Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 154.093 - RJ (2009/0226404-2)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE : ANDR EMLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH E OUTROS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : FRANCISCO ROBERTO DA CUNHA GOMES
EMENTA
HABEAS CORPUS . CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA,
LAVAGEM DE DINHEIRO E QUADRILHA. LAUDO DE
CRIPTOANLISE PRODUZIDO POR PROFISSIONAL LIGADO
AO MINISTRIO PBLICO. VIOLAO AOS PRINCPIOS DO
CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA, BEM COMO DE
DISPOSITIVOS DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVA
ILCITA. CONCESSO DA ORDEM.
1. Entende-se por perito oficial aquele investido no cargo criado
por lei, caracterizando-se como auxiliar da justia e
submetendo-se, inclusive, s mesmas causas de suspeio e
impedimento do magistrado.
2. Na hiptese vertente, conquanto o laudo pericial tenha sido
elaborado por servidora pblica, verifica-se que ela compunha o
quadro de pessoal do Ministrio Pblico Estadual, no atuando
em rgo do Estado destinado exclusivamente produo de
percias.
3. Assim, o exame questionado foi realizado, a pedido da
Promotoria de Justia que atua no feito, dentro da prpria
estrutura do Parquet , por meio do Grupo de Apoio Tcnico
Especializado, do qual a perita fazia parte, a despeito de qualquer
ordem, autorizao ou controle judicial.
4. O Ministrio Pblico parte no processo penal, e embora seja
entidade vocacionada defesa da ordem jurdica, representando
a sociedade como um todo, no atua de forma imparcial no
mbito penal, de modo que inconcebvel admitir como prova
tcnica oficial um laudo que emanou exclusivamente de rgo
que atua como parte acusadora no processo criminal, sem
qualquer tipo de controle judicial ou de participao da defesa, sob
pena de ofensa aos princpios constitucionais do devido processo
legal, do contraditrio e da ampla defesa.
5. A corroborar este entendimento, o artigo 276 do Cdigo de
Processo Penal claro ao assentar a impossibilidade de
interferncia das partes no que diz respeito indicao do perito.
6. O caso dos autos no comporta, ainda, a afirmao de que a
percia seria urgente, o que poderia legitimar a sua realizao por
tcnica vinculada ao rgo de acusao, uma vez que se trata de
percia realizada no curso da ao penal, merecendo destaque o
fato de que a agenda apreendida foi entregue Delegacia de
Polcia Fazendria sem que se requeresse ao magistrado
responsvel pelo feito a efetivao de qualquer exame tcnico no
documento.
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7. Registre-se que a denncia foi ofertada pelo rgo ministerial
em 12.11.2007, recebida pelo Juzo em 13.03.2008, sendo que a
agenda foi apreendida em poder do paciente em 28.11.2007, e a
percia reputada ilcita realizada em 19.04.2008.
8. No h que se falar, portanto, em contraditrio diferido, uma
vez que, por bvio, no se trata de percia feita durante a fase
policial - que sequer ocorreu no caso dos autos, j que a ao
penal foi deflagrada a partir de procedimento investigatrio
conduzido pelo rgo ministerial -, tampouco de situao em que
haveria urgncia diante do risco de desaparecimento dos sinais
do crime, ou pela impossibilidade ou dificuldade de conservao
do material a ser examinado, pois, como visto, cuida-se de
criptoanlise de uma agenda apreendida em poder de um dos
acusados j no curso do processo criminal.
9. Restam prejudicadas as alegaes segundo as quais haveria
impedimento da tcnica que elaborou o laudo em discusso, que
tambm seria nulo porque realizado por apenas uma perita, uma
vez que, conforme j ressaltado, no se tem, no caso vertente,
percia oficial.
10. Ordem concedida para reconhecer a ilicitude do laudo pericial
de criptoanlise realizado de forma unilateral pelo Ministrio
Pblico, determinando-se o seu desentranhamento dos autos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrficas a seguir:
Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador
convocado do TJ/AP) e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Votaram vencidos os Srs. Ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz, que
denegavam a ordem.
SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSO DE 19/10/2010: DR. ANDR
EMLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH (P/ PACTE.).
Braslia (DF), 09 de novembro de 2010. (Data do Julgamento).
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
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IMPETRANTE : ANDR EMLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH E OUTROS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : FRANCISCO ROBERTO DA CUNHA GOMES
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de
habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FRANCISCO ROBERTO DA
CUNHA GOMES contra aresto proferido pela Segunda Cmara Criminal do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro que denegou a ordem no writ n. 2009.059.05180, no
qual se objetivava o desentranhamento de prova reputada ilcita dos autos de ao penal
a que responde o paciente por suposto envolvimento em crimes contra a ordem
tributria, de lavagem de dinheiro e de quadrilha.
Sustentam os impetrantes que aportou aos autos da ao penal citada
laudo pericial de criptoanlise produzido por profissional ligado ao rgo acusador e
sem a participao do ru ou do magistrado, em flagrante violao dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa.
Aduzem que no seria a hiptese de contraditrio diferido, assim como
que a defesa deveria participar da elaborao do laudo pericial, oferecendo quesitos e
nomeando assistente tcnico.
De outro lado, defendem que a perita tcnica estava impedida de atuar na
investigao em apreo, pois j tinha participado da degravao de interceptao
telefnica realizada no mbito da mesma operao, o que contaminaria a prova, nos
termos do artigo 278, inciso II, do Cdigo de Processo Penal.
