5/7/2014 ConJur - Integridade do Direito implica igualdade de tratamento e respeito s mudanas

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DIRIO DE CLASSE
31 de maio de 2014, 08:00h
Por Rafael Tomaz de Oliveira
Desde que o ex-ministro Eros Grau escreveu, nesta
ConJur, sobre a integridade do Direito e a no
vinculao do Supremo Tribunal Federal
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, pus-
me a refletir sobre as admoestaes lanadas por
ele em seu breve texto.
Surpreendeu-me, em especial, a seguinte: A
afirmao de que, no caso, o juiz contornou a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
jurisprudncia que h mais de uma dcada admite a
concesso de trabalho externo independentemente
do cumprimento de um sexto da pena ou de
qualquer outro lapso temporal despropositada. Quem a subscreve parte da
suposio de que a jurisprudncia do STJ vincula as decises monocrticas dos
ministros do Supremo Tribunal Federal. Suposio imperdovel em quem
tenha frequentado, algum dia, algum curso de Direito.
Assim que a li, calcei minhas chinelas da humildade e voltei para o banco de
minha escrivaninha, para (re)estudar. Depois de algumas horas, algo incrvel
ocorreu: meu escritrio tornou-se taciturno e logo senti como se os seus
adornos e detalhes tivessem se transfigurado, para torn-lo um quarto gtico,
com abbodas altas e estreitas, Eu, como que incorporando Fausto, de Goethe,
comecei a refletir sobre os seguintes versos:
Integridade do Direito implica igualdade de
tratamento e respeito s mudanas
Ai de mim! da filosofia,
Medicina, jurisprudncia,
E, msero eu! da teologia,

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Por certo, nunca pensei que os ministros do Supremo Tribunal Federal
estivessem vinculados (no modo como esse termo fez escola no Direito
brasileiro) jurisprudncia do STJ. Mas, por outro lado, sempre achei que as
decises de um tribunal superior deveriam ter alguma importncia para a
configurao de nosso tecido normativo. Nesse aspecto, de bom alvitre
repetir, nunca imaginei que os ministros do STF estivessem obrigados a
seguirem o padro decisrio do STJ. Todavia, pensava que, assim, no momento
de decidir sobre questo que envolvesse matria idntica, o Supremo poderia
ao menos levar em conta o fato de um tribunal superior da Repblica admitir,
h mais de uma dcada, a concesso de trabalho externo independentemente
do cumprimento de um sexto da pena.
E, convenhamos, no qualquer tribunal superior. Trata-se daquele ao qual a
Constituio reserva a competncia de unificar a interpretao da legislao
federal. E no h dvida de que a interpretao da Lei de Execuo Penal de
ndole infraconstitucional. Por isso, eu perguntaria: se a Constituio confere
ao STJ a unificao da interpretao da lei federal, no deveria tambm o
Supremo Tribunal seguir tal interpretao? No necessariamente, poderia
redarguir o arguto leitor: a interpretao conferida pelo STJ poderia ser
inconstitucional ou, at mesmo, conferir validade a uma lei inconstitucional,
circunstncia que chamaria colao a Suprema Corte. Nesses casos, poderia
o Supremo superar o entendimento para preservar a interpretao adequada
Constituio. De fato, parece-me correto. Mas, para a hiptese vertente, seria
este o caso? H inconstitucionalidade na interpretao formulada h uma
dcada pelo STJ para o artigo 37 da lei de execues penais? Deixo a resposta
ao alvitre de meus queridos leitores. At porque, para meus interesses neste
texto, pouco me importa o resultado jurdico da questo ligada ao caso
especfico que deu origem ao quiproqu. Minha inteno est mais voltada
para um problema de, digamos, meta-direito.
De toda sorte, no se trata, veja-se bem, de afirmar que o STF, ou um de seus
ministros monocraticamente, no poderia dar conformao divergente para o
caso. A questo : para isso, imaginava eu, seria necessrio que fosse
enfrentado e explicado, na fundamentao da deciso, o argumento de que
no haveria quebra da igualdade de tratamento e respeito com a modificao
efetuada. Nessa minha imaginao, pensava que o Poder Judicirio brasileiro
fosse um s. Com a nfase de que um de seus rgos tem a ltima palavra
O estudo fiz, com mxima insistncia.
Pobre simplrio, aqui estou
E sbio como dantes sou!.[1]
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sobre a legislao federal e, o outro, sobre a Constituio Federal. Assim, se um
ru que tem seu caso julgado pelo Superior Tribunal de Justia recebe um
tratamento do Poder Judicirio, um outro ru, em matria idntica, que tem
seu caso inserido no mbito de competncias do Supremo Tribunal Federal,
no poderia, a princpio, receber outro. A menos que houvesse algum
argumento que pudesse justificar, sem perder a necessria coerncia decisria
que o Poder Judicirio deve expressar, a diferena de tratamento que se
pretende conferir.
