INTENSIVO I Direito Administrativo Fernanda Marinela Aula n.

06

INTENSIVO I
Disciplina: Direito Administrativo
Prof. Fernanda Marinela
Aula n 06


MATERIAL DE APOIO MONITORIA


ndice

1. Artigo Correlato
1.1. A legitimidade da criao normativa das agncias reguladoras
2. Simulados


1. ARTIGO CORRELATO

1.1. A LEGITIMIDADE DA CRIAO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS

Autor: Marcio Sampaio Mesquita Martins
Procurador Federal, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear, pesquisador e autor de livros e
artigos sobre temas de Direito Administrativo e de Direitos Fundamentais.

Elaborao: Novembro/2010

A maior corrente defende que o poder normativo das agncias decorre da produo de atos tercirios pela
Administrao, os quais se tornam obrigatrios em funo do regime de sujeio especial ao qual os dele-
gatrios esto submetidos.
Sumrio: 1 Introduo; 2 Poder Regulamentar (caractersticas e extenso); 3 Descentralizao
administrativa; 4 Correntes doutrinrias que justificam a atividade normativa das agncias; 5 Posio
do Supremo Tribunal Federal e da Administrao Pblica; 6 Concluso. Referencias.
Resumo: A possibilidade de criao normativa por parte das agncias reguladoras um tema de vital
importncia para a justificao e legitimao do modelo regulatrio atual. A esse respeito, vrias corren-
tes doutrinrias procuraram defender a constitucionalidade desse poder normativo. A corrente que encon-
trou maior destaque defende a tese de que o poder normativo das agncias decorre da produo de atos
tercirios pela Administrao pblica, os quais se tornam obrigatrios em funo do regime de sujeio
especial ao qual os delegatrios esto submetidos. Sobre o assunto tambm j se manifestaram o Su-
premo Tribunal Federal e a Administrao Pblica Federal, tendo ambos reconhecido a legitimidade do
poder normativo das agncias reguladoras ante ao atual panorama constitucional.
Palavras-chave: Direito Constitucional e Administrativo. Agncias Reguladoras. Criao Normativa. Consti-
tucionalidade. Legalidade.
1. Introduo.
Tem o presente trabalho por escopo analisar a questo da constitucionalidade da criao normativa por
parte das agncias reguladoras.
Ab inicio, pretende-se proceder a uma explorao introdutria, de modo a perquirir, sob o ponto de vista
doutrinrio, as caractersticas e peculiaridades das figuras da lei, regulamento, ato regulatrio e o prprio
conceito de legalidade.



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Em seguida, traz-se baila uma anlise do sistema regulatrio americano luz do ordenamento jurdico
ptrio, a fim de se verificar a compatibilidade do modelo de regulao j pacfico naquele pas com o cons-
titucionalismo brasileiro, de modo a confirmar a prpria legitimidade dos atos emanados pelas agncias
brasileiras no uso desse poder regulador.

que o modelo regulatrio adotado no Brasil, como bem sabido, uma verdadeira importao do modelo
americano, acrescido de certas nuances para compatibiliz-lo com as normas da Constituio Federal de
1988.
Com relao vertente que trata especificamente dos atos emanados pelas agncias reguladoras, anali-
sar-se- as diversas correntes doutrinrias que buscam justific-los, assim como estabelecer limites para
os mesmos. Nesse contexto, temos que opinies doutrinrias das mais diversas buscam justificar a cons-
titucionalidade do poder regulatrio por parte das agncias reguladoras.
Nesse campo, encontra maior acolhida por parte dos operadores do direito as correntes que se manifes-
tam no sentido de que a legitimidade do poder normativo das agncias se d em funo do regime de
sujeio especial e em funo da teoria da deslegalizao.
A corrente que trata do regime de sujeio especial defende a possibilidade de produo de atos normati-
vos pelas agncias em face daqueles que estejam submetidos a um vinculo especial, decorrente normal-
mente da condio de delegatrio de servios pblicos, sendo respeitadas, naturalmente, as regras gerais
previstas em lei e os limites da desconcentrao normativa, a serem observadas obrigatoriamente pelo
regulador. Tratam-se, deste modo, de atos normativos tercirios que vinculam apenas os delegatrios,
no devendo trazer conseqncias para terceiros.
A corrente que defende a teoria da deslegalizao, por sua vez, preconiza que o ato regulatrio decorre
diretamente da lei e ser legtimo se observar os seus preceitos gerais (standards), parmetros e limites
fixados na lei, os quais pautam a concretizao (execuo) da norma primria pela autoridade reguladora.
Tais atos seriam aplicveis ao setor regulado, e no apenas aos delegatrios.
Como se pode observar, h clara proximidade entre as correntes. Em ambos os casos, os preceitos e as
regras gerais contidos em lei devem ser observados, sob pena de extrapolao do poder normativo e in-
validade da norma emitida pela agncia. A divergncia fica por conta de que, na primeira corrente, as
normas se dirigem aos delegatrios stricto sensu, enquanto que, na segunda, se destinam ao setor regu-
lado.
As referidas correntes, em especial a primeira, tiveram boa acolhida na doutrina Brasileira, tendo encon-
trado abrigo inclusive no mbito do Poder Judicirio. O Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o
tema, quando do julgamento da medida cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1668-DF, em
1997, oportunidade em que se posicionou pela constitucionalidade do poder normativo das agncias, ten-
do se alinhado com a primeira corrente, mais conservadora, que encara os atos regulatrios como terci-
rios, tendo deixado claro, ainda, que os atos normativos das agncias podem ter efeitos externos.
[01]

Pelo exposto, pode se observar que os esforos doutrinrios nacionais procuram, normalmente, uma in-
terpretao que consiga harmonizar os princpios da legalidade e da separao dos poderes com a atua-
o normativa autnoma desses entes autrquicos, a fim de identificar parmetros normativos de controle
da discricionariedade administrativa. Isto , sempre sob um enfoque jurdico-normativo, observando-se os
princpios da legalidade e da separao dos Poderes.
2. Poder regulamentar (caractersticas e extenso).
Em um primeiro momento, a anlise ora proposta requer rpido intrito sobre as figuras da Lei, regula-
mento e ato regulatrio, a fim de melhor analisar a questo da constitucionalidade do poder normativo
das agncias reguladoras.



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Seguindo-se a teoria kelseniana, as leis esto quase no topo da pirmide hierrquica das espcies norma-
tivas, encontrando-se abaixo apenas da prpria constituio. Por decorrerem diretamente do texto maior,
elas so consideradas atos normativos primrios e fonte, por natureza, de direitos e obrigaes.
Assim, as leis so as espcies normativas apropriadas para se estabelecer obrigaes, sendo certo que, a
princpio, no permitido no sistema constitucional brasileiro que atos normativos infra-legais estabele-
am obrigaes no previstas em lei. Trata-se do princpio da reserva legal, estabelecido no art. 5, II, da
Constituio. Ademais, em funo do princpio da separao de poderes (art. 2), compete exclusivamen-
te ao Poder Legislativo editar leis, sendo tal competncia absoluta e indelegvel.
Noutra quadra, compete ao Poder Executivo expedir atos normativos abstratos para regulamentar as leis,
isto , complementar o seu contedo, a fim de que possam ser cumpridas. No podem, entretanto, em
funo do princpio da reserva legal, inovar no ordenamento jurdico, de modo a criar ou extinguir obriga-
es previstas nas leis, ou ainda modificar indevidamente as suas hipteses de incidncia. O poder regu-
lamentar exercido essencialmente atravs de decretos e regulamentos, conforme art. 84, IV, da Consti-
tuio.
[02]
considerado secundrio, pois tira o seu suporte de validade das leis.
A esse respeito, elucidativa a definio de regulamento exarada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
[03]

