Resumo: GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica.

So Paulo:
Martins Fontes, 2002, pp. 1-40.
PARTE I: A ALTERNATIVA: NATUREZA OU CONVENO. O CHOQUE DE DOIS
DOGMATISMOS
CAPITULO I: A TRADIO JUSNATURALISTA E SUA AMBIVALNCIA
O Jusnaturalismo clssico e suas questes filosfico-polticas;
A emergncia da ordem jurdica: promessas e dificuldades;
A inesgotvel fora de uma polmica: o jusnaturalismo como anti-
convencionalismo.

Andra da Conceio Pires Frana

Como a prpria Simone Goyard-Fabre, ao final do Prembulo, prope,
necessrio, para encontrar a razo de ser do direito, superar as discusses doutrinrias e
as perspectivas antinmicas nas quais (...) se encerram as filosofias do direito de tipo
dogmtico(FABRE, 2002, p.XLIII). E dessa forma, nos apresentando o embate entre
duas correntes dogmticas, que cercam ainda hoje a grande maioria das concepes sobre o
direito, que a autora inicia a primeira parte. Sendo o captulo I referente s tradies
jusnaturalistas e suas ambivalncias, e o captulo II, sobre as teorias juspositivistas
jurdicas e suas pretenses cientificistas.
Ela inicia seus estudos sobre o jusnaturalismo salientando que, apesar das muitas
condenaes feitas ao direito natural, esse resiste na brecha deixada pelo positivismo,
quando este pretende uma neutralidade axiolgica impossvel. E apesar da expanso
positivista do sculo XIX, que em grande medida cruel na crtica s teorias do direito
natural, essas ltimas renascem constantemente, principalmente quando invocados os
direitos humanos.
Assim constitui-se uma discusso eterna, em que pensamentos diversificados e
hesitaes conceituais do jusnaturalismo conflitam com as ambiguidades e imprecises do
positivismo. Porm no conduzindo a ideia de um dualismo simplista, haja vista a
complexidade da questo fundamental que discutem: as fundaes do universo jurdico.
As concepes jusnaturalistas de direito natural, no entanto, abarcam sentidos
diversificados, sendo a princpio possvel separa-las em clssicas, mais vinculadas a ideia
de natureza das coisas (ontologicamente fundada e associada a problemtica da
cosmologia), e em modernas, ligada a natureza humana (marcada pela obsesso
individualista e associada aos problemas da antropologia). Nesse sentido a autora concorda
que as polmicas suscitadas pela evoluo do conceito de direito natural se deu
principalmente em razo da mudana de forma e sentido que esse conceito ganhou com o
advento da modernidade, e pela resistncia que ele ope ao positivismo jurdico.
O jusnaturalismo clssico, desde o incio, nas sociedades gregas, apresentou o
conceito de direito natural repleto de significaes polticas e isso criou a dicotomia entre
ele e o convencionalismo. Sendo o questionamento principal: a natureza a autoridade
suprema a qual o direito poltico dos homens implica referir para munir-se de valor e fora,
ou ento a natureza desaparece diante da importncia das convenes que os homens
erigem em regras organizadoras de suas cidades? (FABRE, 2002, p.6).
Da ser essencial o vnculo originrio entre direito poltico e histria (FABRE,
2002, p.8). A autora chama ateno para dois momentos: a criao das cidades, quando
surge a poltica e por consequncia a Lei, para organizar a vida na Polis, por volta do
sculo VIIIa.C; e a inveno da escrita que permitiu a elaborao e estabilizao de normas
comuns (religiosas, familiares, de carter consuetudinrio).
Mas na genealogia da palavra Lei que a autora encontra a primeira ambiguidade:
a palavra nomos, usada a partir do sculo V para designar as leis, apresentava dupla
significao, que no comportava referncia explicita e que acabou consagrando uma
maneira de agir, assumindo a aparncia de costume lei laica e positiva (determinada) e lei
divina que regia o universo, a lei civil e a lei natural, que no tinham nem a mesma
origem nem a mesma significao. (FABRE, 2002, p.9). Assim torna-se evidente, aos
olhos da autora, o momento do nascimento da dualidade entre o que normativo e o que
positivado, entre o dever ser e o ser, entre valores e fatos.
