A prudncia e o abismo jurdico

hermenutico-gnosiolgico
Waldir Arajo Carvalho
1
1
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto - UFOP. Realiza pesquisa na rea de Filosofa do Di-
reito pelo Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfca (PIBIC/CNPq/UFOP). Pesquisador-extensionista
do Programa de Extenso Ncleo de Direitos Humanos (NDH)-UFOP.
Resumo:
O presente artigo discute a relao entre aplicao da norma jurdica e interpretao da
norma jurdica, atravs de um estudo crtico do positivismo jurdico e do conceito clssico
de prudncia aplicado ao direito.
Palavras-chave: Abismo jurdico hermenutico-gnosiolgico; Interpretao; Aplicao;
Prudncia
ALETHES: Peridico Cientfico dos Graduandos em Direito - UFJF - n 3 - Ano 2
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Abstract:
The present article discusses the relationship between law enforcement and interpretation
of law, through by a critical study of the legal positivism and the classical concept of
prudence applied to Right.
Keywords: Precipice-legal hermeneutical-gnosiologic; Interpretation; Application; Pru-
dence.
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1 Introduo
O artigo a seguir ter o seguinte roteiro: (a) primeiramente ser feita uma sintti-
ca contextualizao e ilustrao histrica acerca das fces e dos mitos construdos na
histria da flosofa do direito sobre a aplicao das normas jurdicas; em seguida (b) a
expresso que intitula esse artigo (abismo hermenutico-gnosiolgico) ser desenvolvida
pelo autor e relacionada com questes prprias da hermenutica e da jusflosofa; e antes
das devidas concluses (c) outro termo que aparece no ttulo ser estudado, trata-se da
prudncia que de importncia elementar na tese defendida pelo autor.
fundamental, nessa nota introdutria, tornar-se consciente da importncia hist-
rica do direito natural clssico, das obras clssica que vo de Aristteles a Santo Toms
de Aquino (apesar do artigo no aprofundar minuciosamente na obra dos autores). O
objetivo basilar desse trabalho desenvolvido construir uma crtica fundamentada acerca
do desafo jurdico ontolgico-hermenutico de se aplicar-interpretar as regras, ou seja, o
desafo da concretizao das normas de direito e todas as implicaes que advm desse
desafo.

2 Desmistifcando a aplicao-interpretao do Direito: o mito do fundacionalis-
mo intelectualista e as fces juspositivistas
Noberto Bobbio (1995, p.67) narra um momento que ilustra bem o contexto jurdi-
co-iluminista do sculo XVIII: Siys dizia que quando a codifcao comeasse a vigorar,
o procedimento judicirio no passaria de mero juzo de fato, seria dispensada a inter-
pretao e as leis seriam aplicadas mecanicamente pelo juiz. Beccaria no seu clssico Dos
delitos e das Penas tinha infuncias da mesma concepo: Os juzes dos crimes no podem
ter o direito de interpretar as leis penais, pela razo mesma de que no so legisladores (...)
o juiz deve fazer um silogismo perfeito, (...) com leis penais executadas letra [...] Quanto
mais pronta for a aplicao da pena e mais perto seguir o direito, tanto mais justa e til ela
ser (2011, p.29-30, p.73).
O fundacionalismo intelectualista justamente essa pretenso de um procedimento ju-
dicirio de mero processo lgico-dedutivo dispensando assim a necessidade de se interpretar
as leis. Um verdadeiro behaviorismo jurdico-legislativo: a lei estimula e o juiz apenas reage,
aplicando mecanicamente as normas. Os juristas do sculo XVIII acreditavam que bastaria
assegurar que fossem verifcados os fatos previstos pela lei, visto que o direito se tornaria to
claro que a quaestio juris (a determinao da norma jurdica a ser aplicada no caso em exame)
no apresentaria qualquer difculdade. Imaginavam que com a codifcao, as leis, alm de re-
gular a conduta do cidado, seriam capaz de regular a sua prpria aplicao.
