Los recursos en el procedimiento penal, Julio B. J. Maier (comp.), ps.

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El control judicial de la motivacin de la sentencia penal
Fernando Daz Cantn

I. Concepto e importancia de la motivacin

La motivacin es la exteriorizacin por parte del juez o tribunal de la justificacin racional de determinada
conclusin jurdica.
Se identifica, pues, con la exposicin del razonamiento. No existira motivacin si no ha sido expresado en la
sentencia el porqu de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del
juzgador -suponiendo que hubiera forma de elucidarlo- hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro
derecho positivo "falta de motivacin", se refiere tanto a la ausencia de expresin de la motivacin -aunque sta
hubiese realmente existido en la mente del juez- cuanto a la falta de justificacin racional de la motivacin que
ha sido efectivamente explicitada.
Esta necesidad de exteriorizacin de los motivos de la decisin, retroacta sobre la propia dinmica de
formacin de la motivacin, obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parmetros
de racionalidad expresa y de conciencia autocrtica mucho ms exigentes. Pues no es lo mismo resolver
conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema
procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio1.
La motivacin nos permite comprobar, por ejemplo, si se dan los presupuestos de verosimilitud y peligro
indispensables para el dictado de la prisin preventiva o la traba de un embargo. Pero adems -y he aqu su
papel preponderante-, nos permite constatar la correccin del juicio emitido en la sentencia definitiva. Siendo el
fin de todo proceso penal -y en verdad de todo proceso jurisdiccional- la determinacin de los hechos tras una
actividad cognoscitiva reglada, con el objeto de proceder a la aplicacin del derecho a esos hechos, es en
oportunidad de la sentencia definitiva donde ese cometido se manifiesta en todo su esplendor; sera imposible
constatar el acierto o desacierto de la decisin si careciera de motivacin o sta fuera slo aparente.
Puede advertirse entonces que sin la motivacin de la sentencia careceran de sentido la mayora de las reglas
de garanta previstas para el proceso de conocimiento previo. Qu sentido tendran, por ejemplo, las reglas que
obligan a someter las hiptesis acusatorias a la posibilidad de refutacin por parte de la defensa, o el control
bilateral de la actividad probatoria y la produccin de prueba de descargo, o la discusin final, si a la postre los
jueces nunca expresaran porqu han sido ineficaces las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo
las de la acusacin, o se abstuvieran de evaluar las pruebas dirimentes de descargo. La exteriorizacin de la
secuencia racional adoptada por los jueces para la determinacin del hecho y la aplicacin del derecho, nos
permite constatar la correccin de dichas operaciones, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva
(determinacin del hecho) y la segunda deductiva (subsuncin jurdica)2.
En la primera se refleja el soporte racional de la valoracin de la prueba y la concordancia de dicha valoracin
con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice
aplicable ha sido interpretada en forma correcta, as como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al
hecho determinado.

II. Orgenes de la obligacin de motivar las sentencias

Aunque se encuentren huellas de la motivacin en las jurisdicciones estatutarias, en la eclesistica de la Santa
Inquisicin y antes an en la de los magistrados romanos, el principio es rigurosamente moderno. Encarecida
por BACON y despus por el pensamiento ilustrado, la obligacin fue sancionada por primera vez en la
Pragmtica de Fernando IV del 17 de septiembre de 1774; despus por el artculo 3 de la Ordonnance criminelle
de Luis XVI del 1 de mayo de 1788; posteriormente por las leyes revolucionarias del 24 de agosto y del 27 de
noviembre de 1790 y por el artculo 208 de la Constitucin francesa de 1795, y, por fin, recibida a travs de la
codificacin napolenica por casi todos los cdigos decimonnicos europeos. Mayores resistencias encontr la
obligacin de motivar en los sistemas anglosajones de tradicin acusatoria a causa de la idea de la
incompatibilidad entre motivacin tcnica y veredicto de los jurados3.
En nuestro pas no se motivaron las sentencias hasta que Rosas estableci la fundamentacin de los fallos del
tribunal de recursos extraordinarios (ley del 6 de diciembre de 1838), que fue suprimida el 18 de diciembre de
1852. Fuera de este precedente, la motivacin aparece exigida por primera vez, como garanta de justicia, en la
Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1854 (art. 124). La Constitucin Nacional no la exige
expresamente pero surge del contexto de sus disposiciones y la Corte Suprema la ha considerado una garanta
constitucional4.

III. Evolucin histrica.

De la intime conviction a la necesidad de que la motivacin repose sobre argumentos racionales.
Para ilustrarnos sobre la tensin entre la ntima conviccin -sistema tpico de los jurados populares- y la libre
conviccin -propio de los jueces profesionales- y con ello del paso de la ausencia de toda motivacin a la
exteriorizacin de las razones que dan fundamento al fallo, nada mejor que el repaso de la evolucin operada
en la Europa continental, principalmente en Alemania.
Nos ensea Gerhard WALTER -a quien seguiremos en este captulo5- que en Alemania estuvo vigente hasta
mediados del siglo pasado el llamado proceso comn en forma del proceso inquisitivo, basado en la
Constitutio Criminalis Carolina. Suprimida la tortura, el derecho probatorio entr en crisis. Ni el sentido ni la
estructura del proceso inquisitivo haban sido afectados por la medida, pero la joya de la regulacin legal de la
prueba, que era la confesin, era ahora slo "voluntaria". Porque las normas de la Carolina (arts. 22 y 67) se
oponan a una condena basada slo en indicios o en el testimonio de un solo testigo, por exigir que hubiera
confesin o que los testigos fueran por lo menos dos, cuando no se lograba la prueba formal plena se lleg a
crear, tras haberse ensayado otras soluciones de perplejidad, las instituciones de la pena indiciaria o
extraordinaria y de la absolucin provisional llamada absolutio ab instantia.
La pena extraordinaria y la absolucin de la instancia -apunta con razn WALTER- tienen que analizarse en
conexin con la evolucin que condujo de la teora positiva de la prueba (pruebas legales) a la negativa y luego
a la libre apreciacin de la prueba. Ambas instituciones fueron, al igual que la teora negativa y en unin con
ella, "invenciones" nacidas de la sensacin de descontento por el sistema probatorio tradicional y etapas de
transicin necesarias de la evolucin del proceso penal.
El tiempo no estaba todava maduro, pues, para que se liberara al juez de las ataduras legales de la teora
positiva. Por el contrario, tanto la legislacin como la doctrina de la era del Iluminismo pretendan darle al
sistema probatorio legal una nueva justificacin en el sentido de una concepcin racional-mecanicista de la
relacin entre ley y magistratura. Pero ahora ya creca la sensacin de que el antagonismo entre el resultado
legal de la prueba y la conviccin judicial era intolerable. Ciertamente no se quera renunciar a las pruebas
legales. Mas tampoco se consideraba que el juez estuviese obligado a aplicarlas aun en contra de su conviccin
y fue as como se ide la llamada teora negativa. Segn sta, las condiciones para la condena prescriptas por
ley eran irrenunciables, pero a ellas haba que aadir el convencimiento del juez de la verdad de lo ocurrido.
De esa manera se responda, aunque fuese parcialmente, al postulado de la legalidad. Las pruebas legales
servan ahora de proteccin al acusado. Confeso el acusado o convicto por las deposiciones concordantes de
dos testigos, el juez slo tena que condenarlo si adems estaba convencido de su culpabilidad. La
contradictoriedad de la teora negativa de la prueba (por un lado el legislador obligaba al juez a aceptar unas
reglas bsicas que seran la expresin de verdades infalibles, pero por otro le aconsejaba que desconfiara de
esas verdades eternas y adoptara en el caso concreto una decisin propia) no sirvi naturalmente de remedio
para los males y las dificultades existentes, sino que contribuy ms bien a aumentarlos. La proteccin del
acusado haba sido mejorada, porque el juez no poda condenar solamente con base en su conviccin; pero la
ley continuaba exigiendo como requisito para la condena ciertas probanzas que a menudo eran imposibles de
obtener, aun en casos en que el juez estaba convencido de la culpabilidad del acusado. La concepcin de la
teora negativa vea en el cumplimiento de los requisitos legales el mnimo y en la conviccin individual del
juez un accidente no siempre alcanzable por medio de las exigencias de la ley. Pero en la realidad ocurra a
menudo, ms que a la inversa, que exista la conviccin y no quedaban dudas, pero que no haban sido
satisfechos los requisitos extrnsecos, relativamente arbitrarios. Ac, sin embargo, entr a actuar el instituto de
la absolucin de la instancia, para que el autor no escapara totalmente impune, y vino as a dar a todo el
sistema un "sostn desacreditante".
Dadas esas circunstancias, no es de extraar que la teora negativa de la prueba no satisfaciese a los crticos de
ninguna teora, sino que, por el contrario, los indujera a reclamar que la apreciacin de la prueba que haca el
juez fuera totalmente libre. Pero la controversia en torno a la apreciacin de la prueba era solamente parte de
una polmica sobre la reforma del proceso penal en general, una polmica que por ltimo lleg a su fin, mas no
imponindose alguna mxima por va de la argumentacin. Sus frutos los tuvo a raz de acontecimientos
revolucionarios en el campo poltico.
No es posible entender las evoluciones ms modernas que llevaron al llamado proceso penal reformado, sin
contemplar el punto de arranque que fueron las leyes sancionadas en Francia, en las pocas revolucionaria y
napolenica. Corra todava el ao 1789, ao de la Revolucin, cuando se implant el principio de la acusacin
y se restablecieron la publicidad y la oralidad que no haban existido ni en el proceso inquisitivo francs ni en
el alemn, y el acusado fue dotado de amplios derechos de defensa. Por decreto del ao 1791 se cre el tribunal
de jurados y en la correspondiente instruction de ese mismo ao se introdujo la llamada conviction intime.
La discusin sobre este punto, la intime conviction, fue una de las ms agitadas y domin quince sesiones de la
asamblea constituyente. Se tema que, abolindose las pruebas legales, las condenas se basaran solamente en
presunciones y que sera un verdadero tribunal de presunciones ante el cual iran a parar la vida y el honor de
los ciudadanos. Hasta ROBESPIERRE abog por el sistema mixto que termin imponindose en Alemania:
"Hay que compaginar la confianza que se debe a las pruebas legales con la confianza que merece la conviccin
ntima del juez".
La faccin de los innovadores insisti, empero, en que el nuevo sistema, apoyado en el jurado, y la "compleja y
refinada teora de las pruebas legales y de la escritura" eran incompatibles. Se seal que una sentencia que
dictaran los jurados sin que se realizaran plenamente los principios de la oralidad, de la inmediatez y de las
"pruebas morales", llevara a crear malos jueces en vez de buenos jurados. Fue as como se impuso la opinin
de DUPORT, quien sostena una concepcin extremadamente subjetiva de la conviccin de los jurados. Quiere
decir, pues, que el significado que as tom la intime conviction tiene que entenderse principalmente en sentido
negativo, o sea como rechazo del sistema opuesto de las pruebas legales. En cambio, el contenido positivo del
concepto era muy poco claro: la "impression" de que hablaba la instruction, que luego asom en
Alemania en la doctrina de la impresin total, pone de manifiesto toda la naturaleza intuitiva e irracional de
esta concepcin.
Las frmulas del decreto y de la instruccin pasaron luego a ser ley en 1795. Tampoco reformas posteriores (la
ley 1.801 que redujo la oralidad total e introdujo elementos del procedimiento escrito) pudieron afectar el
principio que lleg a ser incorporado en el famoso Code d'instruction criminelle de Napolen del ao 1808,
aunque ste suprimi diversas conquistas de la poca revolucionaria (v. gr., el jury de acusacin).
Bajo la impresin de estos acontecimientos que sucedan en Francia, la discusin que sigui en Alemania
continu hasta la dcada del cuarenta del siglo pasado "bajo un pendn equivocado". Ella no giraba en torno a
la opcin entre teora de la prueba o libre apreciacin de la prueba, sino en torno a la implantacin o no
implantacin de los tribunales por jurados. Porque slo a los jurados, "paladio de las libertades cvicas", se les
crea poder permitir que se formaran una opcin sin ataduras. En cambio, se crea que no era posible confiar
ese instrumento a los jueces oficiales, porque de ese modo se les conferira el poder para ejercer la
arbitrariedad. La polmica que se libr en aquel entonces y que gener una copiosa literatura, puede resumirse
diciendo que unos deducan de la insostenibilidad de las pruebas legales la necesidad del jurado, mientras que
otros rechazaban el jurado por considerarlo incompatible con una teora de pruebas legales, o dicho de otro
modo, por estimar que corresponda rechazar la conviction intime incontrolada. Sobre todo FEUERBACH dio
una voz de alarma contra la posibilidad de permitir a los jueces profesionales decidir segn su libre conviccin,
porque los jueces permanentes seguiran, en casos de abolirse las pruebas legales, las huellas de los jurados en
el sentido del derecho francs. Sobre stos y sobre su conviction intime, FEUERBACH dijo: "Los jurados que se
valen de su instinto semejan a una reunin de metodistas o de cuqueros. En un letargoso vaco de
pensamiento, aguardan el rayo de luz de la revelacin natural, tal como stos esperan la iluminacin de arriba".
De tal modo, la libre apreciacin de la prueba se vio comprometida por la intime conviction y por su
correspondiente doctrina alemana, la de la "impresin total sin reflexin". Segn esta teora, entre la actividad
del juez y la actividad del jurado existe una diferencia fundamental. El juez llegara a la certidumbre y a la
conviccin por medio de una actividad de reflexin; el jurado, por una pura actividad de contemplacin, o sea
precisamente por su impresin total del debate oral.
La polmica entablada por los autores alemanes contra la intime conviction impidi que todas las fallas de que
adoleca la solucin francesa, implantada precipitadamente en el frenes revolucionario, fuesen adoptadas sin
examen, aun aparte de las circunstancias polticas que pudieran oponerse a la adopcin de instituciones
francesas. De ese modo, pudo paulatinamente imponerse, en medio de la discusin, el movimiento que no se
guiaba por ese principio de exclusividad (decisin de los jurados, irracional y subjetivista, o decisin del juez,
atada a las reglas de la prueba), sino que procuraba conciliar y aunar la "operacin lgica" con la "conviccin de
conciencia". La lucha era difcil porque haba que llevarla en dos frentes. Por un lado, contra los preconizadores
de la teora de la prueba, que an tena sus partidarios. Por el otro, contra los excesos y exageraciones de la
nocin de intime conviction. JARKE fue uno de los primeros y ms importantes autores que arremetieron
contra la irracional teora de la conviccin. Segn l, "la verdad tampoco poda estar nicamente en la
conviccin del sujeto que juzgaba, porque de lo contrario siempre habra verdad donde hubiese una
conviccin". La verdad para l no est nicamente en la cosa, sino en la "concordancia del convencimiento del
sujeto juzgante con el objeto reconocido". Y qu garanta tiene una persona de que su convencimiento
concuerda con la cosa, o sea que es verdad? "La nica garanta de ello puede estar solamente en los
fundamentos. No puede residir en la conviccin misma, porque de lo contrario slo habra que comprobar, en
uno mismo o en otro, si uno mismo o ese otro est convencido". Y contina: "El examen y el sopesamiento de
los fundamentos es, no obstante, un negocio de la reflexin y, por tanto, del entendimiento".
"Tambin los jurados estn sujetos a esos fundamentos del conocimiento. Ellos mismos no ven el hecho al cual
tienen que referirse, sino que solamente perciben algo cerca de l por medio de la confesin del acusado, o por
la deposicin de los testigos, o, por ltimo, y esta forma de reconocimiento es la que ms frecuentemente se da
en ellos, deducen una conclusin de hechos conocidos a hechos desconocidos que han de probarse, y no cabe
justificar la afirmacin que se oye con tanta frecuencia "de que los jurados tendran la percepcin sensorial
inmediata sobre la cual deben dictar una sentencia". "Si los jurados quieren formarse una conviccin y tener
una garanta de que su conviccin es correcta, se encuentran en perfecta igualdad de condiciones con el juez
alemn. Tienen que tomar conciencia de los fundamentos de lo que han reconocido, examinarlos uno por uno,
y comprobar si en su conjunto son suficientes para una sentencia. Todo esto es una actividad o negocio de la
reflexin, y, por consiguiente, los jurados slo pueden obtener la certidumbre de que su sentencia es correcta
por va de la reflexin".
De ese modo se haba quitado el sostn a los (buenos) argumentos contra una teora (irracional) de la
conviccin y al mismo tiempo se haba allanado el camino a un concepto racional de la conviccin. La
evolucin posterior fue rpida.
Esta discusin de dos frentes culmin finalmente en una memoria del ministro de justicia prusiano VON
SAVIGNY del ao 1846, que haba sido elaborada con el objeto de que sirviera de estudio para los debates
legislativos con ocasin de la revisin de la Ordenanza criminal prusiana de 1805, que se vena llevando a cabo
desde 1829.
SAVIGNY tema que se abandonara toda teora, tanto la positiva como la negativa. Pero al mismo tiempo
adverta: "... no se parte aqu del supuesto de que a los jueces haya que encomendarles la decisin sobre
culpabilidad o inocencia, como a los jurados, sin necesidad de rendir cuentas y sin responsabilidad, guindose
slo por la conviccin individual. Muy por el contrario, se presupone con toda propiedad que es esencial e
imprescindible que el fallo se motive en los considerandos y que sea posible el reexamen por el juez de
apelacin".
La nota caracterstica por la cual los tribunales de jurados se diferencian de los tribunales permanentes consiste
en que los jurados pueden tranquilizarse sin ms ni ms con el simple hecho de estar convencidos, mientras
que los jueces permanentes tienen que elaborar su sentencia atenindose a razones y a reglas. Esa nota
caracterstica no queda invalidada por el abandono de las pruebas legales. Del hecho de que las reglas de
prueba no sean establecidas por ley de una vez por todas, no se sigue que los jueces estn dispensados en
general de la obligacin de sentenciar conforme a razones y reglas y de tener que rendir cuenta de ello... La
diferencia entre jueces con teora de las pruebas y jueces sin ella consiste nica y exclusivamente en el hecho de
que en el segundo caso se deja liberado a la discrecin del juez mismo hallar y aplicar las reglas de prueba que
proporcionan las leyes generales del pensamiento, la experiencia y la sicologa... ".
La intervencin de SAVIGNY marc el viraje en el procedimiento penal alemn. Por decreto del 17 de julio de
1846 se dispuso provisionalmente para el tribunal cameral y el tribunal en lo criminal de Berln, y luego por
decreto del 3 de enero de 1849 para casi toda Prusia: "Las normas legales vigentes sobre el procedimiento en la
recepcin de la prueba, en particular las que disponen a cules personas se les puede tomar declaracin y
juramento, continuarn en vigor. Se derogan en cambio las reglas positivas vigentes hasta ahora, relativas al
efecto de las pruebas. El juez que entienda de la causa tendr que decidir en adelante si el acusado es culpable
o inocente examinando escrupulosamente todas las probanzas a favor de la acusacin y a favor de la defensa
segn su conviccin libre, deducida del total de los debates llevados a cabo ante l. Pero est obligado a indicar
las razones que lo hayan guiado a su conclusin".
Triunfante en 1848 el movimiento liberal, esa disposicin pas en poco tiempo a ser patrimonio comn. La
legislacin particularista de los estados, que desplazaba el derecho comn, no slo implant los tribunales por
jurados (con excepcin de Sajonia y algunos estados menores) y el ministerio pblico o fiscala, sino tambin
las garantas necesarias para la libre apreciacin de la prueba, particularmente la publicidad y la oralidad, que
se haban venido exigiendo haca ya tiempo por considerarlas mejores garantas contra la arbitrariedad de los
jueces que las pruebas legales. El proceso penal comn, con inquisicin, escritura y secreto del procedimiento,
haba pasado a ser el proceso penal reformado en el cual reposa el actual procedimiento penal alemn.
En lo que puede considerarse la culminacin de ese proceso evolutivo, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional Federal alemn ha exigido en su resolucin del 14 de febrero de 1973, que las decisiones de los
jueces deben "basarse en argumentaciones racionales"6. Todos los esfuerzos y especulaciones de los tericos y
filsofos del derecho se orientarn, de aqu en ms, a construir "modelos de racionalidad" que sirvan como gua
para la toma de decisiones judiciales7.

