Inseminação Port Mortem

OS REFLEXOS SUCESSRIOS NA INSEMINAO
POST MORTEM
1

Paula Mallmann Leal
2

RESUMO: O presente trabalho analisou a reproduo assistida atravs dos princpios
constitucionais, sob a tica do direito vida, liberdade, ao prprio corpo, princpio da
igualdade e acima de tudo resguardando o respeito dignidade da pessoa humana. Alm
disso, abordou as consequncias jurdicas, sociais e emocionais de uma criana concebida
por inseminao homloga post mortem e sua insero no mbito familiar. O tema
reproduo assistida foi estudado tanto na legislao brasileira como na dos demais pases,
analisando-se as diferentes posies que existem frente a um assunto to polmico e
inovador. Ainda, foram abordadas questes procedimentais referente s tcnicas de
reproduo utilizadas atualmente. A nica regulamentao especfica sobre reproduo
assistida uma Resoluo do Conselho Federal de Medicina, embora no possua fora de
lei. Outros projetos j foram apresentados, porm at o momento no foram aprovados.
Convm ressaltar que as tcnicas so referidas na Codificao de 2002, bem como so
previstas as presunes de filiao decorrentes do emprego das tcnicas. Por ltimo, foram
analisados os princpios norteadores do direito sucessrio e de proteo da filiao alm
dos reflexos familiares e o direito herana na inseminao homloga post mortem.
Palavras-chave: tcnicas de reproduo assistida; reproduo assistida post mortem;
princpios do direito sucessrio; limites do direito de herana

1
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul,
aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo Professor Orientador Mauro Fiterman, Prof.
Adelia Green Koff e Prof. Fernanda Souza Rabello, em 28 de junho de 2011.
2
Acadmica do curso de Cincias Jurdicas e Sociais da PUCRS. Contato: paulamleall@hotmail.com.

2
INTRODUO

O presente trabalho trata de um tema polmico, atual e controverso.
A dificuldade de inmeros casais em conceber um filho resultou na necessidade
de se buscar mtodos e tcnicas diversas na medicina para que a concepo fosse possvel
para esses casais com problemas de fertilidade.
Os avanos tecnolgicos permitem hoje que um grupo de pessoas que por alguma
razo deixaram a paternidade para mais tarde consigam conceber ainda que com idade
mais avanada e com maior segurana, bem como as pessoas que por alguma razo
orgnica ou funcional no consigam procriar.
A biotecnologia passou a estudar e desenvolver alternativas para sanar o problema
deste nicho, vindo a criar tcnicas de reproduo assistida.
As reprodues assistidas sero analisadas tanto no Brasil como em outros pases
do mundo, inclusive mencionando como estes pases posicionam-se juridicamente frente
aos avanos biotecnolgicos.
O sistema jurdico teve de acompanhar essa evoluo biotecnolgica adaptando-se
e encontrando respostas para as diversas perguntas que surgiram decorrentes desses
avanos, como, por exemplo, a necessidade de consentimento do marido para realizar a
inseminao e o direito da esposa sobre o esperma.
Ainda sero estudados os princpios consagrados pela Constituio Federal e seus
reflexos no assunto em pauta; como so realizados os procedimentos de inseminao;
como o Cdigo Civil se posiciona com relao a isso; bem como as consequncias
advindas dessa filiao post mortem e seus reflexos sucessrios.

1 REPRODUO ASSISTIDA PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
APLICVEIS E O DIREITO COMPARADO
1.1 A REPRODUO E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
A sociedade em tempo algum viveu avanos cientficos to acentuados quanto os
atuais
3
, representando uma verdadeira revoluo. Esses avanos, porm, trazem diversas

3
ALMEIDA JNIOR, Jesualdo Eduardo de. Tcnicas de reproduo assistida e biodireito. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=110>. Acesso em: 07 abr. 2011, s 13h48min.

3
repercusses para o mundo jurdico, que no tem acompanhado esses progressos e deve
buscar solucionar conflitos at ento inimaginveis.
No Brasil, j houve quatro projetos de lei tentando legislar as tcnicas de
reproduo assistida, entre eles esto: o PL n 3.638/93, que tendo sido aprovado pela
Cmara dos Deputados, foi remetido ao Senado Federal e ento arquivado; o PL n
2.855/97; o PL n 90/99; o PL n 54/02; todos sem aprovao at o presente momento.
4

A Resoluo n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina (CFM)
5
, revogada
pela n 1.957/2010, disciplina a conduta dos mdicos nas Normas ticas para Utilizao
das Tcnicas de Reproduo Assistida, embora no possua fora de lei.
6

A referida resoluo aborda de forma sinttica a inseminao post mortem
7
, at
mesmo por tratar-se de normas de carter puramente tico, permitindo no s s mulheres
solteiras a inseminao atravs de smen de doador como o uso de smen de esposo
falecido.
8

Com relao aos princpios constitucionais, o princpio da dignidade da pessoa
humana
9
o primeiro dispositivo a ser analisado quando se destaca aspectos da evoluo
histrica da famlia brasileira. Para Alexandre de Moraes:

4
CARLOS, Paula Pinhal de; LIEDKE, Mnica Souza; SCHIOCCHET, Taysa; SCHNEIDER, Raquel Belo.
Reproduo assistida: aspectos ticos. Disponvel em:
<http://www.ghente.org/temas/reproducao/art_aspectos_eticos.htm>. Acesso em: 17 abr. 2011, s 17h20min.
5
O Conselho Federal de Medicina, CFM, um rgo que possui atribuies constitucionais de fiscalizao e
normatizao da prtica mdica. Criado em 1951, sua competncia inicial reduzia-se ao registro profissional do
mdico e aplicao de sanes do Cdigo de tica Mdica. Nos ltimos 50 anos, o Brasil e a categoria mdica
mudaram muito, e hoje as atribuies e o alcance das aes deste rgo esto mais amplas, extrapolando a
aplicao do Cdigo de tica Mdica e a normatizao da prtica profissional. Atualmente, o Conselho Federal de
Medicina exerce um papel poltico muito importante na sociedade, atuando na defesa da sade da populao e dos
interesses da classe mdica. O rgo traz um belo histrico de luta em prol dos interesses da sade e do bem estar
do povo brasileiro, sempre voltado para a adoo de polticas de sade dignas e competentes, que alcancem a
sociedade indiscriminadamente. Ao defender os interesses corporativos dos mdicos, o CFM empenha-se em
defender a boa prtica mdica, o exerccio profissional tico e uma boa formao tcnica e humanista, convicto de
que a melhor defesa da medicina consiste na garantia de servios mdicos de qualidade para a populao (ver:
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Disponvel em: <http://portal.cfm.org.br/>. Acesso em: 15 de fev.
2011, s 14h35min).
6
FERRAZ, Ana Claudia Brando de Barros Correia. Reproduo humana assistida e suas consequncias nas
relaes de famlia: a filiao e a origem gentica sob a perspectiva da repersonalizao. Curitiba: Juru, 2009. p.
58.
7
VIII REPRODUO ASSISTIDA POST MORTEM. No constitui ilcito tico a reproduo assistida post
mortem desde que haja autorizao prvia especfica do(a) falecido(a) para o uso do material biolgico
criopreservado, de acordo com a legislao vigente (ver: RESOLUO DA CFM n
o
1.597/2010. Disponvel em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1957_2010.htm>. Acesso em: 09 maio 2011, s
11h42min).
8
PETRACO, lvaro; BADALOTTI, Maringela; ARENT, Adriana Cristine. Biotica e reproduo assistida. In:
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 8.
9
Previsto no artigo 1
, inciso III, da Constituio Federal de 1988.

4
O princpio fundamental consagrado pela Constituio Federal da dignidade da
pessoa humana se apresenta em uma dupla concepo. Primeiramente, prev um
direito individual protetivo, seja em relao ao prprio Estado, seja em relao
aos demais indivduos; em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever
fundamental de tratamento igualitrio dos prprios semelhantes.
10

O direito dignidade da pessoa humana
11
tem como ideia central a defesa dos
direitos pessoais tradicionais e tambm os sociais, formando um conjunto de direitos
bsicos, necessrios existncia humana.
12

Vale lembrar que a dignidade preexistente, sendo inerente pessoa e constitui
elemento indissocivel dos direitos fundamentais da personalidade, dispensando, nesta
acepo, do reconhecimento prvio do direito.
13

Assim, razovel indagar, por presuno, em caso de inseminao post mortem,
se digno o filho ser concebido aps a morte do pai, o que abre um leque de
questionamentos ticos e jurdicos que podero ser respondidos atravs dos princpios
constitucionais.
Vrias so as questes que merecem reflexes de natureza tica, como, por
exemplo, a equiparao de uma criana nascida rf por meio da utilizao da tcnica post
mortem e a criana cujo pai faleceu durante sua gestao. Da mesma forma, pode-se
considerar legtimo o desejo do casal de ter filhos e sendo o procedimento pr-vida esta
tcnica seria, ento, eticamente aceitvel.
14

Sob a tica emocional, o enfoque polmico estaria mais voltado aos prejuzos da
ausncia de um pai. Ou seja, teramos de um lado o direito procriao de uma mulher
com parceiro falecido e de outro a vida da criana sem a presena de um pai.

