione e p er ap p rop riazione delle
res nullius, ad ec c ezione di alc une res extra com-
mercium, non c omp ortava serie dif f ic olt. D'altra
p arte, in un mondo sovrap op olato la teoria delle
res extra commercium non p u non sembrare in-
c omp atibile c on la p rop riet p rivata, e la teoria
dell'invenzione e dell'oc c up azione f inisc e p er p or-
tare ad uno sp rec o delle risorse soc iali. Per quanto
riguarda quest'ultima osservazione, il diritto di
ap rire miniere e i diritti di usare le ac que p ub-
blic he diritti c he si svilup p arono lungo le di-
rettric i dell'invenzione e della oc c up azione nelle
c ondizioni del 1849 ed a norma della legislazione
f ederale del 1866 e del 1872 p ossiamo p ara-
gonarli c on la legislazione rec ente c he deriva da
idee di c onservazione delle risorse naturali. La
p rima osservazione ric hiede una maggiore atten-
zione, p oic h l'esc lusione di alc une c ose dalla p ro-
p riet p rivata sembra ap p lic arsi semp re di p i
alla terra ed anc he al beni mobili. Herbert Sp en-
c er dic e nello sp iegare le res communes: Se un
individuo si intromette nei rap p orti c he un altro
ha c on le risorse naturali dalle quali dip ende la
sua vita, egli viola quelle stesse libert altrui alle
quali anc he le sue si c ommisurano .
Ma se questo yero dell'aria, della luc e e del-
l'ac qua c orrente, gli uomini non c esseranno di do-
mandarsi p erc h c i non ac c ada p er la terra, p er
i c ommestibili, p er gli strumenti e gli arnesi, p er
il c ap itale, ed anc he, se c i f osse p ossibile, p er gli
oggetti di lusso dai quali dip ende la p ossibilit di
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una vita veramente umana. Anc he se, invec e di
studiare la p rop riet dal p unto di vista di un
ideale individualistic o, c ome f ac eva Sp enc er, la
si studia dal p unto di vista dell'ideale della mas-
sima ef f ic ienza dell'organizzazione ec onomic a, una
distinzione p u tuttavia essere trac c iata (c ome av-
viene nel diritto sovietic o) tra gli strumenti di
p roduzione c he si ritiene p ossano esser meglio
usati guando sono soc ializzati e i beni di c on-
sumo, artic oli di c onsumo e di utilit indivi-
duale , c he non sono strumentali risp etto alla
p roduzione di altri beni. Per queste ragioni, lo
sp iegare razionalmente il c osi detto diritto natu-
rale di p rop riet ed il f issare i limiti naturali di
quel diritto, divennero p roblemi ap erti della
f ilosof ia del diritto.
All'antic hit bastava mantenere lo statu quo
ec onomic o e soc iale o, almeno, idealizzarlo e
mantenerlo idealmente. Il medioevo si ac c ontent
di ac c ettare c ome c onc lusivo il suum cuique tri-
buere. Era suf f ic iente c he il sistema soc iale c on-
temp lasse l'ac quisto di terra e di beni mobili e
la p rop riet p rivata di essi. Al dec adere del p rin-
c ip io di autorit, i giuristi del XVII e del XVIII
sec olo c erc arono di p orre la ragione naturale a
sostegno della p rop riet p rivata c ome di ogni al-
tra istituzione. Quando Kant ebbe minato questa
base, i giuristi f ilosof i del XIX sec olo c erc arono
di dedurre la p rop riet da un dato metaf isic o f on-
damentale; i giuristi storic i c erc arono di trac c iare
la linea di svolgimento dell'idea della p rop riet
176
LAPROPRIETA
p rivata nella storia dell'esp erienza umana, al f ine
di risalire alla ragione universale; l'utilitarista die-
de la dimostrazione della p rop riet p rivata sulla
base del suo c riterio f ondamentale ed il p ositivista
stabili la nec essit e validiti. dell'istituto della p ro-
p riet c on l'osservazione delle istituzioni umane
e della loro evoluzione. In altre p arole, qui c ome
altrove, guando il diritto naturale del XVIII se-
c olo dec adde, i giuristi c erc arono di dare nuove
basi alla vec c hia struttura dei diritti naturali,
p rop rio c ome i diritti naturali a loro volta erano
stati p osti a nuovo f ondamento di istituzioni c he
f ino ad allora avevano trovato una base suf f ic iente
nell'autorit.
Le teorie p er mezzo delle quali si c erc ato
di dare una sp iegazione razionale dell'istituto so-
c iale e giuridic o della p rop riet p rivata, p ossono
,
essere c onvenientemente rip artite in sei grup p i
p rinc ip ali, c iasc uno c omp rendente molte variet.
Essi sono risp ettivamente c ostituiti: 1) dalle teorie
giusnaturalistic he; 2 ) dalle teorie metaf isic he; 3)
dalle teorie storic he; 4) dalle teorie p ositivistic he;
5) dalle teorie p sic ologic he; 6) dalle teorie soc io-
logic he.
D elle teorie giusnaturalistic he alc une p roc e-
dono sulla base di una c onc ezione c aratterizzata
dalla c redenza in p rinc ip i della ragione naturale
derivati dalla natura delle c ose, altre p roc edono
sulla base di p artic olari c onc ezioni della natura
umana. Le p rime c ontinuano le idee dei giure-
c onsulti romani. Esse p artono da un p rinc ip io de-
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f inito, atto a sp iegare le dec isioni dei c asi c onc reti,
e lo p ongono c ome base universale p er il diritto
della p rop riet. Come stato detto, esse troyano
un p ostulato della disc ip lina giuridic a della p ro-
p riet e da questo derivano deduttivamente il c on-
c etto di p rop riet. Tali teorie p artono general-
mente sia dall'idea dell'oc c up azione, sia dall'idea
della c reazione p er mezzo dei lavoro. Le teorie
c he p retendono di essere f ondate sulla natura uma-
na sono di tre sp ec ie. Alc une p roc edono in base
ad una c onc ezione sec ondo c ui i diritti naturali
sono qualit della natura umana c he vengono sc o-
p erte ragionando sulla natura dell'uomo astratta-
mente c onsiderato. Altre p roc edono p artendo dal-
l'idea di un c ontratto soc iale c he esp rime o garan-
tisc e i diritti derivati, p er mezzo della ragione,
dalla natura dell'uomo p ensato in astratto. Nel
p ensiero rec ente sorta una terza teoria, c he p u
essere c hiamata teoria del diritto naturale ec ono-
mic o. Sec ondo questa teoria, il f ondamento della
p rop riet deduc ibile dalla natura ec onomic a del-
l'uomo o dalla natura dell'uomo c ome entit ec o-
nomic a. Si tratta di moderne teorie del diritto na-
turale, f ondate su di una base ec onomic a anzic h
su di una base etic a.
Grozio e Puf endorf p ossono essere p resi c ome
esemp i delle p i vec c hie teorie giusnaturalistic he
della p rop riet. Sec ondo Grozio tutte le c ose
erano originariamente res nullius. Ma gli uomini
in soc iet addivennero, mediante un ac c ordo, alla
divisione delle c ose. Le c ose c he non vennero c osi
178
LAPROPRIET
divise f urono susseguentemente sc op erte dagli in-
dividui c he se ne imp adronirono. Le c ose in tal
modo vennero ad essere soggette al p otere degli
uomini. Da questo p otere individuale f u dedotto
un c omp leto p otere di disp orre, c ome logic amente
imp lic ito nel p rimo p otere, e questo p otere di di-
sp orre of f ri la base p er l'ac quisto derivativo da
p ersone il c ui titolo si basava direttamente o in-
direttamente sul f ondamento naturale della divi-
sione originaria p er ac c ordo o sul f ondamento na-
turale della susseguente sc op erta ed oc c up azione.
Inoltre sulla base di questa teoria si p oteva ri-
tenere c he il p otere del p rop rietario, p er essere
c omp leto, deve c omp rendere non solo il p otere
di disp orre c on atti inter vivos, ma anc he il p otere
di p rovvedere p er il temp o susseguente alla morte
c on qualc osa di simile ad una donazione dif f erita.
Cosi un sistema c omp leto di diritti naturali di
p rop riet f u f atto p oggiare mediatamente od im-
mediatamente su una divisione originaria avve-
nuta in seguito ad ac c ordo o ad una susseguente
sc op erta od oc c up azione. Questa teoria si dovrebbe
c onsiderarla alla luc e dello status della materia su
c ui Grozio sc risse e del temp o in c ui sc risse. Egli
sc risse sul diritto internazionale nel p eriodo del-
l'esp ansione e delle c olonizzazioni all'inizio del
XVII sec olo. La sua disc ussione del f ondamento
f ilosof ic o della p rop riet voleva essere p reliminare
alla c onsiderazione dei titoli di legittimit degli
Stati al loro dominio territoriale. Di f atto i terri-
tori degli Stati erano in p arte derivati dal p assato.
179
ROSCOEPOUND
I titoli di legittimit p oggiavano su una sp ec ie
di rozzo ac c omodamento tra gli invasori dell'Im-
p ero Romano. Essi p otevano essere idealizzati in-
tendendoli c ome il risultato di una divisione c on-
seguente ad ac c ordi, o di suc c essioni od ac quisti
da p arte di c oloro c he vi avevano p artec ip ato.
D'altra p arte, la realt d'allora of f riva nuovi titoli
naturali basati sulla sc op erta e l'oc c up azione
nel nuovo mondo. Cosi uno sc hema idealizzato e
romanizzato dei titoli di legittimit c on c ui gli
Sta ti europ ei del XVII sec olo detenevano i p rop ri
territori, divenne una teoria universale della p ro-
p riet.
Puf endorf basa tutta la sua teoria su un p atto
originario. Egli ritiene c he alle origini vi f osse
una c omunione negativa , c io c he tutte le c ose
f ossero originariamente res comrnunes. Nessuno le
p ossedeva. Tutti p otevano usarle. Questa si c hiama
c omunione negativa, p er distinguerla da c omu-
nione p ositiva tra c omp rop rietari. Puf endorf di-
c hiara c he gli uomini abolirono la c omunione
negativa p er mezzo di un mutuo ac c ordo e stabi-
lirono c osi la p rop riet p rivata. O p er i termini
di questo p atto, o p er una nec essaria imp lic azione,
c i c he allora non f u oc c up ato divent p ossibile
oggetto di ac quisto p er sc op erta ed oc c up azione,
e l'ac quisto derivativo dei diritti c he vennero in
essere in seguito all'abolizione della c omunit ne-
gativa f u c onc ep ito c ome un'ulteriore e nec essaria
c onseguenza dell'ac c ordo.
Nel diritto anglosassone la giustif ic azione della
p rop riet basata sul p rinc ip io naturale dell'oc c u-
180
LAPROPRIETA
p azione di c osa p riva di p ossessore, venne in yoga
attraverso Blac kstone, p oic h il Blac kstone, tra il
Loc ke da una p arte ed il Grozio e il Puf endorf
dall'altra, non era disp osto a mettersi nella situa-
zione di dover p ostulare l'esistenza di un p atto ori-
ginario. Egli riteneva p robabilmente c he il p rin-
c ip io sec ondo c ui la p rop riet si ac quista aura-
verso un p otere temp oraneo di c ontrollo ac c om-
p agnato dal p ossesso, f osse nec essario, sec ondo la
natura dell'uomo, nei temp i p rimitivi e c he p oi,
c on lo svilup p o della c ivilt, la natura dell'uomo
ric hiedesse c he in una soc iet c ivile vigesse il p rin-
c ip io sec ondo c ui un c omp leto p ermanente c on-
trollo di c i c he stato oc c up ato c on esc lusione
di ogni intervento altrui divenisse il f ondamento
della p rop riet, c omp reso c ome elemento nec es-
sario di tale c ontrollo 1' jus disponendi. I1 Maine
ha messo in evidenza c he questa distinzione tra
uno stadio anteriore e p osteriore del diritto natu-
rale nei riguardi del diritto di p rop riet sorse dal
desiderio di mettere d'ac c ordo la teoria c on le de-
sc rizioni dei Patriarc hi nella Sc rittura, e c on il loro
modo di c onsiderare la terra dove p asc olavano le
loro greggi. Tanto nell'uno c he nell'altro c aso
l'ultimo f ondamento la natura dell'uomo c ome
c reatura razionale, esp ressa da un p rinc ip io natu-
rale, p er c ui ii c ontrollo delle c ose deriva dall'oc -
c up azione, o da un c ontratto originario avente
c ome oggetto tale p rop riet.
Con il rinnovarsi del diritto naturale, si avuta
negli ultimi anni una nuova f ase nella giustif ic a-
zione della p rop riet sulla base della natura
181
ROSCOE POUND
umana. Essa f u p er la p rima volta suggerita dagli
ec onomisti c he dedussero la p rop riet dalla natura
ec onomic a dell'uomo ritenendola nec essaria alla
vita ec onomic a dell'individuo nella soc iet. Di so-
lito questa giustif ic azione viene ac c omp agnata da
una teoria p sic ologic a da un lato e da una teoria
soc iale- utilitaristic a dall'altro. Nelle mani dei f ilo-
sof i del diritto essa ha sp esso assunto un c olore
metaf isic o. Da un altro p unto di vista quelle c he
sono essenzialmente teorie di diritto naturale sono
state sostenute dai soc ialisti, sia deduc endo un di-
ritto naturale del lavoratore all'intero p rodotto
della sua f atic a da un p rinc ip io naturale di
c reazione, sia svilup p ando l'idea delle qualit na-
turali dell'essere umano, f ino al p unto di negare
c he la p rop riet p rivata sia un istituto naturale
e p roc lamando la nec essit di disc ip linare tutti i
beni c ome res commune.s o res publicae.
Le teorie metaf isic he della p rop riet vanno vi-
ste nel quadro del movimento generale c he rim-
p iazz le teorie giusnaturalistic he del XVII e del
XVIII sec olo f ondate sulla natura dell'uomo astrat-
to o su un p resunto c ontratto. Esse c ominc iano
c on Kant. Egli si p rop ose in p rimo luogo di giu-
stif ic are l'idea astratta di un diritto di p rop riet
l'idea di un sistema di un meum e un tuum
esterni . Qui, c ome risp etto ad ogni altro p ro-
blema, Kant p rende le mosse dall'inviolabilit
della p ersonalit individuale dell'uomo. Una c osa
mia di diritto, egli dic e, guando io sono c osi le-
gato ad essa c he c hiunque l'adop eri senza il mio
c onsenso mi reta of f esa. Ma p er giudic are il di-
182
LAPROPRIETA
ritto di p rop riet noi dobbiamo andare oltre i
c asi di p ossesso, dove c ' una reale relazione f i-
sic a c on l'oggetto e nei quali ogni interf erenza
una aggressione alla p ersonalit. La c osa p u es-
sere mia, al f ini di un sistema giuridic o di meum
e tuum, soltanto allorc h mi verrebbe f atto un
torto se la c osa f osse usata da un altro nei mo-
menti in c ui essa non realmente in mio p os-
sesso. Ci f a sorgere in p rimo luogo la domanda :
c ome p ossibile un p ossesso meramente giuri-
dic o o razionale (distinto da un p ossesso mera-
mente f isic o) ? . Egli risp onde alla domanda c on
una versione metaf isic a della teoria dell'oc c up a-
zione del XVIII sec olo. Conc edendo c he l'idea di
una c omunit p rimitiva delle c ose una f inzione,
l'idea di una c omunit originaria del suolo e delle
c ose c he si troyano su di esso dotata di una realt
oggettiva e giuridic o- p ratic a. Altrimenti meri og-
getti dell'eserc izio della volont, c he non p ossono
p erc i c omp iere atti giuridic i, sarebbero sollevati
alla dignit di soggetti di libera volont, p er
quanto non abbiano alc un diritto soggettivo ad
essere risp ettati. Cosi il p rimo p ossessore si f onda
su un c omune innato diritto di p resa di p ossesso
e il disturbarlo un atto illec ito. La p rima p resa
di p ossesso ha dietro di s un titolo giuridico nel
c omune diritto originario a p ossedere. Da c i de-
riva c he questo p ossessore ottiene un p otere in-
staurato dalla ragione e indip endente da relazioni
sp aziali ed egli, e c oloro c he disc endono da lui,
p ossono p ossedere un p ezzo di terra p er quanto da
essi lontano f isic amente. Un tale p ossesso p ossi-
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bile solo in uno stato di soc iet c ivile. In una so-
c iet c ivile una dic hiarazione, verbale o sc ritta, c he
una c osa esteriore mia e f orma oggetto dell'eser-
c izio della mia volont un atto giuridic o nel
quale imp lic ita una dic hiarazione c he gli altri
sono sottop osti all'obbligo di astenersi dall'uso di
quella c osa. Ed imp lic ito anc he il ric onosc imento
c he io sono obbligato a mia volta verso tutti gli
altri a risp ettare quelle c ose c he essi hanno f atto
p rop rie nei rap p orti esterni . Inf atti a questo
p unto si p erviene al p rinc ip io f ondamentale di
giustizia c he esige c he c iasc uno regoli la sua c on-
dotta sec ondo una norma universale c he c onc ede
alla volont altrui uguale ef f ic ac ia. Questa nella
soc iet c ivile garantita dall'ordinamento giuri-
dic o e c i d il regime del mio e del tuo esterni. Do-
p o avere c osi elaborato una teoria di meum e tuum
c ome istituti giuridic i, Kant si volge alla teoria
dell'ac quisto, distinguendo un ac quisto originario
da un ac quisto derivativo. Nulla mio in origine,
senza un atto giuridic o. Gli elementi del p roc edi-
mento giuridic o dell'ac quisto originario sono tre:
1) l' ap p rensione di un oggetto c he non ap p ar-
tiene ad alc uno; 2 ) un atto di libera volont c he
interdic a a tutti gli altri di usare di quella c osa
c ome loro p rop ria; 3) ap p rop riazione intesa c ome
ac quisto p ermanente, c he ric eve f orza di legge dal
p rinc ip io della c onc iliazione delle volont sec ondo
una legge universale, p er c ui tutti gli altri sono
obbligati, nei c onf ronti della c osa ap p rop riata, a
risp ettare, adeguandovisi, la volont di c olui c he
c omp ie l'ap p rop riazione. Kant p roc ede all'elabo-
184
LAPROPRIETA
razione d'una teoria dell'ac quisto derivativo da
alienazione, da donazione o da c ontratto, dando
ef f etto giuridic o alla volont individuale p er mezzo
di norme universali in modo non inc omp atibile
c on una ef f ic ac ia simile dell'azione di tutte le altre
volont. Questa versione metaf isic a della teoria ro-
mana dell'oc c up azione evidentemente il legame
tra il XVIII sec olo e il detto del Savigny c he tutta
la p rop riet f ondata su un p ossesso maturato
dalla p resc rizione.
Quando si sia esaminata la teoria di Kant, si
trover c he essa c ontiene sia l'idea dell'oc c up azio-
ne c he quella del p atto. L'oc c up azione divenuta
un negozio giuridic o in c ui imp lic ito un p atto
unilaterale di non disturbare gli altri nell'oc c u-
p azione c he essi c omp iano di altre c ose. Ma il p atto
non deriva la sua ef f ic ac ia dalla f orza morale ine-
rente in una p romessa c ome tale o dalla natura
dell'uomo, inteso c ome c reatura morale, c he lo
obbliga alla p romessa. La sua ef f ic ac ia non si f onda
sulla qualit della p romessa o sulla qualit del-
l'uomo, ma sul p rinc ip io della c onc iliazione delle
volont p er mezzo di una legislazione universale,
p oic h quel p rinc ip io ric hiede c he c hi esp rime la
sua volont riguardo all'oggetto A sia p oi obbli-
gato a risp ettare l'esp ressione della volont del vi-
c ino verso l'oggetto B. D'altra p arte, l'idea della
c reazione assente, in modo signif ic ativo. Seri-
vendo alla f ine del XVIII sec olo c on dinanzi agli
oc c hi le idee del Rousseau, sec ondo c ui l'uomo,
il
quale p er p rimo aveva rivoltato una zolla di terra
e aveva detto: questa mia , avrebbe dovuto
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ROSCOE POUND
quali si p ossa eserc itare la volont degli altri,
o v' una tale sc arsit da p revenire qualsiasi im-
p iego della volont, dif f ic ile vedere c ome l'ar-
gomentazione di Hegel p ossa c onc iliarsi c on quella
c he si c ela dietro alla c onc ezione delle res extra
commercium. Miller, un hegeliano sc ozzese, c erc a
di af f rontare questa dif f ic olt. Egli dic e c he, oltre
quanto nec essario p er l'esistenza naturale e lo
svilup p o dell'individuo, si ,p u avere p rop riet
solo c ome f iduc iari dello stato . Nei temp i mo-
derni, tuttavia, una ridistribuzione p eriodic a, c ome
nell'antic hit, ec onomic amente inammissibile.
Pure, se quanto uno solo p ossiede dovesse ec c e-
dere i limiti della ragione, la legislazione do-
vrebbe senza dubbio intervenire nell'interesse della
soc iet e p revenire l'ingiustizia c he sarebbe c om-
p iuta p ortando alle c onseguenze p i assurde un di-
ritto astratto . Data l'esistenza dei nostri bilis of
rights, un hegeliano americ ano non p otrebbe in-
voc are altrettanto f ac ilmente il deus ex machina
di un atto del Parlamento. Forse si c ontenterebbe
della tassazione p rogressiva e delle tasse di suc -
c essione. Ma il Miller non ric orre f orse, se messo
alle strette, a qualc osa di molto simile all'utilita-
rismo soc iale?
Il Lorimer assoc ia la teoria metaf isic a alle teo-
rie c he si f ondano sulla natura umana. Per c omin-
c iare, egli deduc e tutto il sistema della p rop riet
da una p rop osizione f ondamentale, sec ondo la
quale il diritto di esistere e di c ontinuare ad esi-
stere imp lic a un diritto alle c ondizioni dell'esi-
stenza . In armonia c on c i egli dic e c he l'idea
188
LAPROPRIETA
di p rop riet insep arabilmente c onnessa non
solo c on la vita dell'uomo ma c on l'esistenza orga-
nic a in generale ; c he la vita c onf erisc e p er il
suo p rop rio svilup p o diritti c he in estensione c or-
risp ondono alle energie in c ui essa c onsiste .
Quando, tuttavia, c i viene usato a sp iegare il f on-
damento del p resente sistema della p rop riet in
tutti i suoi dettagli, bisogna ric orrere ad un ragio-
nare artif ic ioso simile a quello imp iegato dai giu-
risti del XVII e del XVIII sec olo. L'idea astratta di
p rop riet non la sola c osa c he la f ilosof ia giuri-
dic a deve c onsiderare. Inoltre quel ragionamento
non p u c onc iliarsi c on gli altri ragionamenti p er
i quali la dottrina delle
res extra commercium
p ure c onsiderata c ome p arte del diritto naturale.
Per quanto p retenda di essere assolutamente
diversa, la teoria p ositivistic a del f ondamento della
p rop riet esattamente uguale a quella metaf isic a.
Cosi la teoria dello Sp enc er dedotta da una f on-
damentale legge di uguale libert c onstatata
c on l'osservazione dei f atti della soc iet p rimitiva.
Ma la legge di uguale libert , c he si sup p one
c onstatata in seguito ad osservazione nello stesso
modo c on c ui si c onstatano le leggi f isic he o c hi-
mic he, in realt, c ome stato sp esso notato, la
f ormula della giustizia di Kant. E la verif ic azione
di questa legge p er mezzo dell'osservazione dei f atti
della c ivilt p rimitiva non essenzialmente di-
versa dalle verif ic azioni della legge f ondamentale
metaf isic a da p arte degli storic i del diritto. Il giu-
rista metaf isic o giungeva metaf isic amente ad un
p rinc ip io e deduc eva da questo la p rop riet. Lo
189
ROSCOE POUND
storic o del diritto suc c essivamente verif ic ava
il
p rinc ip io, mostrando c he esso era veramente lo
svolgimento storic o dell'Idea. Nelle mani dei p o-
sitivisti c omtiani lo stesso p rinc ip io raggiunto
p er mezzo dell'osservazione: essi ne traggono la
stessa deduzione, c he verif ic ata c ol trovare c he
l'istituto allo stato latente nella soc iet p rimitiva
e si svilup p a p oi c on l'evolversi della c ivilt. La
dif f erenza p i notevole c he i giuristi metaf isic i
e storic i si basano sop rattutto sull'oc c up azione p ri-
mitiva di c ose senza p ossessore, mentre i p ositi-
visti sono inc lini a dare sop rattutto imp ortanza
alla c reazione di nuove c ose p er mezzo del lavoro.
Ad ogni modo, mettendo da p arte p er ora la ve-
rif ic a storic a, la deduzione, c osi c om' f atta dallo
Sp enc er, imp lic a le stesse dif f ic olt c he sono imp li-
c ite nella deduzione metaf isic a. Per di p i, c ome
la deduzione metaf isic a, essa sp iega p iuttosto l'idea
astratta della p rop riet p rivata c he il regime esi-
stente attualmente. Le ineguaglianze vengono at-
tribuite a una maggiore f orza, ad una maggiore
ingegnosit o ad una maggiore ap p lic azione di
c oloro c he p osseggono p i dei loro simili. Quindi,
p oic h lo sc op o del diritto viene p osto nella rea-
lizzazione della massima libera af f ermazione in-
dividuale, qualsiasi interf erenza nel p ossesso c he
uno ha dei f rutti della sua maggiore f orza, inge-
gnosit o ap p lic azione, e nella sua c onseguente
maggiore attivit volta all'autoaf f ermazione c rea-
tiva o ac quisitiva, c ontravverrebbe p rop rio allo
sc op o dell'ordinamento giuridic o. Si noter anc he
c he questa teoria, c ome ogni altra teoria p rec e-
190
LAPROPRIET
dente, ritiene c he un c omp leto
jus disponendi
rientri nella stessa nozione di p rop riet. Ma non
ric hiede anc he c i una dimostrazione? il
jus di-
sponendi
imp lic ito nell'idea c he essi svilup p ano, o
solo un ac c idente dell'istituto c he c erc ano di sp ie-
gare c on una dimostrazione?
Gli storic i giuristi hanno sostenuto la loro teo-
ria sulla base di due p rop osizioni: 1) la c onc ezione
della p rop riet p rivata, c ome la c onc ezione della
p ersonalit individuale, ha avuto un lento, ma c o-
stante svilup p o dagli inizi del diritto ad oggi; 2 ) la
p rop riet individuale si svilup p ata dai diritti
tribali p rop rio c ome gli interessi individuali della
p ersonalit si sono gradualmente svilup p ati dagli
interessi del grup p o. Guardiamo dettagliatamente
c iasc una di queste p rop osizioni.
Se esaminiamo analitic amente il diritto di
p rop riet, p ossiamo sc orgere tre gradi o stadi nella
f ac olt o p otere c he gli uomini hanno d'inf luen-
zare gli atti altrui risp etto ad oggetti c orp orei.
p rimo una semp lic e c ondizione di f atto, un
semp lic e p ossesso f isic o o c ontrollo f isic o di una
c osa, senza alc un altro elemento. I giuristi romani
lo c hiamavano p ossesso naturale. Noi lo c hiamia-
mo detenzione. Gli sc rittori della giurisp rudenza
analitic a lo c onsiderano un elemento del p ossesso.
Ma questa p ossesso naturale qualc osa c he p u esi-
stere indip endentemente dal diritto o dallo Stato,
c ome nella c osiddetta pedis possessio del diritto
minerario americ ano, dove p rima c he una disc i-
p lina giuridic a e l'autorit dello Stato f osse stata
estesa al p ubblic o demanio minerario, i minatori
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ric onosc evano ad uno c he in quel momento stesse
c omp iendo degli sc avi, il diritto di sc avare in quel
luogo senza essere molestato. La semp lic e deten-
zione di un oggetto of f re un vantaggio. Ma p u
essere soltanto un vantaggio dip endente dalla f orza
del detentore o dal ric onosc imento e dal risp etto
p er la sua p ersona da p arte degli altri. Non un
vantaggio giuridic o se non p erc h il diritto p ro-
tegge la p ersonalit. la p ersona f isic a del deten-
tore c he p rotetta, e non la sua relazione c on la
c osa p osseduta. Analitic amente, il grado o stadio
suc c essivo c i c he il romanista c hiama p ossesso
giuridic o in quanto distinto dal p ossesso naturale.
Questo uno svilup p o giuridic o dell'idea extra-
giuridic a della c ustodia. Quando la c ustodia o la
c ap ac it di riottenere una c ondizione di c ustodia
si ac c omp agna c on l'elemento mentale dell'inten-
zione di p ossedere p er i p rop ri f ini, l'ordinamento
giuridic o c onf erisc e ad uno c he c osi p ossiede la
c ap ac it, p rotetta e salvaguardata dalla legge, di
p ossedere in tal modo, e un diritto a riavere la
detenzione f isic a e diretta della c osa se ne viene
p rivato. Sec ondo la def inizione romanistic a, nel
c aso di p ossesso naturale il diritto garantisc e la
relazione della p ersona f isic a c on l'oggetto; nel
p ossesso giuridic o il diritto garantisc e la relazione
della volont c on l'oggetto. Nel p i alto stadio di
tali relazioni, quello della p rop riet, il diritto va
molto p i lontano, ed assic ura agli uomini esc lu-
sivo e def initivo godimento e c ontrollo degli og-
getti, moho al di l della loro c ap ac it di c ustodire
o di p ossedere c io oltre c i c he essi p ossono
192
LAPROPRITA
detenere c on la f orza f isic a ed oltre c i c he essi
p ossono realmente detenere anc he c on l'aiuto dello
Stato. Il p ossesso naturale una c onc ezione di p uro
f atto, non dip endente in alc un modo dal diritto.
L'unic a c osa giuridic amente rilevante l'interesse
c he il p ossessore naturale ha nei c onf ronti della
p rop ria p ersona. Il p ossesso, o p ossesso giuridic o,
di f atto e di diritto; esso esiste c ome una p ura
relazione di f atto indip endente da una origine giu-
ridic a, ma p rotetta e mantenuta dal diritto in-
dip endentemente dall'of f esa ala p ersonalit. La
p rop riet una c onc ezione p uramente giuridic a,
c he ha la sua origine nel diritto e da esso dip ende.
In generale lo svilup p o storic o del diritto di
p rop riet segue la linea c osi indic ata dall'analisi.
Nell'ordine soc iale p i p rimitivo ric onosc iuto
solo il p ossesso naturale, e il turbamento del p os-
sesso naturale non distinto dall'aggressione ala
p ersona o dall'of f esa arrec ata all'onore di c hi
c on l'oggetto in c ontatto f isic o. Nel p i antic o
ordinamento giuridic o- soc iale la c osa p rinc ip ale
il seisin
o p ossesso. Questo un p ossesso giuridic o,
un c onc etto tanto di f atto c he di diritto. Istituti
giuridic i quali quello della erronea trasmissione
da p arte della p ersona c he ha il p ossesso sec ondo
common law,
c ono numerosi in uno stadio p rimi-
tivo dello svilup p o giuridic o. Essi mostrano c he
originariamente il diritto p roteggeva la relazione
c on l'oggetto di c hi ne avesse il p ossesso. Inf atti
l'idea di dominium,
o p rop riet c ome noi ora la
intendiamo, f u elaborata p er la p rima volta dal
diritto romano, ed altri sistemi rec ep irono dai
li-
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bri romani l'idea della p rop riet in quanto di-
stinta dall'idea di seisin o p ossesso.
ric onosc imento degli interessi p atrimoniali
individuali, o, in altre p arole, della p rop riet indi-
viduale, si svilup p ato dal ric onosc imento degli
interessi del grup p o, p rop rio c ome il ric onosc i-
mento degli interessi individuali della p ersona-
lit si svilup p ato gradualmente da c i c he, nel
p rimo c aso, era un ric onosc imento degli interessi
del grup p o. L'af f ermazione c he si era soliti tro-
vare nei libri, c he tutta la p rop riet f osse origi-
nariamente p osseduta in c omune, non signif ic a
altro c he questo: quando gli interessi p atrimo-
niali f urono garantiti p er la p rima volta, essi era-
no interessi di grup p i p arentali, dato c he nella
soc iet organizzata a trib i grup p i p arentali erano
le unit giuridic he. Il c ontrollo soc iale garantisc e
questi grup p i nell'oc c up azione delle c ose c he essi
hanno ridotte in loro p ossesso. In questo senso
la p rop riet p rimitiva p rop riet di grup p o p iut-
tosto c he p rop riet individuale. Si deve notare
c he, quando troviamo garantiti gli interessi del
grup p o, il grup p o oc c up ante garantito c ontro
l'interf erenza di altri grup p i p er quell'oc c up a-
zione. Due idee op erano gradualmente p er sp ez-
zare questi interessi di grup p o e giungere al ric o-
nosc imento degli interessi individuali. Una di
queste la divisione delle f amiglie. L'altra
l'idea di c i c he nel diritto ind si c hiama p ro-
p riet autoac quistata.
Nella soc iet p rimitiva o arc aic a, quando le
f amiglie si ac c resc ono enormemente, si verif ic a una
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LAPROPRIETA
divisione c he c omp rende la divisione della p ro-
p riet assieme a quella della f amiglia. Invero, nel
diritto ind la divisione c onsiderata in p rimo
luogo c ome divisione della f amiglia e solo inc iden-
talmente c ome divisione della p rop riet. Anc he nel
diritto romano l'antic a azione di divisione c hia-
mata azione di divisione della f amiglia. Cosi in
origine, la divisione lo sp ezzamento di una f ami-
glia divenuta trop p o numerosa in f amiglie p i p ic -
c ole. Ben p resto, tuttavia, essa tende a divenire la
divisione della f amiglia tra gli individui. Cosi nel
diritto romano, alla morte del c ap o della f ami-
glia, c iasc uno dei f igli sottop osti al suo p otere di-
veniva un pater familias
e p oteva p roc edere alla
divisione dell'eredit, p er quanto egli p otesse es-
sere il solo membro della f amiglia di c ui era a
c ap o. In questo modo la p rop riet individuale
diveniva la c ondizione normale in luogo della
p rop riet f amiliare. Nel diritto ind la p rop riet
f amiliare anc ora c onsiderata c ome la c ondizione
normale. Ma c on i mutamenti della soc iet ed
il
sorgere dell'attivit c ommerc iale ed industriale
sop ravvenuto rap idamente un c ambiamento, c he
ha reso la p rop riet individuale il tip o normale,
di f atto se non nella teoria giuridic a.
La p rop riet di p rop rio ac quisto, il sec ondo
f attore disintegratore, si ritrova nel diritto ind
ed anc he nel diritto romano. Nel diritto ind
tutta la p rop riet normalmente e
prima facie
p rop riet f amiliare. L'onere della p rova sp etta a
c hiunque p retenda di essere p rop rietario indivi-
duale di una c osa qualsiasi. Ma ric onosc iuto
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a
ROSCOE POUND
un tip o ec c ezionale di p rop riet c he si c hiama p ro-
p riet di p rop rio ac quisto. Una tale p rop riet
p u essere ac quistata c ol valore , c io c ol la-
sc iare la f amiglia p er entrare nel servizio militare,
guadagnando in tal modo dei beni o ac quistandoli
p er mezzo del bottino, o c on la c ultura , c io
sep arandosi dalla f amiglia e dedic andosi allo studio
e c osi traendo guadagno dai doni of f erti dagli
uomini p ii o mettendo a f rutto il p rop rio sap ere.
Una terza f orma f u ric onosc iuta p i tardi, c io la
p rop riet ac quistata imp iegando le p rop riet di
p rop rio ac quisto. Anc he nel diritto romano il f iglio
di f amiglia, anc he se maggiorenne, normalmente
non aveva p rop riet. Giuridic amente tutta la p ro-
p riet ac quistata da ogni membro della f amiglia
era p rop riet del c ap o f amiglia, c he della f amiglia
era il simbolo giuridic o e il rap p resentante. Pi
tardi il c ap o della f amiglia c ess di essere c onsi-
derato c ome il simbolo della f amiglia, e la p ro-
p rieta f u ritenuta giuridic amente p rop riet indi-
viduale. Ma il diritto romano c onosc eva c erte sp e-
c ie di p rop riet c he p otevano sp ettare al f igli di
f amiglia. La p rima di queste era la p rop riet gua-
dagnata o ac quistata dal f iglio durante il servizio
militare. Pi tardi vi si aggiunse la p rop riet
ac quistata al servizio dello Stato. In ultimo il di-
ritto ric onobbe c he la p rop riet ac quistata in modo
diverso c he c on l'uso del p atrimonio f amiliare, p o-
tesse essere p osseduta individualmente dal f iglio,
p er quanto egli rimanesse giuridic amente sotto
la p otest del c ap o.
Nei due modi sop ra desc ritti, c io attraverso
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LAPROPRIETA
la divisione e attraverso l'idea della p rop riet di
p rop rio ac quisto, il diritto ric onobbe l'interesse
individuale alla p rop riet. Tranne c he p er l'isti-
tuzione della c omunione tra marito e moglie nei
p aesi di diritto c ivile o, c ome essa c hiamata,
regime matrimoniale, non rimane p ratic amente
nient'altro di c i c he un temp o era il ric onosc i-
mento degli interessi di grup p o. Ed anc he l'ac c en-
nata sop ravvivenza della p rop riet f amiliare di
grup p o si va dissolvendo. Tutti gli interessi p atri-
moniali giuridic amente ric onosc iuti nelle soc iet
giuridic he evolute, sono normalmente interessi in-
dividuali. Al giurista storic o del XIX sec olo que-
sto f atto, ac c omp agnato dallo svilup p o della p ro-
p rieta dal p ossesso, serv a mostrarc i 1'Idea c he si
andava realizzando nell'esp erienza umana dell'am-
ministrazione della giustizia ed a c onf ermare la
p osizione dei giuristi metaf isic i. La p rop riet p ri-
vata individuale era un c orollario della libert e
quindi il diritto non era p ensabile senza di essa.
Anc he se noi non ac c ettiamo la p arte metaf isic a di
questo argomento e anc he se abbandoniamo l'in-
terp retazione p olitic o- idealista della storia giuri-
dic a c he esso imp lic a, molto, nella teoria degli sto-
ric i giuristi del sec olo sc orso, interessante. Pure,
se guardiamo a c erti avvenimenti nella vita del
diritto, c i sono c ose c he c i f anno esitare. Inf atti
ii
sorgere e lo svilup p arsi delle idee di negoziabilit,
lo svilup p o della massima
possession vaut titre nel
diritto c ontinentale, e la limitazione, avvenuta p er
altri risp etti, del c amp o di ric onosc imento dell'in-
teresse del p rop rietario in vista delle esigenze del-
197
ROSCOE POUND
l'interesse soc iale alla sic urezza dei negozi, sugge-
risc ono c he la tendenza, imp lic ita nella p rima delle
due p rop osizioni su c ui si ap p oggia la sc uola sto-
ric a, ha sup erato il suo p unto c ulminante. La
dottrina romana c he nessuno p u trasmettere un
titolo maggiore di quello c he egli stesso ha, va
c ontinuamente c edendo il p asso di f ronte all'esi-
genza di render sic uri gli af f ari c ommerc iali f atti
in buona f ede. E nel diritto romano nella sua ma-
turit le norme c he limitavano l'ac quisto p er usu-
c ap ione e c he f ac evano si c he il p rop rietario p o-
tesse, in molti c asi, rivendic are in ogni temp o,
f urono sostituite da una def initiva p resc rizione
delle azioni c he eliminava ogni p retesa. I1 diritto
moderno, nelle regioni c he derivano il loro diritto
da Roma, ha svilup p ato questa p resc rizione. In
modo simile nel nostro diritto l'ostilit alla legge
sulle p resc rizioni, c osi marc ata nelle sentenze del
XVIII sec olo, ha c eduto il p osto ad una p olitic a
f avorevole al suo mantenimento. Per di p i il ra-
p ido sorgere, in temp i rec enti, di limitazioni del
jus disponendi,
l'imp osizione di restrizioni al f ine
di tutelare l'interesse soc iale alla c onservazione
delle risorse naturali ed i p rogetti inglesi di eli-
minare il jus abutendi
del p rop rietario, p otrebbero
essere interp retati dagli storic i giuristi del XIX se-
c olo soltanto c ome il segno di un regresso. Se ag-
giungiamo c he, c on l'aumento del numero e del-
l'inf luenza dei grup p i nella soc iet altamente orga-
nizzata di oggi, si manif esta
una tendenza a ric o-
nosc ere p ratic amente ed in modi indiretti la p ro-
p riet di grup p o a quei grup p i c he non
sono
198
LAPROPRIET
p ersone giuridic he, diviene evidente c he l'esp e-
rienza c he gli storic i del diritto osservavano era
trop p o breve p er giustif ic are una c onc lusione dog-
matic a, anc he ammettendo la validit del loro
me todo.
Restano da esaminare alc une teorie del XX se-
c olo. Esse non sono state elaborate in maniera si-
stematic a ed artic olata c ome le teorie del p assato
ed ora c ome ora non si p u c he trac c iarne il di-
segno.
La p retesa istintiva al c ontrollo di oggetti na-
turali esp rime un interesse individuale di c ui il
diritto deve tener c onto. Questo istinto stato la
base delle teorie p sic ologic he della p rop riet p ri-
vata. Ma f ino ad oggi queste teorie sono state sol-
tanto delineate. Esse p ossono essere c ombinate c on
la teoria storic a, mettendo una base p sic ologic a al
p osto delle f ondazioni metaf isic he del XIX sec olo.
Una storia giuridic o- p sic ologic o- soc iale p u rag-
giungere notevoli risultati c on questa sintesi.
Oggi i giuristi sovietic i c onsiderano la p ro-
p riet c ome un istituto p ermanente della so-
c iet umana. Essi ammettono c he il diritto deve
ric onosc ere la p rop riet. Ma bisogna distinguere
sec ondo loro tra p rop riet soc ialista e p ro-
p riet individuale. La distinzione si f onda sul p rin-
c ip io sec ondo c ui la p rop riet dei mezzi e stru-
menti di p roduzione sp etta alo Stato e la p ro-
p riet dei beni di c onsumo p u essere invec e in-
dividuale. Tale p rinc ip io tuttavia non c oerente-
mente svilup p ato nel diritto sovietic o della p ro-
p riet. Il termine bene di c onsumo non c op re
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af f atto tutte le c ose c he p ermesso al singoli di
p ossedere. Come dic e Gsovski, la teoria della p ro-
p riet dei beni di c onsumo, p resentata c ome sp ie-
gazione della p rop riet p ersonale ' in regime so-
vietic o, p iuttosto uno
slogan
p olitic o- ec onomic o
c he un p rinc ip io giuridic o op erante . Sino ad oggi
i giuristi sovietic i non hanno dato una sp iegazione
f ilosof ic a della loro attuale teoria.
Delle teorie soc iologic he alc une sono p ositivi-
stic he, altre p sic ologic he ed altre anc ora utilitari-
stic o- soc iali. Un esemp io ec c ellente delle p rime
la teoria del Duguit, c he si f onda sul p rinc ip io del-
l'interdip endenza soc iale, la quale determinata
dall'af f init degli interessi e dalla divisione del la-
voro. Egli ha soltanto abbozzato questa teoria, ma
la sua trattazione c ontiene molti suggerimenti no-
tevoli. Egli mostra abbastanza c hiaramente c he il
diritto di p rop riet si sta soc ializzando. Ma, c ome
egli nota, c i non signif ic a c he la p rop riet stia
divenendo c ollettiva. Signif ic a c he noi andiamo c es-
sando di p ensare alla p rop riet in termini di di-
ritto soggettivo p rivato e la p ensiamo invec e in
termini di f unzione soc iale. Se qualc uno ne dubi-
tasse, dovrebbe rif lettere alla rec ente legislazione
sulle loc azioni, c he in realt tratta l'af f itto delle
c ase c ome una questione c onnessa c on un p ubblic o
interesse, p er c ui devono essere imp osti c anoni ra-
gionevoli p er ragioni di p ubblic a utilit. Ci si-
gnif ic a anc he c he i c asi di imp osizioni giuridic he
ad usare la ric c hezza p er sc op i c ollettivi divengono
semp re p i numerosi. I1 Duguit dimostra inoltre
c he il diritto di p rop riet risp onde al bisogno ec o-
2 00
LAPROPRIET
f ornic o di imp iegare una determinata ric c hezza
a def initi sc op i individuali o c ollettivi ed al c on-
seguente bisogno c he la soc iet garantisc a e p ro-
tegga quell'imp iego. Quindi, egli dic e, la soc iet
sanziona gli atti c he si c onf ormano a quegli usi
della ric c hezza c he vengono inc ontro a quei biso-
gno ec onomic o, e ostac ola gli atti della tendenza
c ontraria. Cosi la p rop riet , sec ondo Duguit, una
istituzione soc iale f ondata su un'esigenza ec onomi-
c a in una soc iet organizzata sulla base della divi-
sione del lavoro. Si vedr c he i risultati e l'atteg-
giamento verso il diritto di p rop riet imp lic iti in
questa teoria sono p ress'a p oc o gli stessi di quelli
raggiunti dal p unto di vista utilitaristic o- soc iale.
Le teorie p sic ologic o- soc iologic he sono state
sostenute sop rattutto in Italia. Esse ric erc ano le
ragioni della p rop riet in un istinto di ac quisi-
zione e la c onsiderano uno svilup p o soc iale od
una istituzione soc iale basata su quell'istinto.
Le teorie utilitaristic o- soc iali sp iegano e giu-
stif ic ano la p rop riet c ome istituzione c he assic ura
un massimo di interessi e soddisf a un massimo di
bisogni, e la c onc ep isc ono c ome una imp resa di
ingegneria soc iale c he, valutata dal p unto di vista
dei risultati, ap p are sana e ragionevole. Questo
il metodo del ben noto libro del p rof . Ely sulla
p rop riet ed il c ontratto. Nel p eriodo p i rec ente
la teoria ec onomic a e soc iale si rivolta al p ro-
blema della f unzione della p rop riet nel
welfare
state. t
ammesso c he la p rop riet, intesa c ome
p otere assoluto di disp orre della c osa, era in ori-
gine un istituto giuridic o giusto e adatto p er una
2 01
ROSCOE POUND
soc iet nella quale p rop riet, utilizzazione e lavoro
andavano di c onserva nell'ambito di una organiz-
zazione ec onomic a assai semp lic e. Marx sostenne
p er c he, in seguito all'evolversi della soc iet, la
p rop riet di c onc entrazioni di beni non si ac c om-
p agna p i alla loro utilizzazione ed al lavoro; e
c he il c ontrollo della c onc entrazione di beni
c io il c ap itale diviene f onte di p otere p oli-
tic o. Renner ha svilup p ato la tesi sec ondo c ui,
mentre il c onc etto giuridic o di p rop riet rima-
sto lo stesso, la f unzione dell'istituto mutata, in
quanto oggi ii p rop rietario p u usare il suo p otere
sulle c ose p er ottenere un p otere sulle p ersone.
Talc h, mentre dal p unto di vista giuridic o- f ormale
la p rop riet un istituto del diritto p rivato, c io
un p otere di disp orre ad arbitrio di una c osa, dal
p unto di vista ec onomic o la p rop riet ap p are in-
vec e c ome un istituto del diritto p ubblic o, nel
senso c he il p rop rietario, avvalendosi di tutta una
serie di istituti giuridic i anc he derivati dal diritto
delle obbligazioni, viene ad eserc itare un yero e
p rop rio p otere di c omando. Peraltro oc c orre no-
tare c he, c ome ha detto il Friedmann, nell'organiz-
zazione ec onomic a attuale si assiste semp re p i ad
un divorzio tra p rop riet e c ontrollo dei beni in
seguito a quella c he stata c hiamata la
mana-
gerial revolution .
La c onc ezione c he Marx aveva
della p rop riet in senso tec nic o- giuridic o non c orri-
sp onde alla situazione attuale. Comunque, il ruolo
eserc itato dalla p rop riet in quel p roc esso di c on-
c entrazione del p otere c ontro il quale gli uomini
2 02
LAPROPRIETA
si sono semp re battuti, deve essere tenuto p resente
in una teoria della p rop riet: e la determinazione
e valutazione di quel ruolo non c erto tra i p i
semp lic i dei c omp iti c he il giurista si assunto.
Nessuno f inora l'ha f atto, ma io c redo c he si
p otrebbe c ombinare il modo di p ensare utilitari-
stic o- soc iale, e un adattamento del modo di p en-
sare ec onomic o- f unzionalistic o, c on l'interp retazio-
ne neo- hegeliana della c ivilt, e dimostrare c he il
sistema di p rop riet individuale, nell'insieme, c on-
duc e al mantenimento ed al p rogresso della c ivilt
allo svilup p o delle p ossibilit umane al mas-
simo delle loro c ap ac it invec e di c onsiderarlo
c ome una realizzazione dell'idea di c ivilt nel suo
svolgimento nell'esp erienza umana. Forse le teorie
dell'immediato f uturo seguiranno alc une di queste
vie. Inf atti noi non abbiamo avuto esp erienza
di una soc iet c ivile retta su una base diversa,
e il danno e l'urto imp lic iti nel ric orrere a qua-
lunque altro f ondamento devono f arc i esitare. Per
di p i, qualsiasi c osa f ac c iamo, dobbiamo tener
c onto dell'istinto della p rop riet e delle p retese
individuali c he su tale istinto si basano. Possia-
mo c redere c he il diritto di p rop riet sia un
saggio mec c anismo soc iale del mondo c ome noi
lo c onosc iamo, e c he c on esso noi soddisf iamo un
maggior numero di bisogni umani ed assic uriamo
un maggior numero di interessi, c on un sac rif ic io
minore di quello c he c i sarebbe dato sop p ortare
c on qualsiasi altro mezzo da noi immaginato. Pos-
siamo c redere questo, senza p erc i ritenere c he la
2 03
ROSCOE POUND
p rop riet p rivata sia eternamente ed assolutamente
nec essaria e c he la soc iet umana non p ossa ragio-
nevolmente asp ettarsi c he una qualc he c ivilt, da
noi non p revedibile, le c onsenta di ottenere qual-
c osa di diverso e di migliore.
VI
IL CONTRATTO
2 04
2
0
e
c
2
o
0
0
e
,Z
2
5
3
3
0
,
0
n
.
-
)
-
)