IV. Fundamento constitucional del control de la motivacin

La exteriorizacin del razonamiento permite el control de la correccin sustancial y de la legalidad formal del
juicio previo exigido por la Constitucin Nacional (art. 18, CN), para asegurar el respeto a los derechos
individuales y a las garantas de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, as como el
mantenimiento del orden jurdico penal por una ms uniforme aplicacin de la ley sustantiva8.
MAIER, sin embargo, pone en duda dicho basamento constitucional al decir que "Nuestra Constitucin
Nacional no presta apoyo a aquellos que pretenden que la reconstruccin de hechos integrante de la sentencia
penal..., deba ser motivada en el sentido indicado. No slo no existe en el texto constitucional ninguna oracin
de la que se pueda desprender esa exigencia, sino que, por el contrario, la ley fundamental ha estimado
consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio por jurados. El jurado clsico, como modelo de
tribunal de juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que apoye el veredicto en el cual
concluye, pues, tanto histricamente, como en el Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueba por el
sistema de la ntima conviccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las cuales arriban a una
determinada conclusin..."9.
Con todo, ms all de que pueda ser criticable aquella primera afirmacin, resulta imposible no derivar la
exigencia de motivacin de las garantas del debido proceso, especialmente de la presuncin de inocencia. Para
ello es necesario resaltar la doble funcin que, a nuestro parecer, cumple dicha regla constitucional, que slo
puede ser comprendida desde una perspectiva histrico-cultural.
La primera funcin consiste en transformar el sentido de toda la actividad coercitiva previa a la cosa juzgada y
propender al acortamiento de la duracin de la prisin preventiva y del proceso. En efecto, la regulacin y
prctica de la tortura como mtodo probatorio, la prisin preventiva concebida como pena anticipada, la
duracin excesiva de las detenciones y de los procesos, en fin, la "pena procesal" o bien la concepcin del
proceso como pena -que domin toda una etapa siniestra de la historia de la humanidad, y que se apoyaba en
una orientacin filosfica puramente instrumental de la persona humana-, slo poda ser contrarrestada con un
mecanismo que, sustentado en una orientacin definidamente humanista, transformara totalmente el sentido
de la actividad coercitiva previa a la adquisicin de firmeza de la sentencia definitiva10.
Pero el principio de inocencia no se queda all, sino que constituye, a la vez, un resorte que impide al Estado
considerar culpable y condenar a una persona hasta tanto sea probada y demostrada la verdad de la
imputacin. Esta demostracin implica la adquisicin del ptimo grado de conocimiento (certeza) que, al
menos para la condena, slo puede adquirirse en la oportunidad procesal de la sentencia condenatoria, es
decir, luego de la tramitacin total del proceso penal.
La demostracin de la imputacin supone que la conviccin a que llegue el juez a partir de los elementos
probatorios se forme -o al menos se justifique- a travs de inferencias legtimas11. Y la nica forma de controlar
la legitimidad de dichas inferencias es, precisamente, frente a una motivacin expresa donde quede reflejado
ese razonamiento.
De all que la mxima hobbesiana sobre la legislacin: Auctoritas, non veritas facit legem, en el caso de la
jurisdiccin se invierte de la siguiente manera: Veritas, non auctoritas facit iudicium12. La nica forma de
constatar que en el proceso penal se procede "con verdad" es, pues, a travs de la motivacin. No condice con
esa filosofa garantista, a nuestro parecer, la ausencia de expresin de motivacin del veredicto del jurado, pues
importa una inversin de la mxima precitada y el dominio absoluto de la arbitrariedad.

