Sistema Penitenciário Como Fonte de Exclusão

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN - UENP
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS - CCSA

Campus de Jacarezinho

MARCO ANTONIO DE OLIVEIRA

SISTEMA PENITENCIRIO COMO FONTE DE EXCLUSO
PELA NO EFETIVIDADE DO PRINCPIO
RESSOCIALIZADOR NA EXECUO PENAL

J acarezinho/PR
2011


Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Cincia J urdica (rea de
Concentrao: Teorias da J ustia: J ustia e
Excluso) do Centro de Cincias Sociais
Aplicadas do Campus de J acarezinho da
Universidade Estadual do Norte do Paran, como
exigncia parcial para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito.
Orientador: Professor Ps-Doutor Gilberto
Giacoia

J acarezinho/PR
2011


Esta dissertao foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Mestre em Cincia
J urdica em sua forma final pela Coordenao do Programa de Mestrado em Cincia
J urdica (rea de Concentrao: Teorias da J ustia J ustia e Excluso; linha de
pesquisa: Estado e Responsabilidade: Questes Crticas) da Universidade Estadual
do Norte do Paran UENP.

Banca Examinadora:

Presidente: Professor Ps-Doutor Gilberto Giacoia - UENP

Membro: Professor Doutor Jos Roberto Anselmo - ITE

Membro: Professor Doutor Antonio Carlos de Souza - UENP

Coordenador do Curso: Professor Doutor Vladimir Brega Filho

J acarezinho, dezembro de 2011.

A Deus por tantos dons que me permitiu
alcanar;
Aos meus pais Antonio Francisco e Maria
Amlia pelos ensinamentos e exemplo;
A Cristina, mais que esposa, uma beno
em minha vida;
A Leticia, minha filha e alegria de viver.
AGRADECIMENTOS

Agradeo inicialmente ao sempre Professor Ps-Doutor Gilberto Giacoia, orientador
cuidadoso e companheiro. Trabalhar com o Mestre Giacoia sempre um grande desafio, no
somente em virtude de seu vasto conhecimento terico, mas substancialmente da sua postura
correta e franca, que nos impele a ultrapassar obstculos e nos d a certeza de que ainda
temos um longo caminho a pecorrer, a viagem do aprendizado eterna.
Meu muito obrigado ao coordenador do Programa de Mestrado em Cincia J urdica
Doutor Vladimir Brega Filho, essencialmente pelo fato de que foi por intermdio dele que
entendi que vivenciamos um perodo de absoluta crise de dogmas e das certezas, recordando
sua frase no Direito no existe o errado ou o certo, o que temos o razovel ou absurdo.
Essa condio de instabilidade e celeridade que torna indispensvel a produo de novos
mtodos de abordagem e novas formas de conhecimento.
A todos os diletos Professores do Programa de Mestrado em Cincia J urdica da
Universidade Estadual do Norte do Paran, J acarezinho/PR, pois todos, indistintamente, tem
responsabilidade na consecuo da presente pesquisa no s pelos conhecimentos
compartilhados, mas tambm pelo respeito, pelo estmulo, pelo acolhimento e pela amizade.
Aos amigos da turma, pelo feliz encontro no mestrado, pela amizade, pelo apoio
dirio e pelos trabalhos desenvolvidos em conjunto. Conhec-los se fez um divisor de guas,
que o tempo e a distncia sejam breves e que novos encontros nos esperem.
Agradeo aos amigos e colegas de trabalho Vagner Bertoli, Rubens Cezar Garcia
J orge, pelo incentivo e troca de ideias, sempre prontos a ajudar, assim como aos colegas de
docncia na Faculdade Eduvale de Avar. Ainda especial agradecimento aos Professores da
UENP Unviversidade Estadual do Norte do Paran, Campus de J acarezinho/PR.
A Maria Natalina Costa pela dedicao incondicional aos mestrandos e Professores,
cujo lema sempre fazer mais do que o possvel. A Tia Maria, aos primos Alcione, Ione e
Marcus Vinicius pela pacincia e carinho.
Meu muito obrigado a todas as pessoas que me ajudaram, de alguma forma, na
realizao deste trabalho, em especial a minha esposa Cristina, minha filha Leticia, meus pais
Antonio Francisco e Maria Amlia, meus irmos Solange, ureo, Nestor, Rosngela, Dalva,
Laura, Flavio e Ana Paula, minha sogra Narcisa, meus cunhados e sobrinhos, e a todos os
meus amigos que torcem por mim.

Quando o fogo se combate com fogo, t udo acaba em ci nzas.
M. Gandhi

Par a que ser ve a ut opi a?
A ut opi a est l no hor i zont e.
Me apr oxi mo dois passos, el a se afast a doi s passos.
Cami nho dez passos e o hor i zont e cor r e dez passos.
Por mai s que eu cami nhe, j amai s al canar ei .
Par a que serve a ut opi a?
Ser ve par a i sso: par a que eu no dei xe de cami nhar!

Eduardo Hughes Galeano

A aprovao do presente trabalho no
significar o endosso do contedo por parte
do Professor Orientador, da Banca
Examinadora, ou da Universidade Estadual
do Norte do Paran ideologia que o
fundamenta ou que nele exposta.

OLIVEIRA, Marco Antonio de. Sistema penitencirio como fonte de excluso pela no
efetividade do princpio ressocializador na execuo penal. Dissertao apresentada ao
Programa de Mestrado em Cincia J urdica rea de Concentrao: Teorias da J ustia:
J ustia e Excluso, linha de pesquisa: Estado e Responsabilidade: Questes Crticas - da
Universidade Estadual do Norte do Paran UENP: J acarezinho, 2011.

RESUMO

Trata-se de dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Cincia J urdica rea de
Concentrao: Teorias da J ustia: J ustia e Excluso, linha de pesquisa: Estado e
Responsabilidade: Questes Crticas, cujo objetivo analisar as funes da pena privativa de
liberdade, e a racionalidade que deve prevalecer na atuao do Estado, que, quando da
execuo penal, deve primar pela garantia dos direitos humanos aos encarcerados e, que este
paradigma implica o necessrio esforo da sociedade para buscar a efetividade da
ressocializao. O estudo se inicia com a anlise das origens da pena, objetivando traar o
perfil histrico do sistema punitivo e seu surgimento como vingana, com sua evoluo at
alcanar o entendimento de reao social em face de um comportamento individual desviante,
e, a necessria interligao do Direito com outras cincias sociais para a compreenso exata
dos reais objetivos do crcere. Com ajuda de postulados da Criminologia, foram analisadas as
sucessivas reformas penolgicas diante da crescente crise da privao de liberdade, por no
cumprir com os pressupostos de nenhuma das teorias penais, ao contrrio, alargando os
efeitos psicolgicos negativos sobre o recluso. A partir destas premissas, foram analisados os
aspectos atuais das polticas de controle social, as causas da expanso punitiva, que no
resolveu e, ao contrrio, aumentou a insegurana, a sensao de risco, o descrdito nas
instituies e a deslegitimao do sistema penal. A partir desse ponto, o foco foi a anlise de
solues alternativas priso, ressaltando a importncia da evoluo racional do Direito para
encontrar respaldo e justificao no Estado Democrtico. Visitou-se o cenrio nacional de
execuo penal, com as penas alternativas, a crescente preocupao com a vtima do delito,
reconhecendo nela tambm um sujeito de direito, as inovadoras tendncias de privatizao de
estabelecimentos prisionais, a ttulo de parceria administrativa e financeira do poder pblico
com a sociedade civil. A importncia das atividades laborais dirigidas aos encarcerados
visando finalidade educativa. E a prpria educao como pilar para sustentar uma
transformao do indivduo que poder assim, se reconhecer como integrante de uma
coletividade que o acolhe e lhe d nova oportunidade. A pesquisa conclui que a educao
liberta e que a ressocializao do agente desviante no s possvel como necessria, para
aquela sociedade que escolheu viver em um Estado de Direito e assim, plenamente exercitar a
Democracia.

PALAVRAS-CHAVE: Sistema penal. Excluso social. Reforma prisional. Dignidade
humana. Educao. Ressocializao.

OLIVEIRA, Marco Antonio de. Prison system as a source of exclusion for non-effectiveness
of the principle of rehabilitation in the execution of sentences. Dissertation submitted to the
Masters Degree Program in Law - Concentration Area: Theories of J ustice: J ustice and
Exclusion, line of research: State and Responsibillity: Critical Issues - State University of
Northern Paran - UENP: J acarezinho, 2011.

