Es un mecanismo fiduciario a travs del cual se amparan obligaciones de un deudor a favor de uno o varios acreedores, mediante la afectacin de un bien a dicha finalidad y la estipulacin de un procedimiento privado y gil para obtener la satisfaccin del crdito en caso de incumplimiento.
Para el efecto, se acude a la venta del bien o bienes para que con su producto se pague la obligacin incumplida, o en su lugar se efecte la dacin en pago. Cuando se trate de flujos de caja afectos a la garanta, el pago de la obligacin incumplida se surte mediante la destinacin de los respectivos recaudos al respectivo pago.
La fiducia en garanta caracterizada por los aspectos y elementos comprendidos en esta cartilla informativa, es desarrollada por las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Cmo se Constituye una Fiducia de Garanta? Se constituye mediante la celebracin de un contrato de fiducia con una sociedad Fiduciaria, en virtud del cual una persona por lo general el deudor, denominada Fideicomitente, transfiere a ttulo de fiducia mercantil irrevocable la propiedad de uno o ms bienes, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable, a una sociedad fiduciaria, con la finalidad de garantizar con ellos o con su producto el cumplimiento de determinadas obligaciones a cargo del Fideicomitente o a cargo de terceros, en el evento en que no sean pagadas. Quines son los Intervinientes en la Fiducia de Garanta? 3.1 La Fiduciaria La Fiduciaria es quien acta como vocera del fideicomiso constituido mediante la transferencia o entrega del bien que realiza el Fideicomitente a la Fiduciaria, en virtud del contrato fiduciario que suscriben.
Esta ejerce una actividad profesional y responsable basada en la confianza, por lo cual encamina su proceder hacia el cumplimiento de la finalidad del contrato y la proteccin de los bienes fideicomitidos. 3.2 El Fideicomitente
Es el ente que mediante la suscripcin del contrato fiduciario con una sociedad fiduciaria, transfiere o entrega el bien para que a partir del mismo se constituya el fideicomiso que servir en garanta a un acreedor o acreedores.
El Fideicomitente por lo general es el deudor de una obligacin crediticia, pero puede darse el caso de que no sea el deudor de la obligacin garantizada, sino nicamente el aportante del bien.
Por tratarse de una Fiducia en garanta el Fideicomitente transfiere la propiedad o entrega el bien, segn se trate de fiducia mercantil o encargo fiduciario, respectivamente, de modo que solamente se le restituya cuando no hubiere lugar a la ejecucin de la garanta en razn al cumplimiento de las obligaciones garantizadas a favor del acreedor, y a la terminacin del contrato fiduciario. 3.3 El Acreedor Garantizado
Es inherente a la fiducia en garanta la estipulacin a favor de un Acreedor, el cual puede estar designado en el mismo contrato o ser designado posteriormente por el Fideicomitente.
En virtud de su designacin el Acreedor obtiene la garanta fiduciaria para amparar el crdito concedido al Fideicomitente o a un tercero.
El Acreedor designado es un beneficiario del contrato una vez se vincula a ste mediante su aceptacin, la cual se da cuando concurre a suscribir el contrato fiduciario, o cuando habiendo sido designado posteriormente, recibe el certificado en garanta.
La vinculacin del Acreedor Garantizado genera unos efectos jurdicos y econmicos, pues adquiere derechos y obligaciones de acuerdo con lo previsto en el respectivo contrato y en la ley.
Le corresponde al Acreedor Garantizado y en su propio inters, dar aviso a la Fiduciaria, cuando se produzca el incumplimiento de la obligacin amparada con la fiducia.
La fiducia en garanta puede amparar simultneamente dos o ms Acreedores, siempre que el valor del fideicomiso permita la cobertura de las respectivas obligaciones.