10
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 2
.
ed. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 129.
11
Quando o constituinte dispe que a dignidade da pessoa humana fundamenta o Estado, de imediato insurge-se
perante qualquer indesejvel distanciamento entre as circunstncias que rodeiam a vida humana e que devem ser
resolvidas com a efetividade das normas constitucionais, a aplicao da lei e a obrigao do Estado a prestaes
positivas, em casos concretos, ordinrios, cotidianos. Autoriza-se a interpretar as normas e resolver os conflitos
incluindo-se, sempre, o ser brasileiro e o estrangeiro que pise no territrio nacional, na Constituio. Tal deve ser o
norte do legislador que produz a norma, da Administrao que a executa, dos juzes e tribunais que a aplicam, bem
como a direo unssona da doutrina: o homem ser e estar na Constituio (ver: LORA ALARCN, Pietro de
Jess. Patrimnio gentico humano e sua proteo na Constituio Federal de 1988. So Paulo: Mtodo,
2004. p. 249).
12
SILVA, Jos Afonso da. Apud, LORA ALARCN, Pietro de Jess. Patrimnio gentico humano e sua
proteo na Constituio Federal de 1988. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 253.
13
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal
de 1988. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 47.
14
PETRACO, lvaro; BADALOTTI, Maringela; ARENT, Adriana Cristine. Biotica e reproduo assistida. In:
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 8.

5
Essas questes devem ser enfrentadas pela ordem jurdica, que o far de forma
mais eficaz se houver o cruzamento interdisciplinar, aplicando-se conhecimento das
demais cincias, observando-se sempre o aspecto constitucional, orientado pelos princpios
da dignidade, da igualdade, da segurana e da justia
15
, no esquecendo o direito ao
planejamento familiar.
Quanto ao princpio igualdade
16
, trata-se de um valor consagrado pela
Constituio Federal em seu artigo 5
, inciso I, que tem como fundamento tratar a todos

igualmente, no fazendo distino entre as pessoas.
Por esta razo, a viva poderia igualmente desejar filhos, embora com esposo
falecido, desde que esse tivesse seu smen previamente congelado.
O princpio da igualdade dispe que todas as pessoas so iguais perante a lei;
portanto, o direito da viva sobre o smen de seu parceiro pode ser equiparado ao direito
de uma mulher solteira ter um filho por inseminao artificial.
Ao relacionar o princpio da dignidade da pessoa humana e o da igualdade
questiona-se onde encontrar o limite da dignidade de cada um, onde ele acaba e onde
comea a dos demais. Sendo assim, a companheira ou cnjuge do falecido que quer
engravidar poderia estar agredindo a dignidade alheia ao tentar conceber um filho do de
cujus sem seu prvio consentimento, o que poderia gerar desigualdade entre ele e os
demais filhos concebidos ainda em vida do falecido. No entanto, havendo um
consentimento prvio, seus direitos estariam assegurados.

15
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As inovaes biotecnolgicas e o direito das sucesses.
22.04.07. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=290>. Acesso em: 07 abr. 2011, s
14h05min.
16
O princpio da igualdade consagrado pela Constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao
legislador ou ao prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias,
impedindo que possa criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situaes
idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e
atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio,
convices filosficas ou polticas, raa, classe social (ver: MORAES, Alexandre de. Direitos humanos
fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1
a 5
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,

doutrina e jurisprudncia. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 82).

6
Quanto ao princpio da liberdade
17
, pode-se vincul-lo com o direito de
privacidade, intimidade e de livre exerccio da vida privada. A liberdade manifesta a
possibilidade de autodeterminar-se, decidindo o que fazer, como fazer e quando fazer.
18

Sendo assim, acredita-se que o Direito, em seu texto constitucional, visa guiar a
sociedade brasileira para um pensamento mais responsvel, mesmo que liberal. Ainda a
esse respeito, possvel dizer que a necessidade de autonomia do ser humano deva ser
agregada responsabilidade gerada por sua escolha, ou seja, a liberdade de decidir no
pode vir desvinculada da responsabilidade de fazer.
Deve-se constatar que o princpio da liberdade individual est subordinado a uma
abrangente reserva de lei, que o torna relativo diante de aspectos como a proteo da
futura criana e outros interesses pblicos.
19

Importante destacar o estreito liame entre o direito liberdade e o princpio da
dignidade da pessoa humana, j que a noo de dignidade assenta-se, essencialmente, na
liberdade do ser humano.
20

No tema ora em questo, ao utilizar-se do material gentico aps a morte do
marido, a viva estaria exercendo a sua plena liberdade de escolha ao optar por conceber
uma criana com pai ausente e sem o suporte afetivo paternal.
A privacidade no um princpio absoluto, podendo ser limitada pelo direito, pois
deve resguardar a dignidade da pessoa humana. Baseando-se nesta afirmao, o direito de

17
A liberdade, alm de constar expressamente do prembulo do texto constitucional brasileiro de 1988, e do artigo
5
inclusive associada ao princpio da legalidade, no inciso II, deste dispositivo constitucional , foi includa no
rol dos objetivos fundamentais da Repblica brasileira para o fim de caracterizar a sociedade, nos termos do artigo
3
, inciso I, do texto. Ora, com vistas construo de uma sociedade livre, justa e solidria, logicamente deve ser
reconhecida a liberdade como um dos bens jurdicos fundamentais. De acordo com o artigo 5
, inciso II, da
Constituio de 1988, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, o
que demonstra, por bvio, que a liberdade sofre restries como outros bens jurdicos, especialmente relacionadas
dignidade da prpria pessoa humana livre e das outras pessoas humanas, da a funo do princpio da dignidade
da pessoa humana como restrio ao direito liberdade. Um dos exemplos que se pode apresentar, relacionado ao
princpio da liberdade e temas de biotica, diz respeito disposio de gametas humanos, especialmente
relacionando-se funo dos gametas e a possvel vida futura na eventualidade do seu emprego em tcnicas de
reproduo (ver: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o
estabelecimento da parentalidade Filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 171).
18
SILVA, De Plcido e. Apud ALVES, Daniela Ferro A. Rodrigues. Direito privacidade e liberdade de
expresso. p. 1-2. Disponvel em:
<http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_const/direito_privacidade_liberdade.pdf >.
Acesso em: 14 abr. 2011.
19
KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reproduo humana assistida e filiao civil. 3. reimpr. Curitiba: Juru, 2009.
p. 104.
20
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o
Janeiro: Renovar, 2003. p. 170.

7
herana de uma criana gerada post mortem, tendo em vista que a dignidade dessa criana
deva ser protegida e preservada, dever ser cuidado at o limite em que no prejudique a
dignidade de outrem.
O direito vida fundamenta-se na proteo da vida como bem inestimvel e
inviolvel. O princpio da dignidade da pessoa humana no se presta a proteger aspectos
mais ou menos especficos da existncia humana, como, por exemplo, a integridade fsica,
intimidade, vida, propriedade etc., mas, sim, uma qualidade que identifica o ser humano
como tal, sendo, portanto, um atributo prprio do ser humano.
21

O direito vida s ter sua abrangncia limitada ao ser confrontado com outro
direito fundamental, em favor do direito vida de outro ser humano.
22

O direito vida engloba o corpo e as suas partes, tanto o corpo fsico como
psquico e tambm o uso do cadver. Entre os direitos da personalidade est o direito ao
corpo, que trata de temas como o transplante de rgos, aborto e inseminao artificial.
23

Pode-se citar, dessa forma, o caso da viva que exerce o direito de usar seu
prprio corpo para conceber, ao passo que o marido, que em vida depositou o material
gentico, estaria dispondo no de seu prprio corpo e sim de material renovvel e no
poderia ser impedido de deixar herdeiros.
24

O planejamento familiar
25
j faz parte do Direito Brasileiro e assegura a liberdade
de deciso do casal, desde que obedecidos os princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel, e atribui ao Estado o dever de fornecer recursos tanto
cientficos como educacionais.
26

Deste modo, o direito ao planejamento familiar prev a liberdade quanto escolha
entre ter ou no filhos, quantos filhos ter, quando ter e como ter. As nicas limitaes

21
SARLET, Ingo Wolfgang. Apud BARBOZA, Heloisa Helena. Direito procriao e s tcnicas de reproduo
assistida. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 161-162.
22
LORA ALARCN, Pietro de Jess. Patrimnio gentico humano e sua proteo na Constituio Federal
de 1988. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 186.
23
ALMEIDA, Aline Mignon de. Biotica e biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 21.
24
25
Artigo 226, pargrafo 7
, da Constituio Federal.
26
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida: introduo ao tema sob a perspectiva
do direito comparado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v.1, n. 1, abr.-
jun. 1999, p. 15.