[...] sob o aspecto material, a regulamentao uma funo poltica, no exerccio de uma prerrogativa do
pode poltico de impor regras secundrias, em complemento s normas legais, com o objetivo de explici-
t-las e de dar-lhes execuo, sem que possa definir quaisquer interesses pblicos especficos nem, tam-
pouco, criar, modificar ou extinguir direitos subjetivos. De resto, sob o aspecto formal, uma atribuio
de estritssima previso constitucional, por isso mesmo, geralmente cometida a chefes de estado ou de
governo.
No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles
[04]
aduz que, "como ato inferior lei, o regulamento no pode
contrari-la ou ir alm do que ela permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, rrito e
nulo, por caracterizar situao de ilegalidade".
Do mesmo modo, Maria Silvia Zanella Di Pietro defende claramente os limites do regulamento:
[05]

Ele no pode inovar na ordem jurdica, criando direito, obrigaes, proibies, medidas punitivas, at por-
que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme o arti-
go 5, II, da Constituio; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser
cumprida pela Administrao.
Desta feita, temos que a funo regulamentar estar sempre presa a existncia de uma lei anterior, res-
salvado os excepcionais casos de decreto autnomo permitidos pela Constituio.
Nesse sentido, traz-se baila esclarecedor excerto da lavra do Supremo Tribunal Federal:
[06]

A RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUALIFICA-SE COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE
PRESERVAO DA INTEGRIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.
O princpio da reserva de lei atua como expressiva limitao constitucional ao poder do Estado, cuja com-
petncia regulamentar, por tal razo, no se reveste de suficiente idoneidade jurdica que lhe permita
restringir direitos ou criar obrigaes. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigaes ou restringir direi-
tos, sob pena de incidir em domnio constitucionalmente reservado ao mbito de atuao material da lei
em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua con-
tra legem ou praeter legem, no s expe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, at
mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exerccio, pelo Congresso Nacional, da
competncia extraordinria que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituio da Repblica e que lhe
permite sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar (...). Doutri-
na. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Existem, a princpio, duas espcies de regulamentos: regulamento executivo e regulamento autnomo ou
independente. O primeiro complementa a lei ou lhe garante a fiel execuo, (art. 84, IV, da Constituio),



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razo pela qual no pode inovar a ordem jurdica. Destina-se a estabelecercomo os cidados ou a prpria
Administrao ir cumprir o que est previsto em lei.
O segundo tipo o regulamento autnomo, espcie at ento inadmitida no sistema constitucional brasi-
leiro em funo do principio da reserva legal. Tem funo inovadora na ordem jurdica em matrias no
regidas por lei. Passou a ter cabimento no Brasil em funo da Emenda Constitucional n 32, que criou
duas hipteses de regulamento autnomo. Assim, o Presidente da Repblica poder dispor diretamente
sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despe-
sa nem criao ou extino de rgos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84,
VI, da CF).
[07]

Assim, percebe-se que a doutrina praticamente uniforme em relao s tradicionais limitaes ao poder
regulamentar do Executivo.
Referindo-se, agora, ao sentido do termo regulao, Maria Sylvia Zanella Di Pietro
[08]
afirma que:
Regulao vocbulo equvoco, porque tem diferentes significados. Nasceu nas cincias fsicas e biolgi-
cas, com duplo aspecto: a idia de regularidade e a idia de mudana. Ao mesmo tempo que, pela regula-
o, se procura assegurar um certo grau de estabilidade no objeto da regulao, tambm se deixam as
portas abertas para mudanas que sejam necessrias em benefcio da prpria estabilidade. O objeto da
regulao pode ser a sociedade, algumas de suas dimenses, como a econmica, ou uma rea de ativida-
des sociais.
Prossegue a autora dizendo que Regulao "gnero de que a regulamentao espcie, ou seja, regula-
o abrange, inclusive, a regulamentao, como ato normativo de competncia do Chefe do Executivo".
Continua ela explicando que a regulao significa o simples estabelecimento de regras, independentemen-
te do poder ou da autoridade que as edite.
[09]

O seu conceito de regulao se adapta melhor realidade nacional. Afirma ela que a funo regulatria
no se restringe ao mbito econmico, mas tambm a outras reas, dentre as quais a prestao de servi-
os pblicos exclusivos e no-exclusivos do Estado:
Para essas reas, o conceito de regulao econmica no se adapta inteiramente, porque a finalidade no
e de ordem econmica. Da ser prefervel conceito mais amplo, em que estejam presentes os dois primei-
ros elementos j assinalados (fixao de regras de conduta e controle), mas se amplie o terceiro elemen-
to, referente finalidade da regulao jurdica, que a de organizar os vrios aspectos da vida econmica
e social, para proteger o interesse pblico.
Por essa razo, pode-se definir a regulao, no mbito jurdico, de modo a abranger a regulao da ativi-
dade econmica (pblica e privada) e a regulao social. Nesse sentido, a regulao constitui-se como o
conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econmica pblica e privada e das atividades
sociais no exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse pblico.
[10]

Ressalte-se que a funo reguladora do Estado est prevista expressamente na Constituio, em seu arti-
go 174, que assim dispe:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei,
as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indi-
cativo para o setor privado.
O sentido que se pretende dar neste estudo para a regulao, entretanto, mais amplo. Decorre, gran-
demente, do contexto da desestatizao da economia, ocasio em que foram introduzidas as agncias
reguladoras, com o fito de controlar, de forma descentralizada e sem a participao direta do legislativo,
as diversas atividades econmicas.
Leopoldo Fontenele Teixeira
[11]
conceitua funo regulatria como sendo:
O dever-poder de a Administrao Pblica intervir, indiretamente, na ordem econmico-social, seja por
meio de ente criado especialmente para essa funo, seja de forma centralizada, com o objetivo de atingir