Derechos y Deberes de los Intervinientes en el Contrato de Fiducia de Garanta. 4.1 Derechos de la Fiduciaria
Recibir su remuneracin. Obtener la colaboracin del Fideicomitente y del Acreedor Garantizado para el cumplimiento de la finalidad del contrato fiduciario. Requerir los avalos o informacin sobre los bienes fideicomitidos, as como el pago de los costos por tales conceptos. Obtener la informacin legalmente necesaria para el conocimiento del cliente y la prevencin y control de actividades ilcitas. Restituir los bienes fideicomitidos, transferir los recursos producto de la venta de los bienes o hacer dacin en pago de los mismos, segn el caso. 4.5 Deberes de la Fiduciaria
Realizar con diligencia las actividades necesarias para alcanzar la finalidad del contrato fiduciario
Informar al Fideicomitente y Acreedores garantizados sobre cualquier situacin relevante a los intereses de los mismos o relacionada con los bienes fideicomitidos.
Determinar las condiciones del contrato fiduciario necesarias para el buen desarrollo del mismo y el conocimiento de las condiciones jurdicas y econmicas del bien fideicomitido.br> Atender los trminos del contrato fiduciario y los derechos legales de los fideicomitentes y acreedores garantizados.
Llevar la personera para la proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y an del mismo fideicomitente.
Mantener los bienes objeto de la fiducia, separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y actuar respecto de ellos en la forma y con los requisitos previstos en el contrato fiduciario.
Efectuar seguimiento y control de los activos fideicomitidos. (Ver Laudo Arbitral Vesna Zorka Mimica Mimica Vs Fiduagraria S.A. Noviembre 28 de 2001).
Solicitar instrucciones al Superintendente Financiero de Colombia cuando tenga dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o cuando deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el contrato fiduciario, cuando as lo exijan as circunstancias.
Transferir los bienes a la persona a quien corresponda, conforme al contrato y a la ley.
Rendir cuentas comprobadas de su gestin cada seis meses
Cmo se Desarrolla el Contrato Fiduciario? Previamente a la celebracin del contrato fiduciario es necesario establecer las condiciones jurdicas, econmicas y comerciales del bien a transferir o a entregar al encargo fiduciario, toda vez que de ello depende la seguridad de la garanta fiduciaria y la cobertura o monto hasta el cual pueden ampararse obligaciones.
En el contrato fiduciario se identifica el bien afecto a la garanta, los derechos y obligaciones de las partes, el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada y dems estipulaciones necesarias para la consecucin de la finalidad del mismo.
En desarrollo del contrato fiduciario, la Fiduciaria lleva un registro del acreedor o acreedores designados por el Fideicomitente para ser garantizado con la fiducia y les expide el correspondiente certificado en garanta, en el cual se indica el valor garantizado.
Si ocurre el incumplimiento de las obligaciones garantizadas con la fiducia, el acreedor garantizado podr solicitar a la entidad fiduciaria que proceda a la realizacin o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor o saldo insoluto de dichas obligaciones, o se le entregue el bien en dacin en pago, siguiendo el procedimiento previsto para el efecto en el contrato fiduciario.
Qu formalidades requiere el Contrato Fiduciario? Los contratos de fiducia mercantil no requieren elevarse a escritura pblica cuando se trate de bienes muebles, pero cuando la transferencia de la propiedad del bien se halla sujeta a registro, el documento deber registrarse. (Ver normatividad. numerales 2 y 3 del artculo 146 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, articulo 1 del decreto 847 del 1993 y artculo 16 de la ley 35 de 1993).
Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia est sujeta a registro debern inscribirse en el registro mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripcin o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.
Adicionalmente, estn sujetos a inscripcin en la cmara de comercio los contratos con fines en garanta, celebrados por personas naturales comerciantes y jurdicas no excluidas de la aplicacin del rgimen de insolvencia, y que consten en documento privado. (Artculo 123 de la Ley 116 de 2006 y Decreto 2785 de 2008). La inscripcin tambin debe realizarse cuando se produzca la terminacin o modificaciones en cuanto a la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos.
La consecuencia de omitir la inscripcin del contrato en el registro mercantil, es su inoponibilidad frente a terceros.
Para la admisin de un patrimonio autnomo afecto a actividades empresariales a un procesos de insolvencia, es requisito la inscripcin del contrato que le dio origen junto con sus modificaciones en el registro mercantil, sin perjuicio de la inscripcin o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley. (Artculo 4 del Decreto 1038 de 2009). As mismo, dicho registro es requisito para que se excluyan de la masa de la liquidacin los bienes que para obtener financiacin el deudor hubiere transferido a ttulo de fiducia mercantil con fines en garanta. (Artculo 12 del Decreto 1038 de 2009).