8
quanto liberdade no planejamento familiar so a dignidade da pessoa humana, a
paternidade responsvel
27
e o melhor interesse da criana.
Finalizando, pode-se concluir que, dentro dos princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana, da igualdade, do direito ao planejamento familiar, do
princpio da liberdade, do direito vida e do direito ao prprio corpo, a concepo post
mortem faz parte dos direitos do cidado.

1.2 DIREITO COMPARADO EVOLUO HISTRICA MUNDIAL DAS
TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA
O governo dos Estados Unidos, sendo uma repblica federativa, permite que cada Estado
atue independentemente dos outros, assegurando as particularidades de cada um e conforme o
entendimento territorial de cada tema, havendo uma diversidade de posies e comportamentos
que variam cada vez que se cruza a fronteira de um estado norte-americano.
28

Pode-se considerar, ento, mais radical a doutrina norte-americana, pois parte da
premissa de que cada pessoa tem o direito de procriar, como de no procriar, encontrando
tal direito fundamento na liberdade pessoal, tutelada pela Constituio Americana, sendo
um dos muitos aspectos do right of privacy.
29

27
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida: introduo ao tema sob a perspectiva
do direito comparado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 1, n. 1, abr.-
jun. 1999, p. 16.
28
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos,
ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 274.
29
Distinct from the right of publicity protected by state common or statutory law, a broader right of privacy has
been inferred in the Constitution. Although not explicity stated in the text of the Constitution, in 1890 then to be
Justice Louis Brandeis extolled 'a right to be left alone.' This right has developed into a liberty of personal
autonomy protected by the 14th amendment. The 1st, 4th, and 5th Amendments also provide some protection of
privacy, although in all cases the right is narrowly defined. The Constitutional right of privacy has developed
alongside a statutory right of privacy which limits access to personal information. The Federal Trade Commission
overwhelmingly enforces this statutory right of privacy, and the rise of privacy policies and privacy statements are
evidence of its work. In all of its forms, however, the right of privacy must be balanced against the state's
compelling interests. Such compelling interests include the promotion of public morality, protection of the
individual's psychological health, and improving the quality of life. (Disponvel em:
<http://topics.law.cornell.edu/wex/Privacy>. Acesso em: 07 abr. 2011, s 12h10min, definio tirada do Dicionrio
Nolos Plain-English Law Dictionary). Traduo nossa: Diferentemente do direito de publicidade protegido pela
lei estatutria ou comum do Estado, o direito de privacidade est resguardado na Constituio, embora no seja
explcito. [...] Esse direito se desenvolveu em uma liberdade de autonomia pessoal protegido pela 14
emenda. A
primeira, a quarta e a quinta emendas tambm concedem alguma proteo privacidade, embora em todos os
casos o direito no seja amplamente definido. O direito constitucional da privacidade desenvolveu paralelamente
um estatuto que limita o acesso a informao pessoal. A Comisso Federal de Comrcio defende fortemente esse
direito de privacidade estatutrio, e o aumento de polticas e declaraes de privacidade so evidncias do seu
trabalho. Em todas as suas formas, entretanto, o direito de privacidade deve ser equilibrado contra o conjunto de
interesses obrigatrios do Estado. Esses interesses obrigatrios incluem a promoo da moralidade pblica, a
proteo da sade psicolgica do indivduo e o aumento da qualidade de vida.

9
Assim como os Estados Unidos da Amrica, cada estado mexicano tem autonomia
para elaborar suas normas jurdicas prprias, no possuindo qualquer previso legal no que
concerne reproduo assistida.
30

O direito costarriquenho tem como uma de suas peculiaridades o Cdigo de
Famlia apartado do Cdigo Civil, Lei n 5.476 de 1973, alm de ter um captulo
inteiramente dedicado unio estvel.
Em se tratando de reproduo assistida, o direito costarriquenho prev que apenas
as pessoas formalmente casadas podero se utilizar deste procedimento.
31

A legislao argentina, por sua origem espanhola, sofre forte influncia da religio
catlica, visto que determina a inconvenincia das normas do Cdigo Civil que legislam
sobre filiao que no deveriam ser aplicadas de forma indiscriminada nos casos no
obtidos de forma natural.
32

Quanto reproduo assistida, a lei argentina ainda no se aprofundou sobre as
novas questes, havendo projetos de lei em tramitao.
33

Em relao inseminao heterloga, o direito argentino categrico ao no
aceitar o uso da tcnica, entendendo que no seria eticamente aceitvel, uma vez que esta
prtica instrumentaliza a pessoa humana, alm de criar situaes que prejudicam os filhos
nascidos por esse meio.
34

A inseminao homloga legalmente admitida no direito argentino,
condicionando-a to-somente certeza de que a futura filiao seja resultado de smen do
marido ou convivente e o vulo materno, no havendo diferena na qualidade de filiao

30
31
32
SAMBRIZZI, Eduardo A. La filiacin en la procreacin asistida. Buenos Aires: El Derecho, s. d. p. 44.
(Texto original: Es por lo hasta aqu dicho, que creemos en la inconveniencia de que las normas del Cdigo Civil
que legislan sobre filiacin sean aplicadas en una forma indiscriminada cuando se trata de una filiacin no obtenida
por medios naturales entendidos stos como la relacin sexual entre el varn y la mujer.)
33
34
(Texto original: Tambin Josefina Sapena considera que la fecundacin heterloga no es ticamente aceptable, lo
que afirma en razn de que, a su juicio, esa prctica instrumentaliza a la persona humana, adems de crear
situaciones que perjudican a los hijos nacidos por este medio.)

10
entre os nascidos de unio sexual natural e aqueles concebidos por uso de tcnicas
artificiais.
35

Em se tratando de fecundao post mortem, o sistema jurdico argentino entende
ser inadmissvel a produo de rfos artificiais atravs da fecundao assistida, pois para
a procriao exige-se que dois seres humanos com potenciais fsicos, psquicos e sociais o
faam possvel.
36

O direito portugus, ao contrrio do americano, centraliza atravs do Conselho
Nacional de Procriao Medicamente Assistida, CNPMA, as questes ticas, sociais e
legais envolvendo as tcnicas de reproduo.
37

Segundo a Lei Portuguesa n 32/2006, o princpio da dignidade humana
estabelecido de forma que a igualdade se estabelece tanto entre os filhos advindos da
utilizao das tcnicas quanto dos concebidos naturalmente, no os diferenciando.
Quanto inseminao post mortem, esta ser permitida desde que seja para
cumprir um projeto estabelecido por escrito antes do falecimento do companheiro.
38

A Lei Espanhola considerada permissiva
39
, pois, em 1988, com a Lei n 35/88, a
doao de gametas j era permitida, dando acesso s mulheres solteiras s tcnicas e
fecundao post mortem.
40

Com o surgimento da Lei n 14, de 2006, houve avanos no tema, permitindo que
qualquer mulher, maior de 18 anos, com bom estado de sade e independentemente do
estado civil e da orientao sexual, possa fazer uso das tcnicas de reproduo humana

35
SAMBRIZZI, Eduardo A. La filiacin en la procreacin asistida. Buenos Aires: El Derecho, s. d. p. 75-76.
(Texto original: En esos casos no existe diferencia, por tanto, con relacin a la filiacin, entre los nacidos por la
unin sexual natural del hombre y la mujer, y aquellos que han sido concebidos por aplicacin de alguna de las
tcnicas recin referidas.)
36
(Texto original: Lo cierto es que no parece adecuado producir hurfanos artificiales a travs de la fecundacin
asistida, lo que ha llevado a que la doctrina en general se haya pronunciado en contra de la fecundacin despus de
la muerte. Se h sealado al respecto que el derecho de procrear requiere para su concrecin dos existencias
humanas con los potenciales fsicos, psicolgicos y sociales que lo hagan posible.)
37
68.
38
Artigo 22, itens 1, 2 e 3 da Lei n 32/06.
39
73.
40
71.