La ric c hezza, in un'ep oc a c ommerc iale, lar-
gamente c ostituita da p romesse. Una p arte im-
p ortante del p atrimonio di c iasc uno c onsiste di
vantaggi c he altri hanno p romesso di dargli o di
restituirgli; di ric hieste p er avere i vantaggi p ro-
messi, ric hieste c he egli p u avanzare non nei c on-
f ronti di tutti ma solo nei c onf ronti di individui
p artic olari. Perc i l'individuo esige c he gli ven-
gano assic urati i vantaggi p romessi. Egli p retende
la soddisf azione di asp ettative c reate da p romesse
e da ac c ordi. Se questa p retesa non garantita, ne
risultano ovviamente .danni ed attriti,
e, a meno
c he non si debba tener c onto di qualc he inte-
resse c onf liggente c he sarebbe sac rif ic ato, sembre-
rebbe c he l'interesse individuale all'ottenimento
dei vantaggi p romessi debba essere p rotetto p er
tutta l'estensione di quanto p romesso da un altro.
Poniamo la questione in altri termini. In un p re-
c edente c ap itolo io suggerii, c ome p ostulato giu-
ridic o della soc iet c ivile, c he in una tale soc iet
gli uomini devono p oter p resumere c he c oloro c on
i quali trattano agisc ano in buona f ede e, c ome
c orollario di questo p ostulato, c he debbono p oter
p resumere c he c oloro c on i quali essi c osi trat-
tano eseguiranno i loro imp egni sec ondo le asp et-
tative c he il sentimento morale della c omunit
p ermette di basare sugli imp egni. Quindi, in
una soc iet c ommerc iale ed industriale, la p retesa
2 07
ROSCOE POUND
o l'esigenza soc iale c he le p romesse siano mante-
nute e c he gli imp egni siano eseguiti in buona
f ede, l'interesse soc iale alla stabilit delle p romesse
diviene istituto soc iale ed ec onomic o di p rimaria
imp ortanza. Questo interesse soc iale alla sic urezza
delle transazioni, c ome lo si p ub c hiamare, ri-
c hiede c he noi tuteliamo l'interesse individuale di
c olui c ui stata f atta la p romessa, c io c he sia
garantita la p retesa o ric hiesta basata su quella
asp ettativa c he divenuta p arte del suo p atri-
monio.
Nei p aesi di diritto c ivile ben garantito l'in-
teresse del p romissario e di c onseguenza l'interesse
soc iale alla sic urezza delle transazioni. Il requisito
tradizionale di una
causa civilis,
c io di una c ausa
giuridic a, p erc h un p atto avesse ef f ic ac ia, sc om-
p arve in seguito alle idee giusnaturalistic he del
XVIII sec olo. Pothier abbandon le c ategorie
c ontrattuali del diritto romano p erc h lonta-
nissime dalla semp lic it . Poi sop ravvenne la
teoria della volont nel sec olo XIX. Il diritto
f ranc ese f ec e dell'intenzione di benef ic iare a titolo
gratuito una c ausa . Per il Codic e austriac o del
1811 la c ausa era p resunta e toc c ava al p ro-
mittente di p rovare c he non ve n'era alc una.
E questo signif ic a c he egli doveva p rovare c he la
p romessa non era una transazione giuridic a, c he
non vi era l'intenzione di entrare in un rap p orto
obbligatorio. In def initiva le p romesse astratte,
c ome le c hiama il c ivilista, vennero rese obbliga-
torie al p ar di quelle c omp rese in una c ategoria
f ormale romana e c he c on quelle avevano un p re-
2 08
IL CONTRATTO
sup p osto p atrimoniale. Il diritto c ontinentale mo-
derno, a p arte c erti requisiti della p rova c he p og-
giano sugli stessi c riteri del nostro
Statute of
Frauds,
c hiede soltanto: Intese il p romittente di
c reare un obbligo vinc olante ? .
Ugualmente, nei p aesi di diritto c ivile, il mec -
c anismo dell'esec uzione moderno ed adeguato.
Il
p i antic o modo di ottenere l'esec uzione era nel
diritto romano c ostituito dal sequestro della p er-
sona allo sc op o di c ostringere al soddisf ac imento
o di tenere in c ep p i A p romittente f ino a c he i
suoi p arenti eseguissero il giudizio. Pi tardi c i f u
una c ondanna p ec uniaria, o, c ome diremmo noi,
un
money judgement,
raf f orzata nel diritto c lassic o
da una esec uzione universale o, c ome noi direm-
mo, da un f allimento ex
lege (involuntary bank-
ruptcy).
Ma ac c anto a questo rimedio sorse un
mezzo sp ec if ic o
nell'actio arbitraria,
un rozzo esp e-
diente p er f ar p ref erir l'esec uzione della obbliga-
zione p onendo c ome alternativa all'esec uzione una
grave c ondanna p ec uniaria, esp ediente c he si ri-
p et in Pennsylvania p rima c he f ossero c onc essi
al tribunali i p oteri del giudic e d'equit, e si ri-
p et,
sostanzialmente nei nostri tribunali f ederali
c on i tentativi di ap p lic are rimedi equitativi ad
atti illec iti c ommessi all'estero. Il diritto c ivile (o
f orse il diritto c anonic o, da c ui in seguito mutu
il
diritto c ivile), svilup p una
actio ad implendum
o azione p er ottenere la p restazione c on esec uzione
sp ec if ic a c io una esec uzione attuata dal tribu-
nale p er mezzo dei suoi uf f ic iali e a sp ese del c onve-
nuto delle p restazioni c ui il c onvenuto obbli-
2 09
ROSCOE POUND
gato sec ondo l'ac c ertamento giudiziale. Per quanto
riguarda l'estensione della p rotezione giuridic a del-
l'interesse individuale all'esec uzione delle p romes-
se nei temp i moderni, si p u dire in linea gene-
rale c he, ovunque vi un sistema giuridic o a base
romanistic a (civil law),
si ric onosc e ale p romesse
ed agli ac c ordi intesi a f ar sorgere una obbliga-
zione una p iena c ap ac it di p rodurre ef f etti giu-
ridic i; ma in tali sistemi giuridic i le p ossibilit di
ottenere l'esec uzione non sono tali da garantire
c omp letamente quell'interesse, dato c he manc ano
mezzi diretti p er c oerc ire il p romittente c he rec al-
c itra. Invec e nel
common law
anglo- americ ano,
mentre non viene ric onosc iuta ef ic ac ia giuridic a
a tutte le p romesse volontarie intese a vinc olare
il
p romittente, ora c he in molti stati siamo venuti
elaborando in modo c omp leto quella c he i c ivi-
listi c hiamano esec uzione sp ec if ic a, c io il f are
a sp ese del p romittente c i c he questi deve ma
si rif iuta di f are, noi troviamo un p iit p erf etto
e adeguato mec c anismo esec utivo nel p otere c he
hanno le
courts of equity
di inc riminare p er sp re-
gio (contempt)
di un ordine o dec reto della Corte.
Inoltre si deve notare c he noi in via ordinaria non
c onc ediamo esec uzione sp ec if ic a, ma la c onc ediamo
solo in via ec c ezionale guando la p restazione so-
stitutiva di danni p ec uniari sembra essere inade-
guata. Invec e solo guando l'esec uzione sp ec if ic a
inattuabile o inadeguata c he il diritto c ivile c on-
danna ai danni. La soluzione c ivilistic a, su questo
p unto, la migliore: ma, c ome si detto, ai si-
stemi c ivilistic i f a dif etto lo strumento p er ren-
2 10