ABSTRACT

This dissertation presented to the Program Master Degree in Law - Concentration Area:
Theories of J ustice: J ustice and Exclusion, line of research: State and Responsabillity: Critical
Issues, which objective is to analyze the functions of deprivation of liberty, and rationality
should prevail in the actions of the state, that when the criminal enforcement must prioritize
the protection of human rights to prisoners, and this paradigm entails the effort of society to
find rehabilitation the effectiveness. The study begins with an analysis of the origins of the
penalty, in order to trace the historical profile of the punitive system and its emergence as
revenge, with its evolution to achieve understanding of social reaction in the face of a deviant
individual behavior, and the necessary interconnection right to other social sciences to the
understanding of exact real objectives of the prison. With the help of the postulates of
Criminology, we analyzed the successive reforms Penology on the growing crisis of
deprivation of liberty, for not complying with the assumptions of the theories of any criminal,
on the contrary, extending the negative psychological effects on the prisoner. From these
assumptions, we analyzed the current aspects of policies of social control, the causes of the
punitive expansion, not solved and, instead, increased insecurity, the sense of risk,
discrediting the institutions and the illegitimacy of the criminal justice system. From that
point, the focus was the analysis of alternatives to imprisonment, highlighting the importance
of the rational evolution of law to find support and justification in a democratic state. He
visited the national stage of penal execution, with alternative sentencing, the growing concern
for the victim of a crime, it also recognized a subject of law, the innovative trends of
privatization of prisons, as an administrative and financial partnership of government with
civil society. The importance of work activities directed to prisoners seeking the educational
purpose. And education itself as a pillar to support a transformation of the individual may thus
be recognized as part of a community that accepts and gives you another chance. The research
concludes that education is free and the rehabilitation of the deviant agent is not only possible
but necessary, that society has chosen to live in a state of law and thus fully exercising
democracy.

KEYWORDS: Criminal system. Social exclusion. Prison reform. Human dignity. Education.
Rehabilitation.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................ 13

CAPTULO I.............................................................................................................16/61
1 SNTESE HISTRICA DA EXECUO PENAL................................................... 16
1.1 O direito de punir e o controle social .................................................................... 19
1.2 Teorias da pena: retributivas, preventivas, mistas e abolicionistas ....................... 23
1.2.1 Teoria preventiva geral e especial e teoria retributiva ................................... 23
1.2.2 Teorias mistas ou eclticas............................................................................. 26
1.2.3 Teorias da preveno geral positiva e abolicionista....................................... 31
1.3 A pena para a Criminologia .................................................................................. 35
1.3.1 Enfoque econmico do surgimento e evoluo da priso ............................. 44
2 OS MOVIMENTOS ORIGINRIOS DA REFORMA PENOLGICA................... 49
2.1 A crise da pena de priso: Suas respectivas causas................................................ 50
2.1.1 O fracasso das finalidades preventivas .......................................................... 50
2.1.2 Efeitos psicolgicos negativos e cordes sanitrios produzidos sobre o recluso
.................................................................................................................................. 54
2.1.3 As polticas reducionistas e suas contradies .............................................. 57

CAPTULO II ........................................................................................................ 62/113
3 POLTICA PENAL NA ATUALIDADE, EXPANSO PUNITIVA E NO
EFETIVIDADE DA RESSOCIALIZAO ................................................................. 62
3.1 A politizao do controle do delito sob enfoque da Criminologia ......................... 72
3.2 A transformao da imagem do delinquente e a insegurana social ...................... 82
3.3 As vtimas sob nova concepo de injustia e o paradoxo dos gestores da moderna
moral social .................................................................................................................. 85
4 AS PERSPECTIVAS DAS SANES ALTERNATIVAS........................................ 89
4.1 Sua instrumentalizao nas Regras de Tquio ....................................................... 92
4.2 Novas tendncias punitivas ...................................................................................103
4.2.1 Definio e fundamentos ...............................................................................105
4.3 O contexto brasileiro de alternativas priso .......................................................108
4.3.1 Pressupostos de aplicabilidade ......................................................................111

CAPTULO III .................................................................................................... 114/166

5 ALTERNATIVAS PARA A EFETIVAO DA REINTEGRAO SOCIAL DO
RECLUSO .....................................................................................................................114

5. 1 Medidas cautelares pessoais, Lei n. 12.403/2011, liberdade a regra e a priso
exceo ....................................................................................................................... 114
5.2 Privatizao de estabelecimentos prisionais ........................................................ 121
5.2.1 O Sistema prisional pelo enfoque do liberalismo ......................................... 124
5.2.2 Histrico da privatizao de presdios .......................................................... 130
5.3 Oportunidades de trabalho ao recluso .................................................................. 138
5.3.1 A concepo moderna e ps-moderna do trabalho ....................................... 142
5.3.2 Trabalho do encarcerado e a reinsero social ............................................. 143
5.4 Necessidades de polticas pblicas voltadas educao do encarcerado ............. 151
5.4.1 Educao - instrumento de ressocializao na Execuo penal ................... 153
5.4.2 A Poltica educacional para encarcerados no Brasil ..................................... 160

CONSIDERAES FINAIS .................................................................................... 167

REFERNCIAS .......................................................................................................... 176

APNDICE - Relatrio do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes.......... 187

LISTA DE ABREVIATURAS

CEDEPS Centro de Estudos e Projetos em Educao, Cidadania e Desenvolvimento Social
CF- Constituio Federal
CNJ Conselho Nacional de J ustia
CNPCP - Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
DEPEN Departamento Penitencirio Nacional
EJA Ensino para J ovens e Adultos
EUA Estados Unidos da Amrica
FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador
LDBEN Lei de Diretrizes e Bases do Ensino Nacional
LEP Lei de Execuo Penal
MJ Ministrio da Justia
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
ONU Organizao das Naes Unidas
PNDH-3 Programa Nacional de Direito Humanos 3
REDLECE Rede Latino Americana de Educao em Espaos de Privao de Liberdade
UNESCO Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura

13

INTRODUO
Qualquer pessoa que se ocupe, como jurista, penalista ou simplesmente como cidado,
de qualquer parte do mundo, do Direito Penal, isto , do delito e da pena, ou, como diz o ttulo
da famosa novela de Dostoievski, do Crime e castigo, refletiu alguma vez, ainda que a ttulo
de mera curiosidade, sobre o que leva uma pessoa a tornar-se delinquente e, sobretudo, o que
fazer com aquele que comete um delito. E se sua curiosidade o levar, inclusive a pesquisa do
tema, encontrar as mais diversas respostas para estas duas questes.
A impresso inicial que pode ter uma primeira leitura a de perplexidade, ao observar
o acmulo de teorias existentes e as aparentes e inconciliveis diferenas entre umas e outras.
Porm, na medida em que se aprofundar no estudo de cada uma delas, ver que todas
possuem uma parte de verdade, conforme se analise os temas desde um ponto de vista
etiolgico, bem como um problema individual, biolgico ou psicolgico, como um problema
social originado por uma socializao deficiente ou por uma estrutura social defeituosa ou a
considerem como resultado de mecanismos institucionais de atribuio de seletividade e
estigmatizao. Tambm do ponto de vista da resposta social, ver que algumas vezes
predomina a concepo do castigo como uma retribuio pelo delito cometido (o que faz
paga) e outras vezes a daqueles que concebem como uma forma de preveno aos delitos que
podem ser praticados no futuro pelo prprio delinquente ou outras pessoas.
A esta multiplicidade de concepes, que demonstra a insuficincia de cada uma delas
em dar uma nica resposta global s questes enfocadas, acrescenta-se a incapacidade de
todas em demonstrar, com dados empricos, a validade de suas teses e afirmaes. Nenhuma
das hipteses tericas colecionadas atinge confirmao emprica com segurana, pois a
verificao da realidade carcerria permanece obscurecida e distante. Certamente se pode
estabelecer uma determinada relao entre uma personalidade defeituosa e uma tendncia a
certos tipos de delitos; ou encontrar conexes entre uma socializao deficiente ou uma
estrutura social defeituosa e certo tipo de criminalidade, geralmente de cunho patrimonial ou
econmico; como tambm se pode afirmar que a etiqueta do delinquente est condicionada
muitas vezes pelo estrato social do qual procede ou pelo tipo de delito que cometeu ou por
preconceito das instituies encarregadas de perseguir o delito e aplicar seu castigo. Nem
sequer algo aparentemente to neutro como as estatsticas criminais em suas diferentes
vertentes policial, judicial ou penitenciria, oferecem a verdadeira imagem da criminalidade
14