V. La dinmica de la motivacin

Retomando el fecundo trabajo de Gerhard WALTER13, podemos observar, entre otros, los siguientes modelos
de constatacin de hechos distinguidos por la doctrina:
a) El "modelo de la conviccin de la verdad", que incluye a quienes exigen para que se d por comprobado un
hecho la firme conviccin personal del juez, y a quienes emplean la frmula de la "verosimilitud rayana en
certeza", que naci bajo el influjo de la impresin de que al espritu humano le est vedado el conocimiento
ltimo de las cosas, y que por ende slo podra constatarse una "verosimilitud suma", teora no muy
diferenciable de la anterior. El juez que juzga segn esa frmula, lo hace dicindose: en la medida en que yo,
como ser humano, puedo comprobarlo, ocurri as.
b) El "modelo de control por terceros", caracterizado por la exigencia de que otra persona pueda reconstruir
mentalmente la constatacin del hecho. Esa persona puede ser un juez o terceros razonables. La comprobacin
de un hecho slo es inimpugnable y "sostenible" cuando un tercero (calificado de alguna manera) pueda
repetirla, volver a construirla mentalmente (aprobacin ficta de la prueba)14.
Quiz ambos modelos en estado puro y aislado sean insatisfactorios, inconvenientes y hasta antinaturales.
Sera deseable un modelo que combinara la objetividad con la conviccin. No es razonable que un juez se
declare convencido prescindiendo de toda objetividad, as como que se limite a juzgar como lo hara un
"tercero razonable", pese a no estar convencido. En procura de la bsqueda de una sntesis que combine
objetividad con conviccin, vienen en auxilio, "desde afuera", las leyes del pensamiento y las reglas de la
experiencia comn.
Una vez convencido el juez, "objetivamente convencido" en el sentido antes sealado, intentar asimismo que
su motivacin sea convincente para quienes habrn de tomar contacto con ella (las partes, sus colegas, sus
superiores, etc.), porque el juez no est "solo" ni "aislado", sino que est inmerso en la relacin procesal, cuya
caracterstica y motor principal es la comunicabilidad.
En la medida en que todos los actos procesales -principalmente la sentencia-, contienen la caracterstica de la
comunicabilidad, no es posible dejar de considerar a la persuasin como un componente inseparable de la
motivacin de la sentencia, elemento presente tanto en el discurso fctico como en el jurdico.
Frecuentemente menospreciado, el asunto de la persuasin est presente en la mayor parte del discurso
judicial: tanto el acusador como el abogado defensor utilizarn todas sus armas persuasivas para intentar
influir en la opinin de los jueces; probablemente lo logren, y entonces los jueces tratarn de que su motivacin
suene convincente para sus colegas, as como para quienes habrn de examinarla (la casacin). Segn
STEVENSON, el elemento persuasivo est unido con el racional en la mayora de las argumentaciones
prcticas15.
La nica -quiz no la mejor- posibilidad de reconocer y distinguir en un fallo judicial la medida de la influencia
de la razn de la de la persuasin es con la expresin de dicha motivacin. El veredicto del jurado popular, de
ms est decir, no permite en modo alguno controlar si ha sido la razn o la persuasin el factor
preponderante.
Es ms, es frente a un jurado popular donde campea con mayor frecuencia la impronta de emotividad en los
alegatos de los abogados, cuyo principal objetivo es, ms que convencer en base a la razn, despertar el
sentimentalismo adormecido, exacerbarlo y as influir en el sentido de la opinin, mediante el mecanismo de la
sugestin16.
Por su parte, a los efectos del adecuado control del discurso fctico y jurdico cristalizado en la motivacin,
resulta indispensable el reconocimiento de que en ese discurso campean, adems de los argumentos
lgicoformales, razonamientos que no obedecen en absoluto a la estructura de la lgica formal, sino a otras
tcnicas de pensamiento, como la tpica y la retrica17.
El fallo judicial no es nunca la conclusin necesaria de un silogismo, sino siempre una decisin que, como tal,
presupone la posibilidad de optar por otra u otras soluciones. Mientras en el silogismo la verdad de las
premisas se traslada necesariamente a la conclusin, siempre que la inferencia se haya establecido
correctamente, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisin. "Este paso -
advierte PERELMAN- no puede ser en modo alguno necesario, pues, si lo fuera, no nos encontraramos en
modo alguno ante una decisin, que supone siempre la posibilidad de decidir de otra manera"18.
Pero la lgica formal no es la nica lgica existente, aunque a partir de la Edad Moderna haya eclipsado a las
otras. Ya ARISTTELES en el Organon distingui unos razonamientos analticos y otros dialcticos. Los
razonamientos analticos son aquellos que parten de unas premisas necesarias o, por lo menos,
indiscutiblemente verdaderas y conducen gracias a inferencias vlidas, a conclusiones igualmente necesarias o
verdaderas. Los razonamientos analticos transfieren la necesidad o la veracidad de las premisas a la
conclusin. Es imposible que la conclusin no sea verdadera si se razona correctamente a partir de unas
premisas verdaderas. Los razonamientos dialcticos, de los que se ocup ARISTTELES en los Tpicos, la
Retrica y las Refutaciones a los sofistas, no se dirigen a establecer demostraciones cientficas, sino a guiar
deliberaciones y controversias.
Tienen por objeto los medios de persuadir y de convencer a travs del discurso, de criticar las tesis de los
adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos ms o menos slidos. Basta esta
breve referencia del pensamiento aristotlico para comprender que en el desarrollo del proceso judicial
predominan los razonamientos dialcticos sobre los analticos19.
Como se ve, cuando nos adentramos en un proceso judicial, no nos hallamos en el mundo de las premisas
incontestables que, a travs de una demostracin analtica, conducen a una conclusin necesaria, sino en el
reino de lo opinable, de lo discutible, en el marco de lo dual, de las dos verdades, la duda y el duelo dialctico
que abre paso a la decisin final, es decir, a la eleccin de una entre las varias soluciones posibles, porque la
sentencia no encierra nunca la justicia absoluta, sino -como con acierto subray LOGAZ Y LACAMBRA- "un
punto de vista sobre la justicia"20.
En este sentido, es obligado reconocer que en este terreno la primaca no corresponde a las demostraciones
deductivas, sino a las argumentaciones tendientes a persuadir y convencer, para lo cual el jurista no utiliza slo
razonamientos lgico-formales, sino argumentaciones retricas y tpicas. El pensamiento discursivo del jurista
prctico ha de ser siempre racional, pero no necesariamente lgico-formal. Esto es lo que han venido a subrayar
las recientes aportaciones de PERELMAN sobre "nueva retrica", de GIULIANI sobre la "teora de la
controversia", de VIEHWEG sobre "tpica" y de RECASNS SICHES sobre la "lgica de lo razonable"21.
La lgica de lo razonable -observa RECASNS- es tan razn como la lgica de lo racional pero diferente de
sta.
"La lgica de lo humano o de lo razonable es una razn impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios
de valoracin, de pautas axiolgicas, que, adems, lleva a sus espaldas como aleccionamiento las enseanzas
recibidas de la experiencia propia y de la experiencia del prjimo a travs de la historia". La tpica es una
tcnica del pensamiento problemtico, que fue desenvuelta por la retrica y que es el desarrollo de una
contextura espiritual, que incluso en sus particularidades se distingue en una forma inequvoca del espritu
deductivo sistemtico. El punto ms importante de este examen de la tpica lo constituye -observa VIEHWEG-
la afirmacin de que se trata de una tcnica del pensamiento que se orienta hacia el problema que no es posible
apartar, lo que BOECIO tradujo, acaso dbilmente, con la palabra dubitatio. La tpica pretende suministrar
datos para saber cmo hay que comportarse en una situacin semejante a fin de no quedar detenido sin
remisin. Es, por lo tanto, una tcnica del pensamiento problemtico. VIEHWEG sostiene, en forma definitiva,
que en tanto la estructura (deductiva o axiomtica) de la lgica formal determina la estructura de la
demostracin, no determina, en cambio, la estructura de la argumentacin. En un caso se est frente a un
sistema deductivo, en el otro, frente a un sistema tpico22.
PERELMAN, por su parte, observa que todo razonamiento y, por tanto, tambin el razonamiento de los
juristas, consiste en argumentacin y demostracin. A su juicio, en el quehacer propio del jurista, la
argumentacin es preponderante siempre. De ah que sea gravemente peligroso descuidar la argumentacin.
sta no debe quedar fiada a lo irracional, sino que debe ser explicada racionalmente. A este respecto -observa
PERELMAN- se puede comprobar que la argumentacin jurdica, se ha servido durante largo tiempo de la
dialctica clsica (tpica), mientras que la demostracin jurdica se ha servido de la deduccin. Ahora bien,
muchas veces lo que en Derecho se denomina una demostracin, no es sino una argumentacin y la lgica
jurdica comporta el estudio de esquemas argumentadores no formales, adecuados al contexto jurdico. En
tanto -indica PERELMAN- que la demostracin es impersonal y podra incluso ser controlada mecnicamente,
toda argumentacin va dirigida siempre a persuadir o convencer a un auditorio. A PERELMAN no le parece
posible que la nocin de lgica jurdica sea utilizada en un sentido especfico innegable ms que si se reconoce
al lado de una lgica formal, que elabora la teora de la prueba demostrativa, la existencia de una lgica no
formal, consagrada al estudio de la argumentacin, es decir, al estudio del conjunto de razonamientos que
sirven para apoyar o combatir una tesis, que permiten justificar o criticar una decisin. La especificidad de la
lgica jurdica radicara precisamente en ser una lgica de argumentacin, en tanto la aplicacin de la lgica
formal al campo jurdico no comporta especialidad alguna, puesto que, por definicin, la lgica formal es
independiente de la materia a la que se aplica. No se trata, pues, de extraar del territorio jurdico la lgica
formal, sino de subrayar que los juristas, a la hora de interpretar el contenido de las normas, guan sus
argumentaciones no slo por la lgica formal, sino tambin, y sobre todo, por reglas tpicas y retricas que
constituyen en su conjunto lo que se denomina "lgica de la persuasin"23.
Nada ms peligroso que la creencia errnea de que se estn practicando unas determinadas reglas de
pensamiento cuando en realidad se practican de modo inconsciente unas tcnicas distintas, porque entonces,
en virtud de esa inconsciencia, las reglas efectivamente practicadas quedan al margen del control racional. En
este sentido -seala VILLEY- debemos estar altamente reconocidos a quienes se han preocupado ltimamente
de redescubrir el importante papel que corresponde en el mbito jurdico a esa otra lgica distinta a la lgica
formal, porque, a su juicio, estamos lejos de poseer hoy una tan buena teora del razonamiento jurdico como
aquella de la que disponan los antiguos jurisconsultos. Estudios como los que aqu estamos mencionando nos
descubren todo un tesoro de tcnicas racionales del pensamiento jurdico y tratan de hacernos presente la
verdadera naturaleza de la argumentacin jurdica. Su mrito ltimo radica en habernos vuelto a recordar que
el pensamiento jurdico es fundamentalmente un pensamiento aportico antes que sistemtico24.
Para evidenciar que es as se apela a la distincin establecida por Nicolai HARTTMAN en torno a ambos tipos
de pensamiento: "El modo de pensar sistemtico parte de la totalidad. Aqu la concepcin es lo primero y sigue
siendo lo dominante de modo decisivo. Aqu no se pone en cuestin el punto de vista. Por el contrario, el
principio bsico es aceptado, ante todo, desde su comienzo, necesariamente. Y partiendo de ese principio, de
ese punto de vista, base del sistema, son seleccionados los problemas. Aquellos problemas que no resulten
compatibles con el punto de vista bsico de ese sistema son rechazados. Se les considera como cuestiones mal
planteadas. El modo de pensar aportico procede en todo al revs". El pensamiento aportico, problemtico,
deliberador, argumentativo -indica RECASNS- "puede contar slo con conocimientos fragmentarios, y, al
abordar un problema, puede seleccionar a voluntad un nmero mayor o menor de puntos de vista que
parezcan ser de algn peso, o dotados de alguna fuerza de conviccin. El pensamiento aportico no implica
que se niegue que pueda haber un sistema -dentro del cual cupiese ser ubicado el problema en cuestin-, ni
siquiera duda inevitablemente de que tal sistema pueda acaso existir, pero sucede que no conoce ese sistema, ni
dispone de medios para establecerlo o construirlo; y, entonces, lo que hace es irle dando vueltas al problema,
una y otra vez; ir iluminando varias facetas o vertientes del problema, ir ponderando, sopesando, apreciando,
estimando, los diversos componentes y las varias dimensiones que en el problema intervienen, para llegar al
fin al hallazgo de una conclusin que aparezca como la ms plausible, la que ofrezca mejores visos de
prudencia, de adecuacin, de mayor acierto en cuanto a los resultados prcticos. El pensamiento dialctico o
aportico no puede presentarse jams como un todo cerrado, antes bien como un proceso abierto y elstico, que
se vale sobre todo de la interpretacin, o, mejor dicho, de la re-interpretacin, la cual se preocupa de hallar
nuevas posibilidades de comprensin, sin lesionar las anteriores, cuando aparecen nuevos puntos de vista.
Mientras que en el pensamiento sistemtico una premisa debe ser clasificada como "verdadera" o como "falsa" -
concluye RECASNS- , en cambio, entre el pensamiento aportico o problemtico, las premisas son calificadas
muchas veces como "relevantes" o "irrelevantes", "admisibles", "inadmisibles", "aceptables", "inaceptables",
"defendibles", "indefendibles", etc.; e incluso son clasificadas en grados intermedios, as como "apenas
defendibles", "todava defendibles"25.
La ciencia del Derecho -como afirm LEGAZ Y LACAMBRA- "o sirve a la vida o no sirve para nada: lo que
quiere decir que el destino de la ciencia jurdica, impuesto por la propia naturaleza de su objeto, es servir a una
funcin prctica, que es regular con justicia los casos de la vida". Pues bien, como es de todos sabido, esos casos
de la vida aceden siempre al campo del Derecho en forma de problemas, es decir, de cuestiones debatidas para
las cuales hay que hallar imperiosamente, entre las varias posibles, la solucin ms razonable. De ah que en
nuestra ciencia la primaca corresponda al problema y todo se oriente hacia el problema. Por eso mismo deber
reconocerse que a la tpica, que es una tcnica del pensamiento de problemas, de un pensamiento que opera
por ajustes concretos para resolver problemas singulares, partiendo de directrices o de guas que no son
principios lgicos desde los que poder deducir con resolucin, sino simples loci communes de valor relativo y
circunscripto revelados por la experiencia26.
El pensamiento jurdico que se orienta segn la jurisprudencia de intereses y opera con una concepcin
teleolgica de la norma produce razonamientos jurdicos en los que la cadena lgico-deductiva rara vez es lega,
vindose sucesivamente interrumpida por nuevos puntos de vista valorativos, que sirven como tpicos en la
bsqueda de la solucin justa, es decir, de tpicos que permiten interpretar la norma como una respuesta justa
al problema debatido. La jurisprudencia de conceptos, en cambio, pretendi una mayor formalizacin del
razonamiento jurdico. El papel de la jurisprudencia de conceptos -recuerda PERELMAN- era el de "fijar de
una vez por todas el sentido de los trminos jurdicos, de modo que se hiciera posible, a partir de textos legales,
un razonamiento tan estricto como el que se lleva a cabo en un sistema matemtico"27.
El reconocimiento de los distintos esquemas de razonamiento presentes en el discurso jurdico y su precisa
delimitacin, nos sern de ayuda para el mejor abordamiento del problema del control de la motivacin de la
sentencia.

VI. mbito y alcance del control

El control de la motivacin es, como acertadamente se ha sealado, un "juicio sobre el juicio", a diferencia del
juicio de mrito, que es un "juicio sobre el hecho"28. Aquel juicio es fundamental para apreciar la observancia
de las reglas de la sana crtica racional en la valoracin de las pruebas que llevan a la determinacin del hecho,
pero tambin lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razn en la interpretacin de la ley
sustantiva, y en la subsuncin del hecho ya determinado en dicha norma29.
Se ha discutido bastante, empero, acerca del alcance de dicho control. El argumento principal que se opone a su
avance es que los jueces de casacin no han presenciado el juicio oral y pblico, ya que los nicos que han
aprovechado los beneficios de la inmediacin han sido los jueces del tribunal oral, que han presenciado la
totalidad del debate. De modo que aquellos magistrados -pese a su solvencia- estarn siempre en peores
condiciones, en total desventaja, con relacin a stos, que han recibido la impresin directa de la prueba.
Por otra parte, la cuestin del control del discurso jurdico de la motivacin por parte de la casacin, si bien no
ha sido objeto de un debate de similar intensidad, no deja de ser problemtico, pero no ya por la falta de
inmediacin de la casacin con relacin al debate, sino por la vaguedad del lenguaje jurdico y la frecuente
necesidad de escoger entre alternativas valorativas.
VII. El control de la motivacin de la determinacin de los hechos La exigencia de motivacin fctica responde
a la necesidad de controlar el discurso probatorio del juez, con el objeto de garantizar hasta el lmite de lo
posible la racionalidad de su decisin, en el marco de la racionalidad legal. Empero, el tratamiento de la
quaestio facti en la sentencia es el momento de ejercicio del poder judicial por antonomasia, puesto que es en la
reconstruccin o en la elaboracin de los hechos donde el juez es ms soberano, ms difcilmente controlable, y
por ende, donde puede ser ms arbitrario30.

VII. 1. La premisa fctica como inferencia inductiva

Tradicionalmente la sentencia judicial ha sido representada como un silogismo perfecto, en el que la premisa
mayor corresponde a la ley general, la menor a un hecho considerado verdadero, y la conclusin a la
absolucin o la condena. En cuanto a la premisa fctica, se ha dicho con acierto que el juez nunca tiene una
observacin directa del hecho sobre el que debe juzgar, sino que debe inferir la existencia o inexistencia de tal
hecho mediante la valoracin y el anlisis de los elementos probatorios. Por ello se seala que la construccin
de la premisa fctica del silogismo judicial slo puede ser representada como una inferencia inductiva.
La inferencia judicial tiene su punto de partida en un hecho humano que interesa al ordenamiento penal. Ello
da lugar a la formulacin de una hiptesis acusatoria, que como cualquier hiptesis es un enunciado sometido
a contrastacin, que no es otra cosa que poner a prueba su valor explicativo. Tratndose del enjuiciamiento,
ello se hace mediante el desarrollo de la actividad probatoria31.
Para que la hiptesis acusatoria pueda considerarse vlida, se precisa:
a) Una pluralidad de confirmaciones. La fecundidad de una hiptesis requiere que ella sea confirmada por ms
de un hecho (el nico hecho de haber estado Fulano en el lugar del crimen no lo acredita, sin ms, como su
autor).
b) Que la hiptesis sea resistente a las contrapruebas aportadas por la defensa. Una sola contraprueba eficaz
basta para desvirtuar una hiptesis: si la acusacin no ha logrado demostrar que la coartada es falsa, la
hiptesis acusatoria se torna ineficaz.
c) Tienen que resultar tambin desvirtuadas todas las hiptesis alternativas. Cuando al final de este proceso de
conocimiento el juez aventura unos hechos como probados, habr formulado a su vez una hiptesis acerca de
la forma en que los mismos tuvieron lugar. Una hiptesis probabilstica, como consecuencia de que en la
inferencia inductiva la conclusin va ms all de las premisas, aporta algo que no est contenido
necesariamente en stas y supone, en esa medida, un cierto salto hacia adelante32.