CONTRATTO
dere ef f ic ac e l'esec uzione sp ec if ic a. I1
common lazo
restringe trop p o il c amp o della esec uzione sp e-
c if ic a. Ma mediante la esec uzione in natura e tra-
mite talune leggi rec enti, e avvalendosi deil'arma
tradizionale del p roc edimento p er
contempt, le
nostre courts of equity
p ossono ora rendere l'ese-
c uzione sp ec if ic a veramente ef f ic ac e nella misura
in c ui la c onc essione della esec uzione sp ec if ic a
loro p ermessa.
Se p enetriamo nelle ragioni di questa amp ia
ed ef f ettiva obbligatoriet delle p romesse nel p ri-
mo sistema e della p i ristretta e meno ef f ic ac e
obbligatoriet di esse nel sec ondo, giungiamo in
ambedue i c asi ad un insieme di f attori storic i e
di f attori ideologic o- f ilosof ic i: f attori c he si in-
f luenzano rec ip roc amente, e nessuno dei quali
suf f ic iente da solo a dar ragione dei f atti. Le teo-
rie f ilosof ic he sono sorte p er sp iegare le norme
esistenti e sono state all'origine di norme nuove
e delle modif ic azioni delle norme antic he. Ma esse
sono state talvolta anc he il mezzo p er osc urare le
norme c he c erc avano di sp iegare e p er imp orre
al diritto dottrine c he sarebbe stato meglio dimen-
tic are. In nessun c amp o l'azione rec ip roc a delle
norme giuridic he e delle teorie f ilosof ic he p i
marc atamente manif esta c he nel nostro diritto
della resp onsabilit c ontrattuale.
diritto non si oc c up in un p rimo momento
dei p atti o della loro rottura. La sua f unzione era
di mantenere la p ac e regolando o p revenendo le
guerre p rivate, e c i esigeva soltanto c he il diritto
si oc c up asse della violenza p ersonale e delle liti
2 11
r
r
o
c
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o
o
o
o
o
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E
o
o