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o equilbrio do sistema objeto de regulao, combatendo, por meio de exerccio de ponderao de interes-
ses dos diversos envolvidos e com uso de critrios prioritariamente tcnicos, suas imperfeies.
Valendo-se de alguns dos elementos acima transcritos, entendemos que a funo regulatria consiste em
uma forma de interveno estatal no processo econmico com o escopo de se atingir o equilbrio do sis-
tema e de estimular prticas saudveis de competio, atravs da elaborao de regras de direito e da
instituio de uma estrutura de fiscalizao e represso de ilcitos, a ser desempenhada pelas agncias
reguladoras, em substituio interveno estatal tradicional. No se exclui a hiptese de atuao da
administrao central, entretanto, parte-se do pressuposto que as agncias foram criadas com mecanis-
mos de autonomia destinados justamente a garantir uma atuao regulatria predominantemente tcnica,
com reduzida interferncia de grupos de interesse.
No se nega que a regulao da economia j vinha sendo desempenhada pelo Executivo desde longas
datas, sendo certo que a mudana qualitativa observada na atualidade pode ser resumida em dois pontos
principais: o primeiro consistente na atribuio desta competncia para os entes autrquicos regulatrios
recm-criados, os quais gozam de atributos de autonomia; e o segundo, a ampliao deste poder regula-
trio, a ponto de se permitir certo grau de inovao no ordenamento jurdico, respeitados os critrios e
limites estabelecidos em lei.
Essa possibilidade de inovao, admitida pacificamente nos Estados Unidos, em funo de peculiaridades
do seu regime constitucional, merece uma profunda anlise luz do ordenamento jurdico brasileiro, a fim
de se verificar a sua compatibilidade com a Constituio e a legitimidade dos atos emanados pelas agn-
cias.
3. Descentralizao administrativa.
O modelo regulatrio adotado no Brasil aps o ingresso na fase de Estado Social, implicou em um aumen-
to progressivo da demanda legiferante decorrente, em parte, do aumento do intervencionismo estatal e
da implementao crescente de prestaes sociais das mais diversas.
Essa inflao normativa exacerbou-se com a fase do Estado regulador, em que, alm da demanda norma-
tiva j existente, acresceu-se uma nova cobrana: a necessidade de regulao de uma srie de novas
atividades econmicas decorrentes da desestatizao de vrios setores da economia. A maioria destas
atividades, inclusive, de extrema importncia estratgica para o pas, o que justifica um rigoroso contro-
le estatal, que se deu justamente por meio da regulao.
Como a Constituio veda a transferncia das competncias prprias do poder executivo central (poder
regulamentar) e do poder legislativo (poder normativo), necessrio definir com clareza o fundamento de
validade do poder normativo das agncias, a fim de se afastar a hiptese de inconstitucionalidade.
Primeiramente, no que diz respeito delegao do poder regulamentar, o Texto Maior estabelece em seu
art. 84, VI, que o seu desempenho exclusivo do Chefe do Executivo. Assim, a primeira polmica consis-
te na inquirio acerca da possibilidade deste poder regulamentar ser atribudo a outras entidades da ad-
ministrao, por meio das figuras da desconcentrao e da descentralizao.
A interpretao literal e isolada do art. 84, VI, da Constituio Federal certamente no a melhor, pois
impossvel (alm de politicamente desinteressante) que uma nica autoridade possa concentrar a atribui-
o de regulamentar com todo o necessrio detalhamento as matrias abrangidas pelas inmeras leis
editadas no pas. E mesmo se possvel fosse, essa no seria a melhor soluo, pois haveria grande risco
de os regulamentos serem editados de modo insuficiente, com uma abordagem superficial de diversas
matrias.
Jos dos Santos Carvalho Filho explica que existe uma variedade de atos, alm dos decretos e regulamen-
tos, que integram a concepo de poder regulamentar:
[12]

Por esse motivo que considerando nossa sistemtica de hierarquia normativa, podemos dizer que exis-
tem graus diversos de regulamentao conforme o patamar em que se aloje o regulamentador. Os decre-
tos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentao de primeiro grau; outros atos



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que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento,
podem ser qualificados como atos de regulamentao de segundo grau, e assim por diante. Como exem-
plo de regulamentao de segundo grau, podemos citar as instrues expedidas pelos Ministrios de Esta-
do, que tm por objetivo regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execuo
Na verdade, o prprio poder regulamentar exercido pelo Chefe do Executivo se d de forma desconcen-
trada, pois as minutas de decretos e regulamentos so elaboradas no mbito dos ministrios e analisadas
por uma srie de rgos consultivos e de assessoria, sendo certo que a participao do presidente se d
apenas a nvel gerencial e decisrio.
Ademais, adota-se largamente no pas a soluo de descentralizao do poder regulamentar do executivo,
de modo a se atribuir, mediante lei, parcelas desta competncia para rgos da administrao direta ou
indireta, a fim de que estes expeam atos regulamentadores especficos (atos tercirios).
No mesmo sentido, Leila Cullar:
[13]

Reconhece-se atualmente que o poder regulamentar poder ser exercido no somente pelo Presidente da
Repblica, mas tambm pelos Ministros de Estado e por outros rgos e entidades da Administrao P-
blica, como as autarquias. Portanto, as agncias examinadas, autarquias integrantes da Administrao
indireta, podem deter competncia regulamentar
Assim, chega-se concluso de que a competncia normativa do chefe do executivo tem carter no ex-
clusivo. Alexandre Santos de Arago, ao comentar a Constituio italiana, defende este entendimento:
[14]

O poder de baixar regulamentos, isto , de estatuir normas jurdicas inferiores e subordinadas lei, mas
que nem por isso deixam de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional do
Presidente da Republica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos determinados, a um rgo da
Administrao Pblica ou a uma dessas entidades autnomas que so as autarquias.
[...]
Tal como o art. 84, IV, da nossa Constituio, este o nico dispositivo da Constituio Italiana a respeito
da competncia para expedir regulamentos. Ambos os dispositivos devem ser entendidos como fixadores
da competncia do Chefe do Executivo para editar regulamentos, e, de fato, tal competncia sempre exis-
tir se a lei no dispuser em contrrio. Noutras palavras, tal competncia , em princpio, do Chefe do
Poder Executivo, mas no exclusiva, podendo o Legislador conferi-las a outras autoridades pblicas ou a
entes descentralizados.
Em relao suposta delegao de poder legiferante, importa esclarecer o seguinte. No Brasil, no h
delegao da competncia do Poder Legislativo para as agncias. Essa hiptese de delegao absoluta-
mente refugada pelo nosso sistema constitucional, por mais que decorra de iniciativa de lei ou mesmo de
Emenda Constitucional.
[15]

No direito administrativo americano, esta delegao amplamente aceita em funo de trs teorias, a
saber: a) conhecimento tcnico, em que a delegao se fundamenta no fato da agncia ter melhores con-
dies para decidir sobre a matria posta de forma tcnica e imparcial, bem como pela inabilidade do
Congresso normatizar matrias de cunho tcnico; b) transmisso democrtica, poiso sistema constitucio-
nal americano permite a delegao de competncia legislativa para as agencies; e c) teoria do procedi-
mento, em que a normatizao emitida pelas agncias se legitimaria em funo da possibilidade de parti-
cipao da coletividade no processo decisrio.
[16]

Nesse pas, a legislao se limita a fixar princpios, standards (binmio diretriz-limite atuao das agn-
cias) [17] e conceitos indeterminados (intelligible principle), cabendo s agncias a funo de elaborar
normas para regular as atividades econmicas, observando para tal as limitaes legais. Assim, no siste-
ma americano, a regulao decorre de delegao de poder legiferante (bem como de parcela de poder
jurisdicional, conforme j analisado antes) e se distingue qualitativamente da mera regulamentao.
No sistema brasileiro, entretanto, a delegao de poder legiferante inaceitvel, de modo que a soluo
americana aplicvel apenas parcialmente. Assim, em funo do nosso direito administrativo ter sofrido



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ampla influncia do sistema administrativo francs, onde predomina a idia de rgida composio hierr-
quica, a atribuio da competncia normativa s agncias se pauta na descentralizao administrativa e
no na delegao de competncia legislativa.
Desse modo, cabe ao Poder Legislativo determinar, no momento da criao da agncia reguladora, nor-
mas gerais e abstratas (diretrizes e limites, conhecidas como standards) que sero, na prtica, operacio-
nalizadas pela referida entidade. Ressalte-se que o executivo influi grandemente neste processo, pois de-
tm a prerrogativa de iniciativa de lei em matria de organizao administrativa e de criao de rgos
pblicos (art. 61, 1, "b" e "e", da Constituio).
Em funo da sua relevncia, convm citar a seguinte passagem da obra de Alexandre de Moraes:
[18]