11
assistida, para fins exclusivos de procriao.
41
Contudo, caso a mulher seja casada,
precisar do consentimento do marido.
Pela lei espanhola, no poder ser reconhecida a filiao ou relao jurdica entre
o filho concebido por inseminao post mortem e o pai falecido.
42
No entanto, havendo
prvia aceitao escrita do marido em escritura pblica ou testamento, ou tendo o processo
de reproduo j se iniciado quando da morte do cnjuge, seu material gentico poder ser
utilizado aps seu falecimento.
43

A lei italiana, por sua forte influncia da Igreja Catlica, a mais restritiva de
todas as legislaes da Europa Continental. Prova disso a proibio de doao de
esperma, de vulos, o uso de barriga de aluguel e pesquisa com embries, autorizando to-
somente casais legalmente casados ou em unio estvel, sendo vedada a inseminao
heterloga.
44

O Direito francs segue o vis do Direito italiano, restringindo sua utilizao a
casais que resolverem realizar a inseminao de forma consensual, devendo os mesmos ter
vnculo marital formal ou unio estvel por no mnimo dois anos.
A inseminao, realizada intervivos, pelo marido ou concubino, no gera
maiores debates, pois a criana est juridicamente vinculada ao seu pai e sua me
(biologicamente).
45
Mas, o procedimento post mortem
46
vedado legalmente, por no
haver projeto em comum e sim um plano individual da viva.

41
71. Artigo 6, da Lei n 14/06.
42
43
Eduardo de Oliveira Leite entende que a validade da autorizao de 06 meses, contados a partir da data do
falecimento (ver: LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos,
psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 297), enquanto Ana Claudia Brando de
Barros Correia Ferraz, considera o prazo de 12 meses (ver: FERRAZ, Ana Claudia Brando de Barros Correia.
Reproduo humana assistida e suas consequncias nas relaes de famlia: a filiao e a origem gentica sob
a perspectiva da repersonalizao. Curitiba: Juru, 2009. p. 72).
44
75.
45
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o Direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos,
46
Vale lembrar que no se confunde a inseminao post mortem com o nascimento post mortem de uma criana,
mesmo concebida por inseminao artificial ou fecundao in vitro (ver: LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes
artificiais e o Direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 314).

12
O Direito francs prev que o consentimento a ser dado pelo marido ou
companheiro deva ser perante o poder judicirio, assim como a necessidade de um ms
aps o consentimento para que possa refletir acerca da deciso tomada.
Na Alemanha, limitou-se o recurso reproduo assistida aos casais formalmente
unidos em casamento e, apenas excepcionalmente, aos companheiros, sendo explcita a
proibio da pessoa solteira, divorciada ou viva ter acesso a qualquer das tcnicas
reprodutivas.
47

A respeito da inseminao homloga, s ser autorizada no Direito alemo se
existir consulta mdica obrigatria, seguida de recomendao mdica e autorizao por
escrito pelo marido. A inseminao homloga post mortem terminantemente proibida.
48

Somente os casais formalmente casados podero se utilizar da tcnica de
inseminao heterloga no caso de esterilidade, excluindo a unio estvel. Tal posio se
mostra mais restritiva do que a adotada na inseminao homloga, sendo ainda necessrias
entrevistas psicossociais e que o marido d seu consentimento escrito.
49

O Direito sueco, como o alemo, limitativo, no obstante ser o bero da
inseminao artificial heterloga, que surgiu na dcada de 20.
O sistema sueco remete a deciso ao mdico do setor pblico, especializado em
ginecologia e obstetrcia, o acesso do casal inseminao heterloga.
50
requisito
essencial para a validade da inseminao o consentimento formal do marido ou
companheiro e, usualmente, os mdicos exigem que o doador seja casado e tenha filhos
prprios e sos, como praticado no Direito francs.
51

As tcnicas de reproduo medicamente assistida, tanto na modalidade homloga
quanto heterloga, so admitidas tanto para casais legalmente casados como em unio

47
LEITE, Eduardo de Oliveira. Apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as
relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade Filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida
heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 265.
48
49
50
51

13
estvel, sendo proibida a inseminao da mulher que viva s ou com pessoa do mesmo
sexo.
52

A legislao do Pas entende que a inseminao post mortem deveria ser vedada,
demonstrando restries nesse sentido.
A legislao inglesa, em relao inseminao heterloga entende que o marido,
ao consentir a inseminao de sua esposa, passa a ser considerado pai. Entretanto, sendo
homloga e post mortem, no ser possvel estabelecer a paternidade do falecido sobre a
criana gerada, mesmo no havendo proibio expressa na lei.
53

2 DA LEI E DAS TCNICAS DE REPRODUO ARTIFICIAL
2.1 O CDIGO CIVIL E A REPRODUO POR TCNICA ARTIFICIAL
O avano do conhecimento cientfico no mbito das procriaes artificiais afastou
a necessidade da sexualidade para a procriao, socorrendo os casais que se deparam com
a esterilidade ou infertilidade,
54
embora a legislao no tenha acompanhado essa
evoluo.
Na inseminao post mortem, a Resoluo n 1.597/2010, que revogou a
Resoluo n 1.358/92, entende que no constitui ilcito tico a reproduo assistida post
mortem havendo autorizao anterior e especfica do falecido para o uso do material
biolgico criopreservado, de acordo com a legislao vigente.
O atual Cdigo Civil reconheceu a evoluo da biotica e, consequentemente,
passou a incluir em seu ordenamento as tcnicas de reproduo artificial atravs da
presuno de paternidade (artigo 1.597
55
, Cdigo Civil). Dentre os incisos do referido

52
DIAS, Joo lvaro. Procriao assistida e responsabilidade mdica. Coimbra: Coimbra Ed., 1996. p. 53.
53
54
Existe diferena entre esterilidade e infertilidade. Esterilidade conjugal a incapacidade de um ou dois dos
cnjuges, por causas funcionais ou orgnicas, fecundarem por um perodo conjugal de, no mnimo, dois anos, sem
o uso de meios contraceptivos eficazes e com vida sexual normal. Chamamos de infertilidade a incapacidade, quer
por causas orgnicas ou funcionais atuando no fenmeno da fecundao, de produzir descendncia (ver: LEITE,
Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e
jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 28-30).
55
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I nascidos 180 (cento e oitenta)
dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes
dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III havidos
por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se
tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V havidos por inseminao
artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

14
artigo esto reconhecidas a inseminao artificial homloga, a heterloga, bem como aos
embries excedentrios, demonstrando os efeitos da reproduo em matria de filiao.
Porm, no h qualquer previso na esfera do direito sucessrio que estipule as
consequncias da utilizao dessas tcnicas.
56

Com relao s presunes oriundas do artigo 1.597, CC, pode-se destacar a
relativa e a absoluta. A presuno absoluta no admite prova em contrrio quanto
paternidade e maternidade, como exemplo, pode-se citar a tcnica de reproduo
assistida heterloga consentida pelo marido.
57

Quanto presuno relativa, trata-se da hiptese em que no h consentimento
expresso e prvio do marido para que sua esposa possa ter acesso tcnica de reproduo
assistida heterloga.
58

Os incisos I e II do artigo 1.597, CC, em uma primeira anlise, no trazem
qualquer indagao a respeito, pois apenas preveem a paternidade em sua esfera biolgica
e determinam prazos para que haja a presuno de filiao.
59

A respeito do inciso III, o Cdigo Civil traz o instituto da fecundao artificial
homloga, ou seja, a inseminao feita com o smen do marido ou companheiro.
60

No entender de Maria Berenice Dias, para que a viva possa requerer o material
gentico armazenado, teria de haver uma manifestao em vida do falecido, expressando
ser este o seu desejo. Esta manifestao seria necessria, pois ainda que o marido tenha
fornecido o smen, no h como presumir o consentimento para a inseminao post
mortem.
61

Ainda amparando este entendimento est a Resoluo n 1.358/92, que
regulamenta e prev que: no momento da criopreservao, os cnjuges ou companheiros
devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que ser dado aos pr-

56
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008. p. 116.
57
58
59
LEITE, Eduardo de Oliveira. Biotica e presuno de paternidade (Consideraes em torno do Art. 1597 do
Cdigo Civil). In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio
de Janeiro: Forense, 2004. p. 22.
60
61
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 330.