4.4
U
u
U
ROSCOE POUND
sul p ossesso dei beni. Posso ric ordarvi la p rop osi-
zione di Ip p odamo del V sec olo a. C., sec ondo la
quale non c 'erano c he tre soggetti di lite giudizia-
ria: c io l'oltraggio, il danneggiamento e l'omic i-
dio. Se una disp uta p er la violazione di
un p atto
c onduc eva ad un'aggressione o alla rottura della
p ac e, i tribunali p otevano essere c hiamati ad agire.
Ma c i c he p er i tribunali era rilevante era l'ag-
gressione, non la rottura del p atto. Le c ontrover-
sie intorno alla p rop riet erano una f onte usuale
di turbamento della p ac e ed i tribunali solevano
ammettere un'azione p er ric up erare il p ossesso.
Il tip o p i antic o di p atto f orse quello p er la
c omp osizione di un danno. Ma c i c he il diritto
aveva p resente era la nec essit della c omp osizione,
non l'ac c ordo. Nessun f ondamento p er un diritto
c ontrattuale si trovava nel p otere dei tribunali
riguardo ai danni, nonostante c he il nostro diritto
abbia derivato l'assumpsit dal trespass on the case.
D'altra p arte, p er questo sc op o c i si p oteva servire
della restituzione della p rop riet. Quindi il p rimo
c ontratto giuridic o, in quanto distinto dal c on-
tratto religioso, f u elaborato p er analogia c on una
transazione reale. Prima di c i, tuttavia, un'altra
p ossibilit si era svilup p ata dalla p romessa sanzio-
nata religiosamente.
La religione, la disc ip lina interna dei grup p i
p arentali organizzati ed il diritto dello Stato erano
i tre f attori c oordinati dell'organizzazione soc iale
nella soc iet antic a. Per lungo temp o non f u il
diritto a tenere il p rimo p osto tra essi, o ad oc c u-
p are A c amp o p i esteso. Se gli di erano stati
2 12
IL CONTRATTO
c hiamati a testimonio o la buona f ede aveva una
sanzione religiosa, l'obbligo di mantenere una p ro-
messa era c osa c he riguardava la religione. D'altro
c anto il mero p atto od ac c ordo non rientrava nella
c omp etenza dei sac erdoti, ma era materia di ragion
p rivata. Il diritto ind mostra nel suo p ieno vigore
l'idea del dovere religioso del mantenimento della
f ede. Nel sistema ind la relazione tra le p arti
p er c i c he c onc erne i debiti non ha c arattere giu-
ridic o, ma religioso, e solo dop o c he il diritto si
svilup p ato sotto l'inf luenza inglese si disse c he
c ' un obbligazione giuridic a p erc h c ' un'obbli-
gazione religiosa. Un individuo vinc olato dal di-
ritto p erc h, e nella misura in c ui, vinc olato
dalla religione, e non altrimenti o di p i. Per
il
legislatore ind il debito non soltanto un'ob-
bligazione. t, un p ec c ato, le c onseguenze del quale
seguono il debitore nell'altro mondo. Brihasp ati
dic e: Colui c he, avendo ric evuto una somma
in p restito, non la restituisc e al p rop rietario, rina-
sc er in seguito nella c asa del suo c reditore sotto
f orma di sc hiavo, servo, donna o quadrup ede .
Narada dic e c he guando un individuo muore senza
avere p agato il suo debito l'intera ric omp ensa
delle sue p reghiere o del suo f uoc o eterno ap p ar-
tiene ai suoi c reditori . In breve, il debitore
c onsiderato c ome c olui c he detiene ingiustamente
quanto ap p artiene al c reditore e p erc i c onside-
rato sotto un c erto asp etto c ome un ladro. L'idea
giuridic a, se p ure ve n' una, non quella di un
diritto di obbligazione ma di un diritto di p ro-
p riet del c reditore. Si p u dubitare c he l'obbliga-
y,
2 1,1 1 ) 1 51 9
1 6.
ht,
ROSCOE POUND
zione religiosa, derivante dalla detenzione di p ro-
p riet, sia un modo giuridic o di introdurre l'ob-
bligazione in un sistema p olitic o nel quale il c on-
trollo soc iale in p rimo luogo religioso ed i p re-
c etti religiosi sf umano in p rec etti giuridic i. Co-
munque gli Ind sp ingono c osi lontano l'idea del-
l'obbligazione religiosa c he un disc endente ob-
bligato a p agare i debiti del suo antenato in molti
c asi, anc he se egli non ric eva dal suo antenato
un'eredit. La resp onsabilit del f iglio p er i debiti
del p adre si c onsidera c ome derivante dal dovere
morale e religioso di risc attare il p adre dalle p ene
c he c onseguono, in una f utura esistenza, al non
ayer p agato i debiti. Conf ormemente a c i, se il
debito di natura tale da non c omp ortare alc una
p ena, non vi dovere religioso e quindi non vi
alc una obbligazione imp osta al disc endente.
Il
diritto romano nel suo stadio p rimitivo non
era diverso. Gli ac c ordi in quanto tali non c ade-
vano sotto la giurisdizione dei tribunali. Non c 'era
alc un f ondamento p er c onvenire alc uno davanti
al magistrato nel c aso in c ui egli avesse f atto una
p romessa e p oi l'avesse violata. I p atti erano mate-
ria religiosa o riguardavano la disc ip lina della f a-
miglia o della c orp orazione. Se c i si era rivolti agli
di c ome testimoni della p romessa o del giura-
mento di risp ettarla, si era resp onsabili davanti
alla disc ip lina p ontif ic ale. La p resenza di un em-
p io violatore di p romessa era un p eric olo p er la
soc iet ed egli p oteva essere c onsac rato agli di
inf eri. Quando la normativa giuridic a p revalse
sulla normativa religiosa, la vec c hia p romessa san-
2 14
IL CONTRATTO
zionata religiosamente divenne un c ontratto giu-
ridic o f ormale. Cosi nel diritto rigido noi tro-
viamo c ontratti f ormali c he hanno la loro origine
storic a nel dovere religioso e c ontratti f ormali la
c ui origine storic a un dovere c reato da una tran-
sazione reale di garanzia o di c essione, f orse p erc h
il
p op olo era stato c hiamato a testimoniare, c osic -
c h vi era un'of f esa alo Stato se al p op olo era
stato f atto ric orso invano.
Quando il c ontatto c on la f ilosof ia grec a indusse
i giurec onsulti romani a meditare intorno al f on-
damenti dell'obbligazione, vi erano due sp ec ie di
p romesse: 1) p romesse f ormali,
a) p er stip ulazione,
nelle quali si adop erava la p arola sac ramentale
spondeo; b)
c on una c erimonia p ubblic a simbo-
lizzante p robabilmente una c essione reale di f ronte
a tutto il p op olo; c)
mediante l'isc rizione nel libro
dei c onti di una f amiglia; 2 ) le nude p romesse
non f ormali, non ric onosc iute dal diritto. Queste
ultime dip endevano interamente dalla buona f ede
dell'esec utore, dal momento c he il diritto aveva
eliminato l'eserc izio p rivato delle p rop rie ragioni,
c he agli inizi era a disp osizione del p romissario.
Conf ormemente a c i i giurec onsulti romani di-
stinguevano tra obbligazioni c ivili e obbligazioni
naturali quelle ric onosc iute e garantite legal.
mente e queste aventi dap p rima soltanto un'ef f ic a-
c ia morale. Un nudum pactum, o semp lic e ac c ordo
o mera p romessa non rivestita di ef f ic ac ia giuridic a
p erc h non f ac ente p arte di alc una delle c ategorie
di negozi giuridic i sanzionate dal
jus civile, c reava
soltanto un'obbligazione naturale. Era giusto ed
2 15
c i
o
n
o
o
o
o
o
o
o
o
o
O
U
o
o
u
ROSCOE POUND
equo ademp iere ad un tale p atto, ma soltanto i
c ontratti, c io le p romesse ric onosc iute dal diritto
a c ausa della loro f orma o natura, erano obbliga-
tori.
Con la c resc ente p ressione dell'interesse soc iale
alla sic urezza dei negozi, in seguito alo svilup p o
ec onomic o e all'esp ansione c ommerc iale, la f iloso-
f ia giusnaturalistic a inf luenz a p oc o a p oc o que-
sto semp lic e sc hema di imp egni f ormali giuridi-
c amente ric onosc iuti e resi obbligatori e di im-
p egni non f ormali dotati di semp lic e ef f ic ac ia mo-
rale, e p ort al c omp lic ato sistema degli imp egni
obbligatori del p eriodo della p iena maturit del
diritto romano, c he c i f amiliare. Quattro asp etti
di questo movimento sono degni di nota. In p rimo
luogo esso c ondusse alla teoria giuridic a del c on-
tratto f ormale c he ha inf luenzato le nostre idee
da allora in p oi. Nel diritto rigido la f onte del-
l'obbligazione era la f orma stessa, p oic h nel p en-
siero p rimitivo le f orme hanno un valore intrin-
sec o. stato sp esso messo in evidenza c he la f ede
nelle f orme giuridic he ap p artiene alo stesso ordine
di idee della f ede nelle f ormule della magia e c he
le f ormule giuridic he sono f requentemente sim-
boli c he vanno c lassif ic ati dal p unto di vista p sic o-
logic o assieme ai simboli magic i. Lo stadio del-
l'equit e del diritto naturale, f ondandosi sulla ra-
gione p iuttosto c he sulla f orma, governato dalla
f ilosof ia invec e c he da una f ede ingenua, si rivolse
alla sostanza e la trov in un p atto p rec edente e
p resup p osto dalla c erimonia f ormale. In tal modo
il c ontratto f ormale f u inteso c ome un p atto c on
2 16
IL CONTRATTO
l'aggiunta della f orma legale. I1 p atto f u ritenuto
c ostituire la sostanza del negozio, e la f orma una
causa civilis
o motivo legale p er renderlo obbli-
gatorio. Ma se la f orma era soltanto un motivo
legale p er rendere obbligatorio qualc osa c he ric e-
veva la sua naturale ef f ic ac ia p er altra via, si ri-
tenne c he p otesse ben esservi un altro motivo le-
gale di obbligatoriet oltre alla f orma. Di c onse-
guenza, nuove c ategorie di c ontratto si aggiunsero
ai vec c hi c ontratti f ormali, ed interessante c he
mentre questi erano negozi
stricti juris, i p riori
erano c onsiderati negozi bonae fidei, c he determi-
navano l'insorgere di una resp onsabilit riguardo
a c i c he la buona f ede ric hiedeva in vista di
quanta era stato c omp iuto. Per quanto riguarda
la latitudine dell'obbligazione c he f ac evano sor-
gere, questi c ontratti risp ondevano esattamente al
p ostulato della soc iet c ivile, sec ondo il quale si
p resume c he c oloro c on i quali noi trattiamo agi-
ranno in buona f ede e ademp iranno i loro imp egni
c onf ormemente alle asp ettative della c omunit.
D'altronde i vec c hi c ontratti f ormali risp ondevano
a questo p ostulato soltanto in p arte, dal momento
c he la obbligazione c he f ac evano sorgere era quella
di f are esattamente c i c he i termini della f ormula
ric hiedevano. Quando si f a un
nexum, dic ono le
Dodic i Tavole, sia diritto quanto viene p ronun-
c iato. Nuove
c ategorie si aggiunsero, p er c osi dire,
in strati suc c essivi, e la sc ienza giuridic a c erc in
seguito di ridurle a sistema ed a c oerenza logic a.
Cosi f urono aggiunti i c ontratti reali, i c ontratti
c onsensuali ed i c ontratti innominati. Ma evi-
2 17
ROSCOE POUND
IL CONTRATTO
dente c he molti di questi sono razionalizzazioni
giuridic he di c i c he p er lungo temp o era stato f atto
c on i negozi f ormali. Cosi il c ontratto c onsensuale
di vendita, c on le sue imp lic ite garanzie, raziona-
lizza il trasf erimento p er mezzo della traditio c on
le stip ulazioni p er il p rezzo e p er le garanzie. Il
c ontratto reale di depositum razionalizza la fiducia
cum amico. I1 c ontratto reale di mutuum razio-
nalizza la pecunia credita. Ma quest'ultimo nego-
zio si era talmente c onsolidato c ome negozio f or-
male, c he il c aso di p restito di denaro, c he anali-
tic amente era un c ontratto reale, c onserv ele-
menti del diritto rigido. Inoltre vennero mu-
niti di azioni c erti p atti, pacta adiecta, pacta trae-
toria, c he non rientrano nello sc hema analitic o
delle Istituzioni. Per esemp io una causa, c io una
ragione p er rendere obbligatori questi p atti, f u tro-
vata nel f atto c he quei pacta erano elementi di
qualc os'altro, ovvero elementi di una obbligazione
naturale p reesistente, c he essi erano destinati a sod-
disf are. Rimanevano anc ora delle obbligazioni na-
turali alle quali non era stata data ef f ic ac ia legale
e tutela mediante azione. La mera volont della
p ersona c he si imp egnava, o le p retese di c olui al
quale era stata f atta la p romessa, non erano una
ragione di obbligatoriet. Pure, dal p unto di vista
razionale esse erano moralmente obbliganti, e c i
c he era legale e c i c he era morale avrebbero do-
vuto c oinc idere. Quindi esse p otevano essere usate
dif ensivamente o c ome base p er una c omp ensa-
zione. Frattanto le f orme della stip ulazione e del
c ontratto letterale sono state ridotte al loro ter-
mini p i semp lic i c ol c onc ep irle in termini di
sostanza, e c onsiderando l'ac c ordo orale c ome so-
stanza dell'uno e quello sc ritto c ome sostanza del-
l'altro. I risultati di tutto c i non si sono p restati
all'analisi, sebbene quanto di meglio ha p otuto
dare l'ingegno giuridic o sia stato dedic ato ad essi
p er sec oli.
Nel medioevo le idee p rimitive tornarono p er
un c erto p eriodo ad op era del diritto germanic o.
La sic urezza generale, nella sua p i semp lic e e-
sp ressione di p ac e e di ordine, era un interesse so-
c iale p ressante. L'attivit c ommerc iale era sc arsa.
La c ivilt dell'ep oc a non imp lic ava il nostro p ostu-
lato giuridic o. Gli imp egni sanzionati religiosa-
mente c on un giuramento p romissorio e i c ontratti
reali di garanzia della p ersona, della p rop riet o
degli sc ambi, dettero origine ad un semp lic e siste-
ma di imp egni f ormali. Da essi deriv una teoria
della causa debendi, c io della ragione p er c ui si
obbligati alla p restazione p romessa, c he ha avuto
una inf luenza p rof onda nel p ensiero p osteriore. La
causa civilis del diritto romano era una ragione
legale p er rendere obbligatorio un p atto. Sotto
l'inf luenza dell'idea germanic a la c ausa divenne
la ragione della c onc lusione del p atto, in quanto
il giusto motivo p er c onc luderlo f orniva una ra-
gione suf f ic iente p er renderlo obbligatorio. Per un
c erto p eriodo sembr c he la Chiesa p otesse riusc ire
a stabilire una giurisdizione sulle p romesse. Giu.
ramenti e voti imp lic avano doveri religiosi e p o-
tevano ben p retendere di venir c onsiderati inc lusi
nel regno sp irituale. Ma l'obbligazione morale dei
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e
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ROSCOE POUND
p atti, c he vinc olava la c osc ienza di un c ristiano,
p oteva anc he essere di c omp etenza di uno zelante
disc ip linatore della c ondotta del f edele p er il bene
della sua anima. Se il p otere del diritto c anonic o
non si f osse inf ranto e se il diritto dello Stato non
si f osse svilup p ato rap idamente dop o il sec olo XVI
p er quanto si rif erisc e ala sic urezza dei c ontratti,
il
diritto dei c ontratti avrebbe p otuto evolversi
sulla f alsariga del p ensiero religioso anzic h su
quella del p ensiero f ilosof ic o, e f orse non a suo
vantaggio. Stando c osi le c ose, basta leggere il
Doc-
tor and Student, il titolo De Pactis del Corpus
Juris Canonici
e gli sc ritti c asistic i riguardanti
l'ef f ic ac ia morale delle p romesse, p er vedere c he
la religione p rep ar la via a gran p arte di c i c he
stato f atto in nome della f ilosof ia.
Per i giuristi dei sec oli XVII e XVIII non p o-
teva ammettersi alc una distinzione tra l'obbligazio-
ne naturale e l'obbligazione c ivile, dal momento
c he tutti i diritti e le obbligazioni naturali, p ro-
p rio p er la ragione c he essi erano naturali, doveva-
no essere anc he giuridic i. Se era moralmente obbli-
gatorio il mantenersi f edele al p atto, p er questa
ragione il p atto doveva essere c onsiderato c ome un
c ontratto. Per quanto le c ategorie romane del c on-
tratto f ossero disp oste in un sistema molto anali-
tic o, esse non si oc c up avano delle p romesse da que-
sto p unto di vista. Ci c he i giuristi desideravano
non erano delle c ategorie analitic he, ma un p rin-
c ip io in base al quale si dovessero ritenere gli
uomini obbligati o non obbligati ad attenersi alle
loro p romesse. Cosi la f ilosof ia del c ontratto, i
2 2 0
IL CONTRATTO
p rinc ip i p resup p osti dalla f orza vinc olante delle
p romesse e degli ac c ordi, divennero il p roblema
c ap itale della giurisp rudenza f ilosof ic a del sec olo
XVII, c ome gli interessi della p ersonalit f urono
il
p rinc ip ale oggetto di disc ussione nel sec olo XVIII
e gli interessi p atrimoniali, la f ilosof ia del diritto
di p rop riet, il p rinc ip ale oggetto di disc ussione
nel sec olo XIX. L'elemento dec isivo nel p ensiero
del sec olo XVII p er quello c he riguarda il c on-
tratto f u l'idea del diritto naturale : l'idea di ric er-
c are il f ondamento del diritto nella natura del-
l'uomo c onsiderato c ome c reatura morale, e c he
norme ed istituti giuridic i esp rimessero questo
ideale della natura umana. Ma l'idea f u imp iegata
su materiali esistenti e ne risult un'inf luenza re-
c ip roc a f ra la c onc ezione delle p romesse obbliga-
torie c ome tali in quanto obbliganti moralmente,
da un lato, f ormatasi almeno f ino ad un c erto
p unto sul diritto c anonic o e le disc ussioni del c asi-
sta su quali p romesse f ossero obbligatorie in c o-
sc ienza e guando, e, dall'altro lato, le idee del
nu-
dum pactum e della
causa dehendi. Il
diritto roma-
no f u c onsiderato c ome la ragione p ersonif ic ata. Co-
me ritiene D'Aguesseau, Roma governava c on la sua
ragione, avendo c essato di governare c on la sua
autorit. Quindi ogni trattazione della materia p ar-
tiva dall'assunto c he vi sono ac c ordi i quali, p rivi
di valore morale, p er la stessa ragione sono anc he
p rivi di valore giuridic o. Se v'era uno sc ambio di
p romesse, l'obbligatoriet era f ondata sull'autorit
di Giustiniano
(synallagma)
ed era f ac ile trovare
una ragione nella analogia dello sc ambio di p ro-
2 2 1
ROSCOE POUND
1L CONTRATTO
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o
o
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o
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o
o
o
o
o
)
p riet. Quando si dava qualc he c osa in c ambio di
una p romessa, questo qualc osa era una
causa de-
bendi.
Ma si sup p onga c he non vi f osse alc uno
sc ambio di p romesse n c he alc unc h f osse sc am-
biato c on la p romessa; c he non vi f osse null'altro
c he una p romessa a c ui si era ac c onsentito. Nel
diritto romano c i avrebbe p reso la f orma della
stip ulazione. Nel diritto germanic o, invec e, c i
avrebbe ric hiesto un giuramento o la f orma di
un c ontratto reale di p egno o uno sc ambio; nel
common law
la c onsegna di un doc umento munito
di sigillo. c hiaro c he in queste f orme non era
c ontenuta alc una f orza morale. Perc h queste p ro-
messe astratte avrebbero dovuto essere obbli-
gatorie e non le altre ? Avrebbe dovuto essere c on-
siderata obbligatoria ogni p romessa op p ure, se non
vi f osse stato lo sc ambio di qualc he c osa, tale ob-
bligatoriet avrebbe dovuto venir esc lusa, o tali
p romesse avrebbero dovuto essere suddivise in base
alo sc op o c he si p rop onevano, e se c osi, in quale
maniera ?
Due teorie sorsero nel XVII sec olo. Una p u
essere c hiamata la teoria dell'equivalente. Que-
sta teoria ovviamente una razionalizzazione del-
la causa debendi
germanic a sotto l'inf luenza del
diritto c anonic o, e degli sc ritti di c asistic a. Sec ondo
questa teoria, una p romessa astratta, c he non ab-
bia una c ontrop restazione equivalente, non na-
turalmente vinc olante e quindi non lo nep p ure
giuridic amente. Sono state date tre ragioni di c i,
ragioni c he sono semp re ap p arse da allora in p oi
nella disc ussione giuridic a della materia. Si disse
2 2 2
c he c hiunque si f idi della semp lic e p romessa al-
trui, agisc e a suo risc hio e p eric olo. Egli non p u
p retendere di essere garantito in una asp ettativa
c osi inf ondata. Tale teoria trop p o aderente alo
sp irito del diritto rigido, in quanto nega qual-
siasi interesse c he non sia garantito dal diritto. Si
assume c he, se il diritto non p rotegge l'interesse
in questione, sc ioc c o c hi f a assegnamento sulla
p romessa e l'interesse viene p er tale ragione a
manc are. Similmente il diritto rigido dic eva c he,
se qualc uno p restava f ormalmente una p romessa
in seguito a dolo, a f rode, ad errore o a violenza,
quegli era uno sc ioc c o o un c odardo e non meri-
tava di essere aiutato. Ma noi non p ossiamo dare
c on il diritto la p rova del f ondamento dell'inte-
resse. Al c ontrario, si deve c ommisurare il diritto
all'interesse. Anc ora, si disse c he se qualc uno p ro-
me tte senza un equivalente, egli agisc e c osi p i
p er ostentazione c he p er un'intenzione reale,
mentre l'equivalente mostra c he egli op era dop o
ayer c alc olato e p onderato. Solo le p romesse p on-
derate sono moralmente vinc olanti, p oic h sol-
tanto di esse si f ida l'uomo saggio e p rudente nelle
relazioni c on il p rossimo. Se c i yero, l'equiva-
lente solo un modo di dimostrare c he la volont
seria ed il p unto essenziale dovrebbe c onsistere
nel f atto c he la p romessa ap p unto seria, c io c he
il
p romittente si riteneva vinc olato, e non c he la vo-
lont sia p rovata p er mezzo dell'equivalente. Una
terza ragione era c he se si dava un equivalente
in uno sc ambio, o in relazione ad una p romessa,
c olui c he c omp iva l'alienazione veniva danneggiato
2 2 3
IL CONTRATTO
memente a c i, f in dai temp i di Bac one troviamo
c he la
consideration
riguardata da questo p unto
di vista nei testi inglesi. Ma la sp iegazione non f u
mai soddisf ac ente. Se la teoria f osse stata valida, non
avrebbe dovuto avere imp ortanza c he l'equivalente
f osse c onsegnato p rima della p romessa o dop o di
essa o simultaneamen te. Inf atti
l'equity inglese del
XIX sec olo ritenne l'azione susseguente, f ondata
sulla p romessa di un dono, una
consideration
valida in
common law, sul
c ui f ondamento la
p romessa era sp ec if ic atamente resa obbligatoria.
L'equity
non adott mai interamente questa o
qualsiasi altra teoria. Per lo meno dop o la meta
del XVIII sec olo si ritenne c he
l'equity seguisse
il
diritto p er quello c he riguarda il c ontrac to. Ma
il common law
non f u stabilizzato f ino al XIX se-
c olo e sovente noi troviamo
Chancellors c he usano
sp esso il c onc etto di
consideration
non nel
senso di equivalente ma p er rif erirsi a qualsiasi
motivo ragionevole p er f are una p romessa, ren-
dendo in tal modo la
consideration
sinonimo della
causa
c ivilistic a. La c osiddetta
meritorious consi-
deration, c io la
consideration
c ostituita da vinc oli
di sangue, di amore e di af f etto, e i c asi di p ro-
messe f ondate sull'obbligo morale del debitore di
garantire il suo c reditore, di un marito di asse-
gnare p rop riet ala moglie e di un genitore di
p rovvedere p er il f iglio, c i rivelano davvero c ome
l'idea di
causa
op era nell'equity. interessante
c he il
Doctor and Student
sia sp esso c itato a que-
sto p rop osito. Il p i c omp leto tentativo di ap p li-
c are la teoria dell'equivalente c he p ossa trovarsi
FED
2 2 5
01 :0
D,
mc P AC .1 0
ROSCOE POUND
se la p romessa non era mantenuta. Ma se tutto
si riduc e a questo, il diritto dovrebbe semp lic e-
mente esigere la restituzione in c aso di manc ato
ademp imento. Se l'interesse determinato dalla
sottrazione dal p atrimonio, e si tutela c on la re-
stituzione dell'equivalente, l'obbligazione dovreb-
be essere
quasi ex contractu
p iuttosto c he ex con-
tractu.
nostro diritto c ontrattuale anglo- americ ano
f u p otentemente inf luenzato da questa teoria degli
equivalenti. Nel XVII sec olo quattro tip i di
p romessa p otevano essere obbligatori sec ondo
il
common law:
1) un f ormale ric onosc imento di de-
bito f atto c on doc umento sigillato
(by bond under
seal),
sp esso c ondizionato all'ademp imento di una
p romessa p er la quale esso serviva da garanzia;
2 ) un ac c ordo o p atto munito di sigillo; 3) il c on-
tratto reale di debito; e 4) una semp lic e p romessa
c ontro c orrisp ettivo, c io p restata in c ambio di
un'azione o di un'altra p romessa. Nel p rimo c aso
si ric onosc eva ef f ettivamente l'esistenza di un equi-
valente, nel sec ondo si p oteva dire c he il sigillo
ne p resup p oneva o ne imp lic ava uno, nel terzo
l'obbligazione sorgeva dalla detenzione di qualc he
c osa da p arte di c olui al quale questa c osa era
stata data, e nel quarto la p restazione o la c ontro-
p romessa era la ragione o la
consideration p er la
p romessa e, quale c ausa o ragione p er p restare,
c ostituiva l'equivalente p er c ui ii p romittente de-
c ideva di obbligarsi. Aiutato un p o' da una f in-
zione dogmatic a nel c aso dei
covenants, il common
law
p oteva bene adattarsi a questa teoria. Conf or-
2 2 4
ROSCOE POUND
nella dottrina l'elaborazione da p arte di Lang-
dell di un sistema delle c osiddette c ondizioni im-
p lic ite nel diritto o di p romesse imp lic ite. Come
esemp io di vigorosa analisi giuridic a essa rivaleg-
gia c on quella di Austin. Ma non ebbe suc c esso
nell'inf luire sul diritto.
Sul c ontinente la sec onda teoria, la teoria della
f orza morale inerente ad una p romessa c ome tale.
venne a p revalere. Era la teoria di Grozio. Gene-
ralmente adottata dagli sc rittori c ontinentali del
XVIII sec olo, f rantum, c ome si visto, le c a-
tegorie romane e c ondusse alla norma c he una
p romessa c ome tale, in quanto si p rop onesse una
negozio giuridic o, c reava un'obbligazione giuri-
dic a. Alla f ine del XVIII sec olo Lord Mansf ield
f ec e quasi entrare questa teoria nel nostro di-
ritto c on la sua dottrina c he nessuna p romessa
f atta a sc op o c ommerc iale p oteva essere c onsiderara
un nudum pactum.
Ma egli arriv trop p o tardi.
L'evoluzione si arrest p er un c erto p eriodo ed
il
sec olo XIX si p ose a sistematizzare e ad armo-
nizzare c i c he aveva ric evuto, p iuttosto c he p rose-
guirne lo svilup p o.
Quando la base giusnaturalistic a c he aveva
servito a rendere obbligatorie le p romesse venne
meno, i giuristi metaf isic i c erc arono di f ornirne
una nuova. Kant disse c he era imp ossibile p rovare
il
dovere morale di mantenere la p rop ria p romessa,
c onsiderata soltanto in quanto tale, e dedusse
il
c ontratto dalla p rop riet intendendolo c ome una
f orma di trasf erimento o di alienazione del p rop rio
p atrimonio, giustif ic ata dalla stessa idea dei diritti
2 2 6
IL CONTRATTO
individuali. Fin dove f osse c omp atibile c on la li-
bert astratta della volont sec ondo una legge uni-
versale, si p otevano alienare i p rop ri servizi c ome
p ure la p rop riet, ed un imp egno a c omp iere qual-
c osa era un'alienazione di questa sp ec ie. Questa
op inione f u generalmente ac c ettata, c osi c he men-
tre il XVII sec olo c erc ava di f ondare i diritti sul
c ontratto ed il XVIII sec olo f ond il c ontratto sul
signif ic ato morale c ontenuto in una p romessa,
il
sec olo XIX, f ac endo della f ilosof ia della p ro-
p rieta la c osa essenziale, f ond il c ontratto sul-
la p rop riet. Queste tre teorie meritano un breve
c enno.
Fic hte dic e c he il dovere di eseguire una c on-
venzione sorge guando una delle p arti c ominc ia
ad ap p lic arla. Giuridic amente questa sembra es-
sere una razionalizzazione del c ontratto innomi-
nato romano. In tale diritto, guando un p atto
f osse eseguito da una p arte sola, l'ademp iente p o-
teva p retendere la restituzione
quasi ex contractu,
o esigere la c ontrop restazione
ex contractu. Dal
p unto di vista f ilosof ic o l'idea sembra essere quella
della teoria dell'equivalente, nella f orma c he c i
resa f amiliare dalla elaborazione anglo- americ ana
di'questa materia in base alla teoria della
injurious
reliance.
Sec ondo quest'ultima, c olui al quale
stata f atta la p romessa, se non ha p restato l'equi-
valente o non ha c ominc iato l'esec uzione f idan-
dosi del p atto, non ha alc una p retesa morale al-
l'ademp imento. Questa teoria non , n mai
stata ac c olta dal diritto p ositivo.
I c ontratti f or-
mali non ric hiedono nulla di simile. yero c he
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l'equity inglese, sotto l'inf luenza della teoria del-
l'equivalente, stabili nel XIX sec olo c he un c on-
tratto under seal non avrebbe p otuto essere obbli-
gatorio in manc anza di una common law conside-
ration. Ma questa p rop osizione f u soggetta a nu-
merose ec c ezioni guando f u annunc iata, e p i an-
c ora se ne sono af f ac c iate in seguito e ne stanno
anc ora sorgendo. Allo stato attuale delle c ose, le
ec c ezioni sono di ap p lic azione p i f requente della
stessa norma. N la teoria di Fic hte una c onsta-
tazione delle idee morali dei suoi temp i o dei no-
stri. Oggi c ome allora il dovere morale di mante-
nere p romesse astratte ed era ric onosc iuto. Che
la p arola di un uomo debba valere tanto quanto
la sua f irma , esp rime il sentimento morale della
soc iet c ivile. Ma il f ilosof o vide c he il diritto non
andava c osi lontano, e c erc di elaborare una sp ie-
gazione razionale del p erc h. Si deve notare c he
Fic hte si sf orz realmente di mostrare p erc h una
p romessa p ossa essere c onsiderata una p arte del
p atrimonio individuale e p erc h la p retesa c he
uno abbia all'ademp imento p ossa essere c onside-
rata c ome una p rop riet.
Anc he Hegel sp iega il c ontratto in termini di
p rop riet, c onsiderando la p romessa c ome un atto
di disp osizione di beni. Perc i, sec ando il suo modo
di vedere, la c osi detta p romessa astratta una
p ura qualif ic azione subbiettiva della volont del-
l'individuo c he egli p u liberamente c ambiare.
Questa teoria e la p rec edente ac c ettano il diritto
romano o il p i antic o diritto dell'Europ a c onti-
nentale, e si ric ollegano ala reazione al diritto na-
2 2 8
IL CONTRATTO
turale c he in Inghilterra stava nello stesso temp o
sc alzando le dottrine liberali di Lord Mansf ield.
Pi tardi i giuristi metaf isic i si f ondarono sul-
l'idea della p ersonalit. I1 romanista c onsidera il
negozio giuridic o c ome la volont di op erare un
c ambiamento nella sf era dei diritti del soggetto;
ala quale volont il diritto, attuandola, ric ollega
l'ef f etto voluto. Se uno sc ambio ha avuto luogo, la
revoc a della volont da p arte del p romittente ten-
derebbe a danneggiare il p romissario; ma se lo
sc ambio non anc ora avvenuto, p erc h mai la ma-
nif estazione di volont risp etto ad uno sc ambio f u-
turo dovrebbe essere sanzionata dal diritto nono-
stante la mutata volont del p romittente? Alc uni
dic ono c he c i giusto guando vi sia una volont
c onc orde, dalla quale si p u rec edere soltanto c on
un'azione c onc orde. Se le p arti sono giunte ad un
ac c ordo, se le loro volont si sono unite, il diritto
deve sanzionare questa volont c omune. evi-
dente, tuttavia, c he questa sp iegazione ac c oglie la
teoria della volont, la teoria subbiettiva del ne-
gozio giuridic o e c ade se noi p artiamo dalla teoria
obbiettiva. Prendiamo p er esemp io il c aso di un'of -
f erta,, c he sarebbe intesa da qualunque uomo ra-
giorievole in un dato modo, e ac c ettata in questo
modo da c olui al quale stata f atta, mentre la
volont dell'of f erente era, in realt, diversa da
quella c he si p oteva desumere dalla manif estazione.
Op p ure p rendiamo il c aso di un'of f erta trasmessa
erroneamente p er telegraf o ed ac c ettata in buona
f ede c ome essa stata tramessa. In questo c aso non
vi volont c omune, ep p ure il diritto p u ben
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ritenere, c ome in entrambi i c asi f ac c iamo in Ame-
ric a, c he qui vi sia un c ontratto. Nessuna teoria
metaf isic a ha p revalso tanto da imp edire il c ostante
p rogresso del diritto e del p ensiero giuridic o nella
direzione della dottrina obbiettiva dei negozi giu-
ridic i. Inf atti mai c ome nel tentativo di dedurre i
p rinc ip i dai quali i c ontratti devono ric evere f orza
obbligatoria, il metodo deduttivo venuto meno.
Pi tardi nel XIX sec olo gli uomini c omin-
c iarono a p ensare p i alla libert del c ontratto
c he alla obbligatoriet delle p romesse f atte. Per
Sp enc er e p er i p ositivisti mec c anic isti, c he ave-
vano una c onc ezione negativa del diritto e lo c on-
sideravano un sistema p er eliminare ogni disturbo
nei riguardi dell'op erare umano, p iuttosto c he un
ordinamento sistematic o atto a p revenire l'attrito
ed il danno af f inc h gli uomini p ossano agire, l'isti-
tuto essenziale era il diritto di libero sc ambio e
di libero c ontratto dedotto dal p rinc ip io della
uguale libert c ome una sp ec ie della libert di
movimento e di trasp orto. La giustizia ric hiedeva
c he ogni individuo godesse della libert di f are
libero uso delle sue p ossibilit naturali c on c on-
tratti, c on sc ambi e c on p romesse, salvo c he egli
in c osi f are ostac olasse l'azione simile, o altri di-
ritti naturali, dei c onsoc iati. Il p roblema se tutti
i c ontratti debbono essere sanzionati (e, se non
tutti debbano essere sanzionati, il p roblema di
quali debbano esserlo), ap p artengono p iuttosto ad
una sc ienza del diritto p ositiva c he non ad una
sc ienza del diritto negativa.
I giuristi della sc uola storic a ac c ettarono la teo-
2 30
IL CONTRATTO
ria della volont e ne f urono i p rinc ip ali sosteni-
tori nei temp i moderni. Essi videro nell'intero
c orso della storia giuridic a un semp re p i ac op io
ric onosc imento ed un semp re p i ef f ettivo raf f or-
zamento dell'obbligatoriet p romessa. Coloro c he
ac c ettarono l'interp retazione etic o- idealistic a della
storia giuridic a c onsiderarono la libert c ome una
idea etic a c he realizza se stessa in una semp re p i
amp ia libert di autoaf f ermazione e di autodeter-
minazione attraverso p romesse ed ac c ordi ed un
semp re p i ef f ic ac e ric onosc imento da p arte del di-
ritto della volont c osi af f ermata e determinata. La
maggior p arte di c ostoro sc riveva sul c ontinente,
dove il c amp o delle p romesse giuridic amente ob-
bligatorie aveva c essato di essere c irc osc ritto dalla
ristretta barriera delle c ategorie storic he romane;
e p erc i non ebbero bisogno di razionalizzare dog-
mi vertenti sulla non obbligatoriet di c erte p ro-
messe, dato c he tali dogmi non esistevano. Coloro
c he ac c ettarono l'interp retazione p olitic a videro la
libert c ome un'idea c ivile o p olitic a c he attuava
se stessa in un p rogresso c he va dallo status al c on-
tratto, in seguito al quale i doveri e le obbliga-
zioni,degli uomini derivano semp re p i dall'azione
volontaria invec e c he dall'elemento ac c identale del-
la situazione giuridic a dei soggetti. Gli storic i del
diritto inglesi avrebbero ben p otuto c hiedersi f ino
a c he p unto le norme inglesi sulla consideration
c onc ordassero c on le imp lic azioni di tale teoria e
se non c i si dovesse asp ettare la loro sc omp arsa
c on lo svolgersi semp re p i c omp leto di quell'idea
nell'esp erienza p op olare e nelle dec isioni giudizia-
2 31
ROSCOE POUND
rie. Ma il leader
di questa sc uola non si era f or-
mato sul common laza
e gli storic i americ ani de-
dic arono le loro energie a trac c iare una teoria
storic o- analitic a della
consideration,
p iuttosto c he
alla p i amp ia questione di quale p romessa do-
vesse essere resa obbligatoria e p erc h.
Qui c ome altrove gli esp onenti della sc uola
storic a e gli utilitaristi erano d'ac c ordo quanto
al risultati, sebbene divergessero largamente quan-
to al modo di raggiungerli. I p rimi vedevano
nel c ontratto una realizzazione dell'idea di libert.
I sec ondi vi vedevano un mezzo di p romuovere
quel massimo di libera autoaf f ermazione indivi-
duale c he c onsideravano ii f ondamento della
f elic it umana. Quindi i p rimi volevano la libert
del c ontratto e avrebbero voluto un amp io, gene-
rale raf f orzamento delle p romesse. I sec ondi si
attenevano ad una dottrina c he voleva gli uomini
liberi da c ep p i e voleva p ermettere loro di agire
il
p i liberamente p ossibile, il c he imp lic ava di
rinf orzare l'obbligatoriet del c ontratto e di esten-
derne il c amp o. La dif f erenza tra questi modi di
p ensare e quelli della f ine del XVIII sec olo risalta
c onf rontando il p ensiero del Blac kstone (1765) c on
una def inizione di Sir George Jessel, p osteriore
di un sec olo (1875). Il p rimo dic e c he la c omu-
nit a nessuna c osa c osi essenzialmente inte-
ressata c ome all'assic urare ad ogni individuo i suoi
diritti p rivati . Il sec ondo, disc utendo il p roblema
di quali ac c ordi f ossero c ontrari al p ubblic o inte-
resse e p erc i non da c onsiderarsi c ome obbliga-
tori, dic e : se vi una c osa c he sop ra ogni altra
2 32
IL CONTRATTO
il
p ubblic o interesse ric hiede, questa c he gli
uomini in maggiore et e sani di mente abbiano
la p i grande libert di c ontrarre e c he tali c on-
tratti siano resi obbligatori dai tribunali . Ma gli
utilitaristi p ongono l'ac c ento p iuttosto sop ra la
p rima p arte, negativa, c he sulla sec onda, af f erma-
tiva, di questo dup lic e p rogramma. Questo yero
anc he degli storic i e dei p ositivisti. Il c ommer-
c iante e l'imp renditore inglese non c erc avano stru-
menti giuridic i. Essi p otevano lavorare p assabil-
mente c on quelli c he il diritto f orniva, p urc h
il
diritto non interf erisse trop p o. Ci c he essi c er-
c avano era la libert da imp edimenti legali c he
p rovenivano da una soc iet di natura diversa, or-
ganizzata su una base dif erente e c on altri f ini.
Quindi ii p ensiero giuridic o si indirizz p er un
c erto p eriodo verso la rimozione degli ostac oli,
p iuttosto c he alla teoria della
consideration, e
si
volse ad indagare la ragione della non obbligato-
ric a delle p romesse c he non f ossero p oste nella
f orma del p atto.
N essuna delle quattro teorie sull'obbligatoriet
delle p romesse c he sono oggi c orrenti, in grado
di dar c onto del loro ric onosc imento legale e della
loro obbligatoriet alo stato attuale del diritto.
Mettendole nell'ordine suggerito dalla loro risp et-
tiva dif f usione, p ossiamo c hiamarle: 1) la teoria
della volont; 2 ) la teoria dello sc ambio; 3) la teo-
ria dell'equivalente; 4) la teoria dell'af f idamento.
Cio, il f ondamento dell'obbligatoriet delle p ro-
messe viene p osto o nell'attuazione della volont
di c oloro c he si ac c ordano, o nella misura in
2 33
ROSCOE POUND
IL CONTRATTO
c ui le p romesse realizzano uno sc ambio o sono
p arti di uno sc ambio o f anno p arte di p atti, o nel
f atto c he p er esse stato dato un equivalente, o
nel f atto c he c olui al quale sono state f atte le p ro-
messe si f idato di esse. La p rima la teoria p re-
valente tra i c ivilisti. Ma essa deve c edere il c amp o
di f ronte alla marc ia p rogressiva della teoria ob-
biettiva delle transazioni giuridic he e sta gi c om-
battendo una battaglia dif ensiva. Nel nostro diritto
essa imp ossibile. Noi non diamo ef f etto a p ro-
messe sulla base della volont del p rominente,
p er quanto le nostre c orti di equitit abbiano mo-
strato una c erta tendenza ad andare in questa di-
rezione. Il tentativo ef f ettuato nel XIX sec olo
di romanizzare le nostre teorie della resp onsa-
bilit imp lic ava una teoria volontaria del c on-
tratto sec ondo il diritto romano. Ma nessuno c he
guardi sotto la sup erf ic ie dele nostre rac c olte di
giurisp rudenza p u dubitare c he il tentativo sia
p ienamente f allito. Noi non c erc hiamo p i solu-
zioni attraverso un diritto del dep osito f iduc iario
p edantesc amente romanizzato, e nello stesso diritto
del dep osito c on garanzia siamo giunti a p arlare,
nei termini del
common law,
di negligenza in
c onc reto e non, in termini romanistic i, di
stan-
dards
di diligenza e dei c orrisp ondenti gradi di
negligenza. In Americ a, almeno, la teoria ogget-
tiva del c ontratto la teoria ortodossa ed il mag-
giore dei giuristi analitic i inglesi della p resente
generazione l'ha esp osta c on c ura. Le c orti di
equity,
c he hanno ereditato i modi di p ensare del
temp o nel quale il Canc elliere
(Chancellor)
inda-
gaya nella c osc ienza del c onvenuto mediante un
interrogatorio sotto giuramento e c redeva di p oter
giungere al dati soggettivi c he erano oltre la c o-
gnizione della giuria, sono l'ultima roc c af orte
della esotic a teoria subbiettiva nel mondo del
com-
mon law.
Probabilmente la teoria dello sc ambio quella
p i dif usa nel modo di p ensare del
common law.
Essa, c he uno svilup p o della teoria dell'equiva-
lente, non c op re il c amp o dei c ontratti f ormali;
ma in seguito alla sua inf luenza i c ontratti f ormali
hanno lentamente p erso imp ortanza. Il
seal im-
p lic a un c orrisp ettivo. La legislazione lo ha abo-
lito in molte giurisdizioni; sp esso non f a c he dare
ef f ic ac ia a un p atto prima facie, salva la p rova c he
non c ' stata in realt consideration
alc una. Le c orti
di equity ric hiedono una consideration di common
law,
almeno a giudic are dall'ap p arenza delle loro
esp ressioni p i generali, p rima di rendere ob-
bligatorio un c ontratto munito di
seal. Anc he
i c ontratti f ormali del diritto c ommerc iale sono
soggetti all'ec c ezione dip endente dalla dimostrazio-
ne c he non vi stata consideration, ec c etto guando
sono immediatamente p agabili al p ortatore. Oui,
tuttavia, la consideration
usata nel senso di equi-
valente, f ino ad ammettere una
past considera-
tion ,
e la teoria dello sc ambio, ap p rop riata p er
c ontratti semp lic i, non trova qui un'ap p lic azione
c omp leta. D'altra p arte signif ic ativa la misura
in c ui i tribunali si sf orzano di allontanarsi dalla
teoria dello sc ambio e di rendere obbligatorie p ro-
messe c he non p ossono p resentarsi in tale veste.
- r VED
2 34
35

