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EL_QBJETO DE PROTECCIN EN LOSDELLTOS CONTPRA EL MEDIO AMBIENTE (Alberto
Rossel Alvarado(*)) SUMARIO I. Aspectos poltico-criminales. II. Aspectos dogmticos. III. Aspectos
criminolgicos. MARCO NORMATIVO: Cdigo Penal: arts. II, IV, VII, VIII, 304 y sgtes. I.
ASPECTOS POLITICO-CRIMINALES Sabido es que cuando los conflictos intersubjetivos comportan
una mayor gravedad y no pueden ser solucionados por los mecanismos del control social informal
(familia, disciplina social, educacin, normas sociales, mecanismos masivos de comunicacin, religin,
etc.), entrar en funcionamiento el denominado "control social formal", que instaurado por el Estado,
tiene como expresin mxima al "sistema penal", el cual est conformado por varias agencias de control
y medios normativos que pretenden garantizar el mantenimiento de una mnima convivencia social.
Villavicencio define de la siguiente forma al sistema penal: "Se trata del control social punitivo
institucionalizado (...). Para el funcionamiento de este sistema penal, el Estado organiza agencias de
control penal, v. gr. polica, jueces, fiscales, procuradores, sistemas penitenciarios; y las delimita con
medios normativos (Cdigo Penal, Cdigo de Procedimientos Penales, Cdigo de Ejecucin Penal,
Leyes Orgnicas de las respectivas instituciones), econmicos, administrativos, etc."(l). En suma, el
sistema penal comprende al conjunto de instituciones y a sus actividades, que intervienen en la creacin
y aplicacin de normas penales. Ante lo sealado, el sistema penal (por ende, el Derecho Penal) debe
basarse en principios teleolgicos-racionales (instrumentales y valorativos), los cuales inciden en la
creacin y aplicacin de las normas jurdico-penales. Estos principios son sealados en la poltica
criminal; sobre esta Fidel Rojas seala: "La poltica penal o peyorativamente denominada 'criminal' es
parte de la poltica general del Estado, y constituye una prctica al servicio de la seguridad jurdica, que
tiene como objeto la ordenacin y orientacin legislativa, proporcionando diseos normativos para
regular y controlar la problemtica social e interindividual de naturaleza conflictiva penal (...). Lo ideal
es que la poltica criminal a la vez que orienta a la ciencia penal o dogmtica penal (es decir, a las
conceptualizaciones de alto nivel y rigurosidad), se base en ella para el logro de sus diseos
normativos"(2). La poltica general del Estado debe orientarse, entre otros puntos, a la lucha contra el
delito como tarea poltico-social. Al respecto, Maurach comenta: "En muchos campos de la poltica
social puede establecerse una relacin directa o indirecta con la criminalidad (...), la poltica social
guarda una estrecha relacin con la poltica criminal (...). Es indudable que una adecuada poltica social
constituye la mejor condicin previa de una poltica criminal fructfera (...). Para la legislacin, la
poltica criminal adquiere relevancia por medio del establecimiento de principios bsicos sobre la
configuracin del Derecho Penal. En especial, cabe mencionar aqu la orientacin del Derecho Penal en
su conjunto hacia los modelos constitucionales de los principios del Estado de derecho y del estado
social"(3). De los dos comentarios sealados antes, se observa que la poltica criminal est orientada a la
direccin de los agentes del sistema penal y, en suma, del Derecho Penal, a travs de principios bsicos
configuradores (criterios materiales de correccin). Asimismo, la poltica criminal se interrelaciona con
la dogmtica jurdico-penal y la criminologa; finalmente es una manifestacin de la poltica
socio-preventiva del Estado. Las tres funciones de la poltica criminal son abordadas y comentadas por
la doctrina dominante. As, en lo que respecta a la primera funcin, Velsquez ofrece el siguiente
comentario: "A no dudarlo, entonces, se trata de una disciplina valorativa, del deber ser, por lo cual
cumple una imprescindible tarea cuestionadora no solo de los valores jurdicos sino de su realizacin
social. Ello no significa, sin embargo, que el poltico-criminalista pueda llevar sus cuestionamientos
hasta extremos insospechados, pues debe respetar unos postulados precisos que, a manera de principios
limitantes se constituyen en barreras de contencin: los principios de Estado de derecho, humanidad y
culpabilidad"(4). En lo que respecta a la segunda funcin, Mir Puig ofrece el siguiente modelo: "La
dogmtica jurdico-penal se ocupa del Derecho Penal como norma, la criminologa como hecho, y la
poltica criminal como valor"(5). Finalmente, la tercera funcin es presentada por Silva Snchez en la
siguiente apreciacin: "La poltica criminal se manifiesta en una serie de instrumentos que deben
asociarse nominal o fcticamente a la produccin presente o futura del delito en orden a evitar que este
se produzca o se reitere (...). As, para el penalista existe una prctica identificacin entre la teora de los