Que debe Comprender el Contrato Fiduciario de Garanta? El contrato es ley para las partes y por lo tanto son necesarias reglas precisas que definan derechos y obligaciones, seguridades y procedimientos en el evento de incumplimiento de la obligacin garantizada, entre las cuales son relevantes las relacionadas con los siguientes aspectos: Ingreso efectivo de los bienes o recursos. Para la seguridad de la garanta fiduciaria , a travs del contrato debe asegurarse que los bienes, rentas o flujos de caja subyacentes, ingresen directamente al activo del patrimonio autnomo o a la cuenta del encargo fiduciario, segn el caso.
Esta previsin responde a la obligacin fiduciaria de preservar el activo Fideicomitido y a la imposibilidad legal y profesional de la fiduciaria de delegar en un tercero o en el propio Fideicomitente, la facultad de disposicin o recaudo de los bienes o recursos que integren la garanta.
Lo usual, tratndose de recursos dinerarios es que stos ingresen directamente desde su fuente a cuentas bancarias del patrimonio autnomo o del encargo fiduciario. Tratndose de ttulos valores deben transferirse mediante endoso y entrega a la fiduciaria como vocera del fideicomiso. En el caso de los inmuebles, se requiere la transferencia de los derechos de propiedad mediante anotacin del acto en el respectivo folio de matrcula inmobiliaria en la oficina de registro de instrumentos pblicos. Valor de los bienes. Dado el deber de la fiduciaria de conocer e informar a los acreedores garantizados, el estado y valor de la garanta, el contrato es el medio para prever el mecanismo tcnico y objetivo para la valoracin de los bienes fideicomitidos, por ejemplo mediante avalo de firma independiente inscrita en la lonja de propiedad raz.
En la estipulacin sobre el avalo del bien y su actualizacin es indispensable prever la forma o persona a cuyo cargo estarn los costos de dicha valoracin.
Se tendr en cuenta adems que el procedimiento de venta del bien, debe contemplar el valor al cual se ofrecer o el mecanismo para determinarlo. Normalmente se estipula que el precio de venta tendr por base el avalo comercial o un porcentaje sobre el mismo.
(Ver Laudo Arbitral Fundacin Tomas Rueda Vargas vs. Fiduciaria Cooperativa de Colombia. Abril 27 de 2000 y Laudo Fiduciaria Cafetera S.A. Vs. Quijano Rueda Hermanos e Inmobiliaria. Mayo 9 de 2003). Mecanismo de vinculacin de los acreedores garantizados. Para el registro del acreedor fiduciario y la expedicin del certificado en garanta por parte de la fiduciaria, el contrato ha de ofrecer la forma como se determinar y designar dicho acreedor. Tenencia o manejo del bien. Acorde con la naturaleza del bien, en el contrato se define la tenencia o manejo del mismo, en orden a atender su conservacin, uso y finalidad en garanta a la cual est afecto, as como el ejercicio de derechos polticos o econmicos cuando se trata de acciones afectas a la garanta. Lmites al valor del certificado. Es conveniente que el contrato expresamente indique que la garanta a favor de cada acreedor garantizado, estar limitada por el valor expresado en el correspondiente certificado. (Ver Laudo Arbitral Fundacin Tomas Rueda Vargas vs. Fiduciaria Cooperativa de Colombia. Abril 27 de 2000).
En qu Consiste el Certificado de Garanta? El certificado en garanta puede ser expedido por la Fiduciaria como vocera del Fideicomiso correspondiente, a favor del acreedor garantizado. En el certificado en garanta se indica el valor hasta el cual, el valor del fideicomiso ampara la obligacin garantizada.
Este certificado no es un ttulo valor, ni un ttulo de crdito, solamente cumple con la funcin de constancia al acreedor de la garanta que ha sido registrada a su favor.
El certificado en garanta no es constitutivo de la o las obligaciones garantizadas. (Ver Laudo Arbitral Rafael Omar Jimnez y Carlos Hernn Jimnez vs. Fiduciaria Cafetera S.A.