15
embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de falecimento de um
deles ou de ambos, e quando desejam do-los.
62
Assim, para que a viva possa requerer
ao banco de espermas a restituio do material do falecido marido, para que possa
empregar a tcnica de reproduo assistida post mortem, dever haver o consentimento
prvio do marido, em vida, com a devida autorizao por escrito na clnica contratada onde
foi procedida a coleta.
Esta resoluo, recentemente revogada pela de n 1.597/2010, conserva o disposto
acima, reforando ainda a exigncia de autorizao prvia especfica para a utilizao do
material do falecido.
Quanto expresso mesmo que falecido o marido disposta no inciso III,
entende-se que, havendo material gentico do marido, e estando ele vivo ou morto,
prevalecer o critrio biolgico e a presuno absoluta de paternidade. De acordo com o
previsto pela legislao, admite-se, portanto, a inseminao homloga post mortem.
63

Quando se confronta o disposto no inciso III com o previsto no inciso II, surge
uma controvrsia, pois se indaga se a expresso mesmo que falecido o marido deveria
respeitar o prazo de 300 dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal (inciso II)
ou se a qualquer momento depois do falecimento do marido esta criana poderia ser
gerada, fruto da coleta e congelamento do material, mesmo que muitos anos se passassem
para que esta concepo fosse efetuada. Para alguns autores, como Rolf Madaleno:
O artigo 1.597, inciso III do CC, ao admitir a possibilidade de a fecundao
artificial ser procedida aps o falecimento do marido, no ser aplicada a
presuno limite dos 300 dias subsequentes morte do esposo, referida no inciso
II do mesmo dispositivo legal, porque o congelamento do smen permite que a
fecundao artificial possa ocorrer muitos anos depois de dissolvida a sociedade
conjugal pelo falecimento do marido.
64

No entanto, para outros, como Guilherme Calmon Nogueira da Gama, a clusula
mesmo que falecido o marido deve ser interpretada to-somente para fins de
estabelecimento da paternidade, observado o prazo-limite de trezentos dias da morte do ex-
marido.
65

62
RESOLUO N 1.358/92, artigo V, inciso 3. Disponvel em:
<http://www.ghente.org/doc_juridicos/resol1358.htm>. Acesso em: 31 mar. 2011, s 17h.
63
64
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 381.
65
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reproduo assistida heterloga sob a tica do novo Cdigo Civil.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 19, ago.-set. 2003, p. 53.

16
Sendo assim, conclui-se que, se respeitando ou no o prazo de trezentos dias da
morte do marido, a inteno do sistema de proteger os filhos havidos por fecundao
artificial homloga, mesmo que falecido o marido, resguardando seus direitos, sem, no
entanto, estimular a inseminao post mortem com a gerao de filhos j tidos como rfos
desde a sua concepo.
O inciso IV do artigo 1.597 traz a figura dos embries excedentrios. Os
supranumerrios so os embries que sobram depois do sucesso da fecundao artificial.
Estes embries geram diversas discusses e posies a respeito, pois surgem dvidas sobre
o que fazer com este material extra.
A legislao restringiu ao mximo esse inciso, somente referindo-se criana
concebida a partir de embrio excedentrio, e nascida a qualquer tempo,
independentemente dos prazos previstos nos incisos I e II do mesmo artigo. Ou seja, desde
que haja a concepo do embrio durante a convivncia conjugal, o prazo de trezentos dias
subsequentes dissoluo da sociedade conjugal seria dispensvel.
66

Quanto ao inciso V, para que se presuma concebido na constncia do casamento
os filhos havidos por inseminao artificial heterloga, faz-se necessrio que haja o
consentimento do cnjuge ou companheiro.
67

No que se refere forma da autorizao, no h conformidade, pois o Cdigo
Civil no se manifestou a respeito, enquanto a Resoluo n 1.358/92 estabelece que a
autorizao deva ser expressa e escrita.
68

No entanto, alguns autores, como Paulo Lbo, entendem que a nica exigncia
que tenha o marido previamente autorizado a utilizao de smen estranho ao seu. Pois, a
lei no exige que haja autorizao escrita, apenas que seja prvia, razo por que pode ser
verbal e comprovada em juzo como tal.
69

66
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reproduo assistia heterloga sob a tica do novo Cdigo Civil.
67
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=110> Acesso em: 08 abr. 2011.
68
107.
69
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiao e Direito Origem Gentica: Uma distino necessria.

17
A presuno de paternidade advinda da inseminao artificial heterloga poder
gerar a filiao socioafetiva, pois no h qualquer vnculo biolgico entre o pai que o
registrar e o filho concebido por meio da tcnica.
70

Assim, considerando o reconhecimento das tcnicas de reproduo assistida pela
legislao e ante a ausncia de previses no mbito sucessrio, v-se a importncia de
discusses adicionais e profundas com o intuito de delimitar as consequncias hereditrias
cabveis a essas crianas geradas de forma artificial.

2.2 AS TCNICAS DE REPRODUO PELA VIA ARTIFICIAL
As tcnicas de reproduo assistida ou de procriao artificial humana referem-se
aos meios no naturais de concepo, ou seja, afasta-se atravs de mtodos artificiais a
necessidade da sexualidade para a reproduo.
Na inseminao artificial no necessria a retirada do vulo da mulher,
ocorrendo a fecundao no prprio organismo feminino, ou seja, intracorprea.
71

A inseminao artificial homloga realizada com smen proveniente do prprio
marido ou companheiro
72
e ser utilizada em casos especficos em que, por mais que o
casal seja biologicamente apto a procriar, a inseminao natural intravaginal no possvel
em decorrncia de alguma anomalia.
73

A inseminao homloga post mortem ocorre quando h a preservao do
embrio em processo de criopreservao e com esse material possvel fecundar a mulher
aps a morte do doador do smen.
74

Denomina-se inseminao artificial heterloga o procedimento que utiliza
material gentico de terceiro (doador), que no o marido ou companheiro da mulher.
75

70
106.
71
BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de
72
73
GOMES, Renata Raupp. A relevncia da biotica na construo do novo paradigma da filiao na ordem
jurdica nacional. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 341.
74
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=110>. Acesso em: 13 abr. 2011.
75
BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de

18
Na hiptese da inseminao heterloga, a paternidade biolgica seria do doador,
aquele a quem pertencia o material gentico necessrio fecundao do vulo. Contudo,
pode surgir a paternidade socioafetiva, aquela que no biolgica, que se baseia na relao
paterno-filial, por fora da convivncia familiar, consolidada na afetividade e que repousa
sobre o marido da mulher inseminada.
76

Alm das paternidades j mencionadas, existe ainda a paternidade jurdica ou
presumida, que pode ser apontada como sendo a estabelecida pelo Cdigo Civil na esfera
da filiao matrimonial do lado paterno (artigo 1.597).
77

Ainda, no que se refere inseminao heterloga, pode-se observar que o
consentimento do marido requisito essencial para que haja a determinao da
paternidade, no prevalecendo em sentido estrito a presuno legal.
Ao atrelar o reconhecimento jurdico do filho ao consentimento do marido, a
legislao assegura criana a paternidade, independentemente de posterior retratao
78
,
sendo vedado ao marido a contestao da paternidade anteriormente consentida.
A tcnica chamada fertilizao ou fecundao in vitro refere-se ao procedimento
que realizado em laboratrio com a fecundao extracorprea do vulo pelo
espermatozide.
79
Os materiais genticos, feminino e masculino, so recolhidos
previamente, havendo a fecundao dos gametas e a formao do embrio, em um tubo de
ensaio ou uma placa de petri.
80

Assim como a inseminao artificial, a fertilizao in vitro pode ser realizada com
material gentico do marido ou companheiro (homloga), com material gentico
proveniente de um banco de esperma com doador annimo (heterloga) ou ainda mediante
a doao de um embrio, sendo ambos os gametas provenientes de doadores.
81

76
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiao e Direito Origem Gentica: Uma distino necessria.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 19, ago.-set. 2003, p.136.
77
78
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 331.
79
80
ALMEIDA JNIOR, Jesualdo Eduardo de. Tcnicas de reproduo assistida e biodireito. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, v. 11, n. 55, ago.-set. 2009, p. 15.
81
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 2.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 394.