Dessa forma, a moderna Separao dos Poderes mantm a centralizao governamental nos poderes pol-
ticos Executivo e Legislativo -, que devero fixar os preceitos bsicos, as metas e as finalidades da Ad-
ministrao Pblica, porm, exige maior descentralizao administrativa, para a consecuo desses obje-
tivos [...] O congresso Nacional permanecer com a centralizao governamental, pois decidir politica-
mente sobre a delegao e seus limites s Agncias Reguladoras, porm efetivar a descentralizao ad-
ministrativa, permitindo o exerccio do poder normativo para a consecuo das metas traadas na lei.
Neste mesmo sentido, o desenvolvimento de Lucas de Souza Lehfeld: [19]
O poder normativo das agncias reguladoras advm de dois processos decorrentes de uma releitura do
princpio da separao dos poderes, quais sejam, centralizao governamental e descentralizao admi-
nistrativa. O primeiro refere-se conditio sine qua non dos Poderes Polticos Executivo e Legislativo
em fixar preceitos bsicos, metas e finalidades da Administrao Pblica, que para cumpri-los exige maior
flexibilidade na sua estrutura organizacional, com a atribuio de autonomia e de poderes normativos a
entidades reguladoras (agncias).
Explica o autor que se trata de uma releitura do princpio da separao dos poderes. A centralizao go-
vernamental ocorre no mbito dos Poderes Polticos (Executivo e Legislativo), aos quais cabem as atribui-
es de estabelecer polticas, metas e finalidades para a Administrao Pblica por meio de conceitos ge-
nricos (standards normativos). A consecuo destes objetivos se d por meio da transferncia das ativi-
dades decisrias, regulatrias e fiscalizatrias s agncias, por meio da descentralizao administrativa.
Assim, conclui-se que, no Brasil, no h propriamente uma delegao legiferante, tal como ocorre nos
Estados Unidos, mas sim uma descentralizao de uma parcela das atividades administrativas do executi-
vo. Observe-se que essas competncias do Poder Executivo foram infladas ao longo do tempo em funo
de um processo historio de mutao constitucional do princpio da separao de poderes.
No que se refere importao do modelo agencial, Maral Justen Filho
[20]
aponta que:
A tradio norte-americana conduziu a uma ampliao muito significativa da competncia normativa das
agncias. Adotou-se entendimento que permite ao Legislativo estabelecer um ncleo normativo extrema-
mente reduzido, com ampla autonomia normativa para as agncias. Quando se reconhece a existncia de
competncia normativa para as agncias reguladoras, no se pretende adotar as concepes norte-
americanas. O princpio da legalidade, entre ns, significa a necessidade do ato legislativo disciplinar ex-
tensamente a matria. Os dados fundamentais da hiptese de incidncia e do mandamento normativo
apenas podem ser veiculados por meio de lei. No se admite que a lei estabelea um padro abstrato,
preenchvel pelos mais variados contedos, e remeta agncia seu desenvolvimento autnomo.
Assim sendo, observa-se que a delegao de poderes regulatrios no sistema brasileiro de uma ampli-
tude reduzida, no havendo, dentre outras, a delegao de poderes legiferantes e jurisdicionais, ao passo
em que as balizas estabelecidas em lei so bem mais rgidas do que no modelo de origem.




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4. Correntes doutrinrias que justificam a atividade normativa das agncias.
Feitas essas consideraes, cumpre verificar como, no mbito da funo regulatria estatal, se d essa
atividade normativa do Poder Executivo, notadamente por parte das agncias reguladoras.
Como visto, tornou-se inegvel o fenmeno do exerccio da funo normativa pelo Poder Executivo, tendo
sido preconizado pela doutrina que tal fenmeno decorre de uma releitura do princpio da separao dos
poderes, decorrente da evoluo scio-poltica da sociedade brasileira, no contexto do estado neoliberal e
regulador.
Existem opinies doutrinrias das mais diversas para justificar a constitucionalidade do poder regulatrio
da administrao pblica, em especial a sua vertente mais intrigante, que justamente o exerccio deste
poder pelas agncias reguladoras.
O pensamento dos doutrinadores ptrios se enquadra em quatro correntes majoritrias sistematizadas em
estudo feito por Leopoldo Fontenele Teixeira.
[21]
Tais correntes no so inteiramente excludentes entre si,
entretanto, a ltima a mais aceita atualmente.
a) A primeira corrente composta pelos que defendem que as agncias reguladoras exercem suas atribu-
ies de ordem normativa, por meio de uma descentralizao do exerccio da competncia regulamentar
do Presidente da Repblica (art. 84, IV, da CF/88). Assim, o fato do constituinte ter atribudo ao Chefe de
Estado a funo de regulamentar as leis no significa que est proibida a possibilidade de desconcentra-
o ou descentralizao do exerccio deste poder.
Conforme mencionado acima, no Brasil a desconcentrao e a descentralizao do poder regulamentar
decorrem da participao de rgos diversos na elaborao dos regulamentos ou mesmo em funo da
delegao de atribuies para que rgos inferiores regulamentem a matria (so os chamados regula-
mentos tercirios).
Assim, o poder normativo das agncias reguladoras decorreria do seu poder-dever de regulamentar as
leis. Poder este originrio de ato de descentralizao da competncia regulamentar do poder executivo
central. Defende este entendimento, dentre outros, Srgio Guerra.
[22]


Alguns doutrinadores mais conservadores, a exemplo de Celso Antnio Bandeira de Melo, posicionam-se
pela impossibilidade da livre edio de atos regulatrios pelo executivo, defendendo a tese de que a cria-
o de obrigaes para os administrados s deveria advir de lei, nos termos do art. 5, II, da Constituio
[23]
(clusula da reserva legal).
Assim, defende o autor que as normas oriundas das agncias devem se ater aos aspectos estritamente
tcnicos, no podendo se contrapor s leis ou aos princpios constitucionais, "sendo aceitveis apenas
quando indispensveis, na extenso e intensidade requeridas para o atendimento do bem jurdico que
legitimamente possam curar e obsequiosas razoabilidade".
[24]

Nesse contexto, conclui Celso Antnio que as agncias brasileiras normalmente incorrem em inconstitu-
cionalidade, pois extrapolam os limites puramente regulamentares e invadem a competncia do Legislati-
vo.
[25]

Desse modo, seria prefervel que o legislativo se adequasse demanda de regulao das mais diversas
reas e passasse a emitir leis contento a delimitao dos direitos e obrigaes dos usurios e dos presta-
dores de servios pblicos, deixando para as agncias apenas a regulao da matria eminentemente
tcnica.
Ressalte-se, todavia, que uns dos maiores argumentos para a criao das agncias so justamente a ne-
cessidade de grande especializao tcnica do rgo regulador e a inabilidade do poder legislativo, com a
sua estrutura atual, para atender rapidamente demanda gigantesca de produo normativa inerente aos
mais variados ramos de atividades econmicas, notadamente os setores de tecnologia e de domnio eco-
nmico.