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Entretanto, o fato que esse processo uma fco, nunca ser alcanado. Por mais
bem descritas e por mais situaes prescritas possveis nas leis, mesmo assim, a inter-
pretao nunca poder ser dispensada, pois a interpretao do direito que permite que
esse seja aplicado. Como bem nota Gadamer (2010), interpretao e aplicao do direito
um processo sobreposto
2
- existe uma impossibilidade jurdico-ontolgica de separar a
aplicao da interpretao.
Abrindo um parntese, interessante anotar que a mentalidade do homem comum
v o direito como uma gramtica: as leis so como regras gramaticais que dizem o cer-
to e o errado, o que pode e o que no pode ou seja, vem o direito como um
conjunto de regras institudas. Sobretudo, como um conjunto de regras institudas que so
capazes de responder a todas as questes jurdicas, como se existisse uma lei especifca
para cada situao especifca tpica concepo que se herdou das fces do positivismo
jurdico clssico. Na crtica a esse senso comum jurdico, Michel Villey afrma que o direi-
to no extrado das regras, pelo contrrio, as regras que devem ser extradas do direito
3
.
Logo, regras e direito no so sinnimos, o direito algo mais do que as leis, os cdigos
e os sistema de regras (estes so parte do direito) entretanto, vamos nos restringir a essa
anotao relevante, pois a discusso sobre a defnio de direito alm de exaustiva, no
a nossa pretenso.
Retomando ento essa impossibilidade jurdico-ontolgica de separar a aplicao da
interpretao, um sistema de regras incapaz de prever todas as situaes contingentes e
de controlar normativamente sua prpria aplicao/interpretao - ao contrrio do que
pensa Dworkin (2002, p. 40), ao afrmar que: pelo menos em teoria, todas as excees
podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo ser o enunciado da regra.
Entretanto, impossvel o texto legal prever a priori toda uma infnidade de situaes e
confitos jurdicos e ele incapaz de prescrever no seu prprio corpo de normas, em to-
dos os casos, como se deve interpretar ou como se deve aplicar determinada lei (por
mais intelectuais que essas leis sejam).
Essa incapacidade de auto-aplicao legislativa pode ser explicada de um lado pelas
questes histrico-culturais (que mudam contextos, alteram o pano de fundo) e de outro
pelo prprio pluralismo semntico das palavras (os signifcados so mutveis, o vocabul-
rio num contexto reinterpretado noutro contexto), e tambm pelas lacunas, que sempre
existiro em todo ordenamento jurdico. dedutvel ento que no existe uma interpre-
tao certa e previamente certa na aplicao da norma em um determinado momento de
deciso (julgamento). Como bem destaca Grau (2002. p. 39):
2
Ver GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica em retrospectiva. So Paulo: Editora Vozes, 2010.
3
Ver VILLEY, Michel. Filosofa do Direito: defnies e fns do direito, os meios do direito. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes,
2008
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Nego peremptoriamente a existncia de uma nica resposta correta
(verdadeira, portanto) para o caso jurdico ainda que o interprete es-
teja, atravs dos princpios, vinculado pelo sistema jurdico. Nem mes-
mo o juiz Hercules [Dworkin] estar em condies de encontrar para
cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a nica res-
posta correta simplesmente no existe. (...) inexistindo, portanto, uma
interpretao objetivamente verdadeira [Zagrebelsky].
nesse sentindo, que nas palavras de Oliveira (2009, p. 22-23):
No existe um p de letra da regra, bem como no existe uma correta
compreenso do contrato que possa ser extrado do contrato mesmo,
uma vez que a maneira correta de seguir uma regra no pode ser extra-
da da regra mesma. O que existe so interpretaes que se sustentam
sobre panos de fundo, s vezes inarticulados, mas sempre presentes.