19
A transferncia intratubria de gametas (GIFT) um procedimento que se destina
somente s mulheres que possuam as trompas de Falpio saudveis, pois os vulos e o
esperma so introduzidos atravs de laparoscopia, diretamente nas trompas.
82

A transferncia de zigoto para as trompas (ZIFT) um procedimento realizado in
vitro, ou seja, os vulos so retirados da mulher e fecundados fora do corpo,
transformando-se em zigoto, sendo posteriormente reintroduzidos nas trompas.
83

A transferncia peritoneal de gametas (POST) um procedimento utilizado para a
recuperao de vulos, que sero introduzidos, em conjunto com o smen, no peritnio.
84

Outra modalidade de reproduo assistida permitida no Brasil pela Resoluo n
1.358/92 a maternidade de substituio. A referida tcnica obedece ao critrio de
gratuidade e a doadora temporria (me de substituio) tem que ser parente em at
segundo grau da doadora gentica.
85

Sendo assim, pode-se observar que as tcnicas de reproduo artificial esto sendo
aperfeioadas e aprimoradas. Contudo, cabe ao legislativo suprir as lacunas existentes na
legislao sobre o tema e ao judicirio reconhecer as crianas geradas artificialmente e
estabelecer as implicaes sucessrias decorrentes.

3 A REPRODUO ASSISTIDA APS A MORTE DO DOADOR DO SMEN
E OS REFLEXOS SUCESSRIOS
3.1 OS PRINCPIOS DE DIREITO SUCESSRIO E DE PROTEO DA
FILIAO NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO
Primeiramente, faz-se necessrio conceituar alguns termos importantes no direito
sucessrio. O termo sucesso pode ser definido como o ato de transmitir patrimnio de

82
MACHADO, Maria Helena. Reproduo humana assistida: aspectos ticos e jurdicos. 1.

ed. 2003, 5.

reimpr.
Curitiba: Juru, 2010. p. 47.
83
FERRAZ, Ana Claudia Brando de Barros Correia. Reproduo assistida e suas consequncias nas relaes
de famlia: a filiao e a origem gentica sob a perspectiva da repersonalizao. Curitiba: Juru, 2009. p. 48.
84
MACHADO, Maria Helena. Reproduo humana assistida: aspectos ticos e jurdicos. 5. reimpr. Curitiba:
Juru, 2010. p. 49.
85
VII SOBRE A GESTAO DE SUBSTITUIO (DOAO TEMPORRIA DO TERO)
As Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo Humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao
identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contraindique a
gestao na doadora gentica. 1 As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora
gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional
de Medicina. 2 A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial (ver: RESOLUO
N 1.358/92. Disponvel em: < http://www.ghente.org/doc_juridicos/resol1358.htm>. Acesso em: 13 abr. 2011, s
16h19min).

20
uma pessoa para a outra e pode ocorrer de duas formas diversas: por vontade das partes
(intervivos) ou em razo da morte (causa mortis).
86

A sucesso pode ocorrer de duas maneiras: a ttulo universal ou a ttulo singular.
A primeira ocorre quando o herdeiro recebe uma parte da integralidade da herana, quando
houver mais de um herdeiro. Esta parte inseparvel do todo at o momento da partilha. A
segunda se d de forma restrita, os bens transferidos aos herdeiros esto estabelecidos em
testamento, de forma especfica. O requisito essencial para que ocorra a sucesso a ttulo
singular o testamento, ltima disposio de vontade, onde o de cujus determina o destino
a ser dado ao seu patrimnio.
87

Na sucesso a ttulo singular, nomeia-se legado o bem transferido e legatrio
aquele que o recebe.
88
Legado o bem certo e determinado separado do patrimnio sobre o
qual o testador est dispondo.
89
Na sucesso a ttulo universal os termos utilizados so
outros; designa-se herana aquele patrimnio transferido de uma pessoa para a outra e
herdeiro aquele que recebe o patrimnio referido.
90

Cumpre ressaltar os dois tipos de sucesso: a legtima e a testamentria. A
sucesso legtima se caracteriza pela no existncia de testamento, ou, caso exista, tenha
caducado ou seja ineficaz. Ao falecer, sem deixar testamento, o de cujus transfere para a lei
a responsabilidade de estabelecer quem sero seus herdeiros.
91

Ainda, quanto herana, verifica-se a existncia de outras caractersticas, como,
por exemplo, a indivisibilidade. O carter indivisvel permanecer da abertura da sucesso
(morte) at a finalizao da partilha. A partir do momento em que h a diviso do
patrimnio e a designao dos quinhes hereditrios, o carter de indivisibilidade
desaparece. Essa caracterstica est prevista no artigo 1.791
92
, do Cdigo Civil.

86
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 93.
87
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de Direito das Sucesses (de acordo com a Lei n. 11. 441/07). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 37.
88
89
90
BEVILAQUA, Clovis. Apud SIMES, Thiago Felipe Vargas. Os fundamentos do direito das sucesses.
Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=409>. Acesso em: 21 abr. 2011, s 11h14min.
91
92
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1.791. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 abr. 2011, s 11h12min.

21
Com base no princpio da saisine, aps a abertura da sucesso com a morte, o
patrimnio transmitido imediatamente para os herdeiros, ou seja, independentemente de
qualquer formalidade.
93

O herdeiro chamado a suceder tem em seu poder a prerrogativa de aceitar ou no
esta condio. Caso aceite a condio de herdeiro, a transmisso da herana advinda do
princpio da saisine passa a ser definitiva, conforme o disposto no artigo 1.804
94
, do
Cdigo Civil.
95
A aceitao pode ocorrer de forma tcita, expressa ou presumida.
96

Em contrapartida, existe a possibilidade de renunciar herana e por meio deste
ato o herdeiro ou legatrio abre mo de seus direitos.
97
Conforme o disposto no artigo
1.804, pargrafo nico, do Cdigo Civil
98
, a transferncia provisria anteriormente
ocorrida pelo princpio da saisine no se verifica.
99

No tocante capacidade testamentria ativa, considera-se que, para testar, dever
ser verificada a capacidade
100
do testador, bem como a forma extrnseca do testamento,
ambos de acordo com a lei vigente na data do mesmo. J a legitimidade para suceder e a
eficcia das disposies testamentrias devero estar de acordo com a legislao que
estiver em vigor no momento da abertura da sucesso.
101

Com relao capacidade sucessria, para que haja a capacidade de herdar
necessrio que seja preenchido o requisito da existncia, que pressupe que o herdeiro
esteja vivo no momento da abertura da sucesso. No entanto, o artigo 1.798, CC, prev

93
94
Art. 1.804. Aceita a herana, torna-se definitiva a sua transmisso ao herdeiro, desde a abertura da sucesso (ver:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 abr. 2011, s 15h13min).
95
NEVES, Rodrigo Santos. Curso de Direito das Sucesses (de acordo com a Lei n. 11.441/07). Rio de Janeiro:
96
A doutrina costuma estabelecer distines sobre o modo de ocorrer a aceitao da herana. Quando manifestada
por escrito chamada expressa. tcita quando o herdeiro pratica atos de administrao, alienao ou onerao
dos bens da herana (CC 1.805). No se manifestando o herdeiro quando intimado, considera-se presumida a
aceitao (CC 1.807) (ver: NEVES, Rodrigo Santos. Curso de Direito das Sucesses (de acordo com a Lei n.
11.441/07). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 186).
97
98
Art. 1.804, Pargrafo nico. A transmisso tem-se por no verificada quando o herdeiro renuncia herana (ver:
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1.804, pargrafo nico. Disponvel em:
99
Lumen Juris, 2009. p. 49-56.
100
Os absolutamente incapazes e os que no tiverem pleno discernimento no dispem de capacidade
testamentria. Os relativamente incapazes no esto atingidos pela proibio, ou seja, a lei concedeu legitimidade
para testar a quem tem entre 16 e 18 anos. A capacidade dever ser verificada no momento em que ocorrer o ato de
testar. A incapacidade do testador aps o ato de testar no afeta a higidez do testamento. De outro lado, a
supervenincia da capacidade no convalida o testamento feito enquanto faltava capacidade ao testador (art. 1.861,
CC) (ver: DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 319-320.
101

22
que: legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura
da sucesso.
102
Ou seja, o referido artigo abre a possibilidade de o nascituro herdar.
103

Quanto ao segundo requisito, na sucesso legtima ser o respeito ordem da
vocao hereditria que est disposta no artigo 1.829
104
, do Cdigo Civil, o qual elenca
quem sero os herdeiros chamados a suceder nesta modalidade de sucesso.
105
Observa-se
que somente pessoas fsicas tm capacidade para suceder na sucesso legtima.
106