Para os gregos a lei se firmou com a lei escrita, no entanto reconheciam a existncia
de regras no escritas de forte influencia e cunho poltico-social. Essa lei no-escrita se
confunde com uma regra moral de justia; transcendente aos homens, mas imanente ao
grande Todo do mundo. (...) Ou a lei escrita das Cidades a imitao ou o reflexo dessa lei
divina (...); ou a lei que os legisladores determinam como o prprio homem, frgil e
mutvel (FABRE, 2002, p.10). E a partir dessa postulao valorativa que nasce conflito
de deveres em relao lei positiva ou a lei moral, pensada por Antgona e Sfocles.
Nesse contexto, a lei divina aparece como reflexo do justo, eterna, universal e
ningum marginalizado ou excludo por ela, tem valor absoluto e imutvel (Vide
histria de Antgona). Em Sfocles fica ainda mais claro que religio e moral, por seu
carter transcendental, so axiologicamente falando, superiores poltica, logo, lei
escrita.
Hegel reconhece nesse conflito entre a conscincia tica de Antigona e a
conscincia jurdico poltica de Creonte, entre lei divina e lei humana, a coexistncia de
duas vontades e duas conscincias, que recusam reconhecimento mtuo, aderindo cada um
sua prpria lei. Hegel observa no declnio da individualidade a superao desse momento
do direito, nascendo consequentemente direito real tico (FABRE, 2002, p.11).
E mesmo diante dos antagonismos que se apresentaram, como a relao entre lei
escrita e no-escrita, lei natural e lei positiva, justia transcendente e direito positivo,
Simone Goyard insiste que o maior problema do mundo grego e que se estende ao longo
dos sculos a acepo do termo nomos em oposio physis estabelecida pelos sofistas, e
discutida incansavelmente por Heinimann e Pohlenz. Nomos se consolida como
expresso, numa regra, consuetudinria ou escrita, de valores prprios de um grupo de
homens que os pem em prtica, enquanto afirma-se a ideia de physis, introduzindo uma
fissura na autoridade da lei ou do costume (FABRE, 2002, p.13).
O pensamento sofista, no monoltico, prope doutrinas diferenciadas, no entanto
insistem sempre na superioridade do estado civil em comparao ao estado selvagem: os
nomoi so artifcios que servem para preservar a vida dos homens; so teis para sua
conservao e fazem par com a virtude civil (FABRE, 2002, p.15). Os nomoi apresentam-
se dessa forma como regras civilizadoras, muito mais do que como leis em sentido estrito.
So, nas palavras da autora, regras-convenes, que vo de encontro ao interesse comum e
ao interesse individual, sendo desprovidas de qualquer carter axiolgico ou dentolgico,
logo no podendo haver naquele momento histrico outro critrio de justia seno a
conformidade. E da, as condutas do homem ou obedecem a necessidade natural ou
obedecem a regras que so obra dos homens? a partir dessa perspectiva dualista dos
sofistas que ocorre a separao entre a filosofia jurdica e a filosofia poltica.
Dando prosseguimento a anlise, Simone Goyard-Fabre cita Plato, dizendo que a
problema pensado por esse no reitera o mesmo dos sofistas (antinomia entre nomos e
physis), tratando a relao entre a lei/conveno (ou lei positiva) e a lei csmica (ou lei
natural) (FABRE, 2002, p.17). Plato acredita que a necessidade que aproxima os
homens, logo que as cidades se formam com a finalidade de proteo dos indivduos.
Apesar de Plato mostrar em seus estudos a relao da lei poltica (lei da Cidade) com a
tica e a metafsica, suas reflexes so concretas e vinculadas vida poltica cotidiana.
Apesar de seu idealismo, em A Repblica Plato confere ao filosofo o nico com
capacidade para legislar e governar as cidades, visto que diante da cincia compreendeu o
que ordem e inteligibilidade. Assim, a legislao no uma questo de conveno
arbitrria ou de deciso gratuita; questo de capacidade e de competncia apoiada numa
cincia. Em outras palavras, o direito que o filsofo tem de fazer leis, cdigos e
constituies, portanto seu direito de governar, baseia-se no conhecimento dos valores
inteligveis, das ideias em sua idealidade, e, sobretudo, do bem, Ideia ou Valor supremo
entre todos. Sua competncia cria uma obrigao; seu saber, um dever. Na Cidade, legislar
no um privilgio; prerrogativa que o conhecimento confere; e o exerccio dessa
prerrogativa um ofcio, um servio (FABRE, 2002, p.19). Para Plato, a natureza da lei
se fazia assim transcendental, decorrentes da inteligncia e compreenso do mundo.