No existe interpretao simples de mera aplicao, toda lei demanda um mo-
vimento de inteligncia, de raciocnio vinculado a realidade, sustentado por um pano de
fundo, para poder ser aplicada (interpretada). Na mesma concepo de panos de fundo,
nos adverte Taylor (2000, p.183):
Compreendemos sempre contra panos de fundo daquilo que tido
por certo, em que simplesmente nos apoiamos. Sempre pode aparecer
algum que no disponha desse pano de fundo, razo porque a mais
simples coisa pode ser entendida erroneamente.
No existe, evidentemente, nenhuma essncia normativa, no existe uma verdade
dentro da norma que permanea inaltervel em todos os contextos a idia de essncia da
norma (vulgo, a inteno do legislador) no passa de mais uma fco, que no fundo
apenas a tentativa frustrada de se construir uma metafsica juspositivista. Pois as regras
so fnitas, as excees infnitas h casos em que simplesmente o legislador no tinha
nenhuma inteno, pois simplesmente tais fatos nunca haviam sido imaginados por ele.
3 O abismo hermenutico-gnosiolgico na interpretao-aplicao da norma ju-
rdica
Partindo dessa compreenso, existe entre a regra e sua aplicao-interpretao um
obstculo ontolgico vinculado a prpria essncia das normas, esse obstculo consiste
em um abismo, que no consegue ser ultrapassado por nenhuma inteligncia apriors-
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tica, que sempre existir e que as leis (ou o legislador) no so capazes de transpor por si
mesmas abismo que no apenas tem relao com a semntica jurdica, mas que tambm
est intrnseco, subentendido no mundo das realidades existentes. Abismo que recebe, em
geral, a nomenclatura de hermenutico-gnosiolgico (para alguns, apenas hermenutico,
ou hermenutico-ontolgico).
O abismo hermenutico-gnosiolgico consiste na elementar difculdade de se jul-
gar a norma - que est intimamente ligada a problemas prprios da interpretao do
texto legal para sua aplicabilidade (hermenutica jurdica) e do prprio sujeito cognos-
cente e a validade do seu conhecimento (gnosiologia). O sujeito no capaz de prever
intelectualmente todas as variaes normativas em termos de caso concreto (excees) e
em termos hermenuticos (no capaz de escrever um texto com uma nica possibilidade
de entendimento). Em resumo, o abismo hermenutico-gnosiolgico a impossibilidade
de se desvincular a interpretao do direito da aplicao do direito.
Atente-se para o fato de que interpretar o direito no uma atividade descritiva de
mera compreenso do signifcado das normas jurdicas. Quando se fala em interpretar
o direito no se trata de traduzir a linguagem jurdica ou de entender o que est es-
crito na lei
4
, muito menos uma atividade declaratria de dizer o que a lei diz. Para
alm disso, interpretamos para aplicar o direito no caso histrico-concreto. Interpretao
jurdica aplicao do direito. E tambm ao aplicarmos o direito, interpretamos a realida-
de, fazemos uma leitura da realidade - interpretar o direito implica em compreender a
situao, compreender o caso jurdico. Mas sempre existir um grau de relatividade nessa
interpretao da realidade, inerente a prpria concretizao do direito. Logo, a interpreta-
o do direito tem um carter constitutivo ou construtivo, se constri durante a aplicao.
Como inexistem solues jurdicas previamente estruturadas, essa a funo da interpre-
tao, que ser especifca para cada situao especifca cada aplicao.
interessante analisar um elemento componente da nossa jurisprudncia, as cha-
madas smulas vinculantes. As smulas trazem em si a pretenso de dizer antecipadamen-
te como se deve interpretar determinada situao-problema do direito, visando buscar
uma uniformizao jurisprudencial (que na prtica impossvel). Na crtica de Streck
(2010, p. 71):
[a smula vinculante] trata-se da construo de enunciados assertrios
que pretendem abarcar, de antemo, todas as possveis hipteses de
aplicao. So respostas a priori, oferecidas antes das perguntas (que
somente ocorrem nos casos concretos). (...) No fundo trata-se de um
sonho de que a interpretao do direito seja isomrfca.