ROSCOE POUND
Contratti muniti di sottosc rizione, p romesse a ti-
tolo gratuito a c ui si data ap p lic azione, p romesse
f ondate su obbligazioni morali, nuove p romesse
p er un debito p resc ritto, p er un debito divenuto
inesigibile p er intervenuta dic hiarazione di f alli-
mento, la trasf ormazione di doni in c ontratti p er
mezzo dell'equity, in modo da rendere obbligatori
i pacta donationis
a disp etto della norma c he p re-
sc rive c he l'equity
non debba soc c orrere c hi c om-
p ie un atto volontariamente, il sanzionare le di-
c hiarazioni di trust
a titolo gratuito, il rendere
obbligatorie c erte op zioni
under seal senza consi-
deration,
c erte esec uzioni sp ec if ic he ordinate da un
tribunale nei c asi di garanzia ad un c reditore o di
dotazione alla moglie o di alimenti p er un f iglio,
la liberazione del debitore mediante semp lic e di-
c hiarazione di p agamento (in alc uni stati), l'obbli-
gatoriet dei doni p er l'erede di un donatore,
mandati anc he in manc anza di una
res, e sti-
p ulazioni tra le p arti e l'avvoc ato
(counsel) ri-
guardo alla c ondotta e al p roc edimento in c aso
di lite; tutti questi c asi c ostituisc ono un imp o-
nente elenc o di c asi ec c ezionali o anomali c on i
quali deve c ombattere il dif ensore della teoria
dello sc ambio. Quando si aggiunga l'obbligatoriet
delle p romesse ad istanza di terzi benef ic iari, c he
sta f ac endosi strada dovunque, e la obbligatoriet
delle p romesse la c ui
consideration p rovenga da
un terzo, c he ha f orti p atroc inatori in Americ a
e p robabilmente sar imp iegata p er venire inc on-
tro all'esigenza di c onc ludere af f ari mediante let-
tere di c redito, non si p u non vedere c he la p ro-
2 36
IL CONTRATTO
p osizione di Lord Mansf ield c he nessuna p romessa
f atta p er sc op i c ommerc iali p u essere c onsiderata
nudum pactum
p i vic ina a realizzarsi di quanto
avessimo sup p osto.
Pure la teoria dell'equivalente e quella del-
l'af f idamento sono anc he meno adatte a sp iegare
il
diritto vigente. La teoria dell'equivalente deve
f in dall'inizio f are i c onti c on la dottrina c he l'ina-
deguatezza della
consideration
di p oc a imp or-
tanza, c osi c he l'equivalenza sp esso p ic kwic kiana.
Hegel p oteva argomentare a f avore di questa teo-
ria p rendendo lo sp unto dalla
laesio enormis ro-
mana. Ma guando una c orte di
equity disp osta
a c onsiderare valida una vendita p er 2 00dollari
di una p rop riet c he vale 2 0.000dollari, anc he
una f inzione dogmatic a ap p are f orzata. Per di p i,
l'elenc o delle anomalie c on le quali la teoria dello
sc ambio deve lottare c ontiene p arec c hie dif f ic olt
p er c hi aderisc a all'una o all'altra delle p redette
teorie. Le stip ulazioni f atte nel c orso di una lite
non hanno bisogno dell'equivalente n hanno bi-
sogno c he vi sia stato un p rinc ip io di esec uzione
p er essere rese obbligatorie. Una c essione p er sem-
p lic e ric onosc imento, se valida, non ha bisogno
di equivalente o di essere eseguita. L'atto di re-
nunc ia di un diritto c on garanzia della p rotezione
della c essione mediante temp o c onc esso al garan
tito, non abbisogna di
consideration
alc una n oc -
c orre si verif ic hi un
estoppel. Garanzie imp erf et-
tamente eseguite, imp erf ette disp osizioni di p ro-
p riet a benef ic io di determinata p ersona e dona-
zioni in vita, non hanno bisogno di equivalente
2 37
ROSCOE POUND
IL CONTRATTO

e di essere eseguite p erc h venga ottenuta la c on-
valida. Op zioni under seal
sono tutelate in
equity
sul
solo f ondamento della esistenza di un
seal. Un
trust
gratuito c rea senz'altro un'obbligazione va-
lida in equity.
In realt la situazione nel nostro
diritto sta divenendo molto simile a quella della
maturit del diritto romano, e p er le stesse ragioni.
Noi abbiamo tre c ategorie p rinc ip ali. Primo, vi
sono c ontratti f ormali c omp rendenti doc umenti
p ubblic i
(sealed instruments),
ric onosc imenti re-
gistrati
(recognizances),
ed i c ontratti f ormali del
diritto c ommerc iale, nei quali ultimi la f orma c on-
siste nell'uso di c erte p arole, di requisiti nec essari
af f inc h la somma dovuta sia c erta, nell'imp egno
di p agare in tutti i c asi e nella c ertezza riguardo
al temp o. Sec ondo, vi sono i c ontratti reali di
debito e le vare f igure di
bailment.
Terzo, vi sono
semp lic i c ontratti, senza f orma e c on
considera-
tion.
L'uitima c ategorie si sta svilup p ando, seb-
bene i c ontratti f ormali del diritto c ommerc iale
abbiano mostrato qualc he c ap ac it di svilup p o ed
il mondo degli af f ari abbia c erc ato di aggiungervi
lettere di c redito c he adop erano le p arole f ormali
con firmed o irrevocable .
Ma la c ategoria
deile semp lic i p romesse obbligatorie sf ida ogni
trattamento sistematic o altrettanto ostinatamente
c he i p atti azionabili del diritto romano. Aggiunte
suc c essive f atte in ep oc he diverse, nello sf orzo c on-
tinuo dei tribunali p er c ostringere gli uomini a
mantenere le loro p romesse in vista dell'interesse
soc iale alla sic urezza negoziale e in vista dei p ostu-
lati giuridic i della c ivilt odierna, si manif estano
2 38
nelle p i diverse teorie ed analogie e si ac c ordano
soltanto nel risultato: c he la p arola dell'uomo nel
c orso di af f ari deve c ontare c ome la sua f irma e c he
c oloro c he entrano in rap p orti c on lui devono
p oter f are assegnamento sull'una c ome sull'altra
se si vuole c he il nostro ordinamento ec onomic o
f unzioni in modo ef f ic iente. evidente c he molti
tribunali, c osc ientemente o non c osc ientemente,
simp atizzano c on Lord Dunedin nel p ensare c he
non si p u amare una dottrina la quale p ermette
al p romittente di irridere ad una p romessa f atta
deliberatamente, giusta in s, ed alla quale la p er-
sona c he c erc a di renderla obbligatoria ha un in-
teresse legittimo sec ondo il modo di p ensare di
tutti gli uomini p robi della c omunit. signif i-
c ativo c he, sebbene si sia teorizzato intorno alla
consideration
p er quattro sec oli, i nostri testi non
si siano ac c ordati su una f ormulazione della
con-
sideration
stessa, e meno anc ora si siano ac c ordati
i nostri tribunali su una distinzione c oerente di
c i c he e c i c he non
consideration. Considera-
tion
signif ic a una c osa non sap p iamo quale
nel diritto dei semp lic i c ontratti, un'altra nel di-
ritto dei titoli di c redito, un'altra nelle c essioni c om-
p r6e nello Statute of Uses,
ed un'altra anc ora (ma
nessuno sa p er esattamente quale) in molte que- .
stioni p oste in equity.
Le lettere di c redito of f rono una singolare illu-
strazione della inadeguatezza del
common lawame-
ric ano, in materia di c ontratti, alle nec essit degli
af f ari moderni in una soc iet urbana c on organizza-
zione ec onomic a molto c omp lessa. Ben c onosc iuti
2 39
e
e
e
e
e
e
o
o
O
o
O
e
o
O
o
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)
e
e
U