Afirmam, ainda, que restou violado o artigo 276 do mesmo diploma legal,
pois a nomeao do perito no deve sofrer interferncia das partes, assinalando que a
subscritora do laudo, uma vez compondo o quadro profissional do prprio autor da
ao, no agiria com a iseno ou imparcialidade exigidas pela lei.
Postulam, portanto, a concesso da ordem, para que seja declarada a
ilicitude do laudo pericial, determinando-se o seu desentranhamento da ao penal.
s fls. 780/781, a liminar foi deferida para que o juiz se abstivesse de
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utilizar como razes de decidir o laudo de criptoanlise produzido unilateralmente pelo
Ministrio Pblico.
Prestadas as informaes (fls. 791/792 e 799/802), o Ministrio Pblico
Federal, em parecer de fls. 804/819, manifestou-se pelo no conhecimento do
mandamus ou, caso superada tal questo, pela denegao da ordem.
o relatrio.

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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado,
com este habeas corpus pretende-se, em sntese, o reconhecimento da ilicitude de
laudo pericial de criptoanlise produzido por profissional ligado ao rgo acusador, e
sem a participao do ru ou do magistrado.
Segundo consta dos autos, no curso de procedimento investigatrio
conduzido pelo Ministrio Pblico, o mencionado rgo requereu, em 12.11.2007,
diversas medidas cautelares, dentre elas a busca e apreenso de documentos, livros,
instrumentos porventura utilizados na perpetrao dos delitos, e CPUs e/ou arquivos
magnticos que contivessem dados estanques, cujo contedo pudesse ter relao com
os fatos que estavam sendo apurados (fl. 85).
Em 23.11.2007, o magistrado responsvel pelo feito deferiu o pedido
ministerial, verbis :
"Em igual sentido, imperioso o deferimento das diligncias
de busca e apreenso, na forma do artigo 240, do CPP, e
da expedio de ofcios Secretaria de Fazenda do Estado
do Rio de Janeiro, nos exatos termos indicados pelo
Ministrio Pblico, justamente como forma de viabilizar a
produo do maior nmero de elementos de prova possvel,
os quais possam colaborar com a formao da opinio delicti
dos membros do Parquet, permitindo o eventual
oferecimento de denncia contra os autores dos crimes em
apurao. Expeam-se os mandados de busca e
apreenso e os ofcios pertinentes.
O prazo para cumprimento dos mandados de busca e
apreenso ser de 10 (dez) dias, devendo os Agentes
Pblicos encarregados de efetuar as diligncias observar as
disposies constantes do artigo 245, do CPP, e apresentar
o material apreendido, aps triagem Delegacia Fazendria
da Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro, bem como
prestar as informaes cabveis a este Juzo." (fls. 144/145).
A busca e apreenso da agenda cuja percia se contesta no presente
mandamus foi realizada no dia 28.11.2007, ocasio em que foi apanhado em poder do
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paciente o material detalhado no termo de fls. 149/150.
Em 29.11.2007, o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro forneceu
as seguintes informaes ao Juzo:
"Vimos, pela presente, prestar os seguintes
esclarecimentos a respeito da Operao Propina S.A.,
deflagrada ontem em cumprimento deciso desse r.
Juzo.
Dos 31 mandados de priso, foi dado efetivo cumprimento a
25 deles, prosseguindo-se as diligncias para a captura dos
demais.
Em decorrncia dos mandados de busca e apreenso,
foram arrecadados diversos documentos, uma significativa
quantidade de computadores, bens e valores, dentre outros,
cuja conferncia e apreenso se encerraram s 4h da
madrugada.
Todo material apreendido foi encaminhado ao CIAC (Centro
Integrado de Apurao Criminal), localizado na Rua Pedro
Alves, 187, Santo Cristo. A escolha deu-se por razes de
segurana, tendo em vista que o rgo conta com a
presena permanente de policiais cujas guarnies foram
reforadas para guarda do material.
Ainda hoje ser iniciada a anlise de tudo o que foi
apreendido, em regime de mutiro, com especial
preocupao para a devoluo daquilo que no for
necessrio s investigaes, sobretudo os computadores
apreendidos nas empresas." (fl. 153).
Aos 23.01.2008, aps a anlise dos objetos arrecadados pelos membros
do Parquet , foi lavrado pela Delegacia de Polcia Fazendria auto de detalhamento do
material apresentado e apreendido na "Operao Propina S/A" (fls. 155/158).
Nesse nterim, em 12.11.2007 o paciente foi denunciado, juntamente com
diversos outros corrus, pela suposta prtica de crimes contra a ordem tributria, de
lavagem de dinheiro e de quadrilha.
Sobre a participao do paciente nos mencionados delitos, eis o que
consta da inicial acusatria:
"Nesta ramificao da quadrilha, a maioria dos crimes
gravita em torno da figura do denunciado Francisco Roberto
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da Cunha Gomes, pessoa que sem qualquer sombra de
dvidas articula os demais integrantes da ramificao,
procedendo junto aos demais fiscais e empresrios,
direcionando desde a forma como a fiscalizao deveria ser
feita at o valor das propinas a serem pagas, sempre tendo
por escopo o locupletamento prprio e dos fiscais de seu
ncleo, bem como a sonegao de impostos pelas
empresas e empresrios envolvidos.