realmente existente, sendo em geral a cifra oculta ou negra da criminalidade superior a
oficialmente registrada.
E estas incertezas empricas, que debilitam a validade de qualquer hiptese terica
dificultam tambm a eleio de uma forma de reao frente ao delito. Uma resposta social
puramente retribucionista esgota-se em si mesma e no deixa de ser uma concepo
puramente idealista em uma sociedade injusta, na qual, como qualquer um pode ver
diretamente, o peso da lei recai geralmente sobre os mais fracos e no sobre os poderosos ou
os que cometem os delitos mais graves, no dizer de Wacquant, As prises da misria. E a
resposta preventiva igualmente fracassa quando se comprovam as cifras de reincidncia e a
ineficcia do incremento de sanes punitivas para tentar obstar algumas formas de
criminalidade como narcotrfico, o crime organizado ou a corrupo.
evidente que o penalista, por imperativo do princpio da legalidade, universalmente
admitido como fonte de criao do delito e da pena, deve atender antes de tudo, e, sobretudo,
s normas jurdicas que vinculam em suas interpretaes e decises acerca do que seja o
delito e a consequncia jurdica aplicvel ao autor desviante. Porm, ningum pode ignorar
que alm dessas normas jurdicas existem outros filtros e sistemas de controle que, s vezes,
ainda que no reconhecidos oficialmente, so mais importantes que as prprias normas. E o
mais importante para a atividade jurdica so muitas vezes as prprias normas jurdicas que
remetem ou exigem o complemento (interligao) com o conhecimento sociolgico,
criminolgico, psicolgico, enfim, cincias do indivduo e do social.
Mas do mesmo modo que o penalista deve levar em conta os conhecimentos das
demais Cincias Sociais para o exerccio de suas funes, tambm o no jurista deve levar em
conta o limite infranquevel que representa para o seu trabalho as regras do Direito, sobretudo
quando estas se referem a Direitos Fundamentais que no podem nunca ser violados em nome
de uma maior eficcia na luta contra a criminalidade. A tentao de assumir uma concepo
puramente sancionatria, onde pode ser utilizado qualquer meio na luta contra a
criminalidade, sua preveno, investigao e castigo, prpria de uma concepo poltica
autoritria que conduz supresso das garantias prprias do Direito Penal do Estado de
Direito, substituindo-o por um sistema puramente policial que no possui outro objetivo que a
consecuo, a todo custo e a qualquer preo, dos fins determinados pelos detentores do poder,
qualquer que seja a tendncia ideolgica que representem. A expresso mais clara desta
concepo foi a poltica criminal levada a cabo pelos Estados nacional-socialistas e fascistas,
15

a qual, paradoxalmente, rendeu honras para alguns dos mais famosos penalistas daquela
poca.
Porm, os excessos, sem dvida, brutais, a que chegou ento o direito de punir,
preconizando medidas extremas, no so exclusivos do regime nazista; ocorreram e podem
voltar a dar-se em qualquer outro pas, inclusive em regimes que se denominam democrticos
(pense-se em Carandiru, Guantnamo e em Abu Chraig). Por isso, conveniente e necessrio
que juristas e integrantes das demais cincias sociais, tenham sempre em conta os limites
jurdicos, tanto em seu trabalho investigativo, como na valorao do emprego que fazem de
seus conhecimentos no mbito do Direito Penal, do Processo Penal e da Execuo Penal.
Entender a pena, desde uma perspectiva histrico-evolutiva, examinar as reais funes
do direito de punir, investigar a falncia da privao de liberdade, buscar alternativas priso,
traduzindo para o contexto da execuo penal brasileira as possibilidades de avano coerente
com as premissas internacionais da prevalncia dos Direitos Humanos, em sntese, estes
foram alguns dos motivos que ensejaram o presente estudo, que, longe de abranger todas as
respostas, pretendeu demonstrar que a ressocializao do ator desviante no s possvel,
como se afigura necessria. A interdisciplinaridade do Direito Penal com as demais Cincias
Sociais poderoso instrumento de compreenso das mazelas que afligem o catico sistema
carcerrio, que, frise-se, no exclusividade nacional.
Reconhecer o problema foi o primeiro passo, a partir do que, o enfoque caminhou para
a anlise de solues alternativas priso, ressaltando a importncia da evoluo racional do
Direito para encontrar respaldo e justificao no Estado Democrtico. Visitou-se o cenrio
nacional de execuo penal, com as penas alternativas, a crescente preocupao com a vtima
do delito, reconhecendo nela (vtima), assim como no ator desviante, tambm um sujeito de
direito, as inovadoras tendncias de privatizao de estabelecimentos prisionais, a ttulo de
parceria administrativa e financeira do poder pblico com a sociedade civil. A importncia
das atividades laborais dirigidas aos encarcerados visando finalidade educativa. E a prpria
educao como pilar para sustentar uma transformao do indivduo que poder assim, ao
largo da crise de identidade que imprime a ps-modernidade, no dizer de Stuart Hall, se
reconhecer como integrante de uma coletividade que o acolhe e lhe d nova oportunidade. A
pesquisa conclui que a educao liberta e que a ressocializao do agente desviante no s
possvel como necessria, para aquela sociedade que escolheu viver em um Estado de Direito
e assim, plenamente exercitar a Democracia.
16

CAPITULO I

1 SNTESE HISTRICA DA EXECUO PENAL
Para o entendimento do direito vigente mister que se busque analisar seus
antecedentes histricos, sem deixar de mencionar as divergncias quanto precisa origem da
pena, a comparao com os contextos de cada poca pode demonstrar a evoluo ou
involuo, facilitando inclusive a exegese de qualquer dos ramos do Direito.
A pena, e por consequncia a sua execuo, entendida como uma amarga necessidade
de uma comunidade de seres imperfeitos como so os homens
1
, caminhou por diversas fases
o que nem sempre se delimitou como uma progresso sistemtica com perodos e estgios
nitidamente separados, mas a resposta da pena como vingana, segundo a doutrina mais
difundida, se estabeleceu com as fases de representaes de vingana divina, vingana
privada e vingana pblica, todas com razes profundas calcadas em sentimentos religiosos.
Por bvio divergncias existem, quanto falta de preciso, mas necessria a incurso, mesmo
que superficial, no intuito de especificar caractersticas das suscitadas fases.
Apesar de a aplicao de penalidades ser to antiga quanto prpria humanidade,
controversa sua origem. A tese mais aceita aquela, segundo a qual, as penas foram
inicialmente impostas para possibilitar a convivncia social. Os estudos realizados para a
investigao sobre o tema, conduzem suposio de que as penas se originaram na crena da
existncia de seres superiores que deveriam ser respeitados por todo grupo, e quando um
indivduo transgredia as regras de convvio, os seres sobrenaturais impunham uma punio
que deveria ser executada com rigor pelos demais membros sob pena de todo o grupamento
ser castigado.
Assim, primitivamente, as sociedades percebiam os fenmenos naturais, que fugiam
do cotidiano (trovo, raio, chuva), como acontecimentos malficos derivados de
manifestaes divinas, atribuindo a seres sobrenaturais, e que os fenmenos surgiam do
descontentamento daqueles seres superiores com as prticas humanas que, por isto, mereciam
ser expiadas para estabelecer a volta de uma boa relao totmica que premiavam ou