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b) a segunda corrente doutrinria entende que a competncia de regulamentar as leis atribuio priva-
tiva do Presidente da Repblica, no podendo as agncias exercerem a funo reguladora com base neste
poder-dever, mas apenas editar atos normativos tercirios (resolues, portarias), subordinados aos re-
gulamentos, com aplicao limitada ao mbito interno da agncia, bem como queles que possuam vncu-
lo especial de sujeio
[26]
para com a Administrao.
Como sabido, todos esto obrigados a cumprir as disposies em lei em funo da determinao contida
no art. 5, II, da Constituio. Assim, independentemente da vontade dos cidados, todos esto compul-
soriamente submetidos lei em funo do regime geral de sujeio que lhe prprio. Por inexistir dele-
gao de poder legiferante para as agncias, os atos regulatrios por elas expedidos no possuem o
mesmo atributo de obrigatoriedade das leis. Assim, somente aqueles submetidos ao regime especial de
sujeio decorrente da condio de concessionrio, autorizatrio ou permissionrio de servio pblico,
estariam, a princpio, obrigados a cumprir as resolues das agncias.
Ressalte-se que os delegatrios se vinculam ao regime regulatrio voluntariamente, no momento em que
formalizam o contrato de concesso, termo de autorizao ou ato correspondente. Deste modo, eles ade-
rem ao regime regulatrio, que compreende tanto as normas atuais quanto as que venham a ser criadas
em relao ao servio em questo.
Conforme o art. 5, II, da Constituio, todos esto obrigados a cumprir as determinaes contidas em
lei, independentemente da concordncia ou no com o texto legal. O regime de sujeio especial, por ou-
tro lado, decorre de uma adeso consciente e voluntria (e de certo modo contratual) do agente econmi-
co a um regime prprio, decorrente da sua condio de prestador de servios pblicos.
Caso o delegatrio no concorde com a hiptese de vinculao s normas da agncia reguladora, poder
simplesmente retirar-se da atividade econmica. O funcionamento ao alvedrio da regulao, todavia, no
permitido, pois a lei estabelece que o exerccio de certas atividades econmicas s permitido sob a
condio de vinculao ao regime normativo do ente regulatrio respectivo.
Adotando-se uma interpretao elstica desta teoria, pode-se afirmar que o regime especial de sujeio
tambm vincula os consumidores dos servios regulados, pois estes, ao firmar contratos de prestao de
servio com os delegatrios (contratos de adeso, convencionais ou mesmo tcitos ou verbais), se vincu-
lam ao regime regulatrio aplicvel ao servio.
Por fim, de se mencionar que o regime regulatrio, mesmo proveniente de uma relao de sujeio espe-
cial, deve sempre se pautar nos limites e condicionantes existentes na Constituio, legislao e regula-
mentos, suportes diretos de validade da regulao.
Destacam-se como adeptos desta corrente Clmerson Merlin Clve, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marcos
Juruena Villela Souto.
[27]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em particular, ressalta que a competncia reguladora das agncias, inclusi-
ve as que tm fundamento constitucional, limitada "aos chamados regulamentos administrativos ou de
organizao, s podendo dizer respeito s relaes entre os particulares que esto em situao de sujei-
o especial ao Estado".
[28]

c) A terceira corrente defende a tese de que apenas as agncias com expressa previso constitucional,
quais sejam, a ANATEL e a ANP, teriam competncia normativa abstrata, em funo da aplicao da teo-
ria dos poderes implcitos.
Esta teoria desenvolveu-se no constitucionalismo norte-americano (caso Mc Culloch v. Maryland). Funda-
se na idia de que, para cada poder outorgado pela constituio a certo rgo, so implicitamente confe-
ridos amplos poderes para possibilitar a execuo do poder outorgado constitucionalmente. A atribuio
de direitos constitucionais, portanto, envolve a correspondente atribuio de capacidade para o seu exer-
ccio.
Destaca-se como defensora dessa corrente Mnica Nicida Garcia, que, em breve sntese, aduz:



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De acordo com o sistema jurdico vigente no Brasil [...] constituindo-se as agncias reguladoras , ainda
que ditas de regime especial, sua funo reguladora deveria ser limitada expedio de atos estabele-
cendo regras gerais e abstratas de conduta, sempre de alcance limitado ao mbito de atuao do rgo
expedidor, exceo podendo ser feita ANP e ANATEL, cuja previso constitucional poderia ser interpre-
tada como autorizadora da expedio de normas inovadoras do ordenamento jurdico.
[29]

Esta interpretao, apesar de resolver razoavelmente a problemtica da legitimidade do poder normativo
das agncias com assento constitucional, no serve para as demais. A aplicao por analogia da teoria
aos demais casos de agncias reguladoras parece-nos ser uma soluo completamente insustentvel. E
mesmo no caso da ANATEL e da ANP, a teoria no resolve definitivamente a questo, uma vez que a sua
aplicao tambm pode ser questionada, pois no direito administrativo ptrio impera o princpio da legali-
dade estrita, o qual preconiza a necessidade de definio legal expressa e exaustiva das competncias
administrativas, no se admitindo, a princpio, competncias implcitas ou por excluso.
Dentre os autores que fazem uma interpretao contrria a esta corrente, podemos citar Marcos Juruena
Villela Souto:
[30]

Todas as agncias detm um poder normativo e no apenas a ANP e a ANATEL. A previso constitucional
de um rgo regulador para telecomunicaes e para o petrleo no significa que s estes teriam capaci-
dade para editarem atos de efeitos externos. O que estes dispositivos fizeram foi afastar uma discriciona-
riedade legislativa para criar ou no um agente regulador, discricionariedade esta que existe para os de-
mais setores; nestes, onde existia um monoplio, se imps a existncia de um regulador para reduzir os
malefcios e riscos de uma posio dominante. Nos demais segmentos de mercado, cabe ao legislador
identificar, por provocao do Executivo, onde existem falhas de mercado que justifiquem a criao de um
agente regulador, com poderes para a prtica de interveno do Estado na Economia.
No obstante, no se nega que a teoria dos poderes implcitos, contextualizada com outras teorias acerca
do poder normativo das agncias, refora grandemente a legitimao da ANATEL e da ANP, em particular.
d) a quarta e ltima corrente a ser mencionada defende a possibilidade de exerccio de funo normativa
pelas agncias a partir da distino entre regulao e regulamentao, o que requer o conhecimento do
que se convencionou denominar de teoria da deslegalizao.
[31]
Destaca-se entre os adeptos desta cor-
rente, Alexandre Santos de Arago.
Assim sendo, traz-se o entendimento de alguns autores acerca do tema. De acordo com Eduardo Garcia
de Enterra, deslegalizao a "operao que efetua uma lei que, sem entrar na regulao material de um
tema, at ento regulado por lei anterior, abre tal tema disponibilidade da potestade regulamentar da
administrao".
[32]

Importantssimo citar o posicionamento de Alexandre Santos de Arago, um dos autores que mais se des-
taca na defesa desta corrente:
[33]

As leis atributivas de poder normativo s entidades reguladoras independentes possuem baixa densidade
normativa, a fim de propiciar o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e generali-
dade, regular a complexa e dinmica realidade social subjacente. Ademais, recomenda-se que propiciem
Administrao a possibilidade de, medida do possvel, atuar consensualmente, com alguma margem de
negociao junto aos agentes econmicos e sociais implicados. [...] As leis com essas caractersticas no
do maiores elementos pelos quais o administrador deva pautar sua atuao concreta ou regulamentar,
referindo-se genericamente a valores morais, polticos e econmicos existentes no seio da sociedade [...]
Assim, confere Administrao Pblica um grande poder de integrao do contedo da vontade do legis-
lador. O objetivo das leis assim formuladas "introduzir uma vagueza que permita o trato dos fenmenos
sociais, muito fugazes para se prestarem ao aprisionamento em uma regra precisa.
Tratando da anlise entre regulao e regulamentao, Leopoldo Fontenele Teixeira apresenta uma dife-
renciao adequada ao contexto. Segundo ele, regulao a atividade de "concretizao de preceitos le-
gais genricos, assentada em critrios tcnicos e na ponderao valorativa dos diversos interesses envol-
vidos, destinada a propiciar o equilbrio do setor regulado". J a regulamentao, seria a "atividade priva-