Negando a posio sofista que pensava as leis como convenes decorrentes de uma
tcnica, com carter puramente utilitarista.
E se a natureza da lei para Plato transcendental, a finalidade bem concreta,
visto que confere unidade Cidade, faz reinar a ordem e estabelece um vnculo
indissolvel entre moral e poltica. O direito das cidades tem de ser pensado sobre um
fundo de ser e de valor (FABRE, 2002, p.20). Assim, as leis antecedidas por um
prembulo e acompanhadas de uma sano so, para Plato, a vitria da razo sobre a
necessidade.
Nesse sentido, as leis no so simples decretos, entregues ao discernimento do
legislador: s so leis se impedem os danos e as divises na vida da Cidade (FABRE,
2002, p.23). Logo, em Plato, lei e justia caminham juntas. E entenda-se justia como
uma organizao na qual o papel de cada parte determinado pelas exigncias da
totalidade; supondo, ao contrrio dos sofistas, a desigualdade (diferenas que formam a
complementariedade no pensamento organicista).
Atentemos para o fato de que Plato faz todas essas anlises observando a
democracia ateniense, que preza o individualismo e por isso estaria fadada ao fracasso. Em
A Repblica e em As Leis, Plato apresenta o modelo de repblica perfeita, fundada na
ideia de um filsofo-rei e de um sistema organicista, crtico do individualismo e do
tecnicismo das leis convencionadas (sofismo). E em todo esse contexto o filsofo em
questo apresenta a necessidade de uma Constituio na Repblica, que alm de preservar
os homens, possa torn-los melhores. Assim, a lei seria imbuda de virtude tica, o que
refora o civismo (zelo em contribuir para o progresso da ptria). A ordem jurdica das
Repblicas , portanto, constituda de instituies que no so boas em si e por si, mas
s encontram seu valor no alm da dimenso sensvel. por isso que, por sua prpria
natureza, elas permitem afastar o que, no mundo dos homens, o pior, ou seja, a anarquia
ou a tirania que sempre ausncia de ordem (FABRE, 2002, p.25).
A Lei, de forma intermediria, mostra-se como uma ponte que liga o mundo das
ideias (natureza transcendental) ao mundo da experincia (finalidade concreta). E a relao
que se perfaz entre direito natural (inteligvel, universal e de ordem csmica) e direito
positivo a de dependncia do segundo para com o primeiro. Ele [direito natural] prego
ao qual todas [construes do direito positivo] esto presas (FABRE, 2002, p.26).
Hegel captou em Plato o carter holista e organicista da legislao das repblicas,
em que defendida a importncia da compreenso integral dos fenmenos e no a analise
isolada dos seus constituintes, e de que a Cidade, coesa, como unidade orgnica significa o
respeito pelas normas naturais.
Simone Goyard-Fabre parece mostrar-se defensora dos ideais platnicos, quando
em um nico pargrafo desfigura as crticas feitas Plato no perodo entre-guerras (sculo
XX), alegando deslocamento inadequado dos fundamentos inteligveis da organizao
jurdica da Repblica, tanto espacialmente com temporalmente. Busca na sequncia
legitimar com argumentos de Aristteles a fonte fundante da ordem jurdica de Plato em
que a natureza das coisas est expressa na natureza das leis da Cidade.
Aristteles refora a natureza como fonte fundamental da lei, de onde essa ltima
retira seu poder de impor obedincia. por isso que a lei jamais expresso de cincia, e
sim dessa sabedoria prtica que Aristteles denomina phronesis ou prudncia (FABRE,
2002, p.29). E tal prudncia inseparvel da virtude moral, que a disposio para
escolher o bem, logo conforme a ordem natural das coisas. Assim, a politeia (regime)
designa o fundamento ou a fonte das leis positivas, isto , a organizao ou o gnero de
vida que, segundo a poltica certa, conforme a ordem da natureza (FABRE, 2002, p.30).