Para a perfeita concretizao de seus intentos criminosos,
Francisco Roberto ainda se valia de um grande nmero de
pessoas, dentre elas, um secretrio particular, um
office-boy, um motorista, alm de servidores de nvel
intermedirio das Inspetorias." (fl.169).
Em 19.05.2008, j estando em curso a ao penal instaurada contra o
paciente e demais corrus, o rgo ministerial pleiteou a juntada aos autos de laudo
pericial de criptoanlise de agenda apreendida com o ora paciente (fl. 235), exame
realizado pela tcnica pericial Maria do Carmo Gargaglione, servidora que atua no Grupo
de Apoio Tcnico Especializado do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
Pois bem. Antes de adentrar o mrito das alegaes apresentadas pelos
impetrantes na inicial do writ , cumpre afastar a apontada impossibilidade de apreciao
do mandamus suscitada pela Subprocuradoria Geral da Repblica, que vislumbrou a
ocorrncia de supresso de instncia na hiptese vertente.
No presente habeas corpus alega-se a ilicitude do laudo pericial de
criptoanlise pelos seguintes fundamentos: realizao do exame por profissional ligado
ao rgo acusador e sem a participao do ru ou do magistrado, em flagrante violao
dos princpios do contraditrio e da ampla defesa; inexistncia, no caso, de situao que
implicasse a necessidade de contraditrio diferido; obrigatoriedade de participao da
defesa na elaborao do laudo, oferecendo quesitos e nomeando assistente tcnico;
impedimento da perita tcnica, pois teria participado da degravao de interceptao
telefnica realizada no mbito da mesma operao, o que contaminaria a prova; e
violao ao artigo 276 do Cdigo de Processo Penal, pois a nomeao do perito no
deve sofrer interferncia das partes, assinalando que a subscritora do laudo, uma vez
compondo o quadro profissional do prprio autor da ao, no agiria com a iseno ou
imparcialidade exigidas pela lei.
Na origem, a ordem foi denegada em acrdo que restou assim
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ementado:
"HABEAS CORPUS. CRIME DE QUADRILHA E DELITO
CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA PRATICADO POR
EMPRESRIOS EM CONCURSO COM SERVIDORES
PBLICOS (FISCAIS DE RENDAS). PLEITO DE
DESENTRANHAMENTO DO LAUDO PERICIAL DE
CRIPTOANLISE ELABORADO POR PERITA CEDIDA
AO MINISTRIO PBLICO. ALEGAO DE VIOLAO
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITRIO E DA
AMPLA DEFESA - O QUE TERIA CAUSADO PREJ UZO
DEFESA DO PACIENTE, QUE NO PARTICIPOU DA
PRODUO DA REFERIDA PROVA - E DE AFRONTA
AO ARTIGO 279, II, DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL, TENDO EM VISTA QUE A SUBSCRITORA DO
MENCIONADO LAUDO FOI QUEM PROCEDEU AO
MONITORAMENTO E DEGRAVAO DAS
INTERCEPTAES TELEFNICAS ANTERIORMENTE
AUTORIZADAS. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. ORDEM QUE SE DENEGA.
1. Possuindo o presente writ idntica fundamentao do
habeas corpus n 2009.059.02428, tambm desta Cmara
Criminal - qual seja, a alegao de violao dos princpios
constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e
da ampla defesa, causando prejuzo defesa -, incabvel se
mostra, sob pena de afronta coisa julgada material, a
apreciao, no presente remdio herico, da referida
matria, ficando a anlise deste mandamus restrita ao
argumento de que a validade do laudo pericial de
criptoanlise elaborado pelo Parquet 'continuaria
comprometida, haja vista que realizado por perito impedido,
segundo a prescrio contida no inciso II do art. 279 do
Cdigo de Processo Penal.'
2. No tendo a referida perita - funcionria pblica da
Prefeitura do Rio de Janeiro, cedida ao Ministrio Pblico
estadual - prestado 'depoimento no processo' anteriormente
elaborao dos laudos tcnicos de degravao das
ligaes telefnicas (elaborados nos dias 12/11/2007,
22/01/2008 e 30/01/2008), e do laudo pericial (elaborado no
dia 19/04/2008), porquanto somente foi ela ouvida em juzo
no dia 29/08/2008, apenas para esclarecer a metodologia
utilizada na elaborao deste ltimo laudo, informando,
ainda, como chegou ao respectivo resultado - ocasio em
que teve a defesa a oportunidade do exerccio do
contraditrio - incabvel se mostra o pretendido
desentranhamento do mencionado laudo pericial de
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criptoanlise.
3. Inexistindo nos autos qualquer indcio de que a perita do
Parquet tenha, anteriormente elaborao do laudo tcnico
de criptoanlise, opinado 'sobre o objeto da percia' - at
porque todos os laudos tcnicos de degravao das
ligaes telefnicas por ela elaborados, tal como o prprio
laudo de criptoanlise, so meramente descritivos e no
opinativos -, impossvel se revela, tambm por este motivo,
o deferimento do pleito formulado no presente wirt." (fls.
452/453).
V-se, ento, que a Corte a quo manifestou-se efetivamente sobre a
questo da ilicitude da prova pericial, o que permite que este Superior Tribunal de
Justia aprecie o tema.