1
Projeto Alternativo alemo, de 1966. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e
alternativas. 3. ed. So Paulo: saraiva, 2004, p. 2.
17

castigavam a comunidade por seu comportamento
2
. O infrator da desobedincia devia ser
punido para representar um desagravo divindade, a busca da harmonia com o ser superior.
Os castigos eram aplicados de forma implacvel e invariavelmente representavam revide
agresso sofrida pela coletividade e o custo da expiao era a vida do infrator, no se
observando qualquer contedo de proporcionalidade ou J ustia.
Esta fase denominada fase da vingana divina, resultado da influncia da religio na
vida dos povos, a represso representa a busca da satisfao divina, o totem que sofreu
ofensa com o crime. A punio ocorria com rigor, antes com notria crueldade, pois o
castigo deve estar em relao com a grandeza do deus ofendido
3
. Trata-se de impregnao de
sentido mstico no Direito Penal, desde suas origens mais remotas, que redundou no direito
penal religioso, teocrtico e sacerdotal, e, tinha como finalidade a purificao da alma do
criminoso, por meio de castigo. A aflio era aplicada pelo sacerdote, por delegao divina,
cujas sanes se subsumiam em penas cruis, degradantes e desumanas, visando unicamente a
intimidao
4
. Como legislao tpica desta fase destaca-se o Cdigo de Manu, mas exemplos
existem no Egito (Cinco Livros), em Israel (Pentateuco) e em outras leis dos povos do Oriente
antigo.
A fase que se seguiu foi da vingana privada que poderia corresponder a reao com a
atuao individual, isolada, ou at do grupo social quando da ocorrncia de uma infrao as
regras de convivncia. Havendo infrao de membro do prprio grupo, este se sujeitava ao
banimento (perda da paz) o que o deixava desprotegido em relao aos demais grupos, e com
poucas chances de escapar da morte. Se, porm, a violao partisse de membro estranho ao
grupo, a punio era a chamada vingana de sangue, resolvida em batalhas sangrentas,
verdadeiras guerras tribais, no raro causando exterminao de grupos sociais.
Para conter o exagero das guerras tribais e a exterminao de coletividades inteiras, a
evoluo fez surgir a Lei de Talio, primeira manifestao visando a proporcionalidade entre
o ato desviante e o castigo, o crime praticado e a resposta da coletividade: olho por olho,
dente por dente. Essa talvez a primeira tentativa de humanizao da pena. Porm, o
crescimento do nmero de infratores persistiu e, por consequncia, as aplicaes de
deformidades que o talio autorizava. De novo a evoluo da pena determinava reformas, a

2
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de processo penal: parte geral, 26. ed. So Paulo: Atlas, v.1, 2010,
p.229.
3
MAGALHES NORONHA, e. Direito penal: Parte geral. 37. ed. So Paulo: Saraiva, v.1, 2003, p.21.
4
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, parte geral. V. 1, 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009,
p.30.
18

situao acabou derivando para o surgimento do sistema de composio, consubstanciado na
aquisio da liberdade pelo infrator que, ento, se livrava do castigo corporal. A soluo da
composio foi amplamente utilizada, na sua poca, o que sem dvida alicerou o
aparecimento dos institutos da reparao no Direito Civil e penas pecunirias no Direito
Penal.
Embora se reconhea que Talio tenha implantado um embrio de proporcionalidade
s penas, ainda era grande a mortandade e mutilao de seres humanos, que s arrefeceram
com a evoluo da vingana privada para a composio, penalidade de carter pecunirio, que
substitua o cumprimento da pena por um pagamento e reparao de danos. A composio,
em princpio era facultativa ao ofendido, posteriormente com a interveno do poder pblico
tornou-se obrigatria, adquirindo, assim, a pena, um carter pblico, que deslocava o direito
de punir do indivduo para um poder comum a todos, ou seja, o Estado.
Com o fortalecimento do Estado, a sociedade experimentou mudanas em sua
organizao que refletiram na necessidade de atuao dos rgos de controle para a
manuteno da ordem e da segurana, o que culminou com o afastamento da vingana privada
e o surgimento da vingana pblica. No significou com isso a separao do poder divino do
poder poltico, j que a finalidade primordial era a defesa do soberano, mantendo-se como
caracterstica as sanes desumanas e cruis, com finalidade precpua de intimidao.
Como comparativo da evoluo das penas, destacamos duas civilizaes antigas que
impregnaram com grandes influncias os estudos jurdicos, a primeira delas a Grcia Antiga,
onde as execues das sanes permaneceram com o carter religioso, utilizando-se as
diversas formas de vingana. Os gregos com as contribuies de seus filsofos que em
Aristteles fez surgir o embrio da culpabilidade com a discusso da necessidade do livre-
arbtrio e, Plato que antecipou em as Leis a ideia de defesa social, aduzindo que com o
rigor da intimidao se poderia evitar que o indivduo delinquisse
5
, mas ainda assim
mantidas as vrias formas de vingana, desconhecendo a privao da liberdade como pena.
Na Roma Antiga, ainda se seguiu com a confuso entre a figura do Rei e do Sacerdote,
portanto a pena continuou mantendo o carter sacral, observando-se que o Estado romano
reconhecia a Igreja Catlica e os dirigentes desta ganharam projeo e grande influncia na
sociedade da poca, chegando ao ponto de decises eclesisticas serem executadas por

5
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1, 14ed. So Paulo, Saraiva: 2009,
p.31.
19

tribunais civis. Os clrigos passaram a adotar penalidades que consistiam em recluso de
religiosos infratores em celas, nos subterrneos dos templos religiosos, onde a nica
permisso era a leitura de livros sagrados.

1.1 O direito de punir e o controle social
Originam-se no Direito Romano diversos institutos penais, se pode observar o
surgimento de uma verdadeira tipologia de crimes, catalogando comportamentos considerados
criminosos, que foi obtida com um conjunto de leis publicadas ao fim da Repblica (80 a.C.)
divididas as punies pelos ius publicum (crimes contra o Estado) e ius civile (infraes
praticadas nas relaes entre os cidados, pessoais e patrimoniais). Desaparecendo a vingana
privada, duas ou trs dcadas antes de Cristo, foi substituda pela administrao estatal, que
passa a exercer o ius puniendi, ressalvado o poder conferido ao pater familiae, mas agora j
com restries
6
. Mas mesmo nos expoentes do mundo antigo (Grcia e Roma) a priso s foi
conhecida com finalidade custodial, ou seja, deter o culpado para que este no escapasse do
castigo.
As penas privativas de liberdade surgiram assim como forma de reprimenda ao
cometimento de infraes na Idade Mdia, sendo fruto do Direito Cannico. A Antiguidade
desconheceu totalmente a privao da liberdade como forma de sano penal. notrio que j
ocorriam os encarceramentos de violadores das normas de convvio, mas no com carter de
pena, seno para servir como custdia do delinquente visando preserv-lo at o momento do
julgamento e da execuo que, de rigor, deveria ser pblica. A sano utilizada, como j
ilustrado, era a pena capital, de suplcios corporais e as infamantes. Por isso a priso era a
ante-sala dos suplcios
7
. Os condenados eram depositados nos calabouos e nas masmorras,
onde aguardavam o momento da punio, qual seja, a aplicabilidade de pena corporal
8
.
A contribuio do Direito Cannico com suas prises eclesisticas para a priso
moderna inegvel, tanto no aspecto fsico com a ideia do sistema celular, a arquitetura, e,
como no aspecto psicolgico com as primeiras ideias sobre a reforma do delinquente. Ainda
de se destacar que at nos vocbulos oriundos do termo penitncia que derivam at hoje as

6
BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p.32.
7
BITENCOURT, Cezar Roberto. A falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p.4
8
LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999, p. 323.
20

nomenclaturas de instituies penitencirias. Essa influncia ainda se completou com o
predomnio que os conceitos teolgico-morais tiveram, at o sculo XVIII, no Direito Penal,
pois se considerava que a infrao penal era um pecado contra as leis humanas e divinas.
Destaca-se ainda, que do Direito Cannico seguiu-se orientao dos princpios da
fraternidade, redeno e caridade, que da Igreja se fundiram tambm no direito punitivo,
alicerando a ideia da reabilitao do delinquente. De toda a Idade Mdia, caracterizada por
um sistema punitivo desumano e ineficaz, segundo leciona Bitencourt, s poderia destacar-se
a influncia penitencial cannica, que deixou como sequela positiva o isolamento celular, o
arrependimento e a correo do delinquente, assim como outras ideias voltadas a reabilitao
do recluso.
9
. O mesmo autor destaca da mais importante obra de Santo Agostinho, Cidade
de Deus, a afirmao de que o castigo no deve orientar-se destruio do culpado, mas ao
seu melhoramento.
Contudo, o isolamento fsico que, como penitncia, significava para os religiosos a
purga da culpa, passa ao direito secular com a converso em pena privativa da liberdade aos
crimes comuns, e inspira os primeiros sistemas prisionais que apresentavam objetivo de
reabilitao ou reforma do delinquente, mas no afastaram o sentido expiatrio da pena.
O direito (poder) de infligir uma punio, nos leva a entender a pena, portanto, como
uma reao que funciona como um instrumento de controle social e, desta maneira, est
relacionada com a base cultural e evolutiva da sociedade humana, tendo como objetivo a
estabilidade da convivncia social, para que as relaes humanas possam se estabelecer de
forma harmnica e equilibrada, permitindo novos avanos.
Os mecanismos do direito de punir foram estabelecidos e exercidos por diversas
instituies e organizaes formais, como ressalta Foucault dentro de estruturas de poder,
consubstanciado em relaes de classes dominantes impondo seus interesses s classes
dominadas que se vem alijadas do poder. O sistema penal exerce esse controle de maneira
especfica e clara, mas no exclusiva, havendo mecanismos no aparentes que tambm atuam
como forma de limitar ou normalizar os comportamentos humanos
10
.