ROSCOE POUND
all'estero ed elaborati c oerentemente nelle teorie
generali del diritto c ommerc iale dell'Europ a c on-
tinentale, questi strumenti vennero in uso imp rov-
visamente su larga sc ala nel nostro p aese durante
la p rima guerra mondiale. Non c 'era nei nostri
libri alc una teoria stabilizzata su questi strumenti
e le dec isioni autorizzavano quattro o c inque
p unti di vista c he p ortavano a risultati divergen ti
in materia di vitale imp ortanza p er l'uomo di
af f ari. In modo c aratteristic o il mondo degli af f ari
si adop er p er renderli dei c ontratti f ormali del
diritto c ommerc iale, mediante l'uso di determinate
p arole distintive c he davano c arattere sp ec if ic o a
quegli strumenti e f ac evano c hiara la loro natura
a c oloro c he ne avessero p reso visione in qualsiasi
p arte del mondo. Ma p er un c erto p eriodo le nostre
sp ec iali c ategorie c ommerc iali avevano c essato di
svilup p arsi e la dottrina della
consideration, c on i
suoi lineamenti inc erti, era di ostac olo ad una
gran p arte di c i c he era ric hiesto dalle esigenze
degli af f ari, e gli uomini d'af f ari si trovavano a
dover agire f ac endo assegnamento sull'altrui onore
c ommerc iale e sul p eloso sc rup olo del banc hiere
riguardo al suo c redito, c on o senza l'assistenza del
diritto. N essuno p u c ertamente dire c he una tale
situazione testimoni una sana p olitic a di inge-
gneria soc iale in una soc iet organizzata ec onomi-
c amente sul f ondamento del c redito.
Due c irc ostanze op erano p er mantenere viva
l'esigenza c he vi sia una
consideration
nel nostro
diritto dei c ontratti semp lic i. La p rima il senti-
mento dei p rof essionisti legali c he il
common lazo
2 40
IL CONTRATTO
sia l'ordine giuridic o naturale, c he le sue dottrine
allo stato p uro c ostituisc ano il diritto naturale e c he
le sue norme vigenti siano dec latorie di diritto
naturale. Questo modo di p ensare si trova in ogni
p rof essione ed un risultato dell'ap p lic azione abi-
tuale delle regole di un'attivit p rof essionale f ino
a c he esse sono date p er sc ontate. N el diritto esso
raf f orzato dalla teoria giusnaturalistic a c he ha
dominato nei nostri testi istituzionali dal Blac k-
stone in p oi, stata ap p resa da tutti i giuristi f ino al
sec olo p resente ed ac c olta in molte delle nostre
sentenze. Pi tardi esso f u raf f orzato dalle teorie
della sc uola storic a, c he dett legge nelle nostre
sc uole di diritto nell'ultimo quarto del sec olo XIX
e c i insegn a p ensare c he l'evoluzione del diritto
deve inevitabilmente seguire linee c he p ossono es-
sere sc op erte negli
Y ear Books.
Tutto c i si uni
al c arattere dell'ultirno sec olo ed all'istintiva avver-
sione del giurista p er i c ambiamenti, se si ec c ettua
qualc he sp iraglio ap erto imp erc ettibilmente al c a-
p ric c io del magistrato o alla c onvinzione p ersonale
del giudic e. Cosi alc uni ritennero la
consideration,
qualunque c osa essa f osse, c ome inerente all'idea
stessa ,di una p romessa c oerc ibile. Altri p ensarono
c he f osse un p rinc ip io storic amente emerso, dal
quale deve essere governata la f utura evoluzione
del diritto c ontrattuale. Molti altri ritennero sem-
p lic emente c he f osse p eric oloso p arlare di c ambia-
mento. Ep p ure un mutamento si manif est rap i-
damente, anc he se non c onsap evolmente, f ino a
c he ne risult una massa c onf usa di norme non
sistemate e non riduc ibili a sistema. La sec onda
2 41
ROSCOE POUND
c irc ostanza c he op era p er mantenere vivo il biso-
gno di una consideration
p i legittima.
In nessun modo la p sic ologia p otrebbe essere
p i utile alla giurisp rudenza c he nel darc i una
teora p sic ologic a dei
nuda pacta. Inf atti c ' qual-
c he c osa di p i del f etic c io di una tradizionale
f rase latina, munita del c ontrassegno della sc ienza
giuridic a romana, dietro alla nostra riluttanza a
rendere obbligatorie tutte le p romesse volontarie
semp lic emente c ome tali. Tale riluttanza va c on-
f rontata c on la riluttanza dei tribunali ad ap p lic are
l'ordinario p rinc ip io della negligenza all'esp ressio-
ne negligente , c on la dottrina relativa al f ac ile
linguaggio del venditore, c on le limitazioni alla
resp onsabilit p er dif f amazione orale e c on molte
c ose di questo genere. Queste tendenze derivano in
p arte dall'atteggiamento del diritto rigido in c ui i
nostri istituti giuridic i si f ormarono. Ma esse han-
no p ersistito a c ausa dell'op inione c orrente c he
le p arole sono p rive d'imp ortanza , c he molto
di c i c he gli uomini dic ono non deve essere p reso
alla lettera, e si p erderebbe p i di quanto non si
guadagnerebbe se tutti i disc orsi f ossero p resi sul
serio e se alle p arole f ossero ap p lic ati rigorosa-
mente i p rinc ip i c he la legge ap p lic a ad altre
f orme di c ondotta. Questo c i c he si intendeva
guando gli sc rittori del diritto naturale dic evano
c he le p romesse derivavano sp esso p i da osten-
tazione c he da una intenzione reale di assumere
un'obbligazione. Ma questo modo di sentire p ub
essersi sp into trop p o oltre. Indubbiamente, esso
stato p ortato trop p o oltre nei summenzionati
2 42
IL CONTRATTO
c asi. La regola esp ressa nella sentenza
Derry c.
Peek
va molto p i in l di quanto nec essario
p er garantire limiti ragionevoli alla loquac it
umana. Lo standard
della negligenza, p rendendo
in c onsiderazione il f atto dell'esp ressione orale ed
il
c arattere e le c irc ostanze dell'esp ressione nei c asi
p artic olari, assic urerebbe amp iamente il libero elo-
quio individuale. Cosi anc he la dottrina c he non
si p ossa f are assegnamento sull'altrui esp osizione
orale durante una transazione, se si p ossono ac c er-
tare diligentemente i f atti, si sp inta trop p o lan-
tano e ha dovuto esser limitata. Similmente ab-
biamo dovuto estendere la resp onsabilit p er dif f a-
mazione orale. Conf ormemente a c i, p ur essendo
gli uomini p roc livi a p arlar trop p o, non ne c onse-
gue c he le p romesse f atte da uomini di af f ari nelle
attivit c ommerc iali o da altri nell'addivenire a
negozi c ommerc iali p ossano in alc un modo p ro-
c edere da ostentazione , o c he noi dovremmo
esitare a renderle vinc olanti nel diritto c ome esse
lo sono nella morale degli af f ari. Anc he senza ac -
c ettare la teoria della volont, p rop rio imp ossi-
bile isp irarc i ad essa e rendere obbligatorie quelle
p romesse c he un uomo ragionevole, nella p osizione
di c olui al quale stata f atta una p romessa, avreb-
be ritenuto f atte deliberatamente c on l'intento di
entrare in un rap p orto di obbligazione ? La sic u-
rezza generale p i f ac ilmente ed ef f ettivamente
garantita c ontro la f rode dai requisiti della p rova
sec ondo lo Statute of Frauds
c he dalla ric hiesta di
una consideration,
la quale nei c asi dubbi tanto
f ac ile da p rovare, quanto la stessa p romessa.
2 43
ROSCOE POUND
Questo stato abbondantemente dimostrato dal-
l'esp erienza delle liti in
equity
p er rendere obbli-
gatori, c on grande f atic a e c on ademp imento p ar-
ziale, c ontratti orali sottratti alo
Statute of Frauds.
La risorta giurisp rudenza f ilosof ic a ha il suo
p rimo e f orse maggiore c amp o di azione nel diritto
c ontrattuale anglo- americ ano. L'elenc o c ostante-
mente c resc ente delle anomalie teoric he mostra
c he l'analisi e la desc rizione non p ossono p i aiu-
tarc i. Invero la luc ida esp osizione di Williston non
f a c he ac c entuare l'inadeguatezza dell'analisi, anc he
se sostenuta da una sc elta f ra op p oste op inioni e
da rif ormulazioni analitic he di dogmi giudiziari
f atte in vista dei risultati. Ci sono nell'aria p rogetti
di un
restatement of the law .
Ma una rif or-
mulazione di c i c he non mai stato f ormulato
imp ossibile e f ino ad ora non v' esp osizione
autorevole di c i c he sia il diritto della
conside-
ration.
N Tente si p otrebbe guadagnare da una sua
nuova f ormulazione c he c onservasse tutte le imp er-
f ezioni ad esso inerenti, e qualsiasi c oerente esp osi-
zione analitic a p orterebbe a disf are molto di c i
c he i giudic i hanno f atto c on c alma dietro le quinte
p er rendere le p romesse p i largamente c oerc ibili.
Una volta c he 'sia enunc iata un'attraente teoria f i-
losof ic a dell'obbligatoriet delle p romesse, i nostri
tribunali c ominc eranno in un nuovo p eriodo di
svilup p o a c reare diritto p er A suo tramite, e l'em-
p irismo giudiziario e la ragione giuridic a trac c e-
ranno sec ondo nuove linee un sistema susc ettibile
di elaborazione. Le p ossibilit imp lic ite in c i p os-
sono essere valutate se si p aragona il nostro vec c hio
2 44
IL CONTRATTO
lawof torts
c on le rigide serie degli illec iti nomina-
ti, c on le distinzioni p rovenienti dai requisiti p ro-
c edurali delle azioni da trespass e da trespass on the
case
e c on la c onnessa rozza idea di resp onsabilit
derivante solo dalla c ausazione se lo si p aragona
al lawof torts
della f ine del XIX sec olo, dop o c he f u
mitigato dalla teoria della resp onsabilit c ome c o-
rollario della c olp a. Anc he se dobbiamo sc artare la
c onc ezione c he la resp onsabilit p er danno p ossa
derivare soltanto da c olp a, quella generalizzazione
rese un servizio di p rima grandezza non soltanto
alla teoria giuridic a ma alla amministrazione della
giustizia. Un servizio non minore sar reso dalla
teoria f ilosof ic a del XX sec olo, qualunque essa
sia, c he p onga il p ostulato giuridic o della soc iet
c ivile di oggi in tema di buona f ede, ed il suo
c orollario riguardo ale p romesse, in f orma ac -
c ettabile, ed of f ra al giurista, al giudic e ed al le-
gislatore una c ritic a logic a, un c riterio di dec isione
ap p lic abile e un ideale giuridic o in base al quale
estendere il c amp o delle p romesse giuridic amente
obbligatorie, allargando c osi il c amp o nel quale
il
diritto soddisf a le esigenze degli uomini.
Mentre il diritto era semp re p i venuto avvi-
c inaiic losi, e nell'ep oc a p resente era p ervenuto so-
stanzialmente, al p unto di vista p rop rio della mo-
rale, sec ondo c ui le p romesse debbono essere man-
tenute, si sta verif ic ando un arresto di tendenza
in seguito alla c risi della dottrina morale dell'ob-
bligatoriet della p romessa. Questa dottrina stata
un p unto basilare degli sc rittori di diritto p ub-
blic o f in dall'argomento di Demostene, sec ondo c ui
2 45
1 8.
ROSCOE POUND
II. CONTRATTO
r
(
il
c ittadino deve obbedire alle leggi essendo queste
ac c ordi tra i c ittadini, e dall'elogio c he Cic erone
f ec e della Arisca fieles
in un trattato sui doveri;
un p unto basilare della dottrina c ristiana f in dal
p ronunc iamento del Conc ilio di Cartagine, c he
venne p oi inc orp orato nel
Corpus Juris Canonici
e f u rec ep ito dal diritto c ivile; un p unto basilare
degli sc rittori di diritto naturale del dic iassette-
simo e del dic iottesimo sec olo, c ome c i attesta
serzione di Strykius sec ondo c ui la Sc rittura c i in-
segna c he Iddio si ritenne vinc olato da una p ro-
messa, e c he c osi p ure sono vinc olati ii Diavolo
ed il Princ ip e. I f ondatori della democ razia c osti-
tuzionale americ ana ritenevano c he questa deri-
vasse la sua legittimazione dal c onsenso dei gover-
nati. Similmente il p rinc ip ale trattatista americ ano
in materia di c ontratti nel dic iannovesimo sec olo
p roc lam c he tutti i diritti, tutti i doveri, tutte
le obbligazioni e tutto ii diritto derivano da p ro-
messe o da imp egni esp ressi o tac iti. Oggigiorno
l'interp retazione ec onomic a marxista, il sorgere
del service state
e la teoria umanitaria della resp on-
sabilit giuridic a, in modi dif f erenti ed in diverso
grado, c onduc ono ad un assai diverso p unto di
vista riguardo al signif ic ato di una p romessa.
Pasc hukanis, il c onsulente giuridic o ed ec ono-
mic o del governo sovietic o sino alla p urga del 1936,
riteneva c he il diritto si f ondasse solo sulla nec es-
sit di sc ambiare beni o, in altre p arole, sulle esi-
genze del c ommerc io. I1 diritto avrebbe, sec ondo
lui, reso p ossibile il c ommerc io risolvendo le c on-
troversie c he dal c ommerc io derivano. Ma se non
2 46
v' p rop riet, non vi p ossono essere interessi c on-
f liggenti, ep p erc i non vi p u essere diritto. Gli
insegnamenti di Pasc hukanis sono stati rip udiati
dal regime russo attuale; questo oggi ritiene c he
lo stato sia una organizzazione del p otere: c omun-
que il diritto delle obbligazioni, o il diritto c on-
trattuale nella ac c ezione p i c omp rensiva, c he c o-
stituisc e il nuc leo del diritto nei c odic i moderni
c osi c ome nel diritto non c odif ic ato del mondo di
lingua inglese, ha nel sistema sovietic o un c amp o
ef f ettivo assai ristretto.
Nell'Europ a c ontinentale si f atta una esp e-
rienza del service state
assai p i lunga c he non nel
mondo di lingua inglese. p erc i istruttivo vedere
c ome si svilup p ato in Franc ia il diritto c ontrat-
tuale. I giuristi f ranc esi disc utono due f enomeni
p rop ri del diritto c ontemp oraneo in materia c on-
trattuale. Uno quello c he Josserand c hiama di-
rigismo c ontrattuale , c io il f atto c he lo Stato
f abbric a c ontratti p er il p ubblic o invec e di lasc iare
c he le p arti c ontraenti si f ac c iano i c ontratti da
sole. L'altro l'idea umanitaria di f are un f avore
ai debitori o ai p romittenti, f ac endo si c he lo Stato
p onga o sp osti i danni e le p erdite, ep p erc i gli
oneri delle p romesse, in modo da f arli ric adere
su c hi p i in grado di sop p ortarli. I due f eno-
meni sono strettamente c onnessi. Quando il
ser-
vice state
p redisp one i c ontratti p er le p arti, que-
ste non sentono un f orte dovere morale di adem-
p ierli. Se lo Stato p redisp one il c ontratto, lo si lasc i
ademp iere allo Stato, o si lasc i ad esso di c omp en-
sare il p romissario deluso. Perc i nei moderni
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e
1
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e
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o
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U
1
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IL CONTRATTO
ROSCOE POUND
libri giuridic i f ranc esi leggiamo disc orsi sul p rin-
c ip io del
favor debitoris
e Rip ert p arla ironi-
c amente di c i c he egli c hiama il diritto di non
p agare i debiti .
Il
Codic e c ivile f ranc ese del 1804 enf atic amente
sanc iva la f orza obbligatoria del c ontratto in que-
sti termini: gli ac c ordi legalmente f ormulati
hanno f orza di legge tra le p arti . Sec ondo Pla-
niol questa dottrina della f orza obbligante del c on-
tratto ha un dup lic e f ondamento: l'idea morale
del risp etto della p arola data e l'interesse ec ono-
mic o c he ric hiede il c redito . Invero l'assimila-
zione della p romessa ad una legge era tradizionale.
I Romani c hiamavano
lex comrnissoria
una c lauso-
la c ontrattuale. Nel Digesto di Giustiniano, Ulp ia-
no (III sec olo) p arlava del c ontratto c ome di una
legge tra le p arti. Domat rip eteva la stessa c osa
nel XVII sec olo. I giuristi metaf isic i del dic ianno-
vesimo sec olo, p er i quali il p unto f oc ale della
sc ienza del diritto era c ostituito dalla libert del
volere degli individui, svilup p arono ed elabora-
rono quella stessa assimilazione. Cosi un f ilosof o
del diritto nel 1884 disse c he imp ossibile,
in ultima analisi, trac c iare una distinzione tra un
c ontratto e una legge del p arlamento e c he an-
c he tutto il p roc esso p rep aratorio dei c ontratti,
ac c ordi, transazioni, alienazioni, ha c arattere legi-
slativo. Il c onsulente c he p rep ara un c ontratto di
assoc iazione o c he p rep ara lo statuto di una soc iet,
p rep ara di f atto un c odic e p er un c erto numero,
grande o p ic c olo, di p ersone. Un testamento equi-
vale ad una legge p arlamentare c he regola la suc -
c essione della p ersona in questione... Tutti questi
atti hanno f orza di legge p er le p arti c ui si rif e-
risc ono . In altre p arole, il libero volere delle
p arti ha c reato il diritto c he regola i rap p orti tra
le p arti stesse. I tribunali non p ossono c ambiare
il
diritto c reato dalle p arti, alo stesso modo in
c ui non p ossono c ambiare una legge. Persino j1
legislatore era ritenuto esser obbligato al risp etto
dei c ontratti gi c onc lusi: questa idea f u inserita
nella Costituzione degli Stati Uniti. Ma ora idee
di questo genere stanno sc omp arendo dovunque.
In Franc ia c ono gi sc omp arse del tutto. Per un
c erto p eriodo di temp o c i f u masc herato da quelle
c he Austin avrebbe c hiamato interp retazioni sp u-
rie. Assumendo c he la volont delle p arti non
p ienamente esp ressa, i tribunali p oterono sc op rire
nei c ontratti delle c lausole c he non esistevano n
nella manif estazione letterale n nelle volont delle
p arti, e modif ic are c osi i termini dei c ontratti. Poi
la legislazione f ranc ese si sp inse oltre, e diede al
giudic i ii p otere di resc indere c ontratti, sosp en-
derne l'attuazione, mutarne le c ondizioni. Le p arti
non p oterono p i c onf ezionarsi da sole il loro
diritto. Come c i inf ormano i giuristi f ranc esi, die-
tro
.
tutto c i stava un ideale morale. I c ontratti
p otevano esser f rutto di imp revidenza, e c ambia-
menti della situazione ec onomic a p otevano rip er-
c uotersi sul valore della p restazione o sul valore
del c orrisp ettivo dato o p romesso. Si tratta di una
idea simile a quella c he abbiamo visto op erare nel
c amp o delle resp onsabilit: l'idea umanitaria di
c olloc are o trasf erire gli oneri e le p erdite p resso
2 49
2 48
ROSCOE POUND
i soggetti p i c ap ac i di sop p ortarne il p eso. La
Pede nella f orza vinc olante dei c ontratti ed il ri-
sp etto p er la p arola data stanno sc omp arendo dal
diritto moderno, e in talune zone sono gi sc om-
p arsi.
I giuristi f ranc esi dic ono c he tutto c i signif ic a
c he c i si muove verso un'ec onomia diretta dallo
Stato. Sec ondo Planiol, se lo Stato si assume
il
c omp ito di dirigere l'ec onomia nazionale, non p u
ammettere il p ermanere di rap p orti c ontrattuali
c ontrari al f ini c he si p rop one. I c ontratti c he de-
terminano rap p orti di lunga durata divengono im-
p ossibili guando sono semp re esp osti a revisione
esterna. La disc ip lina legale dei rap p orti si sosti-
tuisc e alla disc ip lina c ontrattuale. Il c ontratto di-
viene semp lic emente il sottomettersi delle p arti
ad una disc ip lina obbligatoria p rec ostituita .
Nel mondo di lingua inglese non si andati
c osi avanti. Per si andati nella stessa direzione.
Si visto anc he p resso di noi molto dirigismo
c ontrattuale . nnntn tti standard (tip o), c lausole
imp oste p er legge, f issazione legislativa ed anc he
amministrativa di requisiti p er c erti c ontratti, c on-
trolli amministrativi sulla p rep arazione, sulla ese-
c uzione e sulla c oerc izione dei c ontratti, diventano
c ose di tutti i giorni.
Friedmann, c onsiderando questa materia da un
p unto di vista f unzionale, osserva c he la sostitu-
zione della imp osizione statale dei c ontratti alla
semp lic e c oerc izione statale dei c ontratti del temp o
p assato, nec essitata dalle dimensioni dei f eno-
meni ec onomic i nel mondo moderno; dirnensioni
2 50
IL CONTRATTO
le quali esc ludono quella eguaglianza tra le p arti
c ontraenti c he il regime di libert c ontrattuale p re-
sup p oneva, e c i c ostringono a rivolgerc i al
service
state
p er soddisf are le asp ettative ragionevoli c he
l'individuo semp re meno c ap ac e di soddisf are
da solo.
Per quanto riguarda il motivo umanitario c he
inf luisc e sulla dec adenza della libert c ontrattuale,
si p u dire c he quanto i giuristi f ranc esi osservano
si verif ic ato gradualmente anc he nel diritto ame-
ric ano, sp ec ialmente nel c orso dell'ultima genera-
zione. Negli sc ritti rec enti si manif esta una note-
vole p rop ensione ad insistere non gi sul dovere
del debitore di tener f ede, anc he a c osto del di-
sastro p ersonale e f amigliare, all'imp egno p reso
(c ome ac c adeva nel sec olo sc orso), bensi sulla ne-
c essit c he anc he al c reditore sia imp osto un risc hio
assieme al debitore, e talvolta in sua vec e.
Le limitazioni del p otere del c reditore di ag-
gredire il p atrimonio del debitore hanno una
lunga storia. Nel diritto romano del p eriodo das-
sic o taluni debitori avevano nei c onf ronti di ta-
luni c reditori il p rivilegio di essere c ostretti a p a-
gare, solo quanto p otevano p agare senza esser p ri-
vti dei mezz di sussistenza; in c erti rap p orti sem-
brava emp io c hi p rivava altri di tutto, lasc iandolo
indigente. Questa dottrina f u resp inta dal diritto
f ranc ese nel sec olo dec imonono. Ma rec enti c odic i
dell'Europ a c ontinentale hanno stabilito un gran
numero di restrizioni al p otere del c reditore di
esigere la p restazione. Tali limitazioni dap p rima
si ric ollegarono al p rivilegio romano, quantunque
2 51
ROSCOE POUND
f ossero basate p iuttosto su ideali di giustizia so-
c iale c he su ideali religiosi; oggigiorno si basano
su di una esigenza generale di f avorire i debitori,
esigenza c he si ric ollega alla f unzione dello Stato
di p romuovere il benessere generale sollevando gli
uomini dal f ardello della miseria. Leggi c he esc lu-
dono la abitazione della f amiglia (almeno sino ad
un c erto valore), il mobilio, strumenti di lavoro,
libri p rof essionali ed il salario del lavoratore dal-
l'esec uzione inc ominc iarono ad esser p romulgate
negli Stati Uniti p i di c ent'anni or sono: ed in
questo sec olo le esc lusioni di beni dall'esec uzione
f orzata sono aumentate in modo c onsiderevole. Si
tratta di leggi intese sop rattutto a p roteggere la
f amiglia e le p ersone a c aric o del debitore, ma in-
tese in p arte anc he a garantire l'interesse soc iale
alla vita dell'individuo. Comunque oggi si nota,
dietro a queste esenzioni, uno sp irito c omp leta-
mente diverso. Inf atti si ric onosc e la p retesa c he
la soc iet sollevi i singoli dagli oneri c he essi si
sono liberamente assunti, e c i in base al p rinc ip io
c he il soc c orrere il singolo c ostituisc e un servizio
reso a tutta la c omunit, e c he la p restazione di
tale servizio di sp ettanza dello Stato. Per
c erto c he non semp re il debitore quella vittima
c he il p ensiero umanitario si immagina. I1 c redi-
tore ad esemp io p u essere il tutore dell'orf ano,
o il c uratore della vedova, mentre il debitore p u
ad esemp io essere un inc allito sp ec ulatore. Il
fa-
vor debitoris ,
c ome i Franc esi c hiamano A loro
attuale indirizzo, p u in taluni c asi c olp ire dei
2 52
IL CONTRATTO
c reditori c he, sec ondo p rinc ip i umanitari, merite-
rebbero amp ia tutela.
Una teoria del c ontratto c he rec entemente al-
c uni p rof essori hanno sostenuto, serve a f arc i toc -
c are c on mano dove la dottrina umanitaria del
favor debitoris
p u c ondurre. Quei teoric i p rop on-
gono una teoria del c ontratto c hiamata teoria
della p revisione
(prediction theory).
Un c ontrat-
to sarebbe una p revisione c irc a la c ap ac it e c irc a
la volont f utura di c omp iere una data p resta-
zione. Per yero le obbligazioni degli enti p ubblic i
loc ali, dei p ubblic i servizi e delle soc iet indu-
striali in seguito ad una legislazione rec ente si
avvic inano moho a quello sc hema teoric o.
La legislazione c he ostac ola o imp edisc e gli esi-
stenti strumenti legali p er la c oerc izione delle p ro-
messe ora sostenuta in base alla dottrina c he il
p otere del legislativo di annullare la resp onsabi-
lit del p romittente imp lic ito nella sovranit
dello Stato. L'eserc izio di tale p otere p otrebbe c o-
stituire una delle f unzioni c ui il
service state deve
ademp iere. signif ic ativo c onsiderare c ome c i
stato ac c ordato c on i limiti c he la Costituzione
degli Stati Uniti imp one al p otere legislativo degli
Stti.
In seguito alle revoc he di c onc essioni
e di f ran-
c hige a c ausa di eventi p olitic i nell'Inghilterra del
XVII sec olo, ed alla legislazione delle c olonie e
degli Stati nel p eriodo di dep ressione suc c eduto
alla Rivoluzione, legislazione c he disc ip linava l'ese-
c uzione dei c ontratti e revoc ava taluni c ontratti
di durata, la Costituzione Federale p roibi al legi-
2 53
ROSCOE POUND
slativo degli Stati di intac c are le obbligazioni na-
sc enti da c ontratto. Ma questa p resc rizione c osti-
tuzionale oggi a molti ef f etti divenuta una mera
rac c omandazione, e lo sp irito c he ha c ondotto a
sostituire una mera rac c omandazione ad una di-
sp osizione c ostituzionale c oerc itiva lo stesso sp i-
rito c he ha intac c ato in tutti i modi ii risp etto
p er l'esec uzione delle p romesse. Non vi p i un
f orte sentimento del dovere morale di ademp iere.
Se alla manc anza del sentimento del dovere morale
si aggiunge la limitazione del dovere giuridic o,
una delle p rinc ip ali c olonne c he reggevano l'or-
dine ec onomic o viene sc alzata.
Il
f allimento e le remissioni e le c omp osizioni
dei debiti negli ultimi temp i sono stati estesi di
tanto c he oramai liberarsi dai debiti tanto f ac ile
quanto f arli. Per molti anni la legislazione ha c on-
tinuato a limitare il p otere del c reditore di soddi-
sf arsi, a c reare esenzioni dall'esec uzione e ad ag-
giungere molte p ersone al numero un temp o limi-
t2 to rnlr,r,, (- he p ^55^n^ liberarsi dai debiti f al-
lendo. Tutte queste c ose sono state p ossibili grazie
ai p oteri del service state. Leggi c he p ermettono
ai c omuni di riorganizzare i loro debiti sono
state rese p ossibili c i dic ono i giudic i esten-
dendo al c amp o ec onomic o p oteri di p olizia . In-
dubbiamente la ric erc a di c ertezza, unif ormit, sta-
bilit aveva, nel sec olo XIX, p ortato ad un atteg-
giamento c he p otremmo dire assai duro nei c on-
f ronti del debitore; ma quella attitudine si era
svilup p ata dop o un p eriodo c aratterizzato dalla
giustizia individualizzante e da un ec c essivo af f ida-
2 54
IL CONTRATTO
mento ai sentimenti p ersonali del giudic e. Do-
vrebbe esser oggi p ossibile evitare una ec c essiva
c ontro- reazione ed un ec c essivo zelo umanitario,
c he c i p otrebbe f ar p erdere di vista l'interesse so-
c iale alla sic urezza del c ontratto, e mettere in
p eric olo l'ordinamento ec onomic o c he a quell'in-
teresse c ollegato.
Se yero c he nel sec olo sc orso si esagerato
nel p errnettere di c ontrattare ad arbitrio ai mag-
giorenni c ap ac i, e nel p retendere p oi in maniera
trop p o rigida il risp etto dei c ontratti, yero anc he
c he la reazione c he si manif esta nel restringere
la libert c ontrattuale e nell'indebolire l'obbliga-
zione p u esser sp inta trop p o oltre; e lo sp irito
dei temp i sembra dirigerc i p rop rio verso quest'ul-
timo estremo. L'uomo dotato di alto senso morale,
il
quale dop o il f allimento p agaya volontariamente
i suoi debiti, era un temp o additato quale esem-
p io di sp ec c hiata onest c ui tutti devono p rof ondo
risp etto. Oggi terno c he lo stesso uomo sarebbe
c onsiderato p azzo.
La tendenza a f avorire i p romittenti nei c on-
f ronti dei p romissari non
p rop ria solo della
legislazione. Anc he i tribunali di Inghilterra e
d'Americ a hanno f atto la loro p arte. Un inse-
gnante di diritto ora c i inf orma c he vi una
reale esigenza di un c amp o di rap p orti umani sot-
tratto alla disc ip lina giuridic a, di un c amp o nel
c ui ambito i soggetti p ossano, senza inc orrere in
resp onsabilit alc una, ritirare gli imp egni p rec e-
dentemente p resi . Il p rinc ip io un temp o indi-
sc usso, sec ondo c ui i tribunali non p ossono sosti-
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ROSCOE POUND
tuirsi alle p arti c ontraenti, sec ondo c ui la libert
di c ontratto imp lic a la libert di c ontrarre in ma-
niera irragionevole o sventata, sta ora c edendo
il
p asso al p otere c he viene attribuito alo Stato di
agire c ome tutore dei maggiorenni legalmente c a-
p ac i liberandoli da resp onsabilit, f ac endo p er loro
i
c ontratti, o rendendo loro meno p esanti le p ro-
messe gi f atte. Oggi si af f erma c he p ersino guando
un c ontratto c ontemp la una p artic olare c ausa di
risoluzione e ne stabilisc e le c onseguenze, il tribu-
nale p u ammettere altre c ause di risoluzione attri-
buendo loro altre c onseguenze. Sp esso le p arole
sc ritte in un c ontratto dop o lunghi negoziati sono
il
risultato di laboriosi c omp romessi; non sono le
p arole c he c iasc una p arte avrebbe p ref erito, ma
esp rimono quanto c iasc una p arte stata disp osta
a c onc edere all'altra al f ine di raggiungere l'ac -
c ordo. Dop o l'insorgere di qualc he c ausa di riso-
luzione e dop o c he la p arte danneggiata dalla man-
c ata esec uzione ha c hiesto i danni in giudizio,
il
dire c he la stessa p arte ha voluto, e ne avrebbe
c onsentito l'inc lusione nel c ontratto, una c lausola
c he il tribunale esc ogita p er liberare il p romit-
tente, signif ic a f are un c ontratto nuovo f ingendo
di interp retare il vec c hio. Questo tip o di interp re-
tazione, c he ora moho in yoga, sec ondo un giu-
dic e c he siede nei nostri tribunali sarebbe un
p roc esso di distillazione ; il signif ic ato verrebbe
distillato dalle p arole; si p otrebbe p er dire c he
la distillazione i in molti c asi un illec ito, e il p ro-
dotto non semp re buono.
Nella vita di ogni giorno molto dip ende da.1-
956
IL CONTRATTO
l'af f idamento c he si f a sulle p romesse; p erc i qual-
c osa di molto imp ortante vien meno se le p romesse
vengono ad essere mantenute solo guando c on-
viene al p romittente. Una p romessa c he non de-
termina alc un risc hio p er il p romittente ric ade
sotto la teoria della p revisione . Non una p ro-
messa. Un p romissario ragionevolmente si asp etta
c he la p romessa venga ademp iuta anc he se l'adem-
p ierla sc omodo. Ora, p erc h si deve p ensare solo
al p romittente? Non
,
f orse danneggiato il p romis-
sario se non p u ottenere quanto gli era stato p ro-
messo ?
Quarant'anni or sono i soc iologi dic evano c he
il
diritto, avendo abolito la f orza nelle relazioni
umane, avrebbe dovuto ac c ingersi ad un p asso ul-
teriore ed abolire l'astuzia. Ma tutto dip ende da
c osa intendiamo p er astuzia. Arriveremmo a dire
c he non si deve p ermettere c he le migliori c ogni-
zioni, la maggior diligenza, la maggior c ap ac it di
p revisione e la maggior c onosc enza degli uomini
p rop ria di un c ontraente p ossano inf luenzare i
c ontratti ? Indubbiamente gli uomini desiderano
la massima uguaglianza. Ma desiderano anc he
esser.
liberi. Desiderano c he si p ermetta loro di
mettere a f rutto le qualit e le c ap ac it c he la sorte
ha loro c onc esso. Portare alle c onseguenze estreme
l'esigenza di uguaglianza signif ic herebbe abbassare
il
livello di tutte le attivit umane. Nessuno avreb-
be il p ermesso di f ar meglio di c hi meno c ap ac e.
Si deve mantenere
un
equilibrio tra l'esigenza di
eguaglianza e l'esigenza di libert. Ciasc una di que-
2 57
ROSCOE POUND
ste esigenze, se p ortata alle c onseguenze estreme,
nega l'altra.
Invero nella sc ienza p olitic a, c ome in ogni al-
tra c osa, oc c orre equilibrio. Chi c rede dic e
Isaia non ha f retta. L'esp erienza insegna c he
il
p rogresso dell'umanit p u essere raggiunto at-
traverso i f attori di p rogresso al quali gli uomini
hanno c reduto in p assato, non meno c he attraverso
lo Stato. L'attribuzione alo Stato di nuove f un-
zioni, guando non imp lic a la distruzione di altre
istituzioni c he alle stesse f unzioni avevano adem-
p iuto bene e senza ridurre l'individuo ad uno stato
di p assiva soggezione, un p rogramma ragione-
vole, il quale non deve nec essariamente c ondurc i
verso lo Stato onnic omp etente.
2 58