principios de la poltica criminal y la de los fines (y medios) del Derecho Penal"(6). Los principios
poltico-criminales han partido de un paradigma, el cual consiste en el Estado social democrtico de
derecho. Este paradigma consiste en un modelo de Estado, el cual el Per ha acogido (artculo 43 de la
Constitucin Poltica). Este modelo ha sido definido por Mir Puig de la siguiente forma: "(...) la frmula
'Estado social y democrtico de derecho' supone no solo la tentativa de
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someter la actuacin del Estado social -a la que no se quiere renunciar- a los lmites formales del Estado
de derecho, sino tambin su orientacin material hacia la democracia real. Se pretende, por esta va,
acoger una modalidad de Estado social -esto es, que tome partido efectivo en la vida social-al servicio de
todos los ciudadanos. En cuanto social y democrtico, tal Estado deber crear condiciones sociales reales
que favorezcan la vida del individuo, pero para garantizar el control por el mismo ciudadano de tales
condiciones deber ser, adems, un Estado democrtico de derecho"(7). En razn de este modelo de
Estado, se han estructurado los principios que se deben aplicar en la poltica estatal y, por ende, en la
poltica criminal. Estos principios son(8): proteccin de bienes jurdicos, legalidad, culpabilidad,
proporcionalidad, merecimiento y necesidad de pena, a) El principio de proteccin de bienes jurdicos El
Derecho Penal liberal se basa en la proteccin^de bienes jurdicos(9), por lo que, se acepta la vigencia del
principio "nullum crimen sine injuria" (todo delito debe comportar un dao u ofensa o lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico penalmente protegido). Sin embargo, el concepto material del bien
jurdico-penal es objeto de debate en el seno de la doctrina (10). No obstante, si es unsono considerar las
funciones que este cumple, tambin lo debera ser, establecer su concepto material. Al respecto, Caro
Coria comenta lo siguiente: "() determinar el concepto material del bien jurdico-penal es doblemente
importante de cara a su funcin crtica: como descripcin y cuestionamiento del Derecho vigente (sentido
dogmtico, de lege lata), pero tambin como gua para la construccin del modelo penal que se desea
alcanzar (sentido poltico-criminal de lege ferenda) (...)"(11). Frente a este panorama, y sin entrar al
terreno de la polmica, sealo que el bien jurdico-penal es un valor normativo, el cual est condicionado
por la utilidad al individuo y los parmetros constitucionales; no obstante, por la presencia del individuo,
est sujeto a las condiciones histricas, socioeconmicas y culturales, las cuales constantemente
cambian(12). De la citada afirmacin, cito a Roxin quien anota lo siguiente: "Los bienes jurdicos son
circunstancias o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento
del propio sistema... La concepcin del bien jurdico descrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es
esttica, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierta al cambio social y a los
progresos del conocimiento cientfico"(13). El bien jurdico tiene como finalidad limitar la funcin
punitiva del Estado, es decir, el Derecho Penal interviene cuando media una daosidad social (con
referencia al individuo y en los parmetros constitucionales) y, teniendo en cuenta, por un lado, la
fragmentariedad y subsidiaridad de esta rama jurdica y, por el otro lado, el merecimiento y la necesidad
de pena. Frente a estos lincamientos el legislador apreciar si tipifica o no la conducta (si lo realiza, es
porque la conducta ha afectado, ya no un bien jurdico sino un bien jurdico-penal). Por fragmentario se
entiende que el Derecho Penal no interviene contra toda conducta que vulnere bienes jurdicos, sino se
limita a castigar las conductas ms graves contra los bienes jurdicos ms importantes. Por subsidiario se
entiende que el Derecho Penal intervendr no solo por la aparicin de conductas socialmente daosas,
sino porque no existen, han fracasado o resultan insuficientes otros medios ms gravosos para hacerles
frente (es lo que permite denominar al Derecho Penal como la ltima ratio) (el merecimiento y la
necesidad de pena sern analizadas ms adelante). Finalmente, el bien jurdico penal puede ser individual
y supraindividual o colectivo, no obstante, este ltimo debe tener referencia al desarrollo personal del
individuo o el inters humano, b) El principio de legalidad Cuando Feuerbach origin los fundamentos de
la clebre frmula enunciada en latn "nullum crimen, nulla poena sine lege"(14), asent las bases del
principio de legalidad, el cual, ha derivado analticamente diversas garantas, las cuales son: - Garantas
sustantivas.- Consiste en que no hay tipo penal, pena y medida de seguridad sin ley escrita, estricta, cierta
y previa. Al respecto, Ferrajoli comenta lo siguiente: "Dos logros fundamentales de la teora clsica del