9
BITENCOURT, Cezar Roberto, A falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p.12
10
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Organizao e traduo Roberto Machado. 23. ed. Rio de
Janeiro: Graal, 2007, p.12.
21

Tomando como exemplo a concepo marxista do poder consoante Foucault se
verifica a funo econmica do poder, tendo o objetivo no s de manter como reproduzir a
dominao de classe, assim como as condies bsicas da produo. A crtica foucaultiana
consiste justamente nessa metodologia marxiana a ideologia economista, medida que
determina o poder como uma superestrutura da economia, entendendo, desta forma, o poder
como posse e no como um exerccio. Contudo, entende-se que Foucault no acredita na
existncia desta situao maniquesta de poder (estrutura dupla de poder, onde ocorre a
relao entre classe dominante e dominada), mas enfatiza a existncia de uma luta constante e
silenciosa entre poder e resistncia, considerando que os estratos sociais so submetidos s
relaes de poder.
Foucault procura demonstrar que no so estruturas sociais que determinam as
relaes de poder, mas so as (micro) relaes de poder, que acabam constituindo estruturas
sociais. De maneira geral, o poder para citado pensador no representaria algo, que
pertencesse a alguns que seriam possuidores em detrimento de outros, ou seja, no existe uma
dualidade entre uma classe social que seria dominante e que, assim, dona do poder, e uma
classe social dominada. O poder para o autor uma prtica social constituda historicamente.
No Estado no estaria a fonte absoluta de toda espcie de poder social, medida que
diversos micro-poderes se instituem fora do mbito do Estado e de seus aparelhos. No h
nenhum lugar especfico de poder na estrutura social, segundo Foucault o que h um
conjunto de dispositivos ou mecanismos. O poder em si no uma propriedade, nem objetivo
ou coisa do tipo, mas algo (como j se colocou) que se exerce, que funciona (exerccio),
possui uma caracterstica relacional, ou seja, uma relao de fora. Foucault critica a
percepo de poder do citado modelo socioeconmico, tendo-o como objeto, pois para o
autor, o poder no se insere no contexto dessa competio, em que se ganha ou se perde,
como tambm no um fenmeno que trata especificamente da lei e represso. Nessa viso
do mundo, critica ainda as teorias do poder desenvolvidas pelos os filsofos do sculo XVIII,
os quais:
[...] definemo poder como direito originrio que se cede, se aliena para construir a
soberania e que tem como instrumento privilegiado o contrato; teorias que, emnome
do sistema jurdico, criticaro o arbtrio real, os excessos, os abusos de poder.
Portanto, exigncia que o poder se exera como direito, na forma da legalidade. Por
outro lado, as teorias que, radicalizando a crtica ao abuso do poder, caracterizam o
poder no somente por transgredir o direito, mas o prprio direito por ser ummodo
de legalizar o exerccio da violncia e o Estado o rgo cujo papel realizar a
22

represso. A tambm na tica do direito que se elabora a teoria, na medida emque
o poder concebido como violncia legalizada.
11

Dentre essas relaes de poder, ou normatividade, encontramos a religio, a educao,
a tica, os costumes, destaca Foucault at a medicina, e principalmente, o Direito, nos seus
mais variados ramos. A resposta coletiva sancionatria se sustenta no Direito Penal, que
descrevendo e cominando sanes procura limitar as condutas. A pena, como castigo, que
deve ser imposta por instituies formalmente organizadas, situao que levou Zaffaroni a
traar o conceito de sistema penal como a parte do controle social que resulta
institucionalizado em forma punitiva e com discurso punitivo
12
.
O poderdever de punir, assim, segundo Foucault, serviu como mecanismo de controle
social e teve na priso o grande instrumento de recrutamento da delinquncia. A partir do
momento que algum entrava na priso se acionava um mecanismo que o tornava infame, e,
quando saa, no podia fazer nada seno voltar a ser delinquente. Caa necessariamente no
sistema que dele fazia um proxeneta, um policial ou um alcaguete. A priso
profissionalizava. Em lugar de haver, como no sculo XVIII, estes bandos nmades que
percorriam o campo e que frequentemente eram de grande selvageria, existe, a partir daquele
momento, este meio delinquente bem fechado, bem infiltrado pela polcia
13
, meio
essencialmente urbano e que de uma utilidade poltica e econmica que no se pode
negligenciar.

Para Saliba, h que se destacar a imposio de padres ou regras sociais, que guardam
estreita relao com a estrutura de dominao dos grupos subalternos pelos grupos
dominadores, que se utilizam do sistema penal de acordo com seus interesses de conteno,
movimentam as bases do sistema normativo, construdo na modernidade, para assim
permitir a dominao desses grupos, que so seletivamente marcados, sob foco de atuao
dos sistemas e com a punio instrumentalizada em desacordo com o discurso jurdico
14
.

11
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Organizao e traduo Roberto Machado. 23 ed. Rio de
Janeiro, Graal, 2007, p.15.
12
ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
5. ed. So Paulo, 2004, p.69.
13
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Organizao e traduo Roberto Machado. 23 ed. Rio de
Janeiro, Graal, 2007, p.73
14
SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia restaurativa e paradigma punitivo. Curitiba: Juru, 2009, p.32.
23

1.2 Teorias da pena: retributivas, preventivas, mistas e abolicionistas.
H sculos que, no s o Direito Penal, mas a Filosofia, Sociologia, at e inclusive, a
Moral e a tica, tm se preocupado em definir qual a soluo ou resposta adequada aos
autores de um delito, ainda, quais os meios necessrios para a preveno da ocorrncia do
delito em geral, e, caso no se consiga evitar o crime, ao menos que seus ndices
permanecessem reduzidos a limites aceitveis para a estabilidade social. O que se busca
entender se diante do nvel cultural das respectivas sociedades, poderamos solucionar
satisfatoriamente o problema da criminalidade. Ainda hoje as respostas a estas questes, at
por envolver fatores to complexos, tm sido tambm diversas, de maneira que no temos
alcanado uma definio ou concluso.
Percorrendo os sculos, o Direito Penal tem apresentado respostas diferentes questo
de como resolver o problema da criminalidade. Em certas pocas so adotadas determinadas
concepes que em outros tempos acabam reprimidas e consideradas como premissas falsas,
mas, mesmo diante de todas as discusses, ainda no h consenso de modo a alcanar uma
soluo satisfatria para todos. Essas diversas solues propostas durante a histria da
penalogia se denominam teorias da pena, sendo consideradas as opinies cientficas em
relao pena, entendida como a principal reao frente ao delito. Consoante Munhoz Conde
e Hassemer, estas teorias em ltima instncia, constituem tambm uma teoria do Direito
penal, que delimita os objetivos e atribuies do conjunto do Direito penal, incluindo as
metas e tarefas da pena
15
.
Valendo-se de concepes criminolgicas de reao social, nosso estudo busca seguir
alicerado no conceito legal dessa reao como consequncia jurdica do delito e das teorias
que atravs dos sculos tm servido de modelo de referncia ou de inspirao s diversas
respostas normativas que se tm dado criminalidade, com a anlise de alguns de seus
marcos tericos.