Destaque-se, ademais, que o simples fato de haver outro habeas corpus
impetrado em favor do paciente, no qual tambm se pleiteia o desentranhamento do
citado laudo dos autos da ao penal, no prejudica o julgamento deste mandamus .
que o HC n. 142.205/RJ, tambm de minha relatoria, no qual se
impugna o acrdo proferido no writ n. 2009.059.02428, ser julgado de forma conjunta
com a presente impetrao, para que se tenha uma melhor compreenso das
alegaes, facilitando a prestao jurisdicional invocada.
Ressalte-se, em arremate, que no presente remdio constitucional foram
acostadas cpias dos dois habeas corpus impetrados em favor do paciente na origem,
bem como dos respectivos acrdos nos quais a ordem restou denegada,
circunstncias que viabilizam o conhecimento e julgamento da presente impetrao.
Quanto ao mrito, a ordem deve ser concedida.
Inicialmente, imperioso transcrever a ementa do primeiro habeas corpus
impetrado na origem em favor do paciente (HC n. 2009.059.02428), em que a ordem foi
denegada a partir das seguintes razes:
"CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. QUADRILHA
ORGANIZADA, COMPOSTA POR FISCAIS DE RENDA,
CONTABILISTAS, EMPRESRIOS E
COLABORADORES. LAUDO ASSINADO POR UM
NICO PERITO PERTENCENTE ESTRUTURA
ADMINISTRATIVA DO MINISTRIO PBLICO.
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ILICITUDE DA PROVA QUE NO MERECE SER
ACOLHIDA. NO APLICAO DA SMULA 361, DO
STF. IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL. PARA QUE
SE DECLARE NULIDADE NECESSRIO
DEMONSTRAR EFETIVO PREJUZO A UMA DAS
PARTES OU APURAO DA VERDADE REAL, O QUE
NO OCORREU. DOCUMENTO IDNEO PROVANDO A
EXISTNCIA DO DELITO E NENHUMA LESO
OCASIONADA DEFESA, VEZ QUE A COLETA DE
PROVAS SE APRESENTA CONVENIENTE ANTE A
PRESENA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERIGO DE
INUTILIZAO DO PROCESSO COM O
DESAPARECIMENTO DE PROVAS DELE DISTANTES.
DEPOIMENTO DE PERITO TCNICO PRESTADO EM
AUDINCIA DE PROVA DE ACUSAO E GRAVADO
EM VDEO. OCASIO EM QUE SE EXERCEU O
CONTRADITRIO. INEXISTNCIA DO PROPALADO
CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL DE QUE TRATAM OS
ARTS. 5, LXVIII, DA CF/1988 E 647, DO DIPLOMA
PROCESSUAL PENAL. DENEGAO DA ORDEM." (fls.
412/413).
Do voto condutor, retiram-se as passagens abaixo:
"O laudo pericial criminal tem como suporte uma srie de
formalidades e de regulamentos emanados, principalmente,
do Cdigo de Processo Penal, que o diferencia, em
diversos aspectos, daqueles destinados Justia Cvel.
A principal caracterstica que todas as partes integrantes
do processo dele se utilizam, pois uma pea
tcnico-pericial nica, preconizada pelo art. 159, do CPP.
A necessidade de percia, no mbito da Justia Criminal,
deve ser feita por peritos oficiais, que so profissionais de
curso superior ingressos no servio pblico (Institutos de
Criminalstica ou Institutos de Medicina Legal) mediante
concurso, cuja funo especfica fazer percias.
Na questio jris, o laudo de fls. 29/184 foi evidentemente
prejudicial defesa, motivo pelo qual ela se insurgiu. Ocorre
que, nesse caso, mesmo que outro perito houvesse
participado, em nada alteraria o resultado, pois a sua
idoneidade no teria o condo de anular a do outro
profissional que j havia participado da percia, vez que
possuiriam a mesma qualificao tcnica para o referido
procedimento.
Nesses termos, tendo em vista que a Sra. Maria do Carmo
Gargaglione , comprovadamente, tcnica pericial
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integrante do Grupo de Apoio Tcnico Especializado do
Ministrio Pblico, no merece acolhida a irresignao dos
combativos impetrantes, pois desnecessria a participao
de outro perito na produo do laudo, a fim de atestar a sua
idoneidade, ressaltando-se, ainda, que o mtodo empregado
na sua feitura foi trazido aos autos, inclusive, com
detalhamento prestado em sede de audincia, com a
presena da defesa tcnica." (fl. 418).
E, citando parecer da Procuradoria de Justia, o Desembargador Relator
fez ver que o Ministrio Pblico teria "utilizado setor criado em sua estrutura
administrativa, justamente para o aprimoramento e melhor embasamento de provas
sobre o ilcito penal imputado ao agente, certo de pugnar pela aplicao da justia nos
exatos termos e contornos legais (fl. 421).
Assim, conforme se depreende dos trechos acima reproduzidos, o
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro considerou inexistir qualquer ilicitude no
laudo pericial elaborado por tcnica que pertence estrutura administrativa do rgo
acusador.
Para solucionar a controvrsia acerca da licitude ou no da percia ora
impugnada, preciso esclarecer, em primeiro lugar, que embora a referida prova tenha
sido produzida na vigncia do artigo 159 do Cdigo de Processo Penal com a redao
dada pela Lei 8.862/1994, tanto o texto anterior quanto o atual, posterior ao advento da
Lei 11.690/2008, exigem que a percia seja feita por perito oficial, distinguindo-se apenas
quanto quantidade de tcnicos necessria para a realizao dos exames.