E, por favor: no posso aceitar aqui que se diga que o tratamento muda em
face da liberdade de convico do juiz. Se o aceitasse, seria levado a admitir,
como consequncia, que as expectativas normativas, que servem para guiar os
agentes sociais em nossa democracia, deveriam ser menos tributrias de
critrios normativos tais quais a lei e a jurisprudncia e passarem a ser
induzidas a partir de uma investigao a respeito dos comportamentos dos
juzes no momento de decidir os casos judiciais.
Tampouco o argumento de que a deciso encontra eco em julgados anteriores
do prprio STF seria suficiente para espantar de mim os fantasmas que me
atormentavam diante dessa minha epifania fustica. Ora, mesmo diante de tal
argumento teramos a angustiante tarefa de justificar como uma mesma
matria pode levar a tratamentos divergentes dentro do mesmo poder
judicirio (mudando-se apenas o rgo julgador). E mais, em um caso como
esse, sou tentado a afirmar que deveria sim o Supremo seguir a jurisprudncia
do STJ, uma vez que se trata de interpretao da lei federal e no existe, em
tese, inconstitucionalidade a ser debatida (sob pena de negativa de vigncia do
artigo 105, III da Constituio Federal). Cada Tribunal com sua competncia.
De todo modo, no posso crer num judicirio que se aproxima, em sua
atividade decisria, daquilo que dito em uma frase atribuda a Groucho
Marx: sou um homem de princpios, se voc no gosta desses, tenho
outros...!.
Isso, necessariamente, reclama a interveno de Dworkin. Com efeito, que
este jusfilsofo estadunidense, em certa oportunidade, procurou apresentar
essa coerncia decisria, necessria para garantir a tal integridade do Direito,
a partir de uma analogia com o ser humano que, em sua lida cotidiana, age
retamente. Voltemo-nos ao peclio comum. Qual o significado projetado pela
expresso: o senhor Jos um homem de princpios? Podemos supor que seja
o seguinte: o senhor Jos um homem reto, ntegro, que procura agir de forma
coerente com relao a certos padres de conduta que, a partir da
compreenso de sua experincia vital, pde interpret-los como corretos. O
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senhor Jos, portanto, precisa manter certa consistncia decisria em sua
prtica cotidiana. No pode sair por a decidindo, a cada momento e segundo a
cara do fregus, no sentido que lhe parece mais oportuno para o caso. O
senhor Jos, por ser um homem de princpios, sabe que a histria tem efeitos e
que, portanto, as decises por ele praticadas no passado geram algum
compromisso no futuro.
Assim, a integridade do Direito de uma comunidade poltica assemelhar-se-ia
integridade do senhor Jos. Com a notvel diferena de que a consistncia
decisria no obtida a partir da soma de diversos seres humanos ntegros
que compem os rgo de deciso dessa comunidade. O esforo a ser realizado
aqui, afim de se obter a reta conduta, maior. No por outro motivo que, o
mesmo Dworkin, descreva um arqutipo de juiz para levar a cabo uma tal
tarefa: Hrcules. Ora, no podem as autoridades que representam a
comunidade poltica decidirem as questes jurdicas sem se preocupar em
manter consistncia com relao s decises tomadas no passado. Ao
contrrio! As decises devem revelar um compromisso com a histria
institucional da comunidade poltica. Nesse aspecto, no seria ntegra a
comunidade poltica que oferecesse um tratamento diferenciado para pessoas
que esto sob a gide de regras jurdicas semelhantes.
Nesse sentido, seria de se anotar que, se o STF e o STJ que so rgos
diferentes, porm que reenviam o fundamento de sua autoridade para uma
mesma Constituio que lhes configura como sendo um s Poder Judicirio
possuem jurisprudncia divergente, h mais de uma dcada, conferindo
tratamento divergente aos apenados de nosso sistema de Justia, ento, temos
um problema. No mnimo, falta-nos dilogo interinstitucional. E neste caso, um
dilogo entre rgos do mesmo Poder Judicirio.
No mais, sigo com minhas reflexes. Li dia desses, em uma crnica do
Machado, algo que cabe aqui como um fecho: eu sou um pobre relojoeiro que,
cansado de ver que os relgios deste mundo no marcam a mesma hora, descri
do ofcio. A nica explicao dos relgios era serem iguaizinhos, sem
discrepncia; desde que discrepam, fica-se sem saber nada, porque to certo
pode ser o meu relgio, como o do meu barbeiro.[2] preciso dizer mais?!
[1] Johann Wolfgang von Goethe. Fausto. Primeira Parte. Traduo de Jenny
Klabin Segall. 5 ed. So Paulo: Editora 34, 2013, p. 63.
[2] Machado de Assis. Bons dias! Campinas: Unicamp, 2008, p. 80.
Rafael Tomaz de Oliveira advogado, mestre e doutor em Direito Pblico pela
5/7/2014 ConJur - Integridade do Direito implica igualdade de tratamento e respeito s mudanas
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Unisinos e professor do programa de ps-graduao em Direito da
Universidade de Ribeiro Preto (Unaerp).
Revista Consultor Jurdico, 31 de maio de 2014, 08:00h