BIBLIOGRAFIA
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CAPITOLO I
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PLATONE, La repubblica
[trad. di F. Gabrieli, Firenze, Sansoni,
195Q]; Le leggi
[trad. di A. Zadro, Bari 1952 ].
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[trad. di V. Costanzi, Bari 192 5].
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2.
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TOMMASO D'AQUINO,
Surnma Theologiae, ed. Migne, 1877.
2 61
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2 0.
INDICI
C
e
e
e
C
e
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e
C
C
C
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e
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97 8
INDICE ANALITICO
ac c ertamento del diritto: 75,
76, 77, 78, 79, 80, 81; riel
conzmon law, 81
actio: arbitraria, 2 09; bonae fi-
dei, 88; de deiectis et effu-
sis, 12 6; de recepto, 12 6
action: of trespass, 12 9; of
trespass on the case, 12 9,
2 12 , 2 45
Adriano: 13
agency: 155
aggressione: 2 12
Ames, James Barr: 140
amministrazione: - della giu-
stizia, 76 ss., 82 , 83, 84, 85,
86, 87, 92 , 102 ; f unzione am-
ministrativa, 82 ; - dei ri-
medi equitativi, 91; elemen-
to amministrativo nella de-
c isione giudiziaria, 82 , 86,
96, 103; - individualizzan-
te, nel diritto anglo- ameri-
c ano, 98, 99
analisi: c omp ito p rinc ip ale dei
giuristi sec ondo le teorie del
XIX sec olo, 2 8, 2 9; sec ondo
gli utilitaristi, 33; svilup p o
analitic o del diritto, 35
analitic a: giurisp rudenza ana-
litic a e interp retazione, 77
analogia: nei p aesi a diritto
c odif ic ato, 80, 81; nel com-
mon law, 81; ragionamento
analogic o e c reazione del di-
ritto, 17- 18
antinomie: inesistenza di an-
tinomie giuridic he sec ondo
le c onc ezioni p revalenti nel
XIX sec olo, 2 9; sec ondo la
sc uola analitic a, 94.
ap p lic azione del diritto: - in
generale, 75, 81, 82 , 83, 84,
85, 91, 95; - nel diritto p ri-
mitivo, 8, 76; - sec ondo la
teoria analitic a, 94, 95, 96;
teorie oggi p revalenti sull'- ,
94; c onc ezione f unzionalisti-
c a dell'- , 35; - mec c anic a,
82 , 91, 97, 102 , 107, 108; -
mec c anic a, sec ondo Aristote-
le, 82 ; - mec c anic a, c ome
f inzione, 91; - mec c anic a,
f oriera di ingiustizie nei c a-
si c onc reti, 102 ; margine di
libert nella - , 91; la -
nec essariamente elastic a, 92 ;
- equitativa, 92 ; - indivi-
dualizzante, 93; - sec ondo
la sc uola storic a, 95- 96
Aquino: vedi Tornmaso d'A-
quino
Aristotele: 10, 2 0, 53, 57, 82 ,
83, 105; teoria del giusto se-
c ondo - , 10; sua c onc ezione
c lassista della giustizia, 53;
sue idee sulla diseguaglian-
2 81
za degli uomini, 57; sue o-
p inioni sull'ap p lic aLione del
diritto, 82 ; sue op inioni sul-
la f unzione esec utiva, 83
artigiani: 108
asp ettative: 163, 164, 2 07
assault: 12 9
assic urazioni: 103
assumpsit: 2 12
Arene: 8, 41
atti illec iti: 36, 105, 106, 114,
12 4; - e legislazione, 106;
- e torts, 114; - f ondamen-
to della resp onsabilit, 12 4.
(Vedi anc he sotto le voc i
Torts e Responsabilit)
attivit dannose: 153
Augusto: 13, 14
autonoma del diritto: 35, 39
azione: excontractu, 114; in
rem, 118; in personam, 118;
in factum, 12 6. (Vedi anc he
voc i Actio e Action)
Bac on, Franc is: 2 2 5
bailment: 2 38
bankruptcy: 2 09
Bartolo: 2 0
battery: 12 9
Baty, T.: 131
Bentham, J.: 33, 59
Bergson, H.:.107
Bhrigu: 40
bilis of rights:
2 4, 188
Binding: 12 9
Blac kstone, W.: 11, 142 , 181,
2 32 , 2 41.
Bramwell, Lord: 161
Brasida: 11
Brihasp ati: 2 13
Buc kland, W. W.: 12 6
buona f ede: 88, 12 0, 12 2 , 134,
164, 2 15, 2 17; sanzionata
dalla religione nel diritto
p rimitivo, 2 13
buy spear from side or bear
it : 116
Camden, Lord: 90
c asistic a: 80, 2 2 0, 2 2 1, 2 2 2
c aso nuovo: 81
c aso singolo: 89, 90
c ausa: 82 , 2 17, 2 18, 2 19,
2 2 1, 2 2 2 , 2 2 5; causa civilis,
2 08, 2 17, 2 19; causa deben-
di, 2 19, 2 2 1, 2 2 2 . (Vedi an-
c he vote Consideration)
c ausalit (nesso di): 12 7
cautio damni infecti:
12 7
c ertezza: - assic urata da nor-
me, 87; la - assic urata da
una ap p lic azione mec c anic a
del diritto illusoria, 109;
- e tip i, 109; - sec ondo la
sc olastic a, 2 1; - sec ondo gli
utilitaristi soc iali, 67
Chancellor: 99, 100
Cic erone: 12 , 15, 88, 2 46
c itt stato: il p roblema del p o-
tere nella - , 9; c onc ezione
del fine del dir itto nella
- , 51
c lassi soc iali: 44, 51, 52 , 53,
64; diritto c ome esp ressione
di interessi di c lasse, 44; le
- sec ondo Platone, 52 , 53;
le - sec ondo Aristotele, 53;
le - in Grec ia, 51, 52
c lassif ic azione dei c asi; in ge-
nere, 88; nelle teorie giuri-
dic he del XIX sec olo, 2 8.
Codic e di Hammurabi: 40
Codic e c ivile austriac o: 2 08
Codic e c ivile f ranc ese: 2 8,
12 7, 2 48; la resp onsabilit
nel - , 12 7; il c ontratto nel
- , 2 48
Codic e c ivile sovietic o: art.
406, 160
c odic i: 94, 95, 118; - p rimiti-
vi, c ome elenc hi di tarif f e,
118; c ome i - vengono in-
tesi dai seguac i della Sc uo-
la storic a, 95
c odif ic azione: 2 1, 2 7, 2 8; esi-
genze di una - , sec ondo
Starkey, 2 1; sec ondo Du-
moulin, 2 1; la - f ranc ese,
2 8; - f ondata sulla ragio-
ne, 2 7
Coke, E.: 101
c olp a: 12 3, 12 4, 12 5, 12 6, 12 7,
12 9, 130, 131, 132 ; p resun-
zione di - , 2 7. (Vedi anc he
voc i Culpa, e Responsabi-
lit)
c ommentatori: 2 0, 2 2
common law: 11, 2 0, 2 4, 30,
33, 81, 89, 101, 104, 106,
12 2 , 12 9, 131, 2 40, 2 41;
p eriodo di diritto rigido del
- , 2 0; - e legislazione, 106;
- e c asi nuovi, 81; - e re-
sp onsabilit, 12 2 , 131; torts
e standards sec ondo
89; il - inglese in Americ a,
30; - e diritto naturale, 30,
2 40, 2 41; i diritti degli in-
glesi sec ondo il - , 2 4, 33
c omp ensazione: 2 18
c omp letezza dell' ordinamento
giuridic o: 2 9, 81, 91, 94; se-
c ondo le teorie giuridic he
del XIX sec olo in genere,
2 9; sec ondo le teorie anali-
tic he, 94; la - c ome f inzio-
ne,- 91
c omp ravendita: 170, 2 18
c onc etti giuridic i: 88, 94, 95;
i - c ome tip i, 88; - e inter-
p retazione, 94, 95
Conc ilio di Cartagine: 2 46
condicio: 118
c onc orrenza: 62 , 103; - sleale
103; p ratic he limitatric i del-
la - , 103
c onsuetudine: 40, 41, 60, 12 1;
la - c ome essenza del dirit-
to, 40, 41; - e diritto natu-
rale, 12 1; - merc antile, 60
consideration: 2 2 4, 2 2 5, 2 2 8,
2 31, 2 32 , 2 35, 2 36, 2 37, 2 38,
2 39, 2 40, 2 41, 2 42 , 2 43, 2 44;
- e c ausa, 2 2 5; meritorious
2 2 5; past - , 2 35; - data
da un terzo, 2 36
contempt: 2 10, 2 11
c ontratto: 2 6, 100, 114, 134,
135, 136, 137, 163, 167, 168,
169, 2 15, 2 16, 2 17, 2 2 0, 2 2 1,
2 2 2 , 2 2 7, 2 2 8, 2 31, 2 35, 2 38,
2 40, 2 47, 2 48, 2 49, 2 50, 2 51,
2 54; - c onsensuale, 2 17,
2 18; - f ormale, 2 15, 2 16,
2 17, 2 2 7, 2 35, 2 40; - inno-
minato, 2 17, 2 2 7; - lettera-
le, 2 18; - reale, 2 17, 2 18,
2 19, 2 2 2 ; - standard o tip o,
2 50; - c ome legge tra le p ar-
ti, 2 48, 2 49; - under seal,
2 2 8; tutela del - in equity,
100; il - nel diritto sovie-
tic o, 2 47; c onc ezione moder-
na del - dei giuristi anali-
tic i, 114, 134, 135, 137; teo-
ra oggettiva del - , 163; c on-
c ezione del - di Kant, 2 2 6;
c onc ezione del - di Hegel,
2 2 8; c onc ezione del - di
283
c
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INDICE ANALTICO
INDICE ANALTICO
282
t i
4
INDICE ANALTICO
Fic hte, 2 2 7; c onc ezioni do-
minanti nei sec oli XVII e
XVIII, 2 2 0, 2 2 1; dallo sta-
tus al - , 2 31; libert c on-
trattuale, 167; dirigismo c on-
trattuale, 2 47, 2 49, 2 50, 2 51,
2 54; interp retazione del - ,
2 49; interp retazione legalc
del - , 2 56
c ontratto soc iale: 178; - e
p rop riet, 178
c ontrollo soc iale: 71
Controrif orma: 2 2
conversion: 12 9
c onvenzione: c ontrap p osta a
natura 2 ., 10, 11; - c ome
essenza del diritto, 42
Corte d'ap p ello di New York:
131
Corte Sup rema degli S.U.: 131
Corpus Juris Canonici: 2 2 0,
2 46
c ostituzione degli Stati Uniti:
31, 2 49, 2 53; quinto emen-
damento, 31; quattordic esi-
mo emendamento, 31
courts of equity: 2 10, 2 11
courts of lazy: 100
c reazione del diritto: 39, 75,
81
c reazione intellettuale: 170
culpa: 12 2 , 12 5, 12 6, 134, 138,
140, 141; aquiliana, 12 2 , 12 5,
12 6; in c onc reto, 141
c ustodia: 192
D'Aguesseau: 2 2 1
damnu7 n iniuria datum: 12 5
danno: 12 7, 12 8, 12 9, 130, 131,
132 , 138, 148, 149, 150, 158,
159, 160
deceit: 12 9
delictum: 115
delinquente p rof essionale: 103
Demostene: 8, 9, 41, 42 , 2 45,
2 46; sua teora dell'obbe-
dienza, 9, 2 45, 2 46; sua c on-
c ezione del diritto di Ate-
ne, 41
depositum: 2 18
Derry c. Peek: 2 43
detenzione: 192
Dic ey, A. V.: 145
Digesto: 13, 80, 2 48
diligenza: 89, 90
diritti degli inglesi: 2 4
diritti naturali: 2 4, 2 6, 32 , 39,
58, 65, 177, 178; - nel sec o-
lo XIX, 32 ; - c ome limite
della legislazione, 39; - c o-
me f ine .del diritto, 39, 58;
- c ome p unto di p artenza
p er ogni c reazione di dirit-
to, 65; - e p rop riet p riva-
ta, 177, 178. (Vedi anc he
voc i Diritto naturale, Fine
del diritto, Diritti degli in-
glesi)
diritto: - c ome norma p osta
dalla divinit, 40; - c onc e-
p ito c ome f ormazione c on-
suetudinaria, 40, 41, 84; -
c onc ep ito c ome sap ienza tra-
smessa dai saggi, 41; - c on-
c ep ito c ome sistema dei
p rinc ip i c he esp rimono la
natura delle c ose, 41; - c on-
c ep ito c ome esp ressione di
un c odic e morale eterno,
42 ; - c onc ep ito c ome siste-
ma di c onvenzioni, 42 ; -
c onc ep ito c ome rif lesso del-
la ragione divina, 42 ; - c on-
c ep ito c ome insieme di c o-
mandi sovrani, 43, 12 3; -
c onc ep ito dai bizantini c o-
me volont dell'imp eratore,
83; - c onc ep ito c ome c om-
p osizione razionale delle li-
bert individuali, 43; - c on-
c ep ito c ome esp ressione di
interessi di c lasse, 44, 2 46; -
c onc ep ito c ome esp ressione
di leggi (naturalistic he) ec o-
nomic he o soc iali, 45, 46; -
c ome insieme di norme, 87;
- c ome istituzione soc iale,
70; elementi c omuni ale
vare c onc ezioni del - , 47,
48, 49; c onc ezione grec a del
- 16; il - sec ondo Kant,
59; il - sec ondo Hegel, 59;
interp retazione marxista del
- , 2 46; distinzione tra il -
e le leggi: in Grec ia, 10,
11, 12 ; nel common law, 11;
- e morale, 12 , 15, 2 3, 84,
12 2 ; - ed equit, 84; - , ma-
le nec essario, 60; diritto e
amministrazione, 104. (Vedi
anc he voc i Fine del diritto,
Diritto naturale, Diritto po-
sitivo)
diritto americ ano: - e com-
nzon law, 30; - p enale, 102 ;
- minerario, 191
c liritto anglo- americ ano: 18,
80, 98
diritto amministrativo: 36
diritto ateniese: 41
diritto c anonic o: 2 2 0
diritto c onsuetudinario: 8, 19,
2 1
diritto c ommerc iale: 60, 105,
106, 12 2
diritto grec o: 7, 8, 12 , 15, 41;
evoluzione del - , 7, 8, 15;
- c ome diritto p rimitivo,
12 ; - in Atene, 41
diritto ind: 2 13
diritto inglese: 2 4, 30, 104,
12 4; - e diritti individuali,
2 4; - in Americ a, 30; - nel
sec olo XVI, 104; - e diritto
romano, 12 4
diritto in renz: 106, 115
diritto in personam: 115
diritto minerario: 191
diritto naturale: 12 , 15, 16, 17,
2 1, 2 2 , 2 3, 2 4, 2 5, 2 7, 31, 32 ,
34, 35, 39, 44, 66, 76, 77, 85,
86, 87, 12 1, 131, 140, 176,
177, 2 16, 2 2 1; c onc ezione
grec a del - , 16; - sec ondo
i giuristi teologi p rotestan-
ti, 2 1; - sec ondo i giuri-
sti teologi della Controrif or-
ma, 2 2 ; - nei sec oli XVII e
XVIII, 2 9; rinasc ita del - ,
34, 35; - c ome stadio dell'e-
voluzione giuridic a, 85, 86,
87, 140, 2 16; - c ome stru-
mento dell'evoluzione giuri-
dic a, 16; - c ome f ondamen-
to delle c ostituzioni, 31; -
dic hiarato dalla legge p ositi-
va, 12 1; - e p roduzione giu-
ridic a, 66; - e ap p lic azione
del diritto, 76, 77; - e re-
sp onsabilit, 131; - e c on-
tratto, 2 2 1; - e p rop riet
p rivata, 176, 177
diritto p enale: 102
diritto p ositivo: 15, 17, 2 2 , 2 4,
2 7, 32 ; - sec ondo i giuristi
teologi della Controrif orma,
2 2 ; - nelle c onc ezioni del
XVII e XVIII sec olo, 2 3; -
INDICE ANALITICO
284
285
INDICE ANALITICO

INDICEANALITICO
Z
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e
e
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C
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0
2
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2
2
2
2
2
2
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9
9
n

nelle concezioni del XIXse-
colo, 32
diritto primitivo: 7, 8, 1 9,
4 9, 5 0, 75 , 76, 1 1 6, 1 1 7, 1 1 8,
1 1 9; caratteristiche del -, 7,
8, 75 , 76; il - ha per fine la
pace, 1 9; - e responsabilit,
1 1 6, 1 1 7, 1 1 8, 1 1 9
diritto rigido, diritto stretto:
1 7, 1 9, 20, 75 , 85 , 87, 1 1 9;
periodo di - del common
law, 20; - e applicazione
del diritto, 75 , 85 ; - e re-
sponsabilit, 1 1 9. (Vedi an-
che vote Diritto primitivo)
diritto romano: 1 9, 25 , 26, 60,
80, 1 24 , 1 71 ; - nel medio-
evo, 1 9; - nei secoli XVII
e XVIII, 25 ; - secondo Po-
thier, 26; uso moderno del
- , 80; - e diritto inglese,
1 24 ; - come ragione , 25 ;
- e propriet privata, 1 71
diritto soggettivo: termine am-
biguo, 65
diritto vivente: 1 04
divisione della famiglia: 1 95 ,
1 96
divisione del lavoro: 35 , 1 04 ,
1 09, 201
discrezionalit: 83, 85 , 86, 89,
90, 98, 1 02, 1 03, 1 07; - se-
condo Aristotele, 83; - nel
sec. XIX, 85 ; - e applica-
zione del diritto, 85 , 86, 89;
- ed equity, 89; - e regola-
rit, 1 07; - e tipi , 1 07;
- dei tribunali nell'applica-
zione del diritto, 89
Doctor and student: 220, 225
dogmatica: 29
dolus: 1 22, 1 23, 1 24 , 1 33, 1 38
Domat: 24 8
dominium: 1 72, 1 73, 1 93
donazione: 1 70
droit coutumier: 8, 21
Duguit, L.: 70, 1 5 2, 200, 201
Dumoulin: 21
Dunedin, Lord: 239
economia: 64
Eldon, Lord: 28
Ely: 201
empirismo giuridico: 1 8
Enrico VIII: 21
equity: 8, 1 2, 1 6, 35 , 39, 76,
84 , 85 , 86, 87, 88, 96, 97,
1 22, 1 4 0, 21 6; - romana, 85 ,
88; - e standards, 88; - e
responsabilit, 1 4 0; teoria
dell'-, 96, 97
equity: 26, 86, 89, 99, 1 00,
1 05 , 225 , 234 , 236; - e
standards di condotta, 89; -
e consideration, 225 , 234 ,
236; origine della giurisdi-
zione di equity, 99, 1 00
Eraclito: 5 2
esecuzione specifica: 1 00
estoppel: 237
evoluzione giuridica: 5 , 6, 1 7,
23, 24 , 25 , 4 6
falda: 1 1 6
fallimento: 209
familia: 1 74
fast fish: 1 70
favor debitoris: 24 6, 24 7, 25 1 ,
25 2, 25 3
feudalesimo: 21
Fichte, J. A.: 227, 228
fiducia cum amito: 21 8
filosofia del diritto: 3, 4 , 5 , 6,
7, 1 1 , 1 9, 23, 27, 28, 29, 35 ,
5 8, 5 9, 66, 67, 69, 1 1 7, 1 69,
21 1 ; - del XVII secolo, 23;
- del XIXsecolo, 29; -
greca, 1 1 , 69; - individuali-
stica, 5 8, 5 9; - utilitaristico-
sociale, 65 -67; - e proprie-
t privata, 1 69; - e obbliga-
toriet della promessa, 21 1
fine del diritto: 39, 4 0, 4 9, 5 0,
5 1 , 5 2, 5 3, 5 4 , 5 5 , 5 6, 5 7, 5 8,
5 9, 64 , 66; - come pace, 4 9,
5 0, 5 1 , 5 4 , 5 5 ; - come di-
fesa della situazione sociale
esistente, 5 1 , 5 2, 5 3, 5 6, 5 7;
- come affermazione del-
l'individuo, 5 6, 5 8; - come
mantenimento della egua-
glianza naturale, 5 7; - co-
me mantenimento e affer-
mazione dei diritti naturali,
5 8; - come realizzazione
della libert dell'individuo,
5 9;
- come tutela di inte-
ressi sociali, 66; il - nelle
concezioni primitive, 5 1 ; il
- nel Medioevo, 5 4 ; il -
secondo i Greci, 5 1 , 5 5 , 5 6,
5 7; il - secondo i Romani,
5 2, 5 3; il - secondo i giuri-
sti-teologi spagnoli del XVI
secolo, 5 6, 5 8; il - secondo
Kant, 5 9; il - secondo Ben-
tham, 5 9; il - secondo
.Spencer, 5 9; il problema del
- nel nostro tempo prevale
sul problema della natura
del diritto, 64
forma: 60, 1 21 , 21 6, 21 7, 238;
- come lettera , 1 21 ; -
del contratto, 238; le forme
giuridiche, 21 6, 21 7
formalismo: 85 -
formule: 92, 99, 1 21 , 21 6; -
normative elastiche, 92; -
dell'equity, 99; - magiche,
21 6
Fortescue: 20
Friedmann: 1 4 9, 202, 25 0
funzionalismo: 64
funzione esecutiva: 77, 82, 83
funzione giudiziaria: 79, 80,
81 , 82, 83, 93
funzione legislativa: 77, 79,
80, 81 , 82, 83
furtum: 1 24
general verdicts:
98, 1 01 , 1 02
generalizzazioni: 1 7
gentes: 5 0
giuramento promissorio: 21 9
giurie: 84 , 91 , 98, 1 01 , 1 05
giurista: compiti del - secon-
do le teorie analitico-utili-
taristiche, 33; compiti del -
secondo le teorie positivisti-
co-sociologiche, 34 ; compiti
del - secondo le teorie uti-
litaristico-sociali, 65 ; giuristi
e filosofia, 1 21
giurista del nostro secolo: 35 ,
36, 63, 64 ; il - pensa in
termini di intereqsi, 6
4
giurista di domani: 36
giuristi romani: 1 2, 25 , 4 1 , 4 2,
4 3, 5 3, 5 4 , 1 1 4 ; loro conce-
zione del diritto, 4 1 , 4 2, 4 3;
loro concenzione del fine
del diritto, 5 3, 5 4 ; loro con-
cezione dei diritti in per-
sonam, 1 1 4 ; loro concezione
della giustizia, 5 3, 5 4
giuristi dei secoli XVII e
XVIII: 22, 23, 25
giuristi protestanti: 21
giuristi della Controriforma:
22, 5 6, 5 7; loro concezione
del fine del diritto, 5 6, 5 7
1
t)
2 86