4
Essa concepo tpica da Escola da Exegese (sc. XIX), que identifcava o direito com o cdigo.
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O fato que se pode criar infnitas smulas de como se deve interpretar determina-
do situao-problema do direito, mesmo assim, elas nunca sero sufcientes para prescre-
ver todas as, mais infnitas ainda, possibilidades do contingente.
Interessante tambm analisar as caractersticas do direito romano, por exemplo:
na jurisprudncia romana a hermenutica e a prtica jurdica se desenvolveram mutua-
mente. Pretores e jurisconsultores diziam o direito para cada situao jurdica concreta-
mente analisada existia ali um vinculo indissocivel entre aplicar e interpretar. Porm, a
prtica jurisprudencial romana, de dizer o direito a posteriori no caso presente (concreto-
defnido), foi distorcida pela mentalidade de segurana jurdica do juspositivismo, para
a qual era necessrio que j estivessem prescritas em lei as respostas jurdicas certas.
Como se existisse a resposta certa e previamente certa. Os juspositivistas pregavam que
era necessrio haver um princpio da certeza no direito, isso implica que j deveramos
saber, antes mesmo da interpretao/aplicao, qual seria (aproximadamente) a soluo
no julgamento de determinado fato ignoravam a impossibilidade hermenutico-gnosio-
lgica de tal procedimento.
Aprofundando mais a extenso do nosso estudo, possvel se extrair uma crtica
basilar a pretenso positivista do direito de se eliminar ou mitigar a relao aplicao-
interpretao da norma jurdica, a partir de uma leitura atenta da clssica obra Teoria Pura
do Direito de Hans Kelsen. De acordo com o mestre de Viena:
A idia, subjacente teoria tradicional da interpretao, de que a deter-
minao do ato jurdico a pr, no realizada pela norma jurdica apli-
canda, poderia ser obtida atravs de qualquer espcie de conhecimento
do Direito preexistente uma auto-iluso contraditria, pois vai contra
o pressuposto da possibilidade de uma interpretao. (KELSEN; 1998,
p.392-393).
Kelsen (1999, p. 248) vai ainda alm, segundo ele:
No h absolutamente qualquer mtodo capaz de ser classifcado
como de Direito positivo - segundo o qual, das vrias signifcaes
verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como corre-
ta - desde que, naturalmente, se trate de vrias signifcaes possveis:
possveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da ordem
jurdica.
Ainda dentro da jusflosofa kelseniana, a aplicao do direito, enquanto ato cog-
nitivo tambm produto de um ato volitivo (ato de vontade), para ele a interpretao
autntica (realizada pelo rgo competente) cria o direito, isso tambm implica que a
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interpretao pode ir alm da moldura da norma. No ltimo capitulo da Teoria Pura do
Direito, Kelsen (1998) escreve:
De resto, uma interpretao estritamente cientfca de uma lei que, ba-
seada na anlise crtica, revele todas as signifcaes possveis, mesmo
aquelas que so politicamente indesejveis, pode ter um efeito prtico
que supere de longe a vantagem poltica da fco do sentido nico:
que uma tal interpretao cientfca pode mostrar autoridade legisla-
dora quo longe est a sua obra de satisfazer exigncia tcnico-jurdi-
ca de uma formulao de normas jurdicas o mais possvel inequvocas
ou, pelo menos, de uma formulao feita por maneira tal que a inevit-
vel pluralidade de signifcaes seja reduzida a um mnimo e, assim, se
obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica (p. 396-397).
Isso implica em dizer que criar leis inequvocas, com sentido nico, pr-interpre-
tadas e auto-aplicadas uma fco legislativa. O que temos uma relativa (in) segurana
jurdica. Logo, a pr-limitao perfeita de todos os sentidos de uma norma inalcanvel
e a univocidade de signifcados que produziriam o maior grau possvel de segurana jur-
dica uma fco. Nesse ponto da teoria jusflsofca kelseniana, Oliveira (2009, p.26)
incisivo:
Mas, ao fm do resultado de seu trabalho, o que resta uma moldura
que no se fecha. O que resta um direito que no se aplica seno por
meio de uma vontade que nem o direito nem a cincia so capazes de
controlar. O que resta uma relativa indeterminao do ato de aplica-
o do direito, que a maneira kelseniana de dizer que o que resta
incerteza, o poder, o olhar esbugalhado da Grgona.