O cerne do problema que a virtude moral implica conformidade natureza ou
obedincia universal lei natural. Segundo Aristteles assim como segundo Plato, a
consequncia disso que a desigualdade natural fornece uma justificao suficiente para o
carter no igualitrio das condies na Cidade. Essa ideia leva Aristteles a legitimar a
escravido (FABRE, 2002, p.30).
Para entender essa filosofia deve-se dar contornos concepo de justia de
Aristteles, que partimentaliza o justo poltico em natural (physicon) e legal (nomikon). A
relao entre essas partes se apresenta pela necessidade de particularizar e relativizar a
parte natural pelas decises do legislador, por seu carter universal e invarivel. Assim as
leis se apresentam segundo os lugares e os tempos adaptando-se as diferenas presentes na
natureza do homem.
A inovao em Aristteles est em ampliar a dimenso da lei natural, que j no
pode ser compreendida como arqutipo transcendente ou o modelo abstrato das leis
positivas: por mais diferentes que sejam as leis das cidades em sua contingncia e em sua
relatividade, todas comportam um elemento formal comum que seu modo de traduzir ou
transcrever politicamente a lei natural. A lei natural portanto a norma imanente
realidade objetiva diversificada das leis positivas das cidades. Assim sendo, as leis
positivas revelam sua verdadeira natureza: no so fins, mas meios graas aos quais as
intenes da natureza se estendem e concretizam. Sua finalidade a harmonia da
comunidade poltica, pois essa harmonia a condio de realizao do homem no seio da
grande Natureza (FABRE, 2002, pp.31-32). Aristteles, ao contrrio de Plato que
encontrava o fundamento do direito na ordem da transcendncia (natureza), conferiu ao
direito positivo valor fundante e sentido a partir do Todo do mundo (concretude). E
seguindo os ideais aristotlicos que Ccero dir que da lei que se deve partir para falar
do direito. A lei de fato a fora da natureza, o esprito, o princpio condutor do homem
que vive com retido, a regra do justo e do injusto (FABRE, 2002, p.34).
E observando at aqui o fio condutor da tradio jusnaturalista clssica, indagadora
da origem essencial do direito (e no de sua origem histrica), Simone Goyard-Fabre
sintetiza os pensadores acima trabalhados em trs correntes de pensamento:
1) O convencionalismo preconizado pelos sofistas, em que as leis devem estar voltadas
para o cumprimento do bem, em particular do bem comum. Convencionalismo esse contra
o qual se ergueram Plato e Aristteles.
2) A viso tica da ordem jurdica, em que o bem do homem o que convm sua
natureza, porm para determinao dessa convenincia necessrio situar o homem no
lugar certo na ordem imanente do cosmos. O que nos remete ao holismo e organicismo
socrtico-platnico.
3) A necessidade de o direito (que organiza e estrutura a vida da cidade) se enraizar na
ordem natural do mundo, visto que a poltica o campo onde se pode manifestar a
excelncia humana. Teorias defendidas por Aristteles e Ccero.
Porm, o ponto de convergncia dessas percepes clssicas do direito o
naturalismo, ou seja a lei natural o fundamento de todas as leis positivas que, no mundo
dos homens so uma traduo ou transposio dela (FABRE, 2002, p.36).
Ao longo da Idade Mdia, a substituio do cosmologismo pelo teologismo no
alterou o locus do direito natural, que para os pensadores cristos continuou sendo a
norma universal do justo (FABRE, 2002, p.36). As reflexes de Santo Agostinho, So
Toms e Toms de Aquino leva crer que a ordem jurdico-civil supe a ordem natural
divina, que a funda e a guia a luz da razo. Nesse sentido, o direito natural acaba sendo
teologizado, o que lhe agrega maior significado.
Os filsofos do jusnaturalismo, apesar de suas discordncias esto interligados pelo
fato de encontrarem na transcendncia, seja da natureza, seja de deus, o fundamento
essencial da ordem jurdica; o que agrega ao direito uma ideia de horizonte ideal. Essa
perspectiva futura essncia da crtica ao artificialismo e historicismo dos sofistas, no
admitindo o direito como meras convenes.
Assim a autora assinala quanto ao direito natural: longe de ser sua fraqueza, essa
sua inesgotvel fora: prope ao direito dos homens um modelo que tem a permanncia
do inteligvel. O importante que a ideia do direito natural deixa o esprito ver as
exigncias a que deve atender o direito positivo de que as cidades necessitam (FABRE,
2002, p.40).