Quanto sucesso testamentria, o nmero de legitimados a suceder ser maior. O
artigo 1.799
107
, CC, relaciona outros beneficirios que no foram favorecidos na sucesso
legtima: os filhos ainda no concebidos (inciso I); as pessoas jurdicas (inciso II) desde
que existam poca da abertura da sucesso; e a organizao de fundao para que seja
contemplada (inciso III).
108

Pertinentes algumas consideraes sobre a questo dos filhos ainda no
concebidos previsto no inciso I do artigo 1.799. O instituto da filiao eventual abrange o
herdeiro ou legatrio que ainda no existe no momento da abertura da sucesso e nem
sequer foi concebido at aquele momento. Os filhos no concebidos somente podero ser
beneficiados por testamento.
109

Alguns pressupostos devero ser preenchidos para que a prole eventual possa vir a
suceder, como, por exemplo, a nomeao em testamento; no ser concebido no momento
da abertura da sucesso; seu genitor dever estar indicado no testamento e estar vivo no

102
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 abr. 2011, s 16h43min.
103
104
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o
cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao
obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no
houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge
sobrevivente; IV aos colaterais (ver: BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1.829. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24 abr. 2011, s 17h30min).
105
106
107
Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda no concebidos,
de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso; II as pessoas jurdicas; III as
pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao (ver: BRASIL. Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1.799. Disponvel em:
108
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 112-113.
109

23
momento da abertura da sucesso; e dever ser descendente em primeiro grau do genitor
indicado.
110

Outra informao relevante sobre a filiao eventual a necessidade da concepo
deste herdeiro no prazo de dois anos contados a partir da data da abertura da sucesso.
Aps este termo final, sem a concepo do herdeiro, os bens sero transferidos aos
herdeiros legtimos.
111

Com base no princpio constitucional da igualdade entre os filhos, previsto no
artigo 227, 6, da Constituio Federal de 1988
112
: os filhos, havidos ou no da relao
do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Ratificado pelo artigo 1.596,
CC, foi vedada qualquer distino entre os filhos.
113

Ao assegurar a igualdade entre os filhos, a lei possibilitou um vnculo de filiao
diverso do sanguneo, mesmo nas filiaes eventuais, seja por meio de reproduo assistida
heterloga (art. 1.597, inciso V, CC), homloga (inciso III), homloga com a utilizao de
embries excedentrios (inciso IV) ou adoo. Qualquer manifestao contrria do testador
dever ser desconsiderada, pois estaria desafiando uma disposio constitucional.
114

Por ltimo, faz-se necessrio referir que a prole eventual uma exceo prevista
no direito sucessrio, podendo inclusive resultar da reproduo assistida post mortem.
Importante analisar essa hiptese e suas consequncias sucessrias.

3.2 OS REFLEXOS SUCESSRIOS QUANDO DA CONCEPO
POST MORTEM
A questo dos direitos sucessrios dos descendentes inseminados post mortem
gera controvrsia entre os doutrinadores.

110
111
112
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 art. 227, 6. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 26 abr. 2011, s 15h54min.
113
Lumen Juris, 2009. p.109.
114

24
Muito embora os ainda no concebidos gozem, por fora da presuno legal, do
status de filho
115
, o artigo 1.798, CC, sujeita-se interpretao de que o filho concebido
por inseminao post mortem no teria reconhecido o direito sucessrio, pois no estaria o
nascituro ainda concebido e nem nascido no momento da abertura da sucesso.
116

Conforme o disposto no artigo 1.597, inciso III, CC: presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos: [...] III havidos por fecundao artificial homloga,
mesmo que falecido o marido.
A disposio expressa no referido artigo manifesta a inteno da legislao de
resguardar a filiao da criana gerada por inseminao pstuma, independentemente do
momento do nascimento desta criana.
Em contrapartida, havendo disposio testamentria a respeito, a filiao eventual
seria reconhecida e o filho considerado herdeiro.
117
A previso testamentria, disposta no
artigo 1.799, inciso I, CC, resolveria a discusso, pois com a indicao da prole eventual
pelo testador no restaria dvidas de que esse filho sucederia.
118

O Projeto de Lei n 90/99, embora ainda no aprovado, estabeleceu em seu artigo
15, pargrafo 2
, inciso III, que ser obrigatrio o descarte de gametas nos casos de

falecimento do doador, sendo ressalvada a hiptese em que o doador tenha autorizado, em
testamento, a utilizao pstuma de seus gametas pela esposa ou companheira.
Mesmo no havendo legislao especfica a respeito da inseminao pstuma, a
Resoluo n 1.358/92 estabelece, em seu item V, n. 3, que o casal no momento da
criopreservao dever manifestar, por escrito, o destino a ser dado aos pr-embries,
inclusive na hiptese do falecimento de um ou ambos os cnjuges ou companheiros.
Quanto ao prazo a ser observado, alguns autores
119
entendem pela observncia de
dois anos aps a abertura da sucesso, como se aplica no caso de filiao eventual,

115
116
ALMEIDA JNIOR, Jesualdo Eduardo de. Tcnicas de reproduo assistida e biodireito. Revista Brasileira
de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, v. 11, n. 55, ago.-set. 2009, p. 23.
117
ALMEIDA JNIOR, Jesualdo Eduardo de. Tcnicas de reproduo assistida e biodireito. . Revista Brasileira
de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, v. 11, n. 55, ago.-set. 2009, p. 23.
118
FREITAS, Douglas Phillips. Reproduo assistida aps a morte e direito de herana. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, v. 11, n. 55, ago.-set. 2009, p. 8.
119
Tanto Rodrigo Santos Neves como Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior posicionam-se pela observncia do
prazo de dois anos, fazendo analogia ao prazo obedecido nos casos de prole eventual (ver: NEVES, Rodrigo
Santos. Curso de Direito das Sucesses (de acordo com a Lei n. 11.441/07). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p. 108-109; e ALMEIDA JNIOR, Jesualdo Eduardo de. Tcnicas de reproduo assistida e biodireito. Revista
Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, v. 11, n. 55, ago.-set. 2009, p. 23).

25
conforme o disposto no artigo 1.800, pargrafo 4
120
, do Cdigo Civil, mas outros, como
Maria Berenice Dias no entendem assim.
Portanto, entende-se que o filho biolgico concebido post mortem seria
considerado herdeiro legtimo necessrio, pois o desejo do genitor decorreu de um
planejamento realizado ainda em vida e que no deveria ser revogado pela sua morte,
independentemente de prazos preestabelecidos.
121

Confirmando o que foi dito, para alguns autores, seria desnecessria a autorizao
prvia e a posterior previso em testamento, pois entendem que, ao autorizar o
procedimento de recolhimento de material gentico (a Resoluo n 1.358/92, do CFM,
estabelece que a autorizao deva ser por escrito) e a futura inseminao artificial
homloga, o doador j estaria demonstrando o seu desejo de procriar.
122

Ante a ausncia de lei especfica sobre o assunto, recomenda-se a disposio em
testamento sobre o material gentico depositado e o reconhecimento deste filho como
herdeiro testamentrio.
123

O princpio da igualdade entre os filhos poderia fundamentar o reconhecimento da
sucesso legtima ao indivduo concebido atravs da inseminao post mortem, pois o
referido dispositivo veda qualquer distino de tratamento entre os filhos,
independentemente da origem do vnculo de filiao.
124

120
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero confiados, aps a liquidao ou
partilha, a curador nomeado pelo juiz. 1
Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa

cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas no art. 1.775. 2
Os
poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposies concernentes
curatela dos incapazes, no que couber. 3
Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso,

com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador. 4
Se, decorridos dois anos aps a

abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do
testador, cabero aos herdeiros legtimos.
121
122
MORAIS, Daniele Reis de. Inseminao artificial homloga post mortem e o direito sucesso legtima.
Disponvel em: <http://analgesi.co.cc/html/t46507.html>. Acesso em: 29 abr. 2011, 18h.
123
MORAIS, Daniele Reis de. Inseminao artificial homloga post mortem e o direito sucesso legtima.
Disponvel em: <http://analgesi.co.cc/html/t46507.html>. Acesso em: 29 abr. 2011, s 18h.
124

26
No Brasil, a 13 Vara Cvel de Curitiba
125
(PR), em maio de 2010, concedeu
liminar autorizando a professora Katia Lenerneier
126
a utilizar o smen de seu falecido
marido na tentativa de engravidar.
127