VII. 2. La transformacin experimental en inferencia deductiva

FERRAJOLI se muestra partidario de acudir al esquema nomolgico-deductivo, como medio de constatar la
consistencia de la inferencia inductiva del juez. La inferencia inductiva permite ir del thema probandi (hechos
que se han de explicar) descripto en la hiptesis acusatoria, a los hechos probatorios que son su explicacin.
Partiendo de elementos de prueba del presente, permite afirmar la probabilidad de un hecho pasado. Ahora
bien, una vez realizada aqulla, puede invertirse su curso, tratndola como si fuera una inferencia deductiva.
Por ejemplo: si un testigo afirmara que vio a Juan a 200 km del lugar del robo, a la hora en que ste se cometi,
no sera posible inferir de este testimonio su participacin en el hecho en cuestin. Esta inferencia puede ser
convertida en una inferencia deductiva. La premisa mayor de esta inferencia sera: "Si es verdadero que Juan
estuvo en el lugar X (lugar del robo), entonces es falso que estuvo en el lugar Y (a 200 km del lugar del robo,
donde el testigo vio al imputado)"; premisa menor: es verdadero que la persona estuvo en el lugar Y (200 km);
conclusin: es falso que la persona estuvo en el lugar X (lugar del robo)33.
En la inferencia deductiva, como se puede ver, los hechos probatorios constituirn una primera premisa que,
puesta en relacin con otra (algunas leyes o generalizaciones empricas comnmente aceptadas, o mximas de
experiencia en terminologa procesal), permitir tener como probado el hecho de que se trata. O pondr de
manifiesto que no se procedi correctamente en la inferencia previa. Esta ulterior manera de operar es evidente
que no convierte lo obtenido a travs de ella en conocimiento deductivo, puesto que no altera el proceso
cognoscitivo como tal. No cambia por tanto la naturaleza probabilstica del conocimiento adquirido, pero tiene
indudables ventajas, desde el punto de vista del control de la calidad del curso argumental del juez: por un
lado le obliga a ordenar el material probatorio ya contrastado, a verificar la forma en que lo ha sido, y a hacer
explcitas las mximas de experiencia empleadas; y, por otro, permite tambin apreciar con ms facilidad hasta
qu punto uno y otras en su interaccin explican y en qu medida, o no explican, en el caso concreto34.

VII. 3. La observancia de las leyes del pensamiento

Si bien es cierto que en el sistema de la sana crtica racional, el juzgador no est sometido a reglas que prefijen
el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlas en su eficacia, la legitimidad de esa apreciacin
depender de que su juicio sea razonable. Es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al
proceso, observe las reglas fundamentales de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn que deben
siempre informar el desenvolvimiento de la sentencia. Su razonamiento no debe ser arbitrario ni violar las
mximas de la experiencia; debe mantener una congruente relacin entre las premisas que establece y las
conclusiones a que arriba; y debe expresar su pensamiento, consignando por escrito las razones que lo
condujeron a la decisin.
El tribunal de casacin realiza un control sobre la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la
fundamentacin de la sentencia, verificando si en su fundamentacin se han observado las reglas
fundamentales de la lgica, la psicologa y la experiencia.
Tradicionalmente se ha considerado que las leyes del pensamiento estn constituidas por las leyes
fundamentales de coherencia y derivacin, y por los principios lgicos de identidad, contradiccin, tercero
excluido y razn suficiente. Se entiende por coherencia de los pensamientos la concordancia entre sus
elementos, y por derivacin el que cada pensamiento provenga de otro con el cual est relacionado. De la
coherencia se deducen los mencionados principios formales del pensamiento (identidad, contradiccin, tercero
excluido) y de la ley de derivacin, se extrae el principio lgico de razn suficiente, por el cual todo juicio, para
ser realmente verdadero, necesita de una razn suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o niega
con pretensin de verdad35.
Sin embargo, como bien apunta Gabriel PREZ BARBER, desde siempre se ha tenido claro que la inferencia
que se realiza dentro del razonamiento indiciario no es de carcter lgico, sino ms bien emprico, pues una
proposicin aseverativa no puede -lgicamente- derivar de una problemtica. Se recurre entonces a criterios de
experiencia para cubrir esta falla racional. Por ende, el principio de razn suficiente no se identifica
lgicamente con los tres clsicos principios lgicos (identidad, contradiccin y tercero excluido). La relacin
existente entre el problema del principio de razn suficiente y el tema de la fuerza probatoria del indicio
tambin es obvia por lo siguiente. Siempre se ha dicho que, para que una decisin jurisdiccional que se le exige
certeza sea respetuosa del principio de razn suficiente, es necesario que, de los elementos probatorios de que
se parte, slo pueda obtenerse la conclusin a la que se lleg y no otra36.
Si la fuerza probatoria del indicio es ms emprica que lgica, es altamente probable que el valor conviccional
que surge del llamado principio de razn suficiente, sea, tambin, ms emprico que lgico. En definitiva, el
principio de razn suficiente es slo un criterio de razonabilidad de base puramente emprica que sirve de
orientacin al juzgador para que pueda brindar una argumentacin racional, y no un principio lgico. Su
ubicacin terica correcta, sera, por lo tanto, dentro de lo que se ha dado en llamar "teora de la
argumentacin" (jurdica), y no como parte de la lgica propiamente dicha37.
Si se quiere analizar con propiedad la razn suficiente de una conclusin de mrito sobre la prueba, quien lleve
a cabo esta tarea inevitablemente deber revalorizar esos elementos probatorios. Esta inevitabilidad es,
justamente, consecuencia del carcter puramente emprico de los argumentos basados en el principio de razn
suficiente38.
El punto de partida de la tesis de ALEXY39 es precisamente se: "Ya nadie puede... afirmar en serio que la
aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas
abstractamente. La decisin jurdica -prosigue ALEXY-, que pone fin a una disputa jurdica, expresable en un
enunciado normativo singular, no se sigue lgicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas
jurdicas que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empricos que hay que
reconocer como verdaderos o probados".

VII. 4. El control indirecto del in dubio pro reo

La rigurosa observancia de todas las reglas mencionadas nos lleva a afirmar, pues, que el tribunal de mrito no
es realmente "libre" en la valoracin y seleccin de las pruebas que han de fundar su convencimiento. Del
hecho de que el juez no est sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas no se sigue la
arbitrariedad, pues debe respetar los lmites del juicio sensato40. Creemos firmemente, pese a lo que se ha
dicho reiteradamente, que el tribunal tiene el deber de justificar por qu da mayor o menor mrito a una
prueba que a otra. El control del tribunal de casacin tambin se extiende a la racionalidad de esta justificacin,
pues de otra manera deberamos tolerar que los tribunales de mrito fallaran segn su ntima conviccin, por
naturaleza incontrolable.
En la medida en que el principio de razn suficiente nos est exigiendo, al menos, concordancia y univocidad
de la prueba indiciaria como nico vehculo apto para el logro de la certeza, la observancia de las reglas de la
llamada lgica de la certeza no puede ser refractaria al control en casacin, en tanto en la motivacin fctica el
juez debe justificar por qu es posible obtener certeza sobre la verdad de la imputacin, si existen elementos de
prueba y si son legtimas las inferencias realizadas por el juez para justificar esa certeza. Ello importa consagrar
un control casatorio indirecto del in dubio pro reo, tradicionalmente considerado materia ajena a dicho control,
en razn de haberse considerado al problema de la certeza como una cuestin exclusivamente subjetiva del
juez41. La importancia de dicho control surge del siguiente razonamiento de Mximo LANGER: ". si bien las
inferencias realizadas en el campo de la lgica de las pruebas son, en principio, las mismas que se realizan en el
campo de la lgica de la certeza, esta ltima agrega un plus -la exigencia de certeza- que modifica las reglas
que debe respetar la sana crtica al momento de la sentencia. Por lo tanto, si se limita el control casatorio
indirecto slo a la sana crtica, se corre el riesgo de legitimar inferencias no admitidas por la exigencia de
certeza. En otros trminos, es posible afirmar que la lgica de la certeza incluye la lgica de las pruebas, pero
no se superpone plenamente con sta"42.
Si bien a primera vista pareciera que nos encontramos ante un vuelco copernicano en torno al control del in
dubio pro reo en casacin, pues de ser considerado tradicionalmente materia totalmente exclusiva del juicio de
mrito, pasa a ser ahora el captulo fundamental de la casacin, ello no es as, ya que siempre lo ha sido. En
efecto, fuera de los casos de violacin de las reglas de la lgica meramente formal (identidad, contradiccin,
tercero excluido), que a decir verdad constituyen una nfima parte de los recursos de casacin, la mayora de
los recursos tratados se han relacionado con la observancia del principio de razn suficiente en la evaluacin de
la prueba indiciaria para constatar si de ella puede obtenerse certeza (por ejemplo, el Tribunal Superior de
justicia de Crdoba).

VII. 5. Lmite del control

A decir verdad, lo incontrolable en casacin es mucho menos que lo que habitualmente se seala. Ahora bien,
cul es el lmite de la inspeccin? De todos los criterios de delimitacin hasta ahora ensayados nos parece
preferible, pero slo como punto de partida, el sustentado en el "mtodo de rendimiento", desarrollado por la
doctrina alemana43, en cuanto a que los lmites entre lo que es controlable en la casacin y lo que no lo es se
determinan por las posibilidades procesales limitadas de que dispone el tribunal de casacin, toda vez que no
puede avanzar sobre todo lo que dependa necesariamente de la inmediacin. Ello permite afirmar, en
principio, que slo se excluye de su control aquello a lo que el tribunal de casacin no puede acceder en modo
alguno porque depende de la percepcin sensorial de la prueba en el juicio oral44.
Sin embargo, resulta necesario cuidarse de una viciosa concepcin circular sobre el papel del principio de
inmediacin en la formacin de la conviccin. La inmediacin, como sabemos, es una garanta de carcter
instrumental, preordenada a hacer posible a partir del contacto directo, una valoracin racional de los actos
probatorios, que pueda a su vez ser racionalmente enjuiciada por terceros. Por el contrario, cuando la
inmediacin se usa como barrera para vetar el acceso al examen del curso valorativo del juez, se convierte en
una injustificable coartada, primero para propiciar que el juez oculte sus razones, y despus para negar
legitimidad a cualquier tentativa de fiscalizarlas45.
Con esto anticipamos nuestra tesis: no todo lo relacionado con la inmediacin es incontrolable en casacin.
Para una mejor delimitacin quiz nos sea de ayuda la distincin de BACIGALUPO en dos niveles diversos en
materia de valoracin probatoria.
El primer nivel consiste en la formacin, sobre la base de lo percibido (lo visto y lo odo) en el juicio oral, de las
premisas de las que se debe deducir la valoracin de la prueba. Aqu entran en consideracin las conclusiones
del tribunal de mrito acerca del valor de la veracidad de las declaraciones del acusado y testificales, de la
existencia de indicios, de la significacin de la prueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Este
aspecto de la valoracin est fuertemente condicionado por la inmediacin. En esta fase existen, a su vez, dos
aspectos de consideracin: la percepcin que tiene lugar en el juicio oral y la motivacin de la interpretacin de
la percepcin que tuvo lugar en dicho juicio.
En el segundo nivel se trata de la observancia de las leyes de la lgica, de los principios de la experiencia y de
los conocimientos cientficos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Este
nivel constituye lo que se puede denominar como la infraestructura racional de la formacin de la conviccin,
controlable en casacin sin duda alguna46.
Sin embargo, el ltimo aspecto de la inmediacin sealado en el primer nivel (la motivacin de la
interpretacin de la percepcin) -complicado retrucano pero dotado de una enorme precisin significativa-,
nos parece que no puede ser del todo ajeno al control de la casacin. Si bien el tribunal de mrito puede creerle
a un testigo ms que a otro y escoger a ste en lugar de aqul para la valoracin probatoria (seleccin), debe
decir porqu lo hace, y si no lo hace en modo alguno, o aun si lo hace, pero dice que le crey ms por ser
blanco, que al otro por ser negro, ello es pasible de censura en casacin; pero no hay que ser tan extremos en el
ejemplo, lo mismo cuadra si dice que le crey ms a ste slo porque se mostraba sereno en la declaracin, que
a aqul porque transpiraba y se mostraba nervioso, cuando es muy probable que el "testigo profesional" (falso
obviamente) declarar con absoluta tranquilidad, y el testigo inexperto, por ms que sea veraz, se mostrar
nervioso.
Sin embargo, esto tiene un lmite. Queda claro que la relevancia objetiva del elemento probatorio, es decir, el
"peso probatorio" otorgado por el juez al elemento de prueba de que se trate es mucho ms controlable que la
fiabilidad subjetiva, es decir, la credibilidad, toda vez que hay aspectos de sta que son inexplicables aun para
quien juzga, por cuanto dependen de la impresin que el rgano de prueba haya dejado en su propia psiquis y,
por ende, imposibles de reflejar en la motivacin. Por ejemplo, la manifestacin del juez en el sentido de que le
cree ms a este testigo porque le sugiere mayor espontaneidad y sinceridad que aqul, es absolutamente
incontrolable en casacin, y sera nocivo que lo fuese, porque el tribunal de casacin jams podra reproducir
para s esa impresin47.
Todo este esfuerzo por extender el avance del control a mbitos tradicionalmente vedados adquiere
legitimidad slo desde la concepcin del recurso de casacin como derecho del imputado, enmarcado en la
garanta tutelada en el artculo 8.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La llamada casacin
"impura" o "bastarda" es nociva slo si se la concibe en perjuicio del imputado, no a la inversa. Por el contrario,
si se admitiera la tesis de MAIER48, para quien la correcta interpretacin de la garanta no puede sino abjurar
de la bilateralidad de los recursos contra el fallo definitivo, no habra necesidad alguna de oponer barreras a
este control, ya que la sentencia, en ausencia de recurso fiscal, no podra ser reformada en perjuicio de aqul
(prohibicin de la reformatio in peius).