Diciembre 22 de 1998). El certificado en garanta no requiere reemplazo cuando se producen abonos parciales a las obligaciones garantizadas, salvo que se pacte esta circunstancia en el contrato fiduciario.
De acuerdo con la Superintendencia Financiera (numeral 5.3. Ttulo Quinto Captulo Primero Circular Bsica Jurdica), la sociedad fiduciaria se abstendr de expedir nuevos certificados o constancias en garanta, cuando los avalos de los bienes dados en fiducia no se hayan actualizado en los ltimos tres (3) aos, por causa de la falta de suministro de recursos por parte del Fideicomitente o ante la ausencia de recursos suficientes en el fideicomiso para tales efectos.
Cmo Registran los Establecimientos de Crdito la Fiducia de Garanta? Los bancos y dems establecimientos de crdito acogen la fiducia en garanta porque adems de ser un mecanismo eficiente y gil para respaldar los crditos que conceden, es admisible para amparar crditos cuya cuanta supere el 10% del patrimonio tcnico de dichos establecimientos de crdito, en los trminos de los artculos 3, 4 y 5 del Decreto 2360 de 1993 y el numeral 1, Garantas Admisibles del Captulo Segundo del Ttulo Segundo de la Circular 7 de 1996 de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Para que sea garanta admisible su valor debe establecerse con base en criterios tcnicos y objetivos y ser suficiente para cubrir la deuda, siempre que jurdicamente est correctamente constituida, de manera que sea eficaz al momento de su ejecucin por incumplimiento de la obligacin garantizada.
Para la determinacin de la idoneidad de la garanta (Ver Literal d) Captulo II Ttulo II - Reglas relativas a la gestin de riesgo de crdito de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera) deben tenerse en cuenta los factores para estimar su valor y eficacia indicados en el literal d) del numeral 1.3.2.3.1 del Captulo II, Reglas relativas a la gestin de riesgo de crdito de la Circular Bsica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera (Ver normatividad).
Las normas sobre clasificacin, calificacin y dems reglas contables relativas a la gestin del riesgo crediticio aplican a los fideicomisos y a los patrimonios autnomos que sean administrados por las fiduciarias (Ver normatividad).
Cules son las Formas de Satisfacer la Obligacin Incumplida? Normalmente el contrato fiduciario establece las siguientes formas de pago de la obligacin garantizada en caso de incumplimiento, previo el procedimiento sealado en el mismo contrato: 1 Pago con el producto de la venta.
Una vez realizada la venta del bien Fideicomitido, su producto se aplica al pago de la deuda o del saldo insoluto a favor del Acreedor Garantizado, hasta concurrencia del valor garantizado expresado en el correspondiente certificado en garanta.
Cuando existan varios acreedores garantizados y se produzca la venta, el producto de sta se distribuir a prorrata de la participacin de las acreencias garantizadas en el patrimonio autnomo. 2 Dacin en pago
Para prever los eventos en que transcurrido el tiempo establecido para la venta, no se hiciere posible la respectiva enajenacin, usualmente en el contrato se establece la dacin en pago del bien mediante la transferencia de la propiedad al acreedor. Tambin puede establecerse en el contrato fiduciario que la dacin en pago se produzca en cualquier momento, an sin un ofrecimiento previo de venta del bien.
Para que sea efectivo este medio de pago, es importante consignar la obligacin del Acreedor Garantizado de recibir el bien o suscribir la correspondiente escritura o documento de transferencia del dominio del mismo, segn el caso. 3 Pago con los recursos del encargo fiduciario
Cuando se trata de fiducia en garanta constituida mediante encargo fiduciario y generalmente sobre rentas o flujos de caja, el pago se har con los recursos provenientes de los mismos en la forma indicada en el respectivo contrato.