Derecho Penal y de la civilizacin jurdica liberal se traban con esta concepcin. El primero es la garanta
para los ciudadanos de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho que al ser punible solo lo
que est prohibido por la ley (...) El segundo es la igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley: las
acciones o los hechos, cualquiera que los cometa, pueden realmente ser descritos por las normas como
'tipos objetivos' de desviacin y, en cuanto tales, ser previstos y probados como presupuestos de iguales
tratamientos penales (...)"(15). Esta garanta implica que tanto al legislador (como dador de las normas)
como los jueces (como aplicadores de las leyes) tengan una visin de las normas legales dentro de un
Estado de derecho, es decir, que estas no solo sean vigentes, sino tambin vlidas. -Garantas procesales.-
Consiste en que nadie puede ser castigado sino en virtud de un proceso legal, y
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que la norma penal solo puede ser aplicada por los rganos y los jueces instituidos por la ley para esa
funcin (nemo damnetur nisi per lgale iudicium; nemo iudex sine lege). - Garantas de ejecucin
penal.- Consiste en que no hay pena ni medida de seguridad sin adecuado tratamiento penitenciario y
asistencial; sin tratamiento humanitario; sin resocializacin (nulla poena milla mensura sine regimene
lgale, sine humanitae, sine resocializatione). c) El principio de culpabilidad En 1949 Arthur Kaufmann
asent las bases de este principio (en el campo de la teora del error); no obstante, en la actualidad, la
culpabilidad es analizada desde tres perspectivas. En primer lugar, como tercer nivel de la teora del
delito (la conducta para que sea punible debe ser tpica, antijurdica y culpable(l)). En segundo lugar,
como fundamento en la determinacin o medicin de la pena(17). En tercer lugar, como lo contrario a la
responsabilidad por el resultado u objetiva(18). Frente a estas perspectivas que el principio de
culpabilidad ofrece, Roxin ha indicado determinadas pautas que este principio debe seguir: 'tt.- La teora
penal de la culpabilidad debe ser independiente de la realidad emprica de la libertad de voluntad, pues
esta no puede ser probada (...)&- Luego, en el sentido del Derecho Penal, acta culpablemente quien se
comporta tpica y antijurdicamente, pese a que en el momento del hecho era normativamente asequible
(...)(3> La existencia de culpabilidad en el sentido sealado es un presupuesto de punibilidad (y
'fundamenta' a esta en este sentido), pero no legitima ninguna retribucin (...)^4;- Del rechazo a la
retribucin se deriva que los objetivos del Derecho Penal son de naturaleza puramente preventiva (...)&-
Si la culpabilidad es necesaria para la pena, pero no la exige, la pena puede quedar por debajo de la
medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras sanciones (...)6)-No debe penarse sin culpabilidad
y no se debe penar ms all de la medida de la culpabilidad, pero tampoco debe penarse sin necesidad de
prevencin especial o general. La culpabilidad y la prevencin se limitan recprocamente"(19). d) El
principio de proporcionalidad Sobre este principio, Mir Puig comenta que no solo es preciso que pueda
culparse al autor de aquello que motiva la pena, sino tambin que la gravedad de esta resulte
proporcionada a la del hecho cometido. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no solo es necesaria
para limitar las medidas, sino tambin para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio
general de todo el Derecho Penal. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al
delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca sobre la base de
la importancia social del hecho (nocividad social), e) El principio de merecimiento y necesidad de pena
Este principio es uno de los temas en debate en la doctrina alemana(20), espaola(21) e italiana(22),
centrndose la discusin en su alcance, significado material y ubicacin. Sin embargo, a fin de no entrar
en el debate, el cual desbordara la finalidad de este punto, cabe apuntar, con Luzn Pea, que: "el
merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentacin
como en la limitacin y la exclusin de todos los elementos del delito, pero tambin en la de otros
requisitos de la pena no referidos al hecho. No deben entenderse, sin embargo, como categoras
sistemticas autnomas"(23). De esta forma, los principios sealados son la base de la tipificacin de
diversas conductas como disvaliosas para el medio ambiente. En el siguiente punto, analizaremos la
cuestin dogmtica. II. ASPECTOS DOGMTICOS 1. Inters protegido y problemas sistemticos La
ubicacin sistemtica de los delitos contra el medio ambiente entre los de riesgo en general no es
pacfica en la doctrina, y ello en funcin de las diversas posiciones sustentadas en torno al bien jurdico
protegido, que pueden sintetizarse en tres. En primer trmino, quienes consideran que, desde una