VIII. El control de la motivacin sobre la aplicacin de la ley sustantiva

El juicio sobre la determinacin del hecho, como hemos visto, aparece un tanto recortado en su amplitud, en la
medida en que no puede avanzar sobre determinados aspectos estrechamente ligados a la inmediacin propia
del juicio oral. En cambio, el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva sufre limitaciones de otra ndole,
como ser la falta o insuficiencia de determinacin del hecho que sirve de sustento a la calificacin jurdica, que
impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la
interpretacin de los conceptos jurdicos que integran la ley sustantiva y a la subsuncin jurdica.
La interpretacin de los tradicionales motivos de casacin de gnesis italiana ha dividido en dos la motivacin
de la sentencia; la motivacin de la subsuncin jurdica como motivo de casacin sustantiva y la motivacin de
la determinacin del hecho como motivo de casacin procesal, probablemente como consecuencia de la confusa
distincin entre vicios in iudicando e in procedendo.
La mejor delimitacin de esta resbaladiza clasificacin de los vicios es, a nuestro juicio, la que distingue entre
"vicios de juicio" y "vicios de actividad", debida a CHIOVENDA y a CARNELUTTI, puesto que el vicio in
iudicando debe darse cualquiera sea el vicio de juicio de que se trate, sea en la interpretacin de la ley
sustantiva, en la subsuncin jurdica, o en la determinacin del hecho, y el vicio in procedendo, reservarse para
los vicios de actividad, es decir, el quebrantamiento de las formas impuestas para el proceso de conocimiento
previo a la sentencia y al aspecto estructural de la sentencia misma.

VIII. 1. Determinacin del hecho y control de la observancia de la ley sustantiva

Sin embargo, es fcil advertir que, en rigor de verdad, cualquier vicio de juicio se resuelve siempre en violacin
de la ley sustantiva. Porque el vicio en la determinacin del hecho impide actuar correctamente la ley
sustantiva49, de la misma manera que lo impide el vicio de interpretacin o el de subsuncin. Por ello se ha
podido decir que "La ley penal aplicada puede haber sido infringida en forma directa o indirecta. En la primera
cuando el tribunal ha subsumido incorrectamente bajo una determinada ley penal un hecho correctamente
determinado. En forma indirecta, por el contrario, cuando la subsuncin es en s misma correcta, pero los
hechos han sido incorrectamente establecidos"50. Por eso la violacin de las reglas sobre la legalidad de la
certeza, tambin implica a su vez una violacin de la ley sustantiva, si se ha condenado pese a la ausencia de
certeza, puesto que dicho defecto impide subsumir una no demostrada conducta en un precepto penal51. Ello
tornara preferible una disposicin como la de la ley espaola o la alemana, que establecen como motivo de
casacin genricamente la "infraccin de ley" (Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, art. 848) o la
"inobservancia o errnea aplicacin de un precepto legal" (OPP Alemania Federal, 337). Ahora bien, existe un
lmite para el control en casacin de la sentencia, que tradicionalmente ha sido sealado como de la
intangibilidad de los hechos, que impide una revalorizacin ex novo del material probatorio, tanto para la
casacin material como para la formal52. Esta doctrina, como tantas otras consideradas de utilidad para
delimitar lo que puede ser motivo de apelacin y lo que puede ser motivo de casacin, es a nuestro juicio un
tanto confusa y slo parcialmente acertada. No cabe duda de que cuando nos aprestamos a controlar la
observancia de las reglas de la sana crtica en la valoracin de las pruebas, estamos inspeccionando cmo el
juez ha valorado dicha prueba, con lo cual, sin proponrnoslo, la estamos revalorizando. No en vano se ha
dicho que "La distincin bsica que rige en relacin al objeto de la casacin no es la de cuestiones de derecho
por un lado y cuestiones de prueba o de su valoracin por el otro... la distincin bsica es la de cuestiones de
hecho y de derecho. Estas ltimas tambin se presentan en la valoracin de la prueba, pues la norma que
establece la interdiccin de la arbitrariedad... excluye todo fundamento de validez para una sentencia basada
en una valoracin arbitraria de la prueba"53.
En cambio, a los efectos del control de la aplicacin de la ley sustantiva, si bien la casacin no puede revalorizar
las pruebas, s debe revalorizar el hecho determinado en la sentencia de mrito, para saber si corresponde o no
subsumirlo, por ejemplo, en homicidio con emocin violenta, o si existe el elemento subjetivo especial que se
afirma (por ejemplo, tenencia de estupefaciente con intencin de comercializarlo, o la criminis causae del
homicidio agravado por ese motivo)54.
Si la sentencia no descarta la alegada emocin violenta, o no arrima elementos para justificar la existencia del
afirmado elemento subjetivo, esa falta de motivacin se resuelve en realidad en errnea aplicacin de la ley
sustantiva, porque si no se fundamenta un extremo fctico del que depende una subsuncin jurdica, hay
errnea aplicacin de la ley sustantiva (o si se quiere, no se sabe en absoluto si ha sido bien o mal aplicada, lo
cual viene a ser lo mismo), de la misma manera que la hay cuando se aprecia un claro error de subsuncin.
En ese caso, si recurriera solamente el imputado, no habra razn para anular y reenviar, debindose corregir
directamente el error y declarar la inexistencia de ese elemento subjetivo adicional. Algo parecido sucedi en el
caso "Dettin", fallado por el Tribunal Superior de Crdoba55, donde exista incompatibilidad entre los hechos
establecidos por el tribunal; por un lado se estableca que en el momento del hecho la imputada no obr
poseda de una "exaltacin de los sentidos", pero en seguida reconoci, como cosa "indudable", que ella "debi
actuar impulsada por una fuerte dosis pasional". Aquella primera conclusin puede entenderse como negacin
del estado emocional, pero la segunda describe un estado indudable de emocin violenta. All, a falta de
recurso por inobservancia de normas procesales (motivacin contradictoria), aplicndose el principio del favor
rei, se escogi la descripcin favorable a la calificacin de emocin violenta, no optndose por la anulacin y
reenvo a nuevo juicio, donde, quiz, habra quedado determinada la conclusin opuesta, indudablemente ms
gravosa para el imputado.
Lo expuesto nos conduce a considerar errneo el temperamento adoptado por la Cmara Nacional de Casacin
Penal, Sala I, en el caso "Cantone"56, en que el agravio se sustentaba en la falta de consideracin del especial
elemento subjetivo exigido por el artculo 5, inciso c, de la ley 23.737 cuando de tenencia de estupefacientes con
fines de trfico se trata, donde, luego de reiterar la doctrina sentada en el caso "Areses"57 en el sentido de "que
la discusin centrada en el elemento subjetivo est en realidad referida a una cuestin de hecho y prueba ajena
a los motivos legales del recurso de casacin. La estructuracin subjetiva del tipo penal seleccionado constituye
la materia justiciable sobre la que se asent el concepto legal e importa, por tanto, una cuestin vinculada con el
material fctico y probatorio que el Tribunal Oral ha resuelto de conformidad con sus facultades propias",
afirmacin por dems cuestionable, agreg que "Lo expuesto no quiere decir que el tribunal rehusar conocer
siempre en cuestiones donde se debata la existencia del plus intencional requerido por dicha figura.
Slo lo har... cuando lo que se pretenda discutir fueren los defectos de motivacin, basados en transgresiones
a las reglas de la sana crtica, o en la falta de valoracin de pruebas dirimentes, sustento del denominado vicio
in procedendo, caso en el cual debe invocarse el motivo del inc. 2 del art. 456 del CPP y sealarse,
concretamente, cules habran sido las normas procesales que, sancionadas con nulidad, se habran infringido
en la fundamentacin del fallo. Es decir que, excepcionalmente, podr tener cabida la inspeccin casacional
cuando se denuncien y se demuestren acabadamente violaciones a las reglas de la lgica, a las normas de la
experiencia comn, de la psicologa y del recto entendimiento humano (sana crtica racional); y en el
razonamiento que -a partir de las referencias que a la prueba habida acerca de los antecedentes y circunstancias
que rodearon a la tenencia del estupefaciente se hubiese efectuado en la sentencia- vincule esa tenencia con la
finalidad que la trasciende, segn el tipo del artculo 5, inciso c, de la ley 23.737. O, lo que es lo mismo, cuando
el enlace lgico entre dichas referencias a la prueba obtenida respecto del elemento subjetivo de la figura -el
nimo de traficar-, soberanamente seleccionada y valorada por el tribunal de juicio, demuestre vicios de tal
naturaleza por los que slo arbitrariamente pudo concluirse en que el autor tuvo o no tuvo la droga para
comercializar"58 (el destacado nos pertenece).
De la misma opinin es DE LA RA, quien sostiene: "En estos casos, lo importante es arbitrar la va debida: si
el tribunal de juicio establece, v. gr., la existencia de una alteracin morbosa, sin expresar por qu la determina,
es decir, cmo se manifestaba esa alteracin en el mundo real, y las pruebas en que esto se apoya, o si niega la
emocin violenta, en cuanto alteracin profunda del nimo, sin fundamento probatorio no obstante que las
circunstancias demuestran razonablemente su existencia, el recurso no ser procedente por errnea
interpretacin de la ley sustantiva, pero s por falta de motivacin adecuada sobre una cuestin esencial"59.
Frente a estas interpretaciones que impiden el acceso a la va casatoria es que se advierte la utilidad de
considerar como un bloque nico los vicios de juicio, no bifurcados en ambos motivos de casacin, y como
necesaria consecuencia de esos vicios la inobservancia de la ley sustantiva.
Por ello, a ms de constituir un desacierto la repetida y abstracta referencia de que "la discusin centrada en el
elemento subjetivo est en realidad referida a una cuestin de hecho y prueba ajena a los motivos legales del
recurso de casacin", la exigencia al recurrente de la expresa invocacin del inciso 2 del artculo 456 del CPP
como condicin de procedencia de un recurso donde se alega inobservancia de las reglas de la razn en la
subsuncin jurdica constituye un exceso ritual manifiesto.
La misma Sala I, en el caso "Trotti"60, pareci comprender este problema al sostener que "la falta de
fundamentacin del fallo involucra tambin una inobservancia de las reglas sustantivas que sirven para la
graduacin de la pena (arts. 40 y 41 del Cdigo Penal)". Slo que dicha referencia, hecha en un contexto
tradicionalmente considerado poder discrecional del tribunal de juicio y por ende incensurable en casacin61,
no fue realizada para declarar admisible un recurso deducido por inobservancia de la ley sustantiva, sino para
suprimir el reenvo a nuevo juicio para la determinacin de la pena, asumiendo competencia positiva la
casacin sobre el punto, proceder que resulta por lo menos discutible62.