Entende-se por perito oficial aquele investido no cargo por lei,
caracterizando-se como auxiliar da justia, submetendo-se, inclusive, s mesmas
causas de suspeio e impedimento do magistrado.
Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci expe que:
Perito o especialista em determinado assunto.
Considera-se-o oficial quando investido na funo por lei e
no pela nomeao feita pelo juiz. Normalmente, so
pessoas que exercem a atividade por profisso e
pertencem a rgo especial do Estado, destinado
exclusivamente a produzir percias. Note-se que a lei exige
a realizao da percia por um profissional, que
considerado, para todos os efeitos, auxiliar da justia (art.
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275, CPP), submetendo-se s mesmas causas de
suspeio dos magistrados (art. 280, CPP). (Manual de
Processo Penal e Execuo Penal. E ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 405).
Na hiptese vertente, conquanto o laudo pericial tenha sido elaborado por
servidora pblica investida no cargo por lei, verifica-se que ela compunha o quadro de
pessoal do Ministrio Pblico Estadual, no atuando em rgo do Estado destinado
exclusivamente produo de percias.
Assim, o exame questionado foi realizado, a pedido da Promotoria de
Justia que atua no feito, dentro da prpria estrutura do Parquet , por meio do Grupo de
Apoio Tcnico Especializado, do qual a perita fazia parte, a despeito de qualquer ordem,
autorizao ou controle judicial.
Ora, no se pode considerar como oficial uma percia implementada
nesses moldes, ao arrepio dos princpios constitucionais do devido processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa.
H que se ter presente que o Ministrio Pblico parte no processo penal,
e embora seja entidade vocacionada defesa da ordem jurdica, representando a
sociedade como um todo, no atua de forma imparcial no mbito penal.
Apesar de no se desconhecer a existncia de discusso doutrinria
acerca da natureza jurdica do Parquet na seara criminal, a posio que mais se
coaduna com a realidade do processo penal brasileiro que defende que o citado rgo
parte parcial na ao penal.
Nesse sentido a lio de Gustavo Badar:
"O Ministrio Pblico, ao exercer a ao penal, formulando
uma pretenso consistente em imputar ao acusado a
prtica de um fato definido como crime, est assumindo a
funo de parte. Resta saber, porm, se como parte tem
um papel parcial ou imparcial.
(...)
Contudo, a concepo do Ministrio Pblico como parte
imparcial incompatvel com o processo penal acusatrio.
O modelo acusatrio exige um processo no qual haja uma
dualidade de partes, em igualdade de condies, mas com
interesses distintos. Definido o sistema, os sujeitos que nele
atuam devem ter a sua funo determinada coerentemente
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com os ditames do modelo processual escolhido. Num
processo penal verdadeiramente acusatrio, necessrio
rever a posio do Ministrio Pblico como parte imparcial.
O contraditrio, possibilitando o funcionamento de uma
estrutura dialtica, que se manifesta na potencialidade de
indagar e de verificar os contrrios, representa um
mecanismo eficiente para a busca da verdade. Mais do que
uma escolha de poltica processual, o mtodo dialtico
uma garantia epistemolgica na pesquisa da verdade. As
opinies contrapostas dos litigantes ampliam os limites do
conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a
deciso e diminuem a possibilidade de erros. No processo
penal, necessariamente haver o contraditrio, devido
importncia dos bens em jogo, pois a soluo desse conflito
de interesses relevantes exige, sempre, uma deciso oficial
e segura, uma vez que a escolha da parte pode ser, e
frequentemente , errada.
Contudo, para que o processo acusatrio ou processo de
partes se desenvolva em toda sua potencialidade, em a
dialtica processual permitindo uma correta reconstruo
dos fatos, necessrio que no processo atuem partes com
interesses antagnicos ou contrapostos. O convencimento
judicial a superao da dvida, que vem de duo, como
duellum, e implica a presena de duas ordens de razes
contrapostas (da acusao e da defesa) entre as quais o
juiz chamado a escolher. Para que tal mecanismo
dialtico funcione corretamente, necessrio que haja
partes com interesses contrapostos." (nus da prova no
processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.
210/213).
O mencionado autor prossegue, aduzindo que:
"Conceber o Ministrio Pblico como parte imparcial
significa inviabilizar a dialtica de partes ou, ao menos,
tornar a contraposio entre tese e anttese algo artificial ou
meramente formal. No processo acusatrio, em que se
acentua a relao dialtica entre as partes, o Ministrio
Pblico deve ser uma parte verdadeira, isto uma parte
parcial
(...)
Por tudo isso, no se pode admitir que o Ministrio Pblico
seja uma parte ontologicamente imparcial. O Ministrio
Pblico no processo penal parte, e parte interessada. Ao
formular a acusao, embora esteja buscando o
acertamento judicial sobre a ocorrncia ou no do fato crime
imputado ao acusado, o Ministrio Pblico j se convenceu
previamente da culpabilidade e buscar prov-la. Embora
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para o exerccio da ao penal no se exija a certeza da
autoria, o representante do Ministrio Pblico, quando
acusa, certamente entende que esta a hiptese mais
provvel. Mais do que isso, ao oferecer a denncia, o
Promotor acredita que, ao cabo da instruo, conseguir
provar, alm de qualquer dvida razovel, a tese da
acusao.