O reconhecimento de amplos direitos ao filho concebido atravs de fecundao
pstuma se consubstancia na Constituio, pois o princpio da dignidade da pessoa humana
est previsto no artigo 1
,

e reforado em inmeras outras disposies constitucionais,
demonstrando sua importncia no ordenamento jurdico brasileiro.
Neste caso, ao no ser respeitado o princpio da dignidade se estaria afrontando
tambm outros princpios, pois este princpio fundamenta todos os outros, como, por
exemplo, o planejamento familiar, que se funda neste e na paternidade responsvel (art.
226, pargrafo 7
, CF).
O sistema jurdico brasileiro reconhece como entidades familiares a unio estvel,
o casamento e a entidade monoparental, sendo o planejamento familiar uma livre escolha
do casal. Em decorrncia disso, parece inadmissvel a existncia de norma proibitiva
inseminao artificial post mortem, pois esta concepo faria parte de um projeto de vida
em comum anterior. Este ato legitima e legaliza a inseminao post mortem, reconhecendo
os efeitos jurdicos ao concebido.
Sendo assim, a criana concebida de forma pstuma ser descendente biolgico
do falecido, sendo reconhecido atravs do disposto no artigo 1.597, inc. III, CC, e seus
direitos sero assegurados pela aplicao do princpio da igualdade, pois, como foi dito,
esta criana ser to filha quanto os outros descendentes, no se admitindo qualquer
exceo regra.

125
Processo nmero: 27862/2010. Nmero unificado: 0027862-73.2010.8.16.0001. Autora: KATIA ADRIANA
LENERNEIER; Ru: ANDROLAB CLINICA E LABORATORIO DE REPRODUCAO HUMANA E
ANDROLOGIA. Disponvel em: <http://www.assejepar.com.br/cgi-
bin/det_processo_direto.asp?processo=66732&cbo_comarca=001&cbo_cartorio=13&txt_pesquisa=Katia%20Len
erneier&cbo_pesquisa=6&rdo_tipo_pesquisa=2&direto=S>. Acesso em: 01 maio 2011, 17h15min.
126
A paranaense Katia e o contador Roberto Jefferson Niels, 33, eram casados havia cinco anos. Tentavam
engravidar naturalmente quando Niels foi surpreendido pelo cncer, em janeiro de 2009. Por indicao mdica,
congelou o smen antes de iniciar o tratamento de quimioterapia, que poderia deix-lo infrtil. Em julho do ano
passado, o casal iniciou o tratamento de reproduo, interrompido depois de um novo diagnstico: o cncer havia
se espalhado para os ossos. Sete meses depois, Niels morreu. Ela quis dar continuidade ao sonho do casal de ter
filhos, fazendo uma inseminao com o smen congelado. Mas, ao procurar o laboratrio onde est o esperma de
Niels, ela soube que no poderia utiliz-lo porque no havia um consentimento prvio do marido liberando o uso
aps sua morte. O laboratrio alegou "razes ticas" para justificar a recusa (ver: BIRNFELD, Marco Antonio.
Mulher pode ter filho de marido morto. Disponvel em:
<http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=18789>. Acesso em: 01 maio 2011, s 17h31min).
127
BIRNFELD, Marco Antonio. Mulher pode ter filho de marido morto. Disponvel em:
<http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=18789>. Acesso em: 01 maio 2011, s 17h31min.

27
No que se refere ao prazo para concepo post mortem, se poderia utilizar por
analogia o prazo de dois anos previsto para a concepo de prole eventual de terceiro ou a
no estipulao de prazo, o que poderia resultar em uma espera indefinida. No entanto,
como se demonstra no presente trabalho, um filho concebido post mortem, mesmo aps
dois anos da abertura da sucesso, continuaria sendo filho. Independentemente do tempo
passado o vnculo biolgico ainda existiria e o princpio da igualdade da filiao, to
protegido pela Constituio, no poderia depender de prazos.
Um filho concebido e gerado atravs da inseminao homloga post mortem tem
direitos familiares e sucessrios iguais aos outros descendentes, pois ser filho do falecido
e de sua companheira ou esposa sobrevivente. Com base no princpio acima referido e
confirmado pelo artigo 1.596, Cdigo Civil, no poderia haver discriminaes.
No havendo expressa vedao legal para a prtica de inseminao post mortem, o
intrprete da lei tem de fazer uso dos princpios constitucionais para poder regular as
situaes que surgem atualmente decorrentes da biotecnologia, considerando ainda que a
legislao j havia possibilitado que a inseminao homloga poderia ocorrer aps o
falecimento do marido (artigo 1.597,CC).

CONSIDERAES FINAIS
Atravs deste trabalho, pode-se ver quo atual, polmico e abrangente a questo
da concepo post mortem. Embora a doutrina sobre o assunto seja ampla, as opinies
divergem. No s no Brasil, mas nos diversos pases em que a biotecnologia desenvolveu-
se e alcanou as inovadoras tcnicas de reproduo assistida populao, a questo ganha
enfoque.
Os problemas decorrentes das tcnicas reprodutivas so sentidos em nvel mundial
e j foram citados com suas diferenas e semelhanas no presente trabalho. Como
exemplo, cita-se a lei portuguesa que, assim como a brasileira, prev o princpio da
dignidade humana, que se estabelece de forma a preservar a igualdade tanto entre os filhos
advindos da utilizao das tcnicas quanto dos concebidos naturalmente, no os
diferenciando.
Os direitos pessoais e patrimoniais dos filhos concebidos pelas novas tcnicas
mdicas devero ser detalhadamente tutelados, para que haja tratamento igualitrio j
conquistado, previsto constitucionalmente e, at o momento, garantido.

28
Ainda que disponvel a estrutura adequada, necessrio que sempre seja
observado e protegido o melhor interesse da criana concebida, dado sua vulnerabilidade
jurdica, biolgica e afetiva.
Assim como h o entendimento de que os j concebidos ou j nascidos possam
herdar, segundo o artigo 1.798, Cdigo Civil, h tambm o posicionamento que vincula a
condio de herdeiro previso testamentria, conforme o artigo 1.799, inciso I, do mesmo
dispositivo.
O artigo 1.597, inciso III, do Cdigo Civil, estabelece a presuno de filiao no
caso de fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido. Em decorrncia
desta previso, que se verifica a possibilidade de inseminao post mortem, ou seja, o
indivduo pode ser gerado aps o falecimento do genitor biolgico, pela utilizao de
smen congelado e depositado em banco de esperma. Demonstra-se assim o intuito de
proteo da criana gerada por inseminao pstuma, independentemente do tempo.
A despeito de ter havido a insero de presuno de paternidade para os casos de
reproduo assistida post mortem, no h regulamentao especfica que possibilite a
realizao do procedimento, uma vez que no existe no Direito Civil a segurana adequada
para esta realizao.
Outros autores ainda entendem que, com base no princpio da igualdade entre os
filhos, fica resguardado o direito do concepturo herana legtima.
Alm disso, outras questes tambm discrepam, como a observncia ou no de
prazo para que ocorra a concepo post mortem a partir da abertura da sucesso.
Importante ressaltar ainda, que, luz do princpio da dignidade humana, a pessoa
deva ter resguardadas as condies mnimas de uma existncia digna, autodeterminando-se
sob todos os aspectos, seja em relao me, na escolha do momento da concepo e de
engravidar do falecido, ao pai de realizar seu desejo de procriar mesmo aps sua morte, e
criana, assim concebida, de ter seus direitos amplos e irrestritos preservados, tanto em seu
direito vida como ao direito constitucional herana.
Assim, este estudo posiciona-se favorvel aplicao das tcnicas e ao
reconhecimento dos direitos pessoais e patrimoniais da filiao delas decorrentes, j que
no h que se punir os filhos pelos atos de seus pais.
De qualquer maneira, no se pode negar ser necessria e urgente a devida
regulamentao legal das tcnicas reprodutivas, de forma que restem pacificados os
debates que circundam o tema.

29
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em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=409>. Acesso em: 21 abr. 2011, s
11h14min.

Site
<http://www.assejepar.com.br/cgi-
bin/det_processo_direto.asp?processo=66732&cbo_comarca=001&cbo_cartorio=13&txt_p
esquisa=Katia%20Lenerneier&cbo_pesquisa=6&rdo_tipo_pesquisa=2&direto=S>. Acesso
em: 01 maio 2011, 17h15min.

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OS REFLEXOS SUCESSRIOS NA INSEMINAO

, inciso III, da Constituio Federal de 1988.

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da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,

, inciso III, que ser obrigatrio o descarte de gametas nos casos de

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