VIII. 2. El control de la subsuncin jurdica

La motivacin in iuris de la sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicacin de la norma
general al caso juzgado, trasladando la valoracin genrica que el legislador ha expresado en la norma general
a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la correccin con la que se
haya inferido la decisin judicial de la norma sustantiva. Dicha inferencia se estructura en dos momentos
diversos: la determinacin del contenido de la norma aplicable (premisa mayor) y su conexin con los
elementos del hecho que se juzga (premisa menor). La norma legal que constituye la premisa mayor depende
de la interpretacin, como investigacin de la voluntad objetiva de la ley o de la subjetiva del legislador63.
Sin embargo, la exacta significacin de un texto legal ser siempre problemtica, dado que el lenguaje
ordinario, del que se vale la ley, no utiliza conceptos precisamente definidos, sino expresiones ms o menos
flexibles, cuya posible significacin oscila dentro de una amplia banda y puede ser diferente segn las
circunstancias, su vinculacin con el objeto y el contexto del discurso64.
Por ello se ha dicho, con razn, que el procedimiento de subsuncin consiste en una inferencia deductiva, cuya
conclusin es analticamente verdadera respecto de las premisas pero tan opinable como lo son estas ltimas.
"Es evidente que para la validez de semejante silogismo es necesario en primer lugar que el concepto
clasificatorio sea lo suficientemente preciso como para permitir demarcaciones exclusivas y exhaustivas
respecto de las permitidas por otros conceptos dictados por normas concurrentes, e incluso respecto de la clase
de los hechos penalmente irrelevantes. Esta precisin... es casi siempre, segn es sabido, insuficiente"65.
Podemos advertir, a esta altura, la estrecha relacin existente entre el control de la motivacin jurdica y el
principio de estricta legalidad o de taxatividad penal, caracterizado acertadamente por FERRAJOLI como una
regla semntica metalegal de formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que los trminos
usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de extensin determinada...; b) que con tal fin
sea connotada su intencin con palabras no vagas ni valorativas, sino lo ms claras y precisas posible; c) que, en
fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias semnticas o cuando menos que sean predispuestas
normas para su solucin. De ah se sigue, conforme a esta regla, que las figuras abstractas de delito deben ser
connotadas por la ley mediante propiedades o caractersticas esenciales idneas para determinar su campo de
denotacin (o de aplicacin) de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran all sean
denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean
denotados tambin en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por normas
concurrentes66.
La falta de respeto a este principio trae como consecuencia la absoluta discrecionalidad del juez de mrito y,
juntamente con ello, la imposibilidad de constatar vicios en el juicio de derecho. En ese caso el control en
casacin funcionara en realidad como una revaloracin discrecional, tanto o ms arbitraria que el juicio de
mrito, pues, adems, operara sin los beneficios de la inmediacin.
Empero, aun si se respetase al mximo ese principio, siempre va a existir un margen insuprimible de
incertidumbre y, por tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de la ley. En todas las leyes existe, junto a
un ncleo "luminoso", una zona de "penumbra" que cubre los "casos discutibles" en los que las palabras de la
ley "no son obviamente aplicables... pero tampoco claramente excluibles"67. La penumbra, sin embargo, puede
ser reducida o aumentada hasta la oscuridad ms completa. Por eso debemos hablar, a propsito de las
hiptesis de delito, de grado de taxatividad y, en consecuencia, de verificabilidad jurdica. La certeza de la
verdad jurdica, aun cuando sea un mito si se entiende como perfecta "correspondencia", puede ser en realidad
mayor o menor segn el lenguaje de las leyes sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y est libre
de antinomias semnticas68.
De todos los mtodos de interpretacin (gramatical, teleolgico, sistemtico, histrico), el gramatical es el ms
dbil, toda vez que debe cargar en su cuenta con la ambigedad significativa del lenguaje ordinario. Ello
aconseja que el significado del texto sea decidido y fijado sobre la base de referencias a estructuras capaces de
garantizar una aplicacin uniforme e igualitaria (fin de la ley, voluntad histrica del legislador). En suma, el
conocimiento del texto legal no es todava el conocimiento de la ley y de su significado y casi nunca permite, en
consecuencia, una aplicacin plausible de la ley. Slo su interpretacin permite convertirlo en la premisa mayor
del silogismo. Los conceptos legales deben sufrir, por lo tanto, una transformacin en conceptos dogmticos,
pues ello permitir aplicar la ley en condiciones de igualdad y justicia69.
Toda la problemtica que involucra la cuestin de la imputacin objetiva, es decir qu conductas, ms all del
tenor literal de la descripcin tpica, se hallan realmente "atrapadas" en virtud del fin de la norma en el mbito
del tipo, la imputacin del resultado a determinado comportamiento, la adecuacin social, el principio de
insignificancia, la posicin de garante en los delitos de omisin, etc., constituyen genuinos ejemplos de esta
ardua labor de interpretacin teleolgica. En efecto, todo lo relativo al riesgo permitido, al principio de
confianza, a la prohibicin de regreso, la autopuesta en peligro, al fin de proteccin de la norma, al
comportamiento alternativo adecuado a derecho, etc., no es ms que el fruto de una intensa labor de
interpretacin sobre el alcance de la delimitacin tpica. Reconozcamos, empero, que se trata de una tarea
imposible de realizar en abstracto, es decir, en el anlisis puro de la norma, sino que es fruto del ejercicio
constante en la subsuncin de casos concretos en el tipo penal, sean reales o imaginarios (los conocidos
ejemplos de la tormenta, o el de los dos ciclistas)70.
Una vez interpretada, la ley debe ser aplicada a un caso, mediante el mecanismo de subsuncin, consistente en
la clasificacin de un concepto de menor extensin en otro de mayor extensin. Este proceso mental caracteriza
el famoso silogismo de la determinacin de la consecuencia jurdica, en el que mediante la tcnica de la
deduccin lgica se puede demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase de aquellos a los que la ley
conecta la consecuencia jurdica. La conexin de ambas premisas es precisamente el problema bsico de la
motivacin in iuris de la sentencia71.
La operacin silogstica, dentro de la cual tiene lugar la subsuncin, slo puede ser llevada a cabo mediante la
definicin de conceptos (por ejemplo, arma, documentos pblicos). La cuestin de si un arma de fuego
descargada es un arma en el sentido del artculo 166, inciso 2, CP, depender de cmo se defina el arma. Si se
sostiene que "arma es todo instrumento que aumenta la capacidad agresiva del autor por los elevados efectos
intimidantes que ejerce sobre la vctima", habr que admitir que un arma de fuego descargada es un arma de
fuego, pues el sujeto pasivo resultar intimidado de una manera ms intensa que en otros supuestos. Si, por el
contrario, se afirma que el arma es "todo instrumento que aumenta considerablemente el peligro del ataque del
autor sobre la vctima", el arma de fuego descargada no debera ser considerada suficiente para subsumir el
hecho bajo el tipo de robo agravado por uso de armas. Cul de esas dos definiciones es la correcta, depender
de su mayor o menor adecuacin con la finalidad de la ley, es decir de la interpretacin y, por tanto, de una
fase anterior a la subsuncin72.
Este ejemplo debera resultar suficiente para alertar acerca de los graves problemas que ofrece la interpretacin
del lenguaje legislativo. Estamos de acuerdo con HASSEMER73 en el sentido de que para ello debe servir la
prohibicin de la analoga, que, segn sostiene dicho autor, coloca a la interpretacin y a la analoga en una
determinada relacin recproca y a la vez en una contraposicin: la analoga in malam partem no es una forma
de interpretacin admisible en el Derecho penal74. HASSEMER cita el ejemplo de un caso que le toc resolver
al Tribunal Federal Superior Alemn: "tuvo que responder la cuestin de si aquel que utilizando un automvil
hurta madera del bosque y se marcha, deba ser condenado por hurto forestal simple o agravado. La ley
respectiva, del siglo XIX, no se pronunciaba en cuanto a esta cuestin..., sino que mencionaba como
instrumentos calificantes solamente animales de carga, botes y carros de tiro uncidos... De este modo, el
tribunal se enfrentaba a la cuestin jurdica de si tambin haba que contar entre los medios de transporte
agravantes del hurto forestal a los automviles, no mencionados en la ley. Haciendo remisin a la circunstancia
de que el legislador no haba podido prever los avances tcnicos... el senado construy, conforme a las reglas,
su tertium comparationis: los tres medios incriminados por la ley coincidiran en la siguiente cualidad: los tres
ayudaran a la fuga veloz del imputado, ofreceran mejores posibilidades para transportar el botn, y
produciran fuertes daos en la madera; justamente, stas son las cualidades que tiene un automvil en el
bosque, y por ello, se lo podra considerar... como 'carro de tiro uncido'... y condenar al acusado por hurto
forestal agravado"75.
Como bien dice HASSEMER, "uno se frota los ojos". Un tribunal de casacin, frente a una interpretacin
semejante de los tribunales de mrito, debera, luego de frotarse los ojos, casar esa sentencia por haberse
efectuado una interpretacin errnea de la ley sustantiva. La analoga in malam partem es, a no dudarlo, un
supuesto de error.
Empero, como era de esperar, los problemas no terminan aqu. Segn es sabido, la estructura de los tipos
penales se compone de elementos descriptivos y normativos. Los unos limitan al juez a comprobaciones
fcticas o a un juicio referente al mbito de lo fctico, los otros exigen de l un juicio jurdico de valor general o
especfico.
Dentro de los elementos descriptivos, la dogmtica se ha visto obligada a establecer otras distinciones, como la
de ROXIN, quien distingue entre conceptos fijos y conceptos abiertos.
En un gran nmero de supuestos los jueces disponen de conceptos fijos (accin, arma, causalidad, muerte,
lesin, cosa, engao, etc.). En la aplicacin de los conceptos fijos la estructura de la motivacin ser siempre la
misma: a) establecimiento de la definicin de cada elemento concreto del tipo; b) verificacin de cada uno de
los elementos de la definicin en las circunstancias del caso. Sin embargo, el mero ejemplo antes citado del
concepto de "arma" nos est indicando que aun dentro de estos conceptos fijos existen dificultades
insuperables.
Segn Erik WOLF76, "aun en el caso de conceptos supuestamente slo descriptivos como 'cosa' y 'persona', no
es posible establecer una delimitacin sin una valoracin judicial", pues "la descripcin de hechos y la
valoracin de hechos no son separables"77.
Ms se complica el panorama cuando se trata de la subsuncin de una determinada situacin de hecho bajo un
concepto abierto. En este supuesto el concepto tiene una descripcin y un elemento regulativo. Por lo tanto no
slo habr que demostrar que el suceso al que se aplica el concepto reproduce los elementos de la parte
descriptiva, sino tambin que la decisin se orienta en el sentido del elemento regulativo. Para ello es preciso
exponer argumentalmente cmo de la totalidad de las circunstancias comprobadas en el caso individual y del
punto de vista ofrecido se determina la decisin. Por ejemplo, el concepto de "exigibilidad" cumple una funcin
regulativa en varios mbitos, pero en especial en la determinacin de la culpabilidad jurdico-penal.
Consecuentemente, establecida en forma descriptiva una serie de circunstancias que son relevantes para la
culpabilidad, o su ausencia, es preciso decidir si el comportamiento es o no exigible a partir del criterio
valorativo de la exigibilidad. Este criterio debe permitir establecer los lmites dentro de los cuales el
incumplimiento del deber es reprochable mediante una reflexin que tiene un criterio valorativo determinado,
que es necesario trasladar argumentalmente al caso concreto78.
Como se puede advertir, el control en casacin de la motivacin de la sentencia no habr de limitarse, en estos
casos, a una mera constatacin de la correccin del encuadramiento jurdico en la descripcin tpica, por cuanto
implicando la existencia del principio regulativo la corroboracin acerca de si la valoracin ha sido bien hecha,
la labor del tribunal de casacin implicar necesariamente una nueva valoracin79, para decidir, por ejemplo,
reprochar la conducta al imputado, por serle exigible, de acuerdo con las circunstancias comprobadas del caso,
una conducta distinta de la adoptada.
Parecida complicacin se presenta con relacin a los elementos normativos. A diferencia de los conceptos
fcticos, los elementos normativos no requieren una comprobacin de hechos, sino un juicio judicial de valor
(por ejemplo, obscenidad, corrupcin). Para la comprobacin de elementos normativos el juez tiene que valorar
y expresar su valoracin. Desde la perspectiva de la motivacin de la sentencia, solamente ofrecen una
problemtica diferenciada los elementos normativos que requieren una valoracin judicial, no aquellos que ya
contienen una valoracin jurdica (por ejemplo, "ajena", referido a la cosa en el hurto).
En la teora se ha tratado de objetivar al mximo esta valoracin judicial. MEZGER ha sostenido en esta lnea
que en el caso de los elementos con valoracin cultural, la valoracin tiene lugar igualmente sobre la base de
normas y criterios vigentes, pero que no pertenecen al mbito jurdico. En idntica direccin, JESCHECK dice
que la vinculacin del juez a la ley en estos supuestos se manifiesta en que el legislador no admite una
valoracin personal, sino que parte de la existencia de valoraciones tico-sociales, a las que el juez est
subordinado. HASSEMER seala que cuando el legislador emplea elementos normativos, como por ejemplo
"buenas costumbres", no ha querido librar al juez de la vinculacin a la ley: la cuestin del alcance (del
significado) de los conceptos que requieren una valoracin judicial (por lo tanto) no se dirige a la voluntad del
juez penal, sino a la voluntad del legislador y de la ley penal. Por lo tanto el juez, aplicando estos criterios,
debera motivar su valoracin mediante una expresa referencia a normas sociales (no jurdicas), a criterios
tico-sociales o estndares de comportamiento reconocidos socialmente.
Sin embargo, la cuestin de qu normas tico-sociales o qu estndares de conducta se pueden considerar
"vigentes" en una sociedad pluralista, constituye casi un enigma. Cules son los criterios vigentes para
determinar lo que hoy se debe considerar "obsceno" o "corrupto"? En estos casos el juez comenzar con una
justificacin de la eleccin de la norma tico-social, del estndar o criterio en el que se basa la valoracin
judicial (por ejemplo, deber explicar porqu aplica una norma tico-social que establece que una mujer que se
presenta en top less realiza una exhibicin obscena, dndole preferencia sobre otras normas de la misma
especie que establecen lo contrario). La diferencia radica en que cuando se valora sobre la base de normas
jurdicas vigentes, el tribunal o el juez no necesita justificar la existencia de la misma, mientras que cuando la
valoracin se apoya en una norma extra-jurdica la justificacin de sta es imprescindible80.
Sin embargo, el evanescente concepto de lo obsceno participa de lo que CARRI denomina "significado
emotivo bajo ropaje descriptivo"81. Si hablamos por un lado de "matar a otro" y por el otro de "obscenidad",
vemos que el primero supone un juicio de hecho, el segundo un juicio de valor. "Ticio ha ocasionado la muerte
de un hombre", o "Ticio, segn el sentimiento comn, ha ofendido el pudor". El primer juicio, al referirse a un
hecho emprico objetivo, es (relativamente) verificable y refutable y es, por tanto, un acto de cognicin y
propiamente de jurisdiccin; el segundo, al referirse a una actitud de desaprobacin del sujeto que lo
pronuncia, es absolutamente inverificable e irrefutable, y es ms bien un acto de valoracin basado en una
opcin subjetiva y meramente potestativa82.
Ello nos hace pensar que la sola justificacin de la eleccin de determinada pauta tico-social no basta para
considerar inmune al control casatorio. En los casos que dependan de valoracin, la casacin no se limitar a
un mero control de justificacin de la aplicacin de dicha pauta valorativa, sino que controlar si esa pauta es
aplicable, pudiendo efectuar una nueva valoracin si el caso lo requiere. Por ejemplo, si un tribunal de mrito
ha considerado recientemente como exhibicin obscena la exhibicin de una pantorrilla y ha condenado por
exhibiciones obscenas, pese a que el tribunal hubiese justificado esa eleccin en la opinin de una minora
fundamentalista, la casacin podr suprimir esa valoracin por anacrnica y reemplazarla por una nueva pauta
valorativa ms actual.
Como se puede observar, la opinabilidad de las premisas jurdicas es un problema que no puede ser eliminado
del discurso jurdico, en ninguno de los tipos de conceptos utilizados por la ley penal, sean stos abiertos o
cerrados, descriptivos o normativos, quiz por el consabido problema de la "textura abierta del lenguaje", o
bien por la tesis de WOLF de la inseparabilidad entre descripcin y valoracin.
La casacin, en muchos casos, bajo el argumento de la errnea aplicacin de la ley sustantiva, en realidad no
har ms que emitir su propia opinin, contraria a la emitida por el tribunal de mrito sobre el punto jurdico.
En cuanto a los conceptos abiertos y a los elementos normativos del tipo, es evidente que la casacin realizar
una nueva valoracin, seguramente tan opinable como la del tribunal de mrito.
No quisiramos, empero, que de estas reflexiones se infiera que sugerimos la inutilidad del control en casacin.
Pensamos que, por el contrario, la apuntada irreductibilidad de la incertidumbre torna necesario contar con
parmetros uniformes y claros donde los tribunales puedan acudir para evitar una profunda disparidad de
decisiones83 y lograr una ms igualitaria aplicacin de la ley sustantiva, obtenindose con ello el "mnimo de
certeza en el derecho" (funcin nomofilctica de la casacin), sin dejar de considerar la garanta del "doble
conforme", ante el cual aqulla, en caso de conflicto, debe sucumbir84.
Adems, la distribucin de responsabilidad que se da entre el tribunal de mrito y el de casacin, de suerte que
el primero es responsable de la determinacin de los hechos y el segundo de la aplicacin del derecho
(principio de la "responsabilidad compartida")85, al imponer a la casacin una mayor especializacin y
concentracin en las cuestiones de derecho, le posibilita un mejor dominio de la interpretacin sistemtica y
una mayor aptitud para indagar la finalidad y los lmites de la norma.
Por ltimo, la motivacin de la subsuncin bajo el tipo subjetivo no tiene caractersticas distintas de la referente
al tipo objetivo. En sentido estricto -dice HASSEMER-, conceptos como intencin, dolo, voluntario, no son
supuestos de ambigedad significativa, sino de complicacin en el momento de su comprobacin en el
proceso. Estas complicaciones radican en la simple circunstancia de que los objetos mencionados por tales
conceptos se esconden detrs de un muro, por regla detrs de la frente de una persona86.
Pensamos que tras esta dificultad probatoria anida la ya citada tendencia de la casacin a no inmiscuirse en el
aspecto subjetivo del delito, considerndolo como una cuestin de hecho incensurable en casacin, siendo que,
simultneamente, no duda de su competencia para constatar el juicio de adecuacin tpica objetiva. Antes al
contrario, y precisamente por esa dificultad probatoria, pensamos que el control casacional sobre el juicio de
adecuacin en punto a la tipicidad subjetiva debe ser ms riguroso que respecto de la tipicidad objetiva.
Inclusive se han efectuado -aunque no en nuestro medio-, con la declamada finalidad de favorecer el control en
casacin del tipo subjetivo, consideraciones que no hacen otra cosa que posibilitar una interpretacin contraria
al ejercicio de cualquier tipo de control. La Sala 2 del Tribunal Supremo espaol ha atribuido a los hechos
psicolgicos la inapropiada naturaleza de "juicios de valor"87, sealando que suponen en definitiva una
actividad de la mente y del raciocinio tendiente a determinar la intencionalidad del agente o sujeto activo de la
infraccin. Se tratara as de juicios o pareceres de los jueces que indudablemente no deben ser incluidos en el
factum de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas; razn por la cual es en los antecedentes de hecho
donde han de consignarse todas las circunstancias fcticas como soporte de la calificacin jurdica, para dejar
aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la va deductiva que ha de estar inmersa en los
fundamentos de derecho.
La finalidad declarada de este criterio es -como se dijera- extender el mbito del control casacional a la
motivacin sobre la intencin y los motivos del agente, para darles el tratamiento de quaestio iuris, e
ingresarlos en el mbito material del recurso.
Sin embargo, como bien apunta Perfecto ANDRS IBEZ, esa concepcin niega o cuestiona implcitamente
la existencia como tal de una dimensin central de la conducta humana, y la posibilidad de acceder a su
conocimiento racional. Es decir, siguiendo el razonamiento expresado en el fallo que se cita, el nico aspecto
del comportamiento del que podra predicarse la existencia o inexistencia real -y susceptible por tanto de
recibir el calificativo de fctico- sera el integrado por los actos exteriores, perceptibles u observables de modo
sensorial directo. Slo esa dimensin del comportamiento podra ser tratada mediante proposiciones asertivas,
es decir, aquellas de las que cabe afirmar verdad o falsedad, porque sus referentes seran los nicos con
posibilidades objetivas de tener o no tener existencia real.
Por contraste, la determinacin del carcter intencional o no intencional de la accin o acciones a examen el
elemento subjetivo del delito-, resultara desplazado a un mbito discursivo diferente, el de los juicios de valor,
que en cambio son proposiciones carentes de referente emprico. stos se expresan en lenguaje preceptivo,
mediante enunciados que no pueden ser ni verdaderos ni falsos, porque no corresponden a ningn hecho o
circunstancia susceptible de verificacin.
En consecuencia, visto el modo de operar de los juicios de valor, no puede sostenerse, en el plano
epistemolgico, una diversidad de naturaleza entre la actividad cognoscitiva dirigida a establecer la existencia
fsica de un determinado acto y la que tenga por objeto conocer su dimensin intencional, es decir, las caras
externa e interna de un determinado comportamiento. Que el acceso a esta ltima pueda suponer un mayor
grado de dificultad y que su determinacin demande mayor cuidado o finura en la observacin o en el anlisis,
no implica una distinta naturaleza de la actividad. Al atribuir a aquellas determinaciones el carcter de "juicio
de valor", se opera el desplazamiento de las mismas a un campo especialmente connotado por la subjetividad
menos controlable. Adems, se trata impropiamente como deduccin a un razonamiento que no tiene ese
carcter, porque en efecto, derivar de datos empricos obtenidos mediante el anlisis de los rasgos de un
determinado comportamiento, que ste responda a un cierto propsito -la presencia en el agente de una
determinada intencin o de una actitud cognoscitiva relativa a los medios conducentes al fin-, tiene la
condicin de una inferencia inductiva88.