Alm da inadequao terica, a tese da imparcialidade do
Ministrio Pblico tambm contestada pela prtica, que
demonstra que o rgo da acusao sempre est
empenhado em provar a sua hiptese delitiva, da qual
somente abre mo em caso em que se constata a
inidoneidade dos elementos de prova que disponha.
Isso no significa que, ao longo do iter processual, seja em
decorrncia das provas produzidas pela defesa, seja
mesmo em funo do resultado das provas de acusao, o
Ministrio Pblico no possa se convencer da inocncia do
acusado e acabe por pedir sua absolvio. Neste momento
poder-se-ia falar em imparcialidade. Mas seria uma
imparcialidade eventual e fortuita.
(...)
Some-se que a conotao de imparcialidade do Ministrio
Pblico uma forma de mascarar a verdadeira
conflituosidade no s jurdica, mas tambm poltica e
social, entre o acusador e o acusado, que imanente ao
processo penal. A alegada 'imparcialidade' do Ministrio
Pblico traz como consequncia que a posio deste sujeito
processual que no o julgador sempre representar a
soluo justa e correta. Como o acusador nunca buscaria
algo ilegal, por ser essencialmente 'desinteressado', quando
ele propugnasse pela condenao porque o acusado
realmente seria culpado. Em ltima anlise, o discurso da
imparcialidade do Ministrio Pblico tem por finalidade
agregar uma maior credibilidade tese acusatria porque
a acusao, de forma imparcial e desinteressada, concluiu
pela culpa do acusado , em relao posio defensiva
que postula a absolvio, porque sempre dever defender o
acusado, bradando por sua inocncia, ainda que ele seja
culpado. A imparcialidade do Ministrio Pblico, em ltima
anlise, acabaria por enfraquecer a presuno de
inocncia." (Op. cit., p. 217/221).
E, acerca dos efeitos da constatao da parcialidade do Parquet na
esfera da produo de provas, o doutrinador tece as seguintes consideraes:
"Ainda no campo probatrio, outra conseqncia importante
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do reconhecimento da parcialidade do Ministrio Pblico no
processo penal quanto ao valor que se poder dar aos
elementos de convico que foram produzidos diretamente
pelo Ministrio Pblico, sem a participao do acusado e
sem a presena do juiz. Vem se tornando uma prtica cada
vez mais freqente a realizao de oitiva de testemunhas
nos gabinetes dos promotores de justia. Num processo
penal de modelo acusatrio, com partes antagnicas em
posio de igualdade, e com iguais direitos prova, todo ato
de investigao conduzido exclusiva e isoladamente pelo
Ministrio Pblico deve ser considerado apenas como uma
'atividade de parte', tendo somente o valor de uma
reconstruo do fato de um ponto de vista parcial e
unilateral. Certamente o resultado de tal investigao ser
relevante para que o Ministrio Pblico forme sua
convico, principalmente para fins de opinio delicti. Ser
importante, tambm, para descoberta de fontes de provas
que permitiro a produo de meios de prova sob o
contraditrio judicial. Contudo, para fins de formao do
convencimento judicial, com vistas ao julgamento do
processo, esse ato parcial de investigao, produzido na
ausncia da 'parte contrria' e fora do contraditrio no ser
suficiente para condenao." (Op. cit., p. 222/224).
Nessa ordem de ideias, inconcebvel admitir como prova tcnica oficial
um laudo que emanou exclusivamente de rgo que atua como parte acusadora no
processo criminal, sem qualquer tipo de controle judicial ou de participao da defesa.
A corroborar este entendimento, o artigo 276 do Cdigo de Processo
Penal claro ao assentar a impossibilidade de interferncia das partes no que diz
respeito indicao do perito, verbis : as partes no interviro na nomeao do perito.
Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci leciona que:
" princpio regente em processo penal, desvestindo as
partes do direito de sugerir nomes para a funo de perito,
at mesmo porque, atualmente, a grande maioria dos
expertos oficial, independendo de qualquer tipo de
nomeao ou compromisso. So funcionrios do Estado,
embora considerados auxiliares da justia, quando atuam
no processo. (...) Lembremos, tambm, que muitos laudos
seno todos so produzidos na fase policial, sem
repetio em juzo, motivo pelo qual descabe a interveno
das partes na nomeao feita pelo delegado ou pelo juiz."
(Cdigo de Processo Penal Comentado. 9 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 580).
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Dessa forma, e nos termos estritos do referido artigo da Lei Processual
Penal, no poderia o Ministrio Pblico, por iniciativa prpria, dentro da sua estrutura,
periciar de forma unilateral a agenda apreendida e, posteriormente, requerer a juntada
do respectivo laudo aos autos, como se prova oficial fosse.
O caso dos autos no comporta, ainda, a afirmao de que a percia seria
urgente, o que poderia legitimar a sua realizao por tcnica vinculada ao rgo de
acusao.
Isso porque, ao contrrio do que consignado pelo Tribunal de origem, para
quem a coleta de provas se apresentaria conveniente ante a presena da fumaa do
bom direito e do perigo de inutilizao do processo com o desaparecimento dos
elementos de convico, na hiptese vertente a percia foi solicitada pela Promotoria de
Justia ao Grupo de Apoio Tcnico Especializado do Ministrio Pblico do Estado no
curso da ao penal, aps a verificao de tudo quanto fora objeto de arrecadao
durante o cumprimento das medidas cautelares autorizadas judicialmente, merecendo
destaque o fato de que a agenda apreendida foi entregue Delegacia de Polcia
Fazendria sem que se requeresse ao magistrado responsvel pelo feito a efetivao
de qualquer exame tcnico no documento.