1.2.1 Teoria preventiva geral e especial e teoria retributiva
Segundo os juristas Muoz Conde e Hassemer, foi Sneca quem teria tomado de
Protgoras uma definio sobre a pena que se pode qualificar como moderna, e que j foi

15
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo criminologia. Traduo Cintia Toledo
Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.169.
24

atribuda ao filsofo Plato, consubstanciada na seguinte citao: Nenhuma pessoa razovel
castiga pelo pecado cometido, seno para que no se peque. Esta frase poderia ser tomada
das origens da Filosofia prtica para ser utilizada como paradigma das teorias preventivas da
pena, ou seja, a ideia de que a pena tem a misso de evitar que, no futuro, delitos sejam
cometidos. Destacam os juristas que essas teorias apresentam duas variantes:
- Uma Preventiva Especial, que dirige sua ateno ao delinquente do caso concreto,
visando que a sano exera efeito ressocializador ou, pelo menos de inocuizao.
- Outra Preventiva Geral, dirigida aos demais cidados, acreditando que a ameaa de
uma pena, sua imposio e execuo, sirvam para, de um ngulo intimidar os potenciais
delinquentes (concepo estrita ou negativa da preveno geral) e, por outro, para fortalecer a
conscincia jurdica dos cidados e a confiana no Direito (concepo ampla ou positiva da
preveno geral).
Na mesma citao de Sneca, podemos encontrar outra teoria da pena que leva em
considerao que a sano estaria esgotada na mera ideia retributivista, que no teria outro
fim seno a reao primitiva de castigo, o que significa responder o mal do delito com outro
mal que se deve impor ao autor do fato criminoso, to somente porque delinquiu. Se as teorias
da preveno visam o futuro, o alvo da teoria retributiva o passado. O objetivo da teoria
retributiva que o ato injusto cometido por um indivduo culpvel seja retribudo a ele atravs
do mal que constitui a pena. Porm, mesmo para os adeptos da teoria retribucionista, h que
se observar tambm uma variante subjetiva, que leva em conta que a pena uma forma de
expiao, uma modalidade de penitncia que o apenado deve cumprir para se purificar de seu
ato desviante diante da responsabilidade em relao a sua conduta.
As teorias retributivas, tambm denominadas absolutas, encontram a justificativa para
a sano na resposta ao mal produzido pelo delito, a consequncia jurdico-penal do delito
praticado. Leciona Bitencourt que diante da imposio da pena absoluta no possvel
imaginar nenhum outro fim que no seja nico e exclusivamente o de realizar a justia. A
pena um fim em si mesma.
16
A pena pois unicamente sinnimo de castigo, no se
condicionando a qualquer outro objetivo, a sua imposio se justifica pelo delito, no
podendo se ater a outro fim seno o da punio.

16
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 107.
25

A teoria retributiva, apesar de soar como uma antiguidade jurdica, no pertence to
somente ao passado, veja-se a receptividade que alguns Estados autoritrios ainda lhe deram
no sculo XX, e que se mantm ainda hoje no horizonte criminolgico, a ponto de ser
considerada dominante ao menos para aqueles que no acreditam na eficcia preventiva das
sanes penais, tanto no carter geral quanto especial da pena. Destacaram-se ilustres
pensadores a admitir uma pura concepo retribucionista da pena e do prprio conjunto do
Direito Penal. Por exemplo, os filsofos Kant e Hegel, que criticaram fortemente as
concepes preventivas, aduzindo, conforme salientam Muoz Conde e Hassemer, que estas
violavam a dignidade do ser humano o convertendo em um meio para atingir certos fins e no
um fim em si mesmo
17
.
Explicando as concepes de Kant e Hegel, Marcelo Gonalves Saliba sintetiza,
Foi no Iluminismo, aos moldes da modernidade, comos filsofos Kant e Hegel, que
as bases retributivas foram relanadas, visto que a imposio do mal da pena em
razo do mal do crime tem fundamento nas mais antigas sociedades. A tese kantiana
est assentada na pena como retribuio tica, que se justifica por meio do valor
moral da lei penal violada pelo culpado e do castigo que consequentemente lhe
imposto, enquanto a hegeliana sustenta-se na pena como retribuio jurdica,
justificada pela necessidade de restaurar o Direito por meio de uma violncia, para
restabelecer o ordenamento legal violado
18
.
Para Kant, a lei penal um imperativo categrico, uma obrigao do soberano de
impor punio a quem descumpriu a lei. A legitimao da sano penal se encontra na
violao da lei, como exigncia tica, no h que se buscar qualquer finalidade pblica
19
, para
a teoria kantiana, salienta Bitencourt, que o ru deve ser castigado pela nica razo de haver
delinquido, sem nenhuma considerao sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais
integrantes da sociedade
20
.

17
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo a criminologia. Traduo Cintia Toledo
18
19
DestacamMuoz Conde e Hassemer que o imprio da lei penal sobre a utilidade pblica da punio pode ser
descrito pelo exemplo de Kant: Se os membros de uma sociedade decidirem dissolver-se; se, por exemplo, o
povo que habita uma ilha decidir abandon-la e dispersar-se por todo o mundo, antes de levar a cabo essa
deciso, deveria ser executado o ltimo assassino que ficara na priso, para que todo o mundo saiba o valor que
seus atos mereceme para que o crime de homicdio no recaia coletivamente sobre todo o povo por descuido de
seu castigo; porque, do contrrio, poderia ser considerado partcipe desta injustia. MUOZ CONDE,
Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo a criminologia. Traduo Cintia Toledo Miranda Chaves. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.169.
20
2004, p. 111.
26

Enquanto para Hegel, a pena, como castigo, serve para estabelecer a fora do
ordenamento jurdico violado, se dirige para reafirmar a vontade geral contra a vontade do
delinquente que violando a norma negou o Direito, estando, pois, justificada a punio como a
negao da negao do direito. Em Hegel ento, a pena a razo do Direito, anula o crime,
razo do delito, emprestando-se sano no uma reparao de ordem tica, mas de natureza
jurdica
21

Luigi Ferrajoli aponta equvocos tericos nas duas teorias, pois observa a existncia
de uma confuso entre a problemtica da finalidade geral justificadora da pena, que no
pode deixar de ser utilitarista e voltada para o futuro, e aquele da sua distribuio, que, por
sua vez, ocorrendo em bases retributivas, diz respeito ao passado
22
. As teorias relativas ou
utilitaristas da pena no compreendem a imposio do mal pelo mal, mas como j delineado,
fundam-se na preveno e vem a pena como uma necessidade para a preservao do grupo
social, resumidamente seus fundamentos podem ser firmados nos princpios da intimidao
geral de um Estado racional, e, na racionalidade humana fundada no livre-arbtrio para
avaliao da norma como coao psicolgica.
Nos Estados democrticos, no se discute a superao das teorias absolutas, sendo
diversas as crticas que questionam os fundamentos lgicos e morais e os excessos
irracionais
23
, no existe amparo racional para a imposio de um mal por outro mal, ou a
violncia pela violncia. Zaffaroni aduz que um discurso jurdico-penal que tente se
sustentar nessa teoria pode ser qualificado como filosoficamente anacrnico
24
.

1.2.2 Teorias mistas ou eclticas
Pela dificuldade em combinar ambos os ensinamentos tericos, surgiram, j na
primeira metade do sculo XX, as chamadas teorias da unio, relativas ou eclticas, que
postulam que a pena serve para a retribuio da culpabilidade, mas mantm tambm efeito
preventivo, tanto para a generalidade dos cidados como para o delinquente condenado.