VIII. 3. El control de la individualizacin de la pena

Junto a los poderes de denotacin jurdica y verificacin fctica y sus expresiones en las dos inferencias
analizadas -induccin fctica y deduccin jurdica-, la funcin judicial incluye otro tipo de poder, necesario
para concluir la tercera inferencia -el llamado silogismo prctico- de que se compone el razonamiento judicial:
el procedimiento de individualizacin de la consecuencia jurdica. Adems de aseverar la tesis de la comisin
del delito por un sujeto culpable, el juez valora tambin, a los fines de la decisin sobre la medida o sobre la
calidad de la pena, la gravedad especfica del hecho en relacin con el contexto ambiental en que se ha
verificado, con sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, en una
palabra, con las circunstancias especficas con que el culpable ha actuado. Todo esto conforma la llamada
equidad del juicio, en la que se expresa un poder llamado de connotacin89.
FERRAJOLI sostiene que aunque las tesis que describen estas circunstancias especficas, suelen ser aserciones
dotadas de referentes empricos, casi nunca es posible predicar de ellas la verdad jurdica: "La ley, en efecto, no
prev ni podra prever todas las infinitas connotaciones particulares (que aumentan o atenan la gravedad) de
los hechos por ella denotados, sino que todo lo ms puede indicar sus criterios de valoracin"90.
Probablemente haya sido por ello que ese poder haya sido tradicionalmente considerado como discrecional del
tribunal de mrito y, por ende, incensurable en casacin, en la medida en que se ejercite dentro de los lmites
legales.
Sin embargo, la cuestin de la individualizacin de la pena ha ido paulatinamente ingresando a la casacin por
la va de la fundamentacin91. No es infrecuente hallar en muchas sentencias la siguiente frase: "para graduar
la pena a imponer, se tienen en cuenta las caractersticas, modalidad y consecuencias del hecho juzgado, en
base a las pautas de mensuracin establecidas en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal", sin que se diga
absolutamente nada acerca de cules son las "caractersticas", la "modalidad" y las "consecuencias", ni si
funcionan como agravantes o como atenuantes. De ms est decir que la "comprensin equitativa" no debe
identificarse con arbitrariedad. Sobre todo cuando de estas afirmaciones dogmticas se sigue frecuentemente
una pena sensiblemente alejada del mnimo legal.
En materia de individualizacin de pena, la Corte Suprema ha ratificado en los casos "Villarreal", "Litarelli",
"Vias" y "Valln"92, su conocida doctrina en el sentido de que la sentencia es arbitraria si se dicta "sin ms base
que la afirmacin dogmtica de quienes suscriben el fallo" (CSJN, Fallos, 236:27 ; 294:131; 295:417; 304:583;
304:629).
La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, tanto en la causa n 386, "Silva, Gerardo s/rec. de
casacin"93, como con anterioridad en la causa n 73, "Chociananowicz, Vctor M. s/rec. de casacin"94, dijo
que "el recurso de casacin es formalmente procedente en materia de individualizacin de la pena cuando se
hubiere alegado, en las dems condiciones exigidas por el art. 463 del CPPN, inobservancia de las formas
previstas por dicho Cdigo bajo sancin de nulidad, consistente en la falta de fundamentacin o motivacin
contradictoria de la sentencia en ese aspecto (arts. 123, 404, inc. 2, y 456, inc. 2 del CPPN)". Es motivo de
casacin por insuficiente fundamentacin de la sentencia el "omitir el tratamiento de circunstancias atenuantes"
en la individualizacin de la pena, o no "considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto
de la personalidad" del procesado, como sostener la sentencia en "afirmaciones abstractas que no condicen con
las constancias de la causa".
Dijo la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa "Silva", citada, que hacer referencia a "la
modalidad empleada", "se trata de una mera frmula, desprovista de toda evaluacin razonada de cada
elemento o circunstancia aludidos... En efecto, no se describe cul es la "modalidad empleada", ni si ella se erige
en "circunstancia agravante o atenuante". Asimismo, en el caso "Trotti" (reg. 520/95), la Sala I de Casacin
estableci que lo inmotivado fue considerar a la nocturnidad como agravante sin demostrar su relacin con la
peligrosidad.
Dice Giovanni LEONE, citado por la Sala en "Chociananowicz", que "en lo que atae a la determinacin de la
pena... debe contener la precisa indicacin de ella en su entidad definitiva; mientras que es necesario indicar en
la motivacin -bajo pena de nulidad-, todo el procedimiento seguido para llegar a la determinacin conclusiva
de la pena: pena-base; modalidad y entidad de eventuales aumentos o disminuciones por circunstancias
agravantes o atenuantes, etctera"95.
Como bien apunta ZYSMAN B. DE QUIRS96, el procedimiento debe ser el siguiente: "el juez en forma
normada selecciona la escala penal aplicable y determina los fines y criterios de la pena que deber conjugar
con un componente de hecho relacionado con las pautas del artculo 41 del CP (edad, educacin, costumbres...
debiendo conocer al menos en todas las enumeradas), de acuerdo con las siguientes disquisiciones: debe haber
determinado su existencia, su relevancia para la pena, dirimir si es agravante o atenuante, valorar su peso, y
traducir todo en una puntual magnitud penal. En consecuencia, se advierte que el momento ms dificultoso es
el inevitable "salto" desde de la evaluacin (cualitativa) a la fijacin (cuantitativa) de un monto. Aqu se puede
establecer una regla: si ninguna circunstancia autoriza a alejarse del mnimo legal de la escala penal, se impone
no hacerlo, con fundamento en el principio favor rei, magistralmente explicitado por FERRAJOLI en la obra
citada97, cuya aplicacin no se limita a la verificacin de los hechos, presupuesto del fallo de culpabilidad, sino
que se extiende a la graduacin de las penas, donde campea el -por l denominado- principio epistemolgico
de la connotacin y comprensin judicial
equitativa.

IX. Conclusiones

La motivacin de la sentencia, al obligar al juez a hacer explcito el curso argumental seguido para adoptar
determinado temperamento, es una condicin necesaria para la interdiccin de la arbitrariedad, posibilitando,
por lo ya dicho, la realizacin plena del principio de inocencia del imputado.
Sin embargo, no es condicin suficiente. Para ello es indispensable el control que viene a funcionar como un
reaseguro de aquel propsito. Motivacin y control viene a convertirse, por ende, en un binomio inseparable98.
El juez o tribunal sentenciante, sabedor de que su fallo muy probablemente ser controlado, necesariamente
habr de situarse frente a l en la posicin de quien habr de examinarlo y juzgarlo, es decir, en la posicin de
un observado razonable, con independencia de que sea su propia conviccin y no la de un tercero razonable el
factor determinante de su decisin.
Tratar entonces de utilizar criterios que lo conduzcan a la mayor objetividad posible. Para ello, tendr a mano
los que, con carcter general, haya establecido la casacin, tanto en materia de estndares probatorios como de
interpretacin de la ley.
Por su parte, los jueces encargados del control de la motivacin, debern acometer su tarea concientes de los
distintos ingredientes que componen el discurso judicial, y provistos de las tcnicas apropiadas para controlar
la correccin de esos razonamientos.
Dichos jueces, en el marco del recurso concebido como garanta del imputado, deben tratar de extender ese
control hasta donde se lo impida la naturaleza misma del juicio oral. Pero siempre conscientes de una
limitacin insuperable, puesta de manifiesto por CALAMANDREI, el luminoso y entraable CALAMANDREI:
"Se representa escolsticamente la sentencia como el producto de un puro juego terico, framente realizado,
sobre conceptos abstractos, ligados por una inexorable concatenacin de premisas y consecuencias, pero en
realidad, sobre el tablero del juez, los peones son hombres vivos que irradian una invisible fuerza magntica
que encuentre resonancias o repulsiones ilgicas, pero humanas, en los sentimientos del juzgador. Cmo se
puede considerar fiel a una motivacin que no reproduzca los subterrneos meandros de esas corrientes
sentimentales, a cuyo influjo mgico ningn juez, ni el ms severo, puede sustraerse?".