Nessa ordem de ideias, registre-se que a denncia foi ofertada pelo rgo
ministerial em 12.11.2007 (fl. 232), recebida pelo Juzo em 13.03.2008, conforme extrato
de movimentao processual obtida junto ao stio do Tribunal de origem, sendo que a
agenda foi apreendida em poder do paciente em 28.11.2007, e a percia reputada ilcita
realizada em 19.04.2008 (fls. 236 e 386).
Assim, no h que se falar em contraditrio diferido, uma vez que, por
bvio, no se trata de percia feita durante a fase policial - que sequer ocorreu no caso
dos autos, cuja ao penal foi deflagrada a partir de procedimento investigatrio
conduzido pelo rgo ministerial -, tampouco de situao em que haveria urgncia
diante do risco de desaparecimento dos sinais do crime, ou pela impossibilidade ou
dificuldade de conservao do material a ser examinado, pois, como visto, cuida-se de
criptoanlise de uma agenda apreendida em poder de um dos acusados j no curso do
processo criminal.
Resta patente, ento, a total inobservncia aos postulados do devido
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processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, j que a percia foi realizada no
mbito do Ministrio Pblico, sem autorizao ou controle judicial, e sem possibilitar
defesa a oportunidade de ofertar quesitos, de nomear assistente tcnico, ou mesmo de
se manifestar sobre a eventual suspeio ou impedimento do perito, de acordo com o
disposto no artigo 159, 3 e 5 do Cdigo de Processo Penal.
Quanto ao ponto, merece meno a advertncia feita por Ada Pellegrini
Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, no sentido de
que, quando no for de imprescindvel realizao na fase policial, a percia deve ser
produzida no curso do processo, com a interveno judicial e a devida observncia ao
princpio do contraditrio:
Mas, se a percia no for necessria na fase indiciria,
porque inexiste perigo de que desapaream os sinais do
crime ou de que se dispersem outros elementos
probatrios, ou porque no servir ela para justificar a
instaurao do processo, deve ser realizada na fase
processual, mediante contraditrio prvio e com
participao do juiz. A percia no inqurito prova
antecipada, de natureza cautelar, e s se justificar quando
presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus
boni jris. (As nulidades no processo penal. 11 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.145).
Frise-se, outrossim, que o Estado do Rio de Janeiro conta, na estrutura
de sua Polcia Civil, com um Departamento de Polcia Tcnica e Cientfica, a quem
competiria, no caso concreto, realizar quaisquer exames ou percias oficiais no material
arrecadado durante as buscas e apreenses.
Por fim, restam prejudicadas as alegaes segundo as quais haveria
impedimento da tcnica que elaborou o laudo em discusso, que tambm seria nulo
porque realizado por apenas uma perita, uma vez que, conforme j ressaltado, no se
tem, no caso vertente, percia oficial.
A atividade desenvolvida pelos peritos eminentemente tcnica,
destinando-se formao do convencimento do magistrado, o que revela a importncia
e a necessidade de o servio prestado pelos tcnicos ser idneo e imparcial, o que no
restou verificado no caso dos autos.
Por tudo quanto foi dito, constata-se que a percia feita na agenda
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apreendida em poder do paciente foi realizada ao arrepio dos princpios do contraditrio
e da ampla defesa, alm de violar preceitos da legislao processual penal, o que revela
a sua ilicitude, ensejando a sua excluso da ao penal em comento.
Ante o exposto, concede-se a ordem para reconhecer a ilicitude do laudo
pericial de criptoanlise realizado de forma unilateral pelo Ministrio Pblico,
determinando-se o seu desentranhamento dos autos.
o voto.
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CERTIDO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA


Nmero Registro: 2009/0226404-2 HC 154.093 / RJ
MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 20060011468014 200905905180
EM MESA JULGADO: 19/10/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretrio
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAO
IMPETRANTE : ANDR EMLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH E OUTROS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : FRANCISCO ROBERTO DA CUNHA GOMES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Paz Pblica - Quadrilha ou Bando
SUSTENTAO ORAL
SUSTENTOU ORALMENTE: DR. ANDR EMLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH (P/
PACTE)
CERTIDO
Certifico que a egrgia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Aps o voto do Sr. Ministro Relator concedendo a ordem, pediu vista, antecipadamente,
o Sr. Ministro Gilson Dipp."
Aguardam os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador
convocado do TJ/AP), Laurita Vaz e Napoleo Nunes Maia Filho.
Braslia, 19 de outubro de 2010
LAURO ROCHA REIS
Secretrio
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HABEAS CORPUS N 154.093 - RJ (2009/0226404-2)

VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP:
Cuida-se de impetrao destinada a impugnar a juntada de Laudo Pericial
oferecido pelo Ministrio Pblico, nos autos da ao penal a que responde o paciente, por
alegao de produo unilateral e ao arrepio das disposies da lei processual com violao de
direitos e garantias fundamentais, bem assim pedir o desentranhamento da dita pea por constituir
prova ilcita.