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tiva do Chefe do Poder Executivo e consiste em possibilitar a fiel execuo de uma lei, por meio de sua
concretizao, com base em critrios polticos e no, necessariamente, tcnicos".
[34]

Marcos Juruena Villela SOUTO, em seu turno, afirma que:
A regulao no se confunde com a regulamentao privativa do Chefe do Poder Executivo; primeiro,
porque a regulao no se limita produo de normas (envolvendo a regulao executiva e a regulao
judicante); depois, porque tcnica e no poltica e deve ser destinada a uma coletividade e no socie-
dade em geral. Mais importante, fruto de uma deciso colegiada que pondera entre os vrios interesses
em jogo (e no apenas luz de uma orientao poltica majoritria).
[35]

Deste modo, a atividade normativa da agncia consiste, sob a tica desta corrente, na produo de atos
infralegais destinados a regular o setor econmico, e no a regulamentar lei de deslegalizao.
Edmir Netto de Arajo, captando este sentido, explica que este poder normativo no se confunde com a
competncia regulamentadora do Executivo e muito menos com a funo legiferante:
[36]

Assim, o Poder Normativo das agncias reguladoras (no regulamentadoras) vincula-se s normas gerais
pertinentes, sem inovar na ordem jurdica, e no o de regulamentar leis e muito menos situaes jurdi-
cas autnomas (leis em sentido material) que criem direitos, deveres ou penalidades. [...] Assim, suas
normatizaes devero ser operacionaisapenas, regras que, s vezes aparentemente autnomas, pren-
dem-se a disposies legais efetivamente existentes.
Assim, as agncias, apesar de produzirem atos aparentemente autnomos, na verdade se limitam mol-
dura normativa estabelecida nas leis que lhe conferem tal poder (lei de deslegalizao). Estas leis, no
mesmo momento em que criam este poder normativo, tambm fixam os parmetros e os limites para o
seu exerccio, bem como as metas e as polticas a serem alcanadas.
A fim de compatibilizar a teoria com o principio da separao de poderes, os doutrinadores que a defen-
dem esclarecem que a competncia normativa das agncias consiste em uma funo executiva, qual seja,
a de praticar atos administrativos a fim de executar a lei (concretizao).
A funo regulatria consistiria, assim, na edio de atos normativos e concretos destinados a reger a
conduta dos agentes econmicos, atos esses que devem ser editados com base nos standards legais e em
critrios tcnicos, com fulcro em uma ponderao dos interesses em conflito.
Destarte, sob a tica desta corrente, a atividade normativa (executiva) das agncias no consiste na re-
gulamentao da lei de deslegalizao, apesar da prpria atividade de regulamentao ser, tambm, con-
siderada concretizao da lei.
A propsito, as leis de deslegalizao possuem baixa densidade normativa, isto , so genricas, estabe-
lecem valores morais, polticos e econmicos existentes no seio da sociedade, e metas a serem alcana-
das. Estes valores constituem os padres ou standards, ou seja, a moldura legal onde a produo norma-
tiva da agncia dever se encaixar. As metas, por sua vez, traduzem-se nas polticas de estado fixadas
para o setor.
Dentro destes parmetros definidos pelo legislador, compete s agncias, no exerccio da funo de con-
cretizar o preceito legal (complementao enriquecedora), expedir atos normativos para disciplinar as
atividades econmicas que lhe so afetas, com o propsito de atingir os fins estabelecidos na lei, dentre
as quais o funcionamento eficiente e equilibrado do setor regulado.
Assim, segundo Leopoldo Fontenele Teixeira, esta funo regulatria, sob a tica da teoria da deslegaliza-
o:
[37]

Representa o exerccio de tpica funo executiva, consistente na edio de atos destinados a propiciar a
aplicao das normas genricas editadas pelo legislador, normas essas que contero a poltica pbli-
ca para o setor, bem como preceitos com baixa densidade normativa destinados a servir de baliza para
a edio dos atos normativos regulatrios.



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Assim, a depender do tipo de teoria utilizada, o controle a ser exercido sobre as agncias sofre variaes,
sendo que a atuao das agncias sob o plio da teoria da deslegalizao certamente mais abrangente
que a outra corrente.
Pensamos que a corrente que prega a origem terciria dos atos regulatrios, com vinculao ao regime
especial de sujeio, parece ser a mais compatvel com o Direito Constitucional brasileiro. Alguns elemen-
tos da corrente que prega a deslegalizao, entretanto, so muito vlidos, notadamente aqueles que tra-
tam da vinculao das agncias moldura das leis, regulamentos e polticas pblicas (standards).
5. Posio do Supremo Tribunal Federal e da Administrao Pblica.
Cumpre-se analisar, neste ponto, o posicionamento adotado pelo Poder Judicirio e pela Administrao
Central em relao questo da competncia normativa das agncias reguladoras.
Primeiramente, em relao ao posicionamento do Poder Judicirio, faz-se importante ressaltar que o Su-
premo Tribunal Federal j se manifestou sobre a questo do poder normativo das agncias, quando do
julgamento da medida cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1668-DF, em 1997. Em tal
demanda, o STF apreciou a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicaes), dentre os quais o art. 19, IV e X, que prevem a competncia normativa da ANATEL.
Apesar de a lei analisada ser especfica para a ANATEL, o entendimento fixado pelo STF pode ser perfei-
tamente estendido s demais agncias.
Trata-se da primeira vez que o STF manifestou-se, em sede de controle concentrado, sobre as agncias
reguladoras. E, ainda assim, o fez a ttulo de medida cautelar, no tendo julgado o mrito at hoje.
Nesta ocasio, o pleno deferiu em parte medida cautelar para:
[...] Quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem reduo de texto, dar-lhes interpretao conforme a
Constituio Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competncia da Agncia Nacional
de Telecomunicaes para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem
a outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico e no regime privado.
[38]

Assim, conclui-se que a Suprema Corte entendeu que o poder normativo , efetivamente, constitucional,
desde que seja exercido nos limites impostos pela constituio e pelas leis e regulamentos que regem a
matria.
Note-se que, no que tange aos incisos IV e X do art. 19, os Ministros acompanharam, em sua maioria, o
voto do Ministro Seplveda Pertence, o qual evidenciou o seu alinhamento corrente doutrinria predo-
minante acerca da justificao do poder normativo, exposta e analisada no tpico anterior:


[...] nada impede que a Agncia tenha funes normativas, desde, porm, que absolutamente subordina-
das legislao, e, eventualmente, s normas de segundo grau, de carter regulamentar, que o Presiden-
te da Repblica entenda baixar.
Assim, [...] entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do agente poltico, que o Chefe do Po-
der Executivo, a ampla competncia reguladora da lei das telecomunicaes.
Dou interpretao conforme para enfatizar que os incisos IV e X referem-se a normas subordinadas lei
e, se for o caso, aos regulamentos do Poder Executivo.
[39]

Assim, em vista do julgamento acima mencionado, o Supremo Tribunal Federal se posicionou pela consti-
tucionalidade do poder normativo das agncias, tendo se alinhado corrente mais conservadora, que en-
cara os atos regulatrios como tercirios. Deixou claro, ainda, que os atos normativos das agncias pode-
riam ter efeitos externos. Entretanto, foi omisso no que concerne obrigatoriedade ou no de submisso
ao regime de sujeio especial, no tendo analisado tal ponto, deixando para a doutrina o desenvolvimen-
to desta questo.