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* Dedico este trabajo a mi querido amigo Daniel PASTOR.
1 ANDRS IBEZ, Perfecto, Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal, en "Doxa", n 12,
1992, ps. 271 y siguientes.
2 LANGER, Mximo, El principio in dubio pro reo y su control en casacin, en "Nueva Doctrina Penal",
1998/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 215 y siguientes.
3 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, trad. de Perfecto ANDRS IBEZ y otros, Ed. Trotta, Madrid, 1995,
ps. 622 y siguiente.
4 DE LA RA, Fernando, La casacin penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 106.
5 WALTER, Gerhard, Libre apreciacin de la prueba, versin castellana de Toms BANZHAF, Ed. Temis,
Bogot, 1985, ps. 58-95.
6 Este precedente jurisprudencial es citado por Robert ALEXY, en su trabajo Teora de la argumentacin
jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 19.
7 Cf. ALEXY, op. cit., p. 15.
8 DE LA RA, op. cit., p. 22.
9 MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. 1, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 483 y
siguiente.
10 El trato como inocente de la persona perseguida penalmente, lejos de ser algo "paradjico e irracional", o
"absurdo escogitado en Francia" -como gustaba decir MANZINI a la luz de una grosera incomprensin de la
regla- es la clave que nos permite eliminar del proceso todo lo que signifique un castigo anticipado y ver a la
coercin personal del imputado slo desde una ptica exclusivamente cautelar: la de la necesidad de asegurar
los fines del proceso; necesidad que habr de ponderarse siempre que se presente el peligro concreto de fuga
del imputado o de obstaculizacin de la tarea del tribunal, y siempre y cuando esos peligros no puedan
neutralizarse con medidas menos denigrantes de la dignidad humana.
11 Cf. LANGER, dem.
12 Cf. FERRAJOLI, op. cit., p. 37.
13 Cf. WALTER, op. cit., p. 166.
14 No est lejos de esta tesis Jrgen HABERMAS, quien, desde su "teora consensual de la verdad", luego de
criticar a quienes mantienen la teora de la verdad como correspondencia, sostiene que "yo slo puedo atribuir
a un objeto un predicado, si tambin cualquier otro que pudiera entablar dilogo conmigo, atribuyera al mismo
objeto el mismo predicado" (citado por ALEXY, op. cit., p. 111).
15 La tesis fundamental de la teora de la argumentacin moral de STEVENSON es que con excepcin de un
pequeo grupo de casos, en los cuales se trata ante todo de que no se d una contradiccin lgica, no existe
ninguna relacin lgica (ni deductiva ni inductiva), sino slo una relacin psquica entre las razones deducidas
a favor o en contra de una proposicin normativa y esta proposicin. STEVENSON diferencia entre mtodos de
fundamentacin racionales y no racionales. Una fundamentacin es racional si pueden aducirse como razones
hechos; es no racional o persuasiva si se acude a otros medios adecuados para influir (ALEXY, op. cit., ps. 59 y
siguiente).
16 No es raro ver a los fiscales arengar a los jurados acerca de la imperiosa necesidad de extirpar de la sociedad
al nefando criminal que ha asolado a la poblacin, con apelaciones frecuentes a la responsabilidad de los
jurados frente al resto de la poblacin si dejan libre a un psicpata, as como al sentimentalismo popular,
etctera.
17 RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Aplicacin judicial del derecho y lgica de la argumentacin jurdica,
en "Cuadernos Civitas", Madrid, ao 1988, p. 22.
18 PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. L. DIEZ-PICAZO, Ed. Civitas, Madrid, 1979, p.
11, citado por RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 15.
19 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 18.
20 RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 21.
21 RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 24.
22 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., ps. 24 y siguientes.
23 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., ps. 33 y siguientes.
24 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 40.
25 RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 41.
26 Cf. RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 44.
27 RODRGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 53.
28 FERRAJOLI, Luigi, Los valores de la doble instancia y la nomofilaquia, en "Nueva Doctrina Penal", 1996/B,
Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 450.
29 LUZN CUESTA, Jos Mara, El recurso de casacin penal, Ed. Colex, Madrid, 1993, p. 53, al respecto
sostiene: "La necesidad de motivacin de las sentencias. tanto abarca la motivacin jurdica, en que se razona la
calificacin jurdica de los hechos, participacin, circunstancias y consecuencias punitivas y civiles, como la
fctica, en que se analiza la prueba y exterioriza su valoracin".
30 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
31 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
32 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
33 Cf. LANGER, dem.
34 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
35 Cf., por todos, DE LA RA, dem.
36 Cf. PREZ BARBER, Gabriel, La prueba de indicios segn los distintos sistemas de enjuiciamiento penal.
Su repercusin en la casacin por agravio formal, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao III,
n 4 y 5, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, ps. 415 y siguientes.
37 Cf. PREZ BARBER, dem.
38 Cf. PREZ BARBER, dem.
39 Op. cit., p. 23.
40 Cf. BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal penal, trad. de Conrado FINZI, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986,
p. 121.
41 Cf. LANGER, dem.
42 LANGER, dem.
43 Cf. HANAK, Lwe-Rosemberg StPO, 24 ed., 1985, pargrafo 333, n 5, citado por Enrique BACIGALUPO,
La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y otros estudios, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994,
ps. 33 y siguientes.
44 Cf. BACIGALUPO, dem. Ha dicho el Tribunal Supremo Espaol que "La correccin de la inferencia por la
que el tribunal de instancia ha llegado a la conviccin de la existencia de una determinada finalidad tpica del
acusado es revisable en casacin. Sin embargo... la credibilidad de la excusa esgrimida por el procesado...
depende... de la percepcin directa de las declaraciones del inculpado que slo ha podido percibir en forma
inmediata el tribunal a quo y... no es posible revisar en casacin" (Sala II, Penal, sentencia n 849, del 7 de julio
de 1995, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao II, n 1-2, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 1084,
seleccin a cargo de Gabriela MARQUIEGUI MC LOUGHLIN).
45 Cf. ANDRS IBEZ, dem.
46 Cf. BACIGALUPO, dem, ps. 28-30.
47 Aqu es necesario, empero, tomar en cuenta la observacin que nos hiciera MAIER, en el sentido de que a un
juez que quisiera evitar ser controlado le bastara con echar mano a un hbil uso del lenguaje.
48 Cf. MAIER, dem.
49 Cf. BACIGALUPO, dem, p. 31: "La idea fundamental, en consecuencia, postula que una incorrecta
determinacin del hecho repercute en una incorrecta aplicacin del derecho".
50 BACIGALUPO, dem, p. 75. En igual sentido Claus ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24 ed., Ed. C. H. Beck,
Munich, 1995, p. 404, trad. de Daniel PASTOR y Gabriela CRDOBA, en plena ejecucin: "Otra de las
interpretaciones corrientes est representada por PETERS (ps. 565 y ss.): dado que existe una aplicacin
incorrecta de la ley tambin cuando una norma jurdica es aplicada a un hecho que ha sido incorrectamente
establecido, una sentencia tal debera tambin admitir la casacin, si la errnea determinacin del hecho se
puede derivar sin ms de las actas. Vase el ejemplo siguiente: A ha sido condenado por mantener relaciones
sexuales con una joven menor de 14 aos. De una de las partidas de nacimiento agregadas al expediente el
tribunal de casacin puede inferir que la joven tena ya 15 aos en el momento del hecho Tendra xito el
recurso de casacin fundado en tal motivo? Sin embargo, la teora dominante (cf. Eberhard SCHMIDT, II,
parg. 337, n 24; SARSTEDT Y HAMM, 1983, 155 y ss.; BGH NStZ 92, 506) rechaza aqu la casacin porque en
tales casos la sentencia sera anulada a travs de la revisin de los motivos puramente fcticos, lo cual no sera
tarea del tribunal de casacin en el marco de la impugnacin sustantiva".
51 No lo ha visto as LANGER, dem, quien sostiene que "si el control en casacin del in dubio pro reo slo
puede ser realizado indirectamente a travs del control de la motivacin fctica que justifica la certeza,
pareciera ser que los defectos en la motivacin que hemos analizado constituirn un error in procedendo, ms
all de cul sea la naturaleza -formal o sustancial- del principio".
52 Cf. DE LA RA, dem, p. 39.
53 Tribunal Supremo Espaol, Sala II (Penal), sentencia n 431/95, del 21 de marzo de 1995, citada en
"Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao II, n 1-2, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 1086.
54 LUZN CUESTA, dem, p. 55: "As, la afirmacin que en la sentencia se hace de que la droga ocupada era
destinada a su venta, o de que el comprador conoca que los efectos adquiridos procedan de un delito de robo,
o de que el disparo se efectu con nimo de ocasionar la muerte, cuando no respondan a manifestaciones del
acusado, son juicios de inferencia... si bien son plenamente revisables en casacin, por su contenido jurdico...
siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia
ha deducido para ser sustituido por el que lo invoca en casacin".
55 Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal, 20/8/56, B. J. C. I, 2, 142.
56 Causa n 31, "Cantone, Aldo H. Y Rojt, Julio M., s/recurso de casacin", reg. n 91, del mes de noviembre de
1993.
57 Causa n 38, "Areses, Pedro s/recurso de queja", del 14/9/93, reg. n 37.
58 Ver, en el mismo sentido, los casos de la Sala I, "Aguirre, Juan D. s/recurso de casacin", causa n 188, reg.
n 227, del 30/5/94, "Irrazbal, Manuela M. s/recurso de casacin", causa n 190, reg. 231, del 31/5/94, entre
otros.
59 DE LA RA, dem.
60 Causa n 405, reg. n 520, "Trotti, Gustavo Rafael s/recurso de casacin e inconstitucionalidad", del 23 de
junio de 1995.
61 Ver la aguda crtica a esta suerte de self restraint realizada por Diego ZYSMAN B. DE QUIRS,
Fundamentacin de la pena en casacin, en "Nueva Doctrina Penal", 1997/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps.
335 y siguientes.
62 Dijo la Cmara: "Si ello es as y si existen en el expediente elementos de juicio suficientes para que esta Sala
est en condiciones de asumir sin dificultad aquella operacin, razones de economa procesal y de ms pronta
administracin de justicia imponen que este pronunciamiento decida definitivamente el punto controvertido,
sobre todo cuando no se advierte que ello pudiere irrogar afectacin alguna al derecho de defensa en juicio".
63 BACIGALUPO, dem, ps. 79 y siguientes.
64 Cf. BACIGALUPO, dem.
65 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 58, quien adems sostiene: "En segundo lugar, la validez de la
subsuncin depende de la formulacin de la proposicin fctica que enuncia la imputacin, o sea, que describe
el hecho que se ha de clasificar penalmente. ste puede presentar, igual que en muchas clasificaciones no
jurdicas, caractersticas inciertas no precisables mediante ulteriores investigaciones empricas. Por ejemplo,
aun cuando el Cdigo Penal haya intentado precisar el concepto de 'lesiones graves con criterios cuantitativos
relativos al estado de incapacidad de la parte ofendida para atender las ocupaciones normales, puede resultar
insuperable la inseguridad sobre si una fractura o una herida de arma blanca, de las que sin embargo sean
conocidas todas las caractersticas empricas, ha inhabilitado en efecto al lesionado exactamente ms all del
tiempo establecido por la norma... Estas dificultades suelen ser soslayadas mediante la formulacin de las
proposiciones fcticas en trminos total o parcialmente jurdicos; por ejemplo, en los escritos de acusacin el
hecho es descrito muy a menudo con las mismas palabras de la ley, como cuando se imputa que se han
ocasionado 'lesiones que han producido una incapacidad para atender las ocupaciones normales superior a los
cuarenta das' o una 'marca permanente en el rostro'. En estos casos el silogismo es perfectamente vlido.
Pero es claro que las inferencias clasificatorias que concluyen lgicamente con las tesis de que el hecho
constituye en el primer caso el delito de 'lesiones graves' y en el segundo el de 'lesiones gravsimas' estn ya
realizadas, o al menos predispuestas subrepticiamente, en la formulacin de las premisas fcticas a travs de
interpretaciones jurdicas operativas ms o menos opinables de los hechos comprobados".
66 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 121.
67 HART, H. L. A., Positivism and the separation of law and morals, trad. castellana de Genaro CARRI, en
Derecho y moral. Contribuciones para su anlisis, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 26.
68 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 122.
69 Cf. BACIGALUPO, dem.
70 Ver, por ejemplo, CRDOBA, Fernando, Consideraciones en torno a la teora de la imputacin objetiva en el
sistema de Claus Roxin, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao II, n 1-2, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, ps. 113 y siguientes.
71 Cf. BACIGALUPO, dem.
72 Cf. BACIGALUPO, dem.
73 HASSEMER, Winfried, Crtica al Derecho penal de hoy, traduccin de Patricia ZIFFER, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1995, ps. 31 y siguientes.
74 Cf. HASSEMER, dem, p. 38.
75 HASSEMER, op. cit., p. 39.
76 WOLF, Erik, Typen der Tatbestandmssigkeit, 1931, ps. 56-61, citado por Claus ROXIN, Teora del tipo
penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 64.
77 La teora de WOLF, como las de MEZGER y GRNHUT, encontraron su respaldo filosfico en la filosofa de
los valores del sudoeste alemn, que separa el reino de los valores del reino del ser, valorativamente neutro. "Si
los representantes de esta concepcin en las ciencias jurdicas entienden el tipo penal como un entrelazado de
elementos valorativos y del ser, ello es consecuencia, segn su opinin, de que el ser, carente de conformacin
de los hechos de la vida, al ser recibido en un tipo penal sufre una transformacin categorial mediante
conceptos jurdicos regidos valorativamente" (ROXIN, op. cit., p. 75).
78 Cf. BACIGALUPO, dem.
79 Sostiene WIAECKER, Zur Topikdiskussion in der zeitgenssischen deustchen Rechtwissenschaft, citado por
ALEXY, op. cit., p. 27: "Fuera del ncleo de la ley susceptible de subsuncin, y especialmente en la integracin
del Derecho... todos los problemas de aplicacin del Derecho... pueden ser formulados como decisiones entre
alternativas valorativas".
80 Carlos NINO advierte que el orden jurdico penal no es en s mismo un sistema autosuficiente y que, por
ende, adems de las caractersticas ambiguas del lenguaje natural empleado por las normas, los jueces deben
recurrir a premisas adicionales de ndole valorativa (Los lmites de la responsabilidad penal, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1980).
81 VZQUEZ ROSSI, Jorge, Lo obsceno. Lmites de la intervencin penal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1985, p. 24.
82 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 123.
83 Sin ir ms lejos, vase lo que ocurre en el mbito del concurso de delitos, donde la jurisprudencia ha
oscilado entre las diversas concepciones existentes para la precisa delimitacin entre el concurso ideal y el real
en casos conflictivos (delito medio-delito fin, separabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurdicas,
diferenciacin externa de las vctimas y/o de los bienes perjudicados, o bien la de la coincidencia o
interferencia en el tipo objetivo, etc.). Esta catica situacin ha sido puesta de manifiesto recientemente por
Jorge SANDRO en un artculo cuyo ttulo es elocuente: El virtual oscurantismo del concurso de delitos ("La
Ley", Suplemento de Jurisprudencia Penal, a cargo de Francisco J. D'LBORA, del 30 de abril de 1998, ps. 3-7).
84 Cf. FERRAJOLI, Los valores de la doble instancia y la nomofilaquia, citado.
85 Cf. HANAK, citado.
86 Cf. BACIGALUPO, dem.
87 Sentencia del 30 de octubre de 1991 (ponente DE VEGA RUIZ).
88 Cf. ANDRES IBEZ, dem.
89 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 155.
90 Cf. FERRAJOLI, dem.
91 Cf. ZYSMAN B. DE QUIRS, dem.
92 CSJN, Fallos 311:308; 315:1658 y 314.
93 Reg. n 463, del 4 de mayo de 1995.
94 Reg. n 99, del 15 de diciembre de 1993.
95 LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho procesal penal, t. III, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1990, p. 188.
96 Cf. ZYSMAN B. DE QUIRS, dem.
97 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 164 y siguientes.
98 Cf. HITTERS, Juan Carlos, Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin, 2 ed., LEP, febrero de
1998, p. 194, quien, con cita de CALAMANDREI, sostiene que "existe una estrecha conexidad entre la
impugnacin y la motivacin de la sentencia, ya que aqulla es considerada como garanta esencial de sta".