A impetrao investe contra acrdo do Tribunal de Justia que denegou
Habeas-Corpus originrio perante aquela Corte e que buscava desfazer deciso do Juzo de
primeiro grau que deferira a juntada do mencionado laudo (Laudo Pericial de Criptoanlise do
Contedo da Xerocpia autenticada da Agenda apreendida com o Acusado Francisco Roberto
da Cunha Gomes, elaborado pelo GATE-Grupo de Apoio Tcnico Especializado, rgo do
Ministrio Pblico Estadual).
O Ministro Relator concedeu a medida liminar para que o Juiz se abstenha de
utilizar como razes de decidir o laudo de criptoanlise produzido unilateralmente pelo
denunciante ..
No julgamento colegiado, da mesma forma, o Ministro Relator concedeu a ordem
para reconhecer a ilicitude do laudo pericial de criptoanlise, realizado de forma
unilateral pelo Ministrio Pblico, determinando o desentranhamento dos autos.
Pedi vista antecipadamente, para examinar a espcie.
Primeiramente, observa-se que ao invs dos meios prprios de defesa dentro da
racionalidade processual, a irresignao dos rus vem se exercendo atravs da ao de
habeas-corpus , em sentido prprio ou substitutivo de qualquer recurso, com a descaracterizao
do prprio processo e de todo o sistema constitucional do duplo grau de jurisdio.
No incomum, alis, alcanar a parte r os Tribunais Superiores e deles
provocar e obter deliberaes tempors quando a ao penal ainda sequer se instaurou
regularmente, salvo em casos especiais que meream o remdio.
No caso em exame essas consideraes servem perfeio. De fato, o paciente
est respondendo a ao penal por inmeros crimes financeiros e outros e pretende
incidentalmente discutir isoladamente o oferecimento de uma pea de prova trazida
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unilateralmente aos autos pelo Ministrio Pblico, antes do encerramento da instruo processual,
das alegaes finais, ocasies em que possvel avaliar se h prejuzo defesa ou no, se a
instruo alcanou o resultado por outro meio ou at, se o ato ou documento perdeu o significado
para a instruo.
O referido Laudo Pericial de Criptoanlise, no entanto, como mostra o parecer do
Ministrio Pblico Federal resume-se a pea de prova do autor da ao penal.
No a prova pericial produzida sob contraditrio e direo do Juiz da
causa a que se refere o art. 159 CPP.
Trata-se de prova produzida pela parte e isso no desgarra de qualquer
baliza legal, cabendo ao julgador atribuir-lhe nesses limites o valor que entender, alm
de submet-lo ao exame contraditrio (de resto, j oportunizado) do ru.
Tambm no se cuida de prova ilcita posto que de regra a ilicitude nessa matria
revela-se pela ofensa a garantias de sigilo quanto a privacidade, intimidade, imagem e honra
(Comentrios ao CPP e sua Jurisprudncia, Eugenio Pacelli e Douglas Fischer, Lumen Jris ,
2010, p. 313).
Aqui simplesmente ocorreu a juntada de laudo tcnico de iniciativa do MP sobre
documento apreendido regularmente em diligncia (HC 142.205-RJ, Rel. Jorge Mussi).
Vale ressaltar que essa prova oferecida pelo Ministrio Pblico estadual no a
percia judicial do art. 159 CPP nem tem o valor de prova produzida, repita-se, sob direo
judicial.
O regime jurdico da produo da prova pericial, a que reiteradamente se refere a
impetrao, o regime de produo da prova pericial em juzo e, no caso, a juntada do laudo pelo
MPF constitui mera oferta de documento da parte e no de laudo de percia judicial.
Trata-se pois de prova extrajudicial legalmente admissvel que pelo seu contedo
intrnseco vale como documento e tem fora probante nos limites prprios, a ser apreciado pelo
juiz.
Ante tal ordem de considerao e a despeito de ter sido o laudo indigitado
produzido pelo prprio Ministrio Pblico ou por servidor a seu cargo, no caso de decretar-lhe
a invalidade ou ilicitude e menos ainda de desentranh-lo dos autos, e, sim, apenas de dar-lhe o
valor adequado segundo a livre apreciao das provas.
Nessa linha, com a licena do Ministro Relator, casso a liminar e denego a ordem,
para que prossiga a instruo.
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o voto.
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HABEAS CORPUS N 154.093 - RJ (2009/0226404-2) (f)

VOTO-VENCIDO
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Sr. Presidente, penso que a matria j est bastante esclarecida e, com a devida
vnia do eminente Ministro Relator e do Ministro Honildo de Mello Castro, acompanho o voto do
Ministro Gilson Dipp, denegando a ordem de habeas corpus.
o voto.
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CERTIDO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA


Nmero Registro: 2009/0226404-2 HC 154.093 / RJ
MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 20060011468014 200905905180
EM MESA JULGADO: 09/11/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretrio
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAO
IMPETRANTE : ANDR EMLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH E OUTROS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : FRANCISCO ROBERTO DA CUNHA GOMES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Paz Pblica - Quadrilha ou Bando
SUSTENTAO ORAL
SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSO DE 19/10/2010: DR. ANDR EMLIO RIBEIRO VON
MELENTOVYTCH (P/ PACTE)
CERTIDO
Certifico que a egrgia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do
TJ/AP) e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Votaram vencidos os Srs. Ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz, que denegavam a ordem.
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Superior Tribunal de Justia
Braslia, 09 de novembro de 2010
LAURO ROCHA REIS
Secretrio
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