O olhar esbugalhado da Grgona
5
kelseniano, ao qual Oliveira faz referncia,
uma metfora do nosso abismo jurdico hermenutico-gnosiolgico: diante o desafo
da aplicao-interpretao normativa o que nos resta um precipcio, que no se pode
enxergar o fundo (incerto e inseguro), e que no pode ser ultrapassado por nenhum co-
nhecimento jurdico-metodolgico positivo preexistente.
5
Essa metfora aparece no prefcio do livro de Hans Kelsen O problema da justia (referncia recomendada: KEL-
SEN, Hans. O problema da justia. 3 ed. Traduo Joo Baptista Machado, So Paulo: Martins Fontes, 1998).
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4 A Prudncia do Direito Natural Clssico
Mas isso no implica que os juristas estejam diante um fato inexorvel, sem soluo
ou alternativa. Implica apenas que o silogismo jurdico-platnico, de se deduzir todas as
respostas jurdicas dos casos em espcie a partir de um sistema metafsico-transcen-
dental de regras, no possvel.
Na contramo dessa herana jurdica da flosofa platnica-positivista (e para ilus-
trar o porque dessa expresso), Pierre Aubenque, em um trecho, nos lembra de um sbio
ensinamento da flosofa aristotlica a impossibilidade de se deduzir, no mundo real, o
particular do universal:
Enquanto Plato no parece ter posto em dvida que um sabe sufcien-
temente transcendente poderia abranger a totalidade dos casos particu-
lares, Aristteles nunca espera poder deduzir o particular do universal:
a falta, nos diz ele, no est na lei nem no legislador, mas na natureza da
coisa, [...]. Onde Plato via uma fraqueza psicolgica devido ignorn-
cia dos homens, Aristteles reconhece, como faz habitualmente, um
obstculo ontolgico, um hiato que afeta a prpria realidade e que ne-
nhuma cincia poder superar. A aplicao das regras antes de tudo
uma questo de prudncia (phronesis) (AUBENQUE, 2003, p. 75)
Esse hiato aristotlico que Aubenque cita, o que Charles Taylor intitula de hia-
to frontico
6
. Esse hiato ontolgico, nada mais do que o abismo jurdico hermenuti-
co-gnosiolgico. E Taylor o chama de frontico justamente para fazer referncia a um
conceito do direito natural clssico, o conceito de prudncia e no conceito de pru-
dncia, diga-se, na interpretao/aplicao prudente, que o Direito encontra a ferramenta
necessria para concretizar as normas jurdicas (e, por que no, concretizar a justia).
Leia-se prudncia no seu signifcado clssico (aristotlico-tomista), pois existe
uma grande ignorncia em torno da concepo do lxico prudncia
7
, que na menta-
lidade do homem comum signifca cautela, indeciso (o homem prudente aquele
que fcaem cima do muro). Essa ignorncia tambm afeta o entendimento dos juristas
sobre o direito natural que por ser uma expresso que abarca diversos momentos
6
Frontico da palavra grega phronesis: prudncia, sabedoria prtica.