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No obstante, o posicionamento no sentido de acreditar que a sujeio necessria nos parece mais coe-
rente, pois, como enfatizado no prprio julgamento do Supremo, a atuao da agncia deve se pautar nos
preceitos constitucionais, o que inclui, evidentemente, o princpio da legalidade.
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tambm j proferiu decises em sede de Recurso Especial
que ratificaram o poder normativo das agncias reguladoras. Citam-se como exemplos os Recursos Espe-
ciais n 572.070-PR, 985.265-RS e 986.415-RS, que abordaram a questo do poder normativo da ANATEL
em assuntos relacionados com a regulao do setor das telecomunicaes.
No mbito do Poder Executivo, predomina o entendimento de que a competncia regulatria das agncias
decorre das previses expressas nas leis de criao, estando esta funo subordinada tanto aos condicio-
namentos legais existentes, quanto nas disposies contidas em regulamento.
Assim, foi adotada, predominantemente a corrente que entende serem as normas das agncias atos nor-
mativos tercirios, subordinados aos regulamentos e aplicveis com base no regime de sujeio especial.
Ademais, as normas devem respeitar rigorosamente os standards e balizas previstos na legislao, bem
como as disposies contidas nos regulamentos.
Este entendimento foi uniformizado em funo do Parecer da AGU n AC-51, de 12 de junho de 2006,
[40]

o qual possui carter normativo e vincula toda a administrao federal. Tal parecer, tratou principalmente
da questo da sujeio das agncias superviso ministerial, entretanto, abordou outros assuntos de
interesse para este trabalho, a saber: a vinculao da produo normativa das agncias aos condiciona-
mentos e s balizas previstos na lei e no regulamento e a vinculao das polticas regulatrias s polticas
pblicas setoriais traadas pelos Ministrios.
Desse modo, essas polticas pblicas setoriais podem ser consideradas tambm como parmetros para
pautar a atuao normativa das agncias (produo da poltica regulatria), alm dos balizamentos exis-
tentes na lei (standards) e nos regulamentos, o que refora a sujeio institucionalizada corrente que
defende que atos normativos se suportam no poder regulamentar do executivo.
Assim, em relao ao mbito do poder normativo, o Parecer em foco reproduz, no geral, o entendimento
do Supremo Tribunal Federal, com o diferencial de condicionar a atuao das agncias, tambm, s polti-
cas pblicas estabelecidas para o setor regulado.
6. Concluso.
As leis so fontes do ordenamento jurdico que se encontram em privilegiada posio na pirmide hierr-
quica das espcies normativas. So elas consideradas atos normativos primrios e fontes, por natureza,
de direitos e obrigaes.
Em face disso, as Leis so, a princpio, as espcies normativas apropriadas para se estabelecer obriga-
es, razo pela qual no sistema constitucional brasileiro no se admite em um primeiro momento que
atos normativos infra-legais estabeleam obrigaes no previstas em lei.
Noutra quadra, compete ao Poder Executivo expedir atos normativos abstratos para regulamentar as leis,
isto , complementar o seu contedo, a fim de que possam ser cumpridas.
Nessa atividade de regulamentao, acaba-se por se conceber funo normativa ao Poder Executivo, ten-
do sido preconizado pela doutrina que tal fenmeno decorre de uma releitura do princpio da separao
dos poderes, decorrente da evoluo scio-poltica da sociedade brasileira, no contexto do estado neolibe-
ral e regulador.
Existem opinies doutrinrias as mais diversas para justificar a constitucionalidade do poder regulatrio
da administrao pblica, em especial a sua vertente mais intrigante, que justamente o exerccio deste
poder pelas agncias reguladoras
A esse respeito quatro correntes se destacam:



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A primeira delas posiciona-se no sentido de que as agncias reguladoras exercem suas atribuies de or-
dem normativa, por meio de uma descentralizao do exerccio da competncia regulamentar do Presi-
dente da Repblica (art. 84, IV, da CF/88). Assim, o fato do constituinte ter atribudo ao Chefe de Estado
a funo de regulamentar as leis no significa que est proibida a possibilidade de desconcentrao ou
descentralizao do exerccio deste poder.
Em contraponto primeira, a segunda corrente entende no ser possvel s agncias exercer a funo
reguladora com base neste na desconcentrao do poder regulamentar do presidente, que seria privativo,
mas apenas editar atos normativos tercirios (resolues, portarias) com aplicao limitada ao mbito
interno da agncia, bem como queles que possuam vnculo especial de sujeio para com a Administra-
o.
A terceira corrente defende a tese de que apenas as agncias com expressa previso constitucional, quais
sejam, a ANATEL e a ANP, teriam competncia normativa abstrata, em funo da aplicao da teoria dos
poderes implcitos.
Por fim, uma ltima corrente se levanta e defende a possibilidade de exerccio de funo normativa pelas
agncias a partir da distino entre regulao e regulamentao. Segundo os defensores dessa corrente
doutrinria caberia s agncias unicamente a prtica de atos caracterizados como regulao, que seriam
as atividades de concretizao de preceitos legais genricos, assentada em critrios tcnicos e na ponde-
rao valorativa dos diversos interesses envolvidos, destinada a propiciar o equilbrio do setor regulado.
Sobre o tema tambm j se manifestou Supremo Tribunal Federal, entendendo que o poder normativo ,
efetivamente, constitucional, desde que seja exercido nos limites impostos pela constituio e pelas leis e
regulamentos que regem a matria.
Por sua vez, a administrao, atravs do Parecer da AGU n AC-51, de 12 de junho de 2006, posicionou-
se no sentido de que a competncia regulatria das agncias decorre das previses expressas nas leis de
criao, estando esta funo subordinada tanto aos condicionamentos legais existentes, quanto nas dis-
posies contidas em regulamento.
Adotou-se assim a corrente que entende serem as normas das agncias atos normativos tercirios, su-
bordinados aos regulamentos e aplicveis com base no regime de sujeio especial.

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Notas
1. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ADin-MC n 1.668-DF. Relator: Ministro Marco Aurlio.
Braslia, julgado em 20 de agosto de 1998. Publicado no Dirio da Justia em 31 de agosto de
1998. Para ilustrar, segue um trecho do voto do Ministro Seplveda Pertence: "[...] nada impede
que a Agncia tenha funes normativas, desde, porm, que absolutamente subordinadas legis-
lao, e, eventualmente, s normas de segundo grau, de carter regulamentar, que o Presidente
da Repblica entenda baixar. Assim, [...] entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do
agente poltico, que o Chefe do Poder Executivo, a ampla competncia reguladora da lei das tele-
comunicaes. Dou interpretao conforme para enfatizar que os incisos IV e X referem-se a nor-
mas subordinadas lei e, se for o caso, aos regulamentos do Poder Executivo.
2. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV - sancionar, promulgar e fa-
zer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo
3. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatrio..., p. 132-133.
4. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p.163.
5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo..., p. 88.