Qu Procedimiento se Sigue en caso de Incumplimiento de las Obligaciones Garantizadas? Usualmente el procedimiento previsto en el contrato fiduciario contempla los pasos a seguir en relacin con los siguientes aspectos: 1 Forma en que el acreedor garantizado debe dar aviso a la Fiduciaria sobre el incumplimiento de la obligacin amparada por la fiducia y solicitar la ejecucin de la garanta. 2 Fiduciaria al deudor sobre el aviso dado por el acreedor y trmino para responder sobre el estado de su obligacin. 3 Determinacin del valor actualizado del bien fideicomitido con base en el cual se adelante el procedimiento para la venta o dacin en pago, segn el caso. 4 Determinacin de los saldos de las obligaciones garantizadas. (Ver Laudo Arbitral Fiduciaria del Tolima S.A., en liquidacin, vs. Rafael Bonilla Romero y otros. Agosto 23 de 2001). 5 Determinacin de la persona a cuyo cargo corrern los costos de avalo del bien. 6 Medio a travs del cual se harn las ofertas de venta del bien, periodicidad de stas y valores o porcentajes sobre el avalo que constituirn el precio de venta en cada uno de los perodos en que se realice la oferta. 7 Posibilidad de dacin en pago en caso de no hacerse posible la venta luego de que transcurre un perodo determinado, u opcin de hacerla desde el inicio o en cualquier momento durante el proceso de venta. 8 Deber del deudor de recibir la restitucin o remantes de la venta o de participacin en el inmueble. 9 Indicacin de los responsables de atender los gastos y costos de escrituracin y registro de la transferencia o restitucin del bien. (Ver Laudo Arbitral Fiduciaria del Tolima S.A., en liquidacin, vs. Rafael Bonilla Romero y otros. Agosto 23 de 2001).
Cules son las Caractersticas Especiales de la Fiducia de Garanta? La fiducia en garanta presenta las siguientes caractersticas especiales: Mecanismo privado. Incorpora un mecanismo que las partes regulan en el contrato, de acuerdo con el cual, los bienes fideicomitidos se aplican a la satisfaccin de la obligacin garantizada en el evento de incumplimiento, sin necesidad de acudir a un dispendioso proceso judicial de ejecucin de la garanta. Fuente de pago. Al tiempo que se trata de una garanta, cumple la funcin de fuente de pago cuando genera los recursos para satisfacer la obligacin garantizada en caso de incumplimiento, o se entrega en dacin en pago. Afectacin de los bienes a la finalidad. Dado que la finalidad de la fiducia es servir en garanta a partir de los bienes fideicomitidos, no podrn enajenarse mientras existan obligaciones garantizadas, salvo su venta o dacin en pago en el evento de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, siguiendo el procedimiento estipulado en el contrato. Existencia de un acreedor garantizado (beneficiario). La finalidad del contrato de fiducia en garanta est en funcin de un acreedor, persona natural o jurdica, determinado en el contrato o posteriormente y en cuyo provecho se constituye la garanta para respaldar su acreencia y prever un eventual incumplimiento de la correspondiente obligacin garantizada. El acreedor una vez adhiera al contrato fiduciario, adquiere derechos y obligaciones. Expedicin de certificados en garanta. La fiduciaria expide certificado a favor del acreedor garantizado, en el cual se indica el valor de la obligacin amparada por la fiducia en garanta. Las fiduciarias llevan un registro y control sobre los certificados expedidos. Carcter en garanta admisible o idnea. Los contratos de fiducia mercantil en garanta, son considerados garanta admisible para amparar obligaciones crediticias que excedan el 10% del patrimonio tcnico del establecimiento de crdito que concede el prstamo. (Ver normatividad) Funcin de cobertura del riesgo en la contratacin pblica. En los procesos de contratacin administrativa pblica los oferentes o contratistas podrn otorgar como mecanismo de cobertura del riesgo, entre otras garantas, la fiducia mercantil en garanta. (Art. 3 del Decreto 4828 de 2008).
Hay Diferentes Modalidades de Fiducia en Garanta? La Superintendencia Financiera establece las siguientes modalidades de la Fiducia en Garanta La Fiducia en garanta propiamente dicha, en la cual la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garanta se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dacin en pago, se cancele el valor de la obligacin garantizada. La Fiducia en garanta y fuente de pagos, en la cual se transfiere o entrega en forma irrevocable a una sociedad fiduciaria un flujo futuro de recursos producto de una cesin de derechos econmicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligacin y a la atencin de la deuda producto de la misma.