7
MacIntyre afrma que houve uma perca de contextos do debate moral na passagem para a idade moderna, uma
ruptura aristotlica, segundo ele: Na transio da diversidade de contextos dos quais se originaram at nossa cul-
tura contempornea, virtude, justia, piedade, obrigao e at dever tornaram-se diferentes do que eram. (...) ao
presumir que a linguagem da moralidade passou de um estado de ordem para um estado de desordem, essa passagem
certamente refetir justamente nessa mudana de signifcado. (...) isso tem sido o tratamento anti-histrico persistente
que os flsofos contemporneos vm aplicando flosofa moral, tanto ao escrever sobre o assunto quanto ao ensin-lo
(...) tratando Plato, Hume e Mill como contemporneos nossos e uns dos outros. Isso leva a abstrair esses flsofos do
meio social e cultural no qual viveram e pensaram. (MACINTYRE; 2001, p. 28-29)
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histricos acaba criando vrios signifcado mal-compreendidos. Como bem nota Villey
(2005, p.54):
Realista e nem um pouco idealista, [Aristteles] pratica um mtodo
de observao: maneira de um botnico, colhe as experincias dos
imprios e das polis de seu tempo. Prenuncia o direito comparado e a
sociologia do direito. O direito natural um mtodo experimental.
Javier Hervada, por sua vez, sustenta que a teoria de direito natural aristotlico-
tomista enquadra-se no realismo jurdico clssico, pois se refere s coisas naturalmente
adequadas ao homem (...) o direito natural o justo ou adequado natureza humana pela
natureza das coisas (2008; p.347).
Ao contrrio dos esteretipos e das idias de obscurismo e dogmatismo (e de dis-
cricionariedade, do ponto de vista jurdico) normalmente atribudos ao Direito Natural,
na prtica ele opera com base em conceitos concretos, decorrente da realidade observada,
caracteriza-se pela prxis e no pelo mito da razo especulativa (nada deduzido a priori)
o direito natural no se caracteriza por abstraes e idealismos; essas caractersticas so
tpicas da concepo moderna de direito natural (jusnaturalismo/jusracionalismo) e das
escolas kantianas. O direito natural clssico lida com questes contingentes e com aes
que se aplicam a contextos particulares, concretos. Quando fala em justia, no faz refe-
rncia a idias vagas ou idealistas, justia no algo a ser buscado, distante, utpica a
justia no onrica. O justo uma coisa concreta e determinada vale anotar que na
concepo aristotlica, prudncia e justia esto intimamente articuladas.
Partindo dessa tomada de conscincia, dentro do direito natural clssico, em Toms
de Aquino a prudentia a arte de decidir-se corretamente com base na realidade, um
conhecimento no-acadmico, um saber contigente da vida diria, que pode ser praticado
inclusive por analfabetos
8
. Por isso, a interpretao-aplicao das normas, antes de ser
uma cincia uma prudncia pois ela a inteligncia do concreto que no decide por
base em conceitos abstratos mas sobre casos concretos. partindo desse marco-terico
que o professor Jean Lauand faz a seguinte advertncia:
Uma das mais perigosas formas de renncia a enfrentar a realidade (ou
seja, renncia prudentia) trocar essa fna sensibilidade de discernir o
que, naquela situao concreta, a realidade exige por critrios operacio-
nais rgidos, como um Manual do Escoteiro tico ou, no campo do
direito, num estreito legalismo margem da verdadeira justia
9
.
8
Ver AQUINO, Toms de. Suma teolgica. Traduo de Aldo Vanuchi et al. So Paulo: Loyola, 2003
9
LAUAND, L. J. Prudentia, virtude intelectual: lies de vida. Notandum, n 12. Disponvel em: < http://www.hottopos.
com/notand12/jean.htm > Acesso em 22 de mar. 2011.
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Renunciar a enfrentar a realidade, ignorar o desafo jurdico-ontolgico de se apli-
car-interpretar a norma, criar discursos jurdicos atolados em paroxismos legalistas e
proselitismos discurso que simula um direito justo com uma excessiva produo de leis
(supostamente) justas. E por mais atormentador, por mais insegurana que isso parea
proporcionar, o fato que a nica justia que existe a justia da deciso realizada pelo
homem, pelo intrprete-aplicador do direito.
Haja vista a observao de Aubenque (2003; p.73-74): Na tica a Nicomaquia,
o julgamento tico no ser mais comparado ao saber do gemetra mas ao engenho
do carpinteiro, e a exatido matemtica lhe ser expressamente recusada em proveito da
aproximao, sem dvida escandalosa para um platnico, com a retrica. A cincia do
direito no uma cincia matemtica, e sim uma cincia retrica, prudente, quase-artsti-
ca. Direito mais interpretao do que qualquer outra coisa possvel.