21
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.252
22
FERRAJ OLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica , Fauzi
Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: RT, 2006, p. 205-6.
23
2004, p. 115.
24
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: A perda da legitimao do sistema penal.
Traduo de Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p.47.
27

Apresenta variante que procura atender os diferentes estgios de realizao do Direito penal
material e processual penal.
Como exemplo, Muoz Conde e Hassemer citam, que no mbito da cominao penal,
o legislador tipifica um fato como delito e ameaa a realizao desse comportamento com um
determinado tipo de sano penal, visa assim, o efeito preventivo geral, esperando que
vista da ameaa penal, os cidados destinatrios da norma, se abstenham de realizar a conduta
proibida
25
. E o mesmo efeito se encontra na fase de investigao e de instruo criminal,
quando medidas cautelares podem ser adotadas em face do investigado ou acusado, como a
priso preventiva, que, como instrumento punitivo cautelar, incide no s na pessoa
diretamente implicada, seno tambm na generalidade dos cidados, que vem como se pe
em movimento a pesada e, s vezes terrvel, mquina da Justia
26
.
Por sua vez, ao final do julgamento, sendo o acusado considerado culpado, a ele
imposta uma pena, cujo mbito de alcance deve se restringir na culpabilidade e na gravidade
de delito que deve restar provado durante o processo. Ainda, durante a execuo da pena,
principalmente se esta privativa de liberdade, devem aparecer as tarefas ressocializadoras,
representando a misso preventiva especial, isto , a configurao da pena de maneira que
esta possa tambm se prestar a reinserir socialmente o condenado e evitar que volte a
delinquir no futuro. Assim restaria demonstrado o rigor das cominaes penais, a permitir que
os cidados percebendo a realidade da sano, se abstenham de cometer delitos e confiem na
vigncia e superioridade das normas jurdicas.
Essa terceira teoria da pena, denominada Mista, Ecltica, Conciliatria, Intermediria
ou Unificadora, tem como objetivo conciliar as duas anteriores. Desta forma, a pena teria a
dupla funo de punir o ator desviante e prevenir a prtica do delito pela reeducao e pela
intimidao coletiva. A esse respeito aduz Bitencourt que
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito nico os fins da
pena. Esta corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e
relativas. As teorias unificadoras partem da crtica s solues monistas, ou seja, s
teses sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas da pena
27
.

25
Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.171-172.
26
27
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 98.
28

Fragoso assevera que a preveno geral a intimidao que se supe alcanar
atravs da ameaa da pena e de sua efetiva imposio, atemorizando os possveis
infratores
28
, o que faz Dotti indicar a coao psicolgica
29
como fundamento clssico das
teorias. Mirabete, amparando-se em Feuerbach
30
, o principal idelogo da coao psicolgica,
explica que a finalidade do Estado a convivncia humana de acordo com o Direito e, por
ser o crime um atentado contra as regras jurdicas, o Estado deve impeli-lo por meio da
coao psquica (intimidao) ou fsica (segregao)
31
. A pena intimida a todos, com sua
previso geral e abstrata; intimida o criminoso ao ser imposta concretamente.
No cabe aqui esgotar at que ponto estas diversas teorias podem oferecer uma
explicao satisfatria, ou mesmo justificao, para as diversas formas de reao a
delinquentes que oficialmente dominam o panorama das leis e cdigos penais em quase todos
os pases civilizados neste princpio de sculo XXI. Em todo o caso, as teorias da unio
mostram que, ainda entre as diversas teorias da pena, existem margens opostas e muitas
contradies por vezes insuperveis, e, ainda h que possibilitar a construo de pontes que
permitam um dilogo entre as distintas formas de entender como deve a sociedade reagir
frente to propalada e miditica onda de violncia e crescente criminalidade. Conforme
Muoz Conde e Hassemer, se deve caminhar na busca de um consenso visando controlar e
reduzir a criminalidade (uma vez que impossvel e inclusive indesejvel sua total
desapario) a um nvel suportvel para uma convivncia pacfica e justamente organizada
32
.
Os citados juristas seguem apontando uma diferena fundamental entre a teoria
retributiva e as teorias preventivas, destacando que s as teorias preventivas da pena admitem
a ideia de que o Direito penal tem que se ocupar sistemtica e conscientemente de alcanar
uma soluo eficaz ao problema da criminalidade. Ao contrrio, a teoria retributiva, ou
absoluta, esgota-se em si mesma e no se preocupa com as consequncias que a pena possa ter
tanto para o condenado como para os demais cidados.

28
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 344.
29
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 434.
30
Ludwig Andreas FEUERBACH, filsofo e antroplogo alemo, chegou a ser aluno de Hegel, mas preferiu
estudar Cincias Naturais, sendo reconhecido pela teologia humanista e pela influncia que o seu pensamento
exerceu sobre Karl Marx, sobretudo coma obra Sobre Filosofia e Cristianismo, livro dividido em duas
partes: na primeira discute a essncia verdadeira ou antropolgica da religio. Na segunda, faz uma anlise
sobre a essncia falsa ou teolgica, para ele, toda religio uma forma de alienao na qual as pessoas
projetamseu conceito de ideal humano emumser superior.
31
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito penal: parte geral. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 249.
32
29

Ressaltam, no entanto, que para Kant e Hegel o argumento principal que os levou
defesa da teoria absoluta ou retributiva foi o respeito pela dignidade do delinquente. Segundo
Kant, as teorias preventivas consideram o condenado como um objeto do direito e das coisas,
convertendo-o em um meio para o alcance do bem comum. Para Hegel, as teorias relativas
no respeitam nem a honra, nem a dignidade do homem, seno que trata o condenado como
um cachorro que se ameaa com um basto.
J Bitencourt levanta crticas s teorias relativas por estarem embasadas no atuar
racional do homem, cuja demonstrao sabemos ser impossvel e aponta que a aposta do
delinquente e sua confiana em no ser descoberto pode desqualificar a intimidao, que no
suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo. Salienta, ainda, criticamente, a
severidade das punies como forma de intimidao geral e a impossibilidade de demonstrar
quais so os comportamentos que o Estado tem legitimidade para intimidar, e, assim sendo,
no definem tambm o mbito do punvel
33
.
Quanto s teorias da preveno especial, preconizam que a finalidade da pena est
direcionada ao desviante, tendo por objetivo a no reincidncia em prticas criminosas, sendo
a pena entendida como um tratamento aplicado ao delinquente, e a meta social a ser alcanada
a ressocializao. Veja-se o delineamento de Dotti que define que as teorias tm por fim
proporcionar caminhos opostos reincidncia
34
, e Mirabete que atribui a finalidade de
impedir que o delinquente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o
35
. Noronha
assevera que o fim da pena em relao s teorias da preveno especial baseia-se na
reeducao do indivduo e sua recuperao
36
.
Destaca Saliba, que existe uma subdiviso na teoria da preveno especial em negativa
e positiva, verificando na primeira, que a ideia central a eliminao ou neutralizao e,
que para a segunda, o ideal est na ressocializao. Salienta que Von Liszt tem papel
fundamental nas teorias da preveno especial, sintetizando sua tese em intimidao, correo
e inocuizao
37
.

33
2004, p. 125-6.
34
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P.434.
35
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.251.
36
MAGALHES NORONHA, E. Direito penal. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v.1, p.226.
37
30

A prpria nomenclatura ressocializao enfrenta crticas, quando entendida como a
cura a ser imposta, havendo por isso doutrinadores que prefiram reeducao, e outros,
reinsero social. Fppel El Hireche levanta crticas ao termo ressocializao por entender
que h imposio de valores sociais ao indivduo, desrespeitando seu direito a diferena:
Veja-se que a prpria nomenclatura ressocializao traz consigo uma ideia
preconceituosa, seno utpica. De fato, argumentar que a finalidade da normal penal
ressocializar algum fere letalmente princpios bsicos da sociologia, emque se
deve respeito a todo processo de socializao a que o indivduo foi submetido, como
forma de garantir a diferena. Por outro lado, falar-se em ressocializao nos
moldes em que so propostos por esta teoria pensar que ser possvel socializar as
pessoas conforme o interesse da classe dominante. Prefervel, portanto, falar-se em
reinsero social, desta maneira, a ideia de Falconi
38
.
Discorre Anabela Miranda Rodrigues, buscando o sentido da reinsero social, que as
transformaes levadas a efeito em poltica criminal devem ter em conta que h mltiplas
razes, no sendo dispiciendas as de ordem pblica que conduziram a estranha conjugao
de foras entre os saudosistas do castigo clssico e os defensores radicais das liberdades
individuais condenando o tratamento e a reinsero social. H dois plos de tenso, de um
lado a sociedade ameaada nos seus valores por uma crescente insegurana e de outro um
Estado com seus tentculos assegurando seu domnio sobre os deserdados graas a formas
insidiosas de um tratamento generalizado
39
. O que no se pode tolerar a extrao apressada
de concluses, mas sim que os argumentos cientficos sejam submetidos a uma anlise
racional, para certamente entender que a finalidade da reinsero social pode ser sim proposta
sem que se comporte um ataque dignidade humana.
As teorias da unio, segundo Francisco Muoz Conde e Winfried Hassemer, ou teorias
mistas, termo mais amplamente difundido, predominam hoje entre os tericos do Direito
penal, representando a juno das teorias absolutas e relativas, reconhecendo que a pena
conserva seu aspecto moral de retribuio, mas agregada a uma funo social que no se
limita preveno, mas tambm evitar a reincidncia e reintegrar socialmente o delinquente.
Por fim, merece destaque uma corrente que propugnava a finalidade da pena como de
defesa social, consoante Fernando Galvo, as Teorias de Defesa, sintetizavam que em suas
ltimas consequncias, a ideia da defesa pressupe que o delinquente antropologicamente
inferior aos demais membros do corpo social, de certa forma degenerado, e que a pena

38
FPPEL EL HIRECHE, Gamil. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p.27.
39
RODRIGUES, Anabela Miranda. A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa de
liberdade: seu fundamento e mbito. So Paulo: IBCCrim, 1999. p.101.
31

instrumentaliza proteo adequada ao perigo que o delinquente represente. Influenciadas pelo
determinismo positivista, as doutrinas de defesa concebem o ator desviante que anseia por
liberdade e inteiramente submisso s leis da necessidade natural. Uma tal perspectiva
contrasta tanto com as proposies retributivas quanto intimidatrias, posto que ambas
pressupem o livre arbtrio
40
.