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6. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao cvel originria n 1.048/RS. Questo de Ordem. Relator
Ministro Celso de Mello. Julgado em 30 de agosto de 2007. Publicado no Dirio da Justia em 31 de
agosto de 2007. Trecho.
7. Ressalte-se que parte da doutrina no considera o art. 84, VI, como sendo hiptese de
regulamento autnomo, mas sim mero ato interno de organizao do executivo, com efeitos
concretos (e no abstratos), sem a possibilidade de criao de direitos ou obrigaes que
extravasem o mbito da prpria administrao. Cf. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual
de Direito Administrativo... .
8. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica..., p. 203.
9. Ibid., p. 203-204.
10. Ibid., p. 204-205.
11. TEIXEIRA, Leopoldo Fontenele. Controle Jurisdicional dos Atos Regulatrios. 2008. Disserta-
o (MBA em Poder Judicirio) Fundao Getlio Vargas. Rio de Janeiro, 2008, p. 23.
12. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo..., p. 44.
13. CULLAR, Leila. As agncias reguladoras e seu poder normativo..., p. 117.
14. ARAGO, Alexandre Santos de. O Poder normativo das agncias reguladoras independentes e o Es-
tado democrtico de Direito. Revista de Informao Legislativa. Ano 37, n. 148, out. a dez. de
2000, p. 292. Disponvel em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/646>. Acesso em: 30 de
julho de 2010.
15. O princpio da separao de poderes considerado clusula ptrea art. 62, 4, III, da
Constituio Federal.
16. LEHFELD, Lucas de Souza. Controle das Agncias Reguladoras: A participao-cidad como li-
mite sua autonomia. 2006. Tese (Doutorado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, So Paulo, 2006. Op. cit., p. 285.
17. Cf. LEHFELD, Lucas de Souza. Op. cit.,p. 207.
18. MORAES, Alexandre de. Agncias Reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (org.). Op. cit., p.
19-20
19. LEHFELD, Lucas de Souza. Op. cit.,p. 286.
20. JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo. Dialti-
ca, 2002.op. cit., p. 525.
21. TEIXEIRA, Leopoldo Fontenele. Op. cit., p. 35-39.
22. GUERRA, Srgio. Controle Judicial dos Atos Regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,
p. 103-104.
23. Art. 5, II, da Constituio: "Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei"
24. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo..., p. 151.
25. Ibid., p. 151.
26. Regime de sujeio especial a denominao utilizada pela doutrina alem. Na Itlia costuma-se
utilizar o termo supremacia especial.



INTENSIVO I Direito Administrativo Fernanda Marinela Aula n. 06
27. Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Op. cit., p. 278; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionarieda-
de Administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 238;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. DireitoAdministrativo Regulatrio..., p. 26.
28. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica..., p. 158.
29. GARCIA, Mnica Nicida. A funo reguladora do poder executivo. Revista de Direito Constitu-
cional e Internacional. v. 38. So Paulo: RT, jan/mar 2002, p. 228 apud GUERRA, Srgio (co-
ord.). Temas de Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2004, p.14.
30. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extenso do Poder Normativo das Agncias Reguladoras In
GUERRA, Srgio (coord.). Temas de Direito Regulatrio..., p. 252.
31. "A deslegalizao oriunda do conceito desenvolvido na doutrina francesa da dlgation de
matres, adotado na jurisprudncia do Conselho de Estado em dezembro de 1907 segundo as con-
cluses do Comissrio Tardieu no caso chemin de fer de ltat du Midi, du Nord, dOrlans, de lu-
est e de Paris-Lyon-Mediterrane, calcada na idia de que o titular de um determinado poder no
tem dele a disposio, mas, to somente, o exerccio." SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
Administrativo Regulatrio..., p. 47. Desta forma, explica o autor citado, o legislador to so-
mente retiraria do domnio da lei (domaine de la loi) certas matrias, pondo-as, por conseguinte,
sob o domnio dos regulamentos (domaine de lordonnance).
32. ENTERRA, Eduardo Garcia de; FERNANDZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo.
Traduzido por Arnaldo Setti. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 296, apud BARCELOS,
Cristina. Op cit., p. 90.
33. ARAGO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras independentes
e o Estado Democrtico de Direito..., p. 286. Neste mesmo sentido: MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
34. O conceito semelhante ao anteriormente transcrito, que se refere funo regulatria.
TEIXEIRA, Leopoldo Fontenele. Op. cit., p. 37.
35. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extenso do Poder Normativo..., p. 251
36. ARAJO, Edmir Netto de. A aparente Autonomia das Agncias Reguladoras. In: MORAES, A-
lexandre de (org.). Op. cit., p. 41, 55.
37. TEIXEIRA, Leopoldo Fontenele. Op. cit., p. 38. Grifo nosso.
38. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ADin-MC n 1.668-DF. Relator: Ministro Marco Aurlio.
Braslia, julgado em 20 de agosto de 1998. Publicado no Dirio da Justia em 31 de agosto de
1998.
39. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADin-MC n 1.668-DF... Trecho do voto do Ministro Seplveda
Pertence.
40. BRASIL. Advocacia-Geral da Unio. Parecer AGU n AC-51, de 12 de junho de 2006. Publicado no
Dirio Oficial da Unio em 19 de junho de 2006. Disponvel em:
<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/ListarTipoParecer.aspx>.
Acesso em: 20 de jul. de 2010

Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/18330/a-legitimidade-da-criacao-normativa-das-agencias-
reguladoras/1


3. SIMULADOS




INTENSIVO I Direito Administrativo Fernanda Marinela Aula n. 06
3.1. No que diz respeito s autarquias, entidades pertencentes Administrao Indireta, a assertiva que
corretamente aponta algumas de suas caractersticas :

a) Capacidade de autoadministrao e descentralizao territorial.
b) Descentralizao por servios ou funcional e capacidade poltica.
c) Personalidade jurdica pblica e descentralizao territorial.
d) Sujeio a tutela e capacidade poltica.
e) Capacidade de autoadministrao e sujeio a tutela.


3.2. Com relao s agncias reguladoras, analise as afirmativas a seguir.

I. As agncias reguladoras integram o aparelho burocrtico do Estado como autarquias sob regime espe-
cial.
II. juridicamente vivel a cobrana de taxa - a taxa de fiscalizao - pelas agncias reguladoras para
destinao especfica.
III. O Banco Central no pode ser considerado agncia reguladora por carecer de independncia decisria,
j que suas decises condicionam-se aos atos normativos emanados pelo Conselho Monetrio Nacional.

Assinale:

a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa II estiver correta.
c) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.
d) se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.


3.3. Tratando-se de agncias reguladoras, assinale a opo que NO apresenta uma caracterstica verdi-
ca destes entes.

a) As agncias reguladoras possuem poder normativo, que permite a elas regulamentar as matrias de
sua competncia.
b) As agncias reguladoras so pessoas jurdicas de direito pblico que exercem suas funes sob o regi-
me de autarquias especiais.
c) As agncias reguladoras possuem autonomia financeira.
d) Os dirigentes das agncias reguladoras so livremente escolhidos e nomeados pelo Presidente da Re-
pblica.
e) O mandato dos dirigentes das agncias reguladoras fixo, no sendo admitida exonerao ad nutum
destes.












GABARITO:
3.1. E
3.2. E
3.3. D