concepcin ciertamente amplia de la salud pblica, el actual epgrafe medio ambiente no indicara ms
que la proteccin de la salud del conjunto de los ciudadanos. En cualquier caso, incluso autores que
proponen la autonoma sistemtica de este delito no ven inconveniente en que en el futuro se estructure
un ttulo de "delitos contra la calidad de vida" que integre estos delitos y aquellos otros que afecten a los
consumidores (as, de la Cuesta). En segundo lugar, habra que tomar en consideracin a quienes
estiman que el bien jurdico es esencialmente socio-econmico y encuadran sistemticamente estos
delitos entre los contrarios al orden socioeconmico (Bustos: "El medio ambiente constituye un bien
jurdico de carcter socio-econmico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo
de la persona en sus aspectos sociales y econmicos"). En tercer lugar, cabe la tesis mayoritaria, que
pretende dotar de autonoma sistemtica a los delitos contra el medio ambiente y, por ende, de
sustantividad propia al mismo en cuanto inters jurdico protegible (as, por todos, Rodrguez Ramos y
Peris). La configuracin del "medio ambiente" o del "ambiente", como bien jurdico autnomo y, en
consecuencia, diferenciable de la salud pblica y del orden socioeconmico, requiere dotarle de
significacin propia, de sustantividad. Para ello, se acude a criterios de carcter ontolgico,
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o ms precisamente de cariz jurdico-constitucional. Prats ha concluido que cabe inferir cuatro notas
caractersticas del bien jurdico: utilizacin racional de todos los recursos naturales, proteccin y mejora
de la calidad de vida, defensa y restauracin del medio ambiente y promocin de la solidaridad colectiva
en la materia. De los citados parmetros constitucionales, se ha pretendido crticamente deducir una
concepcin antropocntrica del inters jurdico medio ambiente (igual que de su actual regulacin junto
a la salud pblica), lo que desde luego debe entenderse solo con cierta laxitud (as Peris), por ms que no
debe olvidarse el sentido instrumental de la proteccin del medio ambiente. Sin embargo, nos
encontramos, en suma, ante el problema de delimitar, del modo ms acabado posible, el objeto
protegido. Como caracterstica del mismo debe sealarse que, evidentemente, afecta a la colectividad,
siendo prototipo de lo que han venido en denominarse intereses difusos, como aquellos que se hallan
presentes "de modo informal y propagado a nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad" (Peris).
Con esa pretensin delimitadora, Rodrguez Ramos seala que "cabe conformar el medio ambiente en
cuanto bien jurdico-inters o valor-jurdico como el consistente en garantizar y, en su caso, restaurar las
condiciones bsicas necesarias para el mantenimiento y desarrollo de la vida en general y de la humana
en particular, con la calidad correspondiente al estadio del desarrollo econmico y cultural presente,
entendiendo por calidad de vida, tanto el nivel de renta, como tambin y especialmente el acceso al
disfrute de los recursos naturales en su conjunto y aisladamente considerados". Desde esta abstraccin
debe concretarse ms el objeto jurdico, si bien desde la perspectiva natural ahora analizada. En ese
sentido, es asumible el aportado por Peris: "Mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el
agua, as como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal
forma que el sistema ecolgico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones
perjudiciales". En materia de medio ambiente se cuestiona constantemente el sistema de proteccin
jurdica a articular y, en concreto, se cuestiona la eficacia de los mecanismos de represin penal sin una
adecuada estructuracin de dicho sistema. Estamos ante una problemtica comn a las diversas
conductas que se encuadran en el mbito de proteccin de los llamados intereses difusos y, por ende,
tambin del medio ambiente (De la Cuesta). La necesidad de relacionar debidamente la esfera de
proteccin administrativa y la jurdico-penal, la gran dispersin normativa, tanto administrativa como
penal, en leyes especiales (una extensa relacin, en Rodrguez Ramos), que sistematice, armonice y
adapte la dispersa normativa existente, otorgando una completa proteccin al medio ambiente en todas
sus dimensiones, y permita ser eficaz a la norma penal. Consecuencia de la situacin antes descrita son
los efectos disfuncionales que pueden producirse per ser de la vigencia del principio non bis in idem,
que esencialmente supone la prohibicin de la doble sancin (tambin la administrativa y penal) y la
prioritaria actuacin judicial si los hechos pudieren revestir caracteres de delito. Llama la atencin que
en no pocas ocasiones el alcance intimidatorio de la norma penal, sea menor que el de las sanciones
administrativas, que paradjicamente inciden de un modo ciertamente ms contundente mediante
sanciones pecuniarias ms elevadas. Debe destacarse que el papel de la Admi