Nessa perspectiva, quando tratamos de aplicar-interpretar o direito, quando estamos
a tratar das nossas rotinas jurdicas, tem-se a bvia constatao de Villey (2005, p. 63):
Portanto, o juiz estar autorizado a tomar, por vezes, liberdades em
relao ao texto de lei; a adapt-lo s circunstncias, a levar em conta
condies prprias a cada causa particular, por exemplo, em matria
penal, a idade do acusado, sua situao social, seu passado, suas in-
tenes, etc. A equidade , portanto, comparvel ao metro que se usa
em Lebos, rgua de chumbo fexvel, que se casa com as formas do
objeto.
Tome-se equidade, simplifcadamente, como a interpretao justa da norma em
um determinado julgamento. V-se assim, na metfora da rgua de Lebos, que o direito
tem que ser mais mudana do que permanncia, mais adaptao do que consistncia e
justamente a interpretao/aplicao prudente que permite que o direito seja mutante e
adaptador, pois a prudncia a inteligncia prtica e a lei a inteligncia legalista-trans-
cendental (fctcia). A prudncia , sobretudo, uma disposio prtica que concerne a
regra de escolha, ou mesmo, aprodundando no discurso, a prudncia nomottica, ou
dicstica legisladora e judiciria; por isso que os romanos falaro da jurisprudncia
(VILLEY; 2005, p.59).
Isso no implica que os textos legais no tenham nenhuma importncia, ou ne-
nhum signifcado, mas sim que os textos legais tem funo acessria, que so imperfeitos
e inconclusos por sua prpria natureza apenas a interpretao prudente, que aquela
que atua empiricamente sobre o ncleo semntico das regras, capaz de completar as
normas na sua aplicao concreta.
O intrprete/aplicador do direito prudente aquele que se v diante o abismo
hermenutico-gnosiolgico e no cria pontes fctcias, no engana a realidade, no dis-
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simula construindo mtodos jurdico-burocrticos. O intrprete do direito prudente tem
plena conscincia da existncia desse abismo, ele tambm tem conscincia das suas limita-
es o prudente no nenhum Hrcules dworkiniano confante e infalvel (o prudente
no um semi-deus), muito menos um Rei-Filsofo platnico de sabedoria infnita e que
tudo conhece. O prudente apenas o interprete que enfrenta a realidade com sapincia e
discernimento, que aprende e ensina com a experincia concreta do direito. O prudente
aquele que sabe trabalhar com a inexistncia de respostas pr-moldadas, que mesmo sem
critrios pr-defnidos e consciente da insufcincia desses mesmos critrios tem o conhe-
cimento necessrio para atuar no caso-concreto.
5 Concluses transitrias
A indeterminao da aplicao-interpretao da norma, no um problema apenas
da flosofa do direito, ou um problema de ordem prtica mas um problema ontol-
gico do prprio Direito em si. No existe uma concluso absoluta para uma correta apli-
cao da norma jurdica, pois aquela que a correta forma de aplicar (a forma prudente)
no pressupe um manual, no vem pronta antes mesmo do caso a ser aplicado. A
interpretao-aplicao prudente do direito construda no momento da prpria inter-
pretao-aplicao.
Nesse sentido, devemos pensar as normas em funo de situaes especfcas, pen-
s-las a partir dos seus problemas prticos (da sua aplicao). Interpretar o direito com-
preender a nossa prpria realidade a realidade existente, no as normas preexistentes.
Aplicao-interpretao da lei no mera relao causa-efeito, no uma operao de
subsuno formalista, pois sempre existir um obstculo hermenutico-ontolgico.