2 87
4.1
INDICE ANALTICO

INDICE ANALITICO
giuristi del XIX sec olo: 2 8, 33,
43, 44; - nell'Europ a c onti-
nentale, 2 8; - in genere, 33;
loro p revalente c onc ezione
del diritto, 43, 44
giuristi soc ialisti: 171, 182
Giustiniano: 13, 2 0, 2 8, 43,
80, 2 2 1, 2 48
giustizia: 15, 34, 36, 53, 54,
83, 84, 96, 97, 104, 154, 184;
- naturale, 154; - sostan-
ziale, 154; - amministrati-
va, 104; - c ome regolarit,
83, 84; - c aso p er c aso, 84;
- c ome sc op o del giudizio,
96, 97; - sec ondo diritto,
84; - senza diritto, 84, 104;
c onc ezione grec a della - ,
34; c onc ezione c lassista del-
la - in Aristotele, 53; c on-
c ezione giuridic a della -
p resso i giuristi romani, 53,
54; c onc ezione della - dei
giuristi- soc iologi, 34, 36
glossa: 2 0
glossatori: 2 2
governo di leggi: 103
governo di uomini: 103
Gray, J. C.: 77, 78
Grec i: 13, 14, 15, 18, 51, 55;
loro c onc ezione del f ine del
diritto, 51; loro c onc ezione
della soc iet, 55
Grec ia: 8
Grozio: 170, 178, 179, 181
Gsovski: 199
Hammurabi: 40
Hegel, G. W. F.: 58, 186, 187,
188, 2 2 8, 2 37; sua c onc ezio-
ne del diritto, 58; sua teoria
del f ondamento della p ro-
p rieta, 186; 187, 188; sua
teoria del f ondamento del
c ontratto, 2 2 8, 2 37
Holmes, O. W.: 131
idealismo giuridic o: 65
illec ito: 134, 135, 137, 138
imperium: 14, 85, 172 , 173
implication: 92 , 93
imprisonment: 12 9
imp resa: 108
independent contractors: 155
indebito arric c himento: 136
Indiana (Stato): 145
individualismo: 2 3, 2 4, 58;
- nei sec oli XVII e XVIII,
2 3, 2 4; - nel sec olo XIX,
58
individualizzazione: 82 , 85, 86,
91, 92 , 93, 96; 1'- tip ic a
della f unzione amministra-
tiva, 82 ; - c ome elemento
del giudizio, 85, 86; l'-
nec essaria, 93; - c elata da
f inzioni giuridic he, 96
ingegneria soc iale: 71, 2 40
individuo: 55, 58, 59, 62 , 64;
1'- c ome f ine del diritto
nel Medioevo, 55; sec ondo
i giuristi- teologi sp agnoli
della Controrif orma, 55;
ruolo della nozione di - nel
p ensiero giuridic o del XIX
sec olo, 58; 1'- nel p ensiero
di Bentham, 59; c ause del
venir meno dell'esigenza di
tutelare giuridic amente la
libera af f ermazione dell'- ,
62 , 64
Inghilterra: 18, 19, 2 3, 2 7, 32 ,
100
Inglesi: diritti degli - , 2 4, 33
injuria: 12 4
injurious reliance: 2 2 7
intento: - del legislatore, 81,
12 0, 12 1; - di p ossedere c o-
me p rop rietario, 192
interdetti: 174
interdip endenza soc iale: 35,
70, 2 00
interessi: 2 4, 35, 44, 63, 64,
66, 67, 68, 69, 70, 71, 82 ,
106, 116, 12 9, 154, 161, 168,
193, 194, 196, 197, 2 08, 2 16,
2 19, 2 38, 2 52 , 2 55; interesse
soc iale alla vita individuale,
82 , 2 52 ; interesse soc iale al-
la sic urezza generale, 106,
154, 2 19; interesse soc iale
alla p ac e e all'ordine, 116;
interesse soc iale alta p iena
realizzazione dell'individuo,
161; interesse soc iale alla tu-
tela degli ac quisti, 12 9, 168;
interesse soc iale alla sic urez-
za dei negozi, 197, 2 08, 2 16,
2 38, 2 55; la tutela degli -
soc iali c ome f ine del diritto,
66, 70, 71; interesse indivi-
duale alla p ersonalit, 2 4;
interesse individuale alla
p rop riet, 2 4, 196; interes-
si individuali p atrimoniali,
193, 194, 197; imp ostazione
dei p roblemi giuridic i in
tetmini di - , 63, 64; valu-
tazione degli - , 63, 64, 67
68; gli - della c lasse domi-
nante c ome f ondamento del
diritto, 44
interp retazione del diritto: 13,
31, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81,
94, 2 49; - nel p ensiero
dei giusnaturalisti americ a-
ni, 31; - nel p ensiero del
sec olo XVIII, 76, 77; - se-
c ondo la giurisp rudenza
analitic a, 77, 78; - e p rodu-
zione di diritto nuovo, 81;
- autentic a, 77; - sp uria,
2 49; - letterale, 94
interp retazione ec onomic a :
della realt giuridic a, 44,
45; della storia del diritto,
144
invenzione: 170, 174, 175, 179
Ip p odamo: 2 12
Isaia: 2 58
Istituzioni di Giustiniano: 54,
12 6
Italia: 2 01
ius: ambiguitit del termine,
15, 2 4
ius civile: 13, 17
jessel, G.: 2 32
Josserand: 2 47
Kant, I.: 59, 176, 182 , 184, 185,
186, 189, 2 2 6, 2 2 7; sua c on-
c ezione del diritto, 59; sua
teoria del f ondamento della
p rop riet, 176, 182 , 184,
185, 186, 189; sua teoria del
f ondamento dell'obbligato-
riet ,elle p romesse, 2 2 6,
2 2 7
Kentuc ky (Stato): 146
Kenyon, Lord: 2 8
Kohler, J.: xxv1
lac une: manc anza di - sec on-
do le teorie analitic he, 94
laesio enormis: 100
Langdell: 2 2 6
lavoro: - c ome f ondamento
del diritto di p rop riet, 78,
190; inc identi sul - , 158
lawmerchant: 2 8
legge: 78, 12 1; lettera della
- , 12 1; legge sc ritta, 12 1
988

2 89
INDICE ANALTICO

INDICE ANALTICO
leggi naturali: 34
legislativo: p otere - , 77, 79,
81
legislatore: c omp iti del - se-
c ondo Bentham, 33; limiti
e c omp iti del - sec ondo i
teoric i dei diritti naturali,
39
legislazione: 3, 69, 78, 79, 84,
104, 106; - e interp retazio-
ne, 78; - travestita da inter-
retazione, 79; - soc iale, 3;
- sanitaria e sulle abitazio-
ni, 69, 104; - sui p rodotti
alimentari, 104; - e com-
mon law, 106
/ex: 15
lex aquilia: 12 4, 12 5
libel: 12 9
libert: 39, 59, 61, 62 , 12 3,
167, 2 32 , 2 33, 2 56; - c ome
limite del diritto, 39; - del
p rop rietario, 61, 62 ; - e re-
sp onsabilit, 12 3; - c on-
trattuale, 167, 2 32 , 2 33, 2 56
limiti: teoria dei 39
Loc ke, J.: 171
loose-fish: 170
Lorimer, J.: 188
lotta di c lasse: 45
Luigi IX: 97, 98
maggiorasc o: 30
magia: 12 1
Maine, Sir Henry: xxvi, 181
mala in se: 11
mala prohibita: 11
malicious prosecution: 12 9
managerial revolution:
2 02
Mansf ield, Lord: 2 8, 2 2 6, 2 2 9,
2 37
Manu: 40
Marx, K.: 2 02
Massac husetts (Stato): 137,
145, 146
massime: 17, 75; f ormazione
delle - , 17; le - nel diritto
p rimitivo, 75
master and servant: 101
maturit del diritto: p eriodo
della - , 39, 45
medio evo: 19, 54, 55, 176,
2 19; c aratteristic he del di-
ritto nel - , 19; c onc ezioni
del f ine del diritto nel
19; c onc ezioni del f ine del
diritto nel - , 54, 55; c onc e-
zioni della p rop riet nel
176; c onc ezioni del c ontrat-
to nel - , 2 19
Miller, W. G.: 188
minimo vitale: 64
Minnesota (Stato): 145
Minosse, dialogo p seudo- p la-
tonic o: 42
miseria: 71
Missouri (Stato): 145
morale: - e diritto, 84
mutamento: inevitabile del
diritto, 2 1
mutuum: 2 18
Narada: 2 13
natura: 11, 14, 15, 18, 2 5, 2 6,
55, 56, 84, 12 0, 171, 174,
175, 178, 181, 2 2 1; - e c on-
venzione, 11; c onc ezione
grec a della- , 15; la - c ome
f ondamento del diritto, 14,
2 5; la - alla base della
c onc ezione grec a della so-
c iet, 55; la - e la teoria
dei giuristi- teologi sp agnoli
sul f ine del diritto, 56; -
delle c ose, 18, 174, 175; -
umana e p rop riet, 178, 181;
- umana e c ontratto, 2 2 1;
- e diritti naturali, 2 6; sta-
to di - , 2 6; naturalis ratio,
171. (Vedi anc he voc i Di-
ritto naturale, Diritti na-
turali)
negligenza: 90, 108, 139- 142 ;
la - c ome f inzione giuridi-
c a, 142
negozio: 12 1, 2 17; - f ormale,
12 1; - stricti iuris, 2 17; -
bonae fidei, 2 17
neohegeliani: 66, 67, 69
neokantiani: 66, 70
New Hamp shire (Stato): 145,
146
New Jersey (Stato): 145, 146,
147
New York (Stato): 78, 79, 145,
146
nexum: 2 17
nolle prosequi: 102
norma: 75, 78, 79, 82 , 86, 87,
91, 94, 95, 96; signif ic ato di
una - , 75, 76, 78, 94; -
c ome c riterio del giudizio
eiuridic o, 82 ; le - c ome
f ondamento del diritto, 87;
ritrovamento della - regola-
tric e di un c aso, 78, 79, 86,
94, 95, 96
nudm pactum: 2 2 1, 2 42
obbligazione: 2 6, 106, 115,
12 3, 12 6, 135, 136, 2 14, 2 15,
2 16, 2 17, 2 19, 2 2 3; - , mate-
ria sp ec if ic a della legislazio-
ne, 106; - , termine romano,
estraneo al common law,
115; f onti dell'- , 2 16, 2 17;
-ex contractu, 136, 2 2 3;
-exdelicto, 136; - da f atto
giuridic o, 136; - ex variis
causarum figuris,
12 6, 136;
- quasi excontractu,
2 2 3;
- attiva, 115; - p assiva,
115; - c ivile, 2 15, 2 2 0; -
naturale, 2 15, 2 18, 2 2 0; -
morale, 2 19; - religiosa,
2 14; - sec ondo Pothier, 2 6;
sec ondo Austin, 135
oc c up azione: 170, 171, 175,
179, 183, 185, 190
Ohio (Stato): 145, 146
p ac e: c ome f ine del diritto,
19, 49, 51
pacta: 2 18, 2 36; pacta adiecta,
2 18; pacta praetoria, 2 18;
pacta donationis, 2 36. (Vedi
anc he voc i Patti, Nudum
pactum)
Pasc hukanis: 2 46, 2 47
pacer familias: 195
p atti: 185, 2 11, 2 12 , 2 13, 2 14,
2 17, 2 19, 2 2 0, 2 2 1, 2 2 4, 2 2 7,
2 38; - nel diritto romano,
2 14, 2 15, 2 16, 2 18. (Vedi an-
c he voc i Pacta, Nudum
pactum, Promessa)
p ec unia c redita: 2 18
peds possessio: 191
p ena: 103
Pennsylvania (Stato): 145, 2 09
p ersonalit: 2 4, 54; interesse
individuale alla - , 2 4; la
- umana e il f ine del di-
ritto, 54
p essimismo giuridic o: 36
Planiol: 2 50
Platone: 52 , 53
p ositivismo: soc iologic o- giuri-
dic o del XIX sec olo, 34
p ossesso: 191, 192 , 193, 2 12 ;
- giuridic o, 192 , 193; - na-
turale, 192 , 193
e j
o
e i
o
o
o
e
o
o
o
o
e
U
o
U
o
o
o
(i)
4)
o
<
290
291
p ostglossatori: 2 0
p ostulati giuridic i della soc ie-
t c ivile: 133, 134, 138, 163,
2 17
p otere del magistrato: 85
p otere esec utivo: 104
p otere giudiziario: 79
p otere legislativo: 39, 79, 80,
81, 82 , 83
p otere sovrano: 86
Pothier: 2 6, 2 08
p reda: 174
p resc rizione: 198
p retesa (claiin): 65, 69, 70
p rinc ip i: 9, 17, 18, 2 0, 2 4, 35,
76, 88; - giuridic i, 17, 18,
2 0, 88; - generali, 76 (vedi
anc he voc e Postulati giuri-
dici della societ civile); -
eterni, 9, 2 4; - p rop ri di
una c ivilt determinata, 35
p roc edura p enale: - e indivi-
dualizzazione, 105
p roc uliani: 171
p rof essioni: 62 , 135; libert
di ac c edere alle - , 62 ; - e
resp onsabilit, 135
p romessa: 42 , 12 2 , 185, 2 07,
2 08, 2 10, 2 12 , 2 14, 2 15, 2 16,
2 17, 2 18, 2 19, 2 2 0, 2 2 1, 2 2 2 ,
2 2 3, 2 2 5, 2 2 6, 2 2 8, 2 30, 2 31,
2 33, 2 34, 2 35, 2 37, 2 38, 2 41,
2 42 , 2 43, 2 45, 2 46, 2 51, 2 52 ,
2 53, 2 54; - f onte di obbligo
morale, 42 ; - - f ormale, 2 15;
- astratta, 2 08, 2 2 2 ; - p er
stip ulazione, 2 15; - isc ritta
in libri, 2 15; - ac c omp agna-
ta da c erimonie p ubblic he,
2 15; - nuda, 2 15, 2 18, 2 2 3
(vedi anc he voc e Nudum
pacturn); sc ambio di p ro-
messe, 2 2 1, 2 2 2 ; - a titolo
gratuito, 2 36; f ondamento
della obbligatoriet della
- sec ondo i giuristi del
XVII e XVIII sec olo, 2 2 0,
2 2 1; sec ondo Grozio, 2 2 6;
sec ondo Mansf ield, 2 2 6; se-
c ondo Kant, 185, 2 2 6; se-
c ondo Hegel, 2 2 8, 2 37; se-
c ondo Fic hte, 2 2 8; sec ondo
Sp enc er, 2 2 9; sec ondo Lang-
dell, 2 2 6; sec ondo la Sc uola
storic a, 2 30, 2 31; p romesse,
in generale, 2 16, 2 17, 2 18,
2 39; - e p rop riet, 185; teo-
rie sull'obbligariet della - :
teoria della volontls, 2 33,
2 34; dello sc ambio, 2 33;
2 34, 2 35, 2 36, 2 37; dell'e-
quivalente, 2 33, 2 34, 2 35;
dell'af f idamento, 2 33, 2 34,
2 35; - nei sistemi romani-
stic i, 2 10; - nel com-
mon law, 2 10, 2 2 4; - e
c ausa, 2 19; - e considera-
tion, 2 2 5, 2 42 ; - ed equi-
valente, 2 2 3; - e giurisdizio-
ne della Chiesa, 2 19; -
sanzionata religiosamente,
2 12 , 2 14, 2 15; - e c onc e-
zione umanitaria dell'obbli-
gazione, 2 47, 2 54; - e fa-
vor debitoris, 2 51, 2 52 , 2 53,
2 54
p rop riet: 2 4, 62 , 106, 108,
168, 169, 170, 171, 172 , 173,
174, 175, 176, 177, 178, 179,
180, 181, 182 , 183, 184, 185,
186, 187, 188, 189, 190, 193,
194, 199, 2 00, 2 01, 2 02 , 2 12 ,
2 13,2 2 1; - c ome c onc ezione
p uramente giuridic a, 193;
diritto di - , 168; origine
della - , 193, 194; - p rimi-
tiva, 194, 2 12 ; - quiritaria,
171; - di grup p o, 198; -
f amigliare, 194, 195, 196; -
dello Stato, 173; - p rivata,
175; - soc ialista, 199: - - - mi-
neraria, 175; f unzione della
- , 2 01, 2 08; modi di ac qui-
sto della - , 62 , 170, 171, 174,
175; beni c he non p ossono
essere oggetto di - , 172 ,
173; dottrine f ilosof ic he
- , 169, 2 2 1; - e c ontratto
soc iale, 178; - e lavoro, 2 02 ;
- e c ontrollo, 2 02 ; - e ob-
bligazioni, 2 13; c onc ezione
individualistic a della - , 175,
176; c onc ezione razionalisti-
c a della - , 176; c onc ezionc
metaf isic a della - , 176, 177,
182 , 189; c onc ezione utilita-
ristic a della - , 176, 182 , 2 00,
2 01; c onc ezione p ositivistic a
della - , 176, 189; c onc ezione
giusnaturalistic a della - ,
177, 178, 181, 182 ; c onc e-
zione storic istic a della - ,
177, 189, 190; c onc ezione
p sic ologic a della - , 177, 182 ,
199, 2 01; c onc ezione soc iolo-
gic a
della - , 177, 2 00, 2 01;
c onc ezione soc ialista della
- , 182 ; c onc ezione dei giu-
risti sovietic i, 199; teoria di
Grozio, 178, 179; teoria di
Puf endorf , 180; teoria di
Blac kstone, 181; teoria di
Kant, 182 , 183, 184, 185,
186; teoria di Hegel, 186,
187, 188; teoria di Savigny,
185; teoria di Sp enc er, 189;
teoria di Marx, 2 01, 2 02 ;
teoria di Lorimer, 188, 189:
teoria di Miller, 188; teoria
di Ely, 2 01; teoria di Duguit,
2 00, 2 01; teoria di Renner,
2 02 ; teoria di Gsovski, 199,
2 00
p sic ologia: 67
p ubblic a ac c usa: 102
p ubblic a utilitit: 36, 103
p ubblic i f unzionari: 152
p ubblic i servizi: 152 , 153
Puf endorf : 178, 180, 181
puye food and drug acts: 153
quasi- c ontratto: 2 2 3
ragione: 14, 17, 2 0, 2 1, 2 4, 2 5,
2 7, 176, 177; - c ome f on-
damento del diritto, 14, 17,
2 1; - c ome f ondamento del-
l'autorit del diritto, 84; -
c ome f ondamento del diritto
naturale, 2 1; dei diritti na-
turali, 2 4; della p rop riet,
176, 177; - alla base delle
c ondif ic azioni, 2 7; - insita
nel diritto romano, 2 5
rap ina: 12 4
regolaritit: 83, 85
Renner, K.: 2 02
res communes: 62 , 172 , 173,
175, 180, 182
res extra commercium: 172 ,
175, 187, 188, 189
res nullius: 62 , 173, 174, 175,
178
res publicae: 172 , 173, 182
res religiosa: 172
res ruinosa: 12 7, 12 8
res sacrae: 172
res sanctae: 172
res sun: 172
INDICE ANALITICO
292
INDICE ANALITIGO
293
2 95 < y
2 94
resp onsabilit: 115, 116, 117,
118, 119, 12 0, 12 1, 12 2 , 12 3,
12 4, 12 5, 12 6, 12 7, 12 8, 12 9,
130, 131, 132 , 136, 137, 138,
140, 142 , 143, 145, 147, 148,
149, 150, 151, 152 , 153, 154,
155, 156, 157, 160, 162 , 163,
164, 2 17, 2 46, 2 54, 2 55, 2 56;
- in generale, 115; origini
della - , 116, 117; f undamen-
to f ilosof ic o della - , 116; -
e vendetta, 116, 117, 118,
119; - ec l entit dell'of f esa,
117; - e rip arazione, 117; -
c p ena, 117; - e p romessa,
117, 118, 12 0; - e negozio,
2 17; - e condicio, 118; - e
restituzione, 118; - e f orma,
12 1; - e azione intenziona-
le, 12 3, 132 ; - - e volontS,
12 3, 12 4; - e c olp a o c olp e-
volezza, 12 4, 12 5, 12 6, 12 7,
12 8, 132 , 140143, 145; -
nossale, 12 5; - e service
state, 2 54, 2 55, 2 56; f onti
della - , in genere, 12 3; -
e magia, 12 1; - senza c olp a,
- ogge :va, 12 '3, 12 4, 12 5,
12 6, 12 7, 140, 141, 142 , 143,
144, 147, 152 , 153, 156, 157,
158, 159, 160(dei genitori,
12 7; del p rop rietario di
una nave, 12 5, 12 6; del p ro-
p rietario di autoveic oli, 154,
155, 156; del datore di la-
voro, 12 8; dell'industriale,
156- 158); - p er danni p ro-
dotti da altri, 12 6; p er dan-
ni p rodotti da c ose, 12 7;
p er danni c ausati da anima-
12 7, 12 8, 142 , 156, 157;
c olp a e inIenzione nella
132 ; - c he deriva da rap -
p orti p artic olari, 136, 162 ;
- c he deriva dall'eserc izio
di p artic olari p rof essioni,
135; - exdebelo, 137, 140;
- ex contractu,
137, 162 ;
- nc l common law, 141,
142 , 143, 144, 145, 146, 147;
- dello Stato, 152 , 153; teo-
ria umanitaria della - , 2 46;
tc oria assic urativa della - ,
150, 151, 156, 157, 160;
teoria marxista della - , 2 46;
- sec ondo Binding, 130; -
sec ondo Holmes, 131; - se-
c ondo Baty, 131
responsum: 14
rimedi equitativi: 86, 98, 99,
101
Rip ert: 2 48
risc hio: 149, 158
Rivoluzione americ ana: 43
Rivoluzione f ranc ese: 43
Roma: 8, 13, 17, 19
Rousseau: 185
Rylands c. Fletcher: 132 , 144,
145, 146, 147
sa'' - b^- ini 171
Savigny: 185
sc ienze soc iali: 64
sc olastic a: 2 0, 2 1
Sc uola storic a: 2 8, 43, 79, 80,
2 30, 2 31
Seisin: 193
sep arazione c lei p oteri: 76, 77,
78, 79, 81
service state: 150, 2 46, 2 47,
2 51, 2 53, 2 54
servizi p ubblic i: 105
sic urezza: 5, 9, 15, 17, 30, 49,
51, 52 , 58, 62 , 82 , 100, 101;
- nella c itt- stato, 9; -
generale, 139, 154; - c on-
trattuale, 60, 100, 101; -
p ubblic a c ome limite della
p rop riet, 62 ; - e workmen's
compensation, 159; - gene-
rale c ome f ine del diritto,
49; - e statu quo, 51, 52
sistema: - dei diritti natura-
li, 2 4; - giuridic o, 80, 2 17;
- c ome strumento del giu-
rista, sec ondo gli utilitaristi,
33; la esigenza del - nella
f ilosof ia gittridic a del XIX
sec olo, 44
stander: 12 9
soc iologia: 67
sovranit: tc oria della - dei
giuristi della Controrif orma,
2 2 ; - p op olare, 43; - p ar-
lamentare, 43
sp ec if ic azione: 170, 171
Sp enc er: xxv, 59, 69, 175, 176,
189, 190, 2 30
stabilitit: 14, 16, 2 6, 85
standards: -di vita, 64: - lc -
gali di c ondona, 86, 88, 89,
90, 98, 105, 12 2 , 130, 135,
140, 141, 2 34; c aratteristic he
degli - , 89, 90; - di dili-
genza normalc , 90, 2 43
Starkey: 2 1
Stati nazionali: 2 1
Stati Uniti: 30, 83
statu quo: -c ome f ine del
diritto 51, 52 ; c onc ezione
grec a dello - , 51; c onc ezio-
ne romana dello - , 52 ; c on-
c ezione medievale dello - ,
52
Matute of hattds: 2 09, 2 43,
2 44
stip ulazione: 2 18, 2 2 2
Strykius: 2 46
suc c essione: 106, 170
suum cuiquc tribuere: 171,
176
teorie giuridic he: natura del-
le - , 46, 47
Texas (Stato): 145
tip i giuridic i: 88
Tommaso D'Aquino: 11, 42
torts: 89
traditio: 2 18
tradizione: 41, 80; rilevanza
della - p er la Sc uola stori-
c a, 80
trespas.v: 12 9, 2 12 , 2 45; - 071
lands, 12 9; - on chatiels,
12 9; - 011 the case, 12 9,
2 12 , 2 45
tribunali amniinistrativi: 99,
103, 104, 106
trust: 136, 2 36, 2 38
uguaglianza: 59
Ulp iano: 2 48
uomo p rimitivo: 40
utilitarismo: - giuridic o, 33;
- inglese, 59, 60; - soc ia-
le, 65, 67, 188
uso: 172 , 173, 174, 175, 180
usuc ap ione: 198
valore: 67
Virginia Oc c . (Stato): 145
violenza p rivata : 2 11
volont: 58, 59, 60, 66, 133
zvelfare state: 2 01
Williston: 2 44
year books: 135, 2 41
INDICE ANALITICO

INDICE ANALITICO
o
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V
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U
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INDICE GENERALE
Iniroduzione di WIDAR CESARINI SFORZA

p.

VII
Prefazione alla prima edizione

XXV
Prefazione all'edizione riveduta

XXVII
1. La [unzione della f ilosof ia del diritto 1
II. 11 f ine del diritto 37
III. L'ap p lic azione del diritto 73
IV. La resp onsabilit 111
V. La p rop riet 165
VI. II c ontratto 2 05
Bibliografia

2 59
Indice analitico

2 81
297
1
) 1 1 j u j j ,