O que alcanamos aqui so apenas concluses transitrias, noes que direcionam,
perspectivas relevantes, que no acaba aqui, pelo contrrio: se inicia. As discusses no so
resolvidas, porque no h uma resoluo correta em absoluto para elas, o que h so aproxima-
es neo-relativas de verdades tocveis. O professor Villey (2005, p. 55) diz que: O direito
o objeto de uma investigao jamais concluda, que se realiza pela dialtica e com base em ob-
servaes da realidade. O estudo jamais chega a outra coisa seno resultados provisrios. O
que h so caminhos que precisam ser construdos e redirecionados. So pequenas correes
que precisam ser feitas no discurso jusflsofco atual afnal, como ensina o mesmo Villey
10
:
de nada serve uma flosofa que apenas confrme nossas rotinas jurdicas.
Isso no signifca que a argumentao aqui desenvolvida tenha sido intil, pois ela
props algo fundamental: abertura. Abertura que incide sobre nossas verdades, sobre
10
Ver VILLEY, Michel. Filosofa do Direito: defnies e fns do direito, os meios do direito. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes,
2008
ALETHES: Peridico Cientfico dos Graduandos em Direito - UFJF - n 3 - Ano 2
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nossa segurana jurdica. Abertura para o dilogo crtico com nossas concepes sobre
aplicao do direito, muitas vezes, fundadas sobre fces de alguma forma de positivismo
jurdico que subtrai a existncia do abismo jurdico hermenutico-gnosiolgico e elabora
um mecanismo no-prudente e pseudo-justo de se interpretar o direito e concretizar a
norma de forma equivocada com a realidade. necessrio tomar conscincia da nossa
prpria conscincia jurdica (nossos preconceitos e nossas referncias de entendimen-
to), sobretudo nossos entendimentos sobre da aplicao da norma que distorcem o direi-
to em um estreito legalismo.
Estamos to acostumados, to moldados a pensar o direito da forma como nos
ensinado, que camos em um conformismo processual. Absorvemos uma verdade
como a nica verdade possvel, como se (entre outras coisas) aplicao e interpretao
fossem elementos distantes e a justia possvel fosse apenas a justia legal. E de repente
nos vemos diante problemas essenciais do conhecimento jurdico, problemas que preci-
sam ser resolvidos, mas no somos capazes de agir e nem ao menos sugerir mudanas,
pois nos tornamos indiferentes pelo devido processo legislativo. Como nos conta Otto
Lara Resende em Vistas Cansadas
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: O que nos cerca, o que nos familiar, j no desperta
curiosidade. O campo visual da nossa rotina como um vazio. (...) Nossos olhos se gas-
tam no dia-a-dia, opacos. por a que se instala no corao o monstro da indiferena.
Ainda nos apropriando mais profundamente da literatura nacional, nas palavras do
prudente jaguno (jusflsofo) Riobaldo de Guimares Rosa, encontramos um erudito
conhecimento que ensina aos juristas a importncia da prudncia, a importncia dessa
coisa na superao dos abismos:
E que: para cada dia, e cada hora, s uma ao possvel da gente que
consegue ser a certa. Aquilo est no encoberto: mas, fora dessa con-
seqncia, tudo o que eu fzer, o que o senhor fzer, o que o beltrano
fzer, o que todo-o-mundo fzer, ou deixar de fazer, fca sendo falso, e
o errado. Ah, porque aquela outra a lei, escondida e vivvel mas no
achvel, do verdadeiro viver: que para cada pessoa, sua continuao, j
foi projetada, como o que se pe, em teatro, para cada representador
- sua parte, que antes j foi inventada, num papel(...) ( ROSA; 2001,
p.338).
Portanto, a prudncia jurdica no um conceito romntico ou erudito que enfeita
os trabalhos acadmicos. Prudncia ver a realidade e decidir-se corretamente com base
na prpria realidade, sem um como agir pressuposto, com nenhum comportamento
pr-defnido; ela uma prtica sui generis essencial a aplicao e interpretao do direito.
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Texto publicado no jornal Folha de S. Paulo, edio de 23 de fevereiro de 1992.
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