1.2.3 Teorias da preveno geral positiva e abolicionista
A juno das duas teorias da pena anteriores (absoluta e relativa) fez surgir uma
terceira (mista), que se apresentou como uma sntese, mas no eliminou as crticas, seno as
concentrou. De se destacar que sobre este novo paradigma, se estabeleceram as bases para
outras teorias que passo a sintetizar. Uma delas entitulada teoria da preveno geral positiva
fundamentadora, e a seguinte denominada teoria da preveno geral positiva limitadora.
No extertor do sculo XX, a preveno geral ganhou forma de expresso positiva,
onde configura um ideal de retribuio modificado, levando em conta que sua fundamentao
se insere na assertiva de demonstrar a validade das normas, concebida atravs de um justo
castigo ao criminoso, concluso que pode ser extrada do conceito formulado por J escheck, no
qual a pena serviria para:
Neutralizar o efeito do delito como, por exemplo, negativo para a comunidade,
contribuindo para o fortalecimento da conscincia jurdica da comunidade, medida
que se procura satisfazer o sentimento de justia do mundo que esta emtorno do
delinquente
41
.
No entanto, h contradies quanto existncia de outras funcionalidades da pena que
no, to s e simplesmente, a de ratificar a validade da norma. Surge ento uma subdiviso
nesta teoria, uma fundamentadora e outra limitadora
42
.
Para a teoria preventiva positiva fundamentadora, defendida por Welzel e J akobs, nos
ensina J uarez Cirino dos Santos, que o pensador alemo Gnther J akobs exime a atribuio da
preveno geral positiva, como concepo de teoria totalizadora da sano penal, que agrega

40
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito Penal. Curso completo. Parte Geral. 2. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2007, p.26.
41
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. In FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui.
Cdigo penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: RT, 2007, p.887.
42
SHECAIRA, Sergio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena. So Paulo: RT, 2002, p.132.
32

as funes manifestadas ou que denotam a intimidao, a correo, a neutralizao e
retribuio direcionadas pena pelo discurso punitivo, atribuindo a sano to somente a
funo de afirmar a validade da norma penal violada; de um outro ngulo, a regra penal
ratificada pela sano criminal, entendida como bem jurdico, mas, substituindo o
tradicional conceito, considerado intil por J akobs. Cirino dos Santos preconiza que Gnther
J akobs define a preveno geral fundamentadora como
[...] demonstrao da validade da norma, manifestada atravs de reao contra
violao da norma realizada custa do competente/responsvel, necessria para
reafirmar as expectativas normativas frustradas pelo comportamento criminoso. A
funo positiva de preveno geral seria dirigida a todos os seres humanos, como
exerccio (a) de confiana na norma, necessrio para saber o que esperar na
interao social, (b) de fidelidade jurdica pelo reconhecimento da pena como efeito
da contradio da norma e, finalmente, (c) de aceitao das consequncias
respectivas, pela conexo do comportamento criminoso como dever de suportar a
pena na verdade, postulados do contrato social do sculo XVIII, com a aceitao
das normas sociais na qualidade de membro da sociedade e aceitao da punio na
qualidade de infrator de normas sociais
43
.
Enquanto para a teoria da preveno geral limitadora, difundida por Hassemer e
Roxin, a sano penal representaria a resposta do Estado diante de fatos punveis, para
proteger a conscincia social da norma. Hassemer acredita que essa proteo consistiria na
ajuda prestada ao delinquente na medida do possvel, bem como, na limitao desta ajuda,
imposta por meios de critrios da razoabilidade e de respeito vtima, modalidade de
preveno geral que apenas ser alcanada caso o Direito penal consiga instituir formalmente
o controle social
44
.
Roxin fundamenta seus paradigmas em trs superposies a respeito da preveno
geral positiva limitadora: a primeira no efeito scio pedaggico de exerccio em fidelidade
jurdica, produzido pela atividade da justia penal; segunda, a percepo da crescente
confiana dos integrantes do grupo social, nos estamentos jurdicos, pelo reconhecimento da
imposio do Direito e a terceira consiste na pacificao social, como nos ensina Gustavo
J unqueira ao salientar que a funo de informao e confiana acerca da vigncia da norma
serve no como nica sustentao, mas como outro mecanismo de limite em uma dialtica
com ideia retributivista da pena proporcional e com as necessidades de reintegrao social.
Essa atividade tem como condo gerar suporte, para a manuteno e reforo da confiana da

43
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. 4. ed. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2010, p.461.
44
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo a criminologia. Traduo de Cintia
Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.161-2.
33

comunidade no ordenamento jurdico penal, atingindo, assim, um sentimento de segurana
concluindo que foi pacificado o conflito com o autor
45
.
Assim, possvel perceber presente a ideia do exerccio de confiana da vigncia da
norma, mas no de forma diretamente reitora da necessidade, da medida ou espcie de pena.
Assume tal corrente que o fim da pena no Estado Democrtico de Direito no pode ser outro
que no a tutela necessria dos bens jurdicos penais no caso concreto, e que tal tutela no
deve se referir ao passado, mas ao futuro, buscando o restabelecimento da paz jurdica
abalada, reforando a confiana da sociedade na guarda de seus interesses por parte do
Estado. Seria tambm a necessidade de preveno geral positiva o alicerce capaz de legitimar
a necessidade da pena, verdadeiro princpio do qual no pode se afastar o Estado sob pena de
afronta aos princpios democrticos
46
.
Destaca-se que a divergncia existente nas teorias limitadora e fundamentadora reside
no fato de que aquela enuncia a finalidade da sano penal e reconhece um vis de limitao
ao direito punitivo estatal, lastreado nos princpios da interveno mnima, aliado a regra da
proporcionalidade, da ressocializao entre outros. Enquanto preconiza a teoria preventiva
geral fundamentadora que o objetivo com a inflico da pena, especificamente, a
confirmao das normas e seus valores
47
.
Enquanto todas estas teorias se preocupavam em entender a legitimidade da sano
penal, uma corrente chamada de abolicionista surge como uma anttese ao sistema retributivo,
no sentido de ser contrria a qualquer forma de coero tanto penal quanto extrapenal
(disciplinar, religiosa, familiar, etc), isto na sua forma mais radical, havendo uma parte desta
doutrina, mais moderada, que questiona a legitimidade somente do Direito penal.
Os abolicionistas se somam aos crticos do sistema penal, indo alm, propondo a sua
eliminao por considerar, conforme Ferrajoli, as vantagens bastante inferiores aos custos da
limitao da liberdade. Destaca o autor que no se podem reconhecer como abolicionistas os
minimalistas que visam concentrao do Direito penal, a humanizao ou substituio das
penas, mas que estas seriam teorias reformadoras ou substitutivas
48
, haja vista que a pena

45
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri SP: Manole, 2004, p.72.
46
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri SP: Manole, 2004, p.72-73.
47
SHECAIRA, Sergio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena. So Paulo: RT, 2002, p.132.
48
FERRAJ OLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paulo Zomer Sica, Fauzi
Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: RT, 2002, p.200.
34

seria mantida como reao social e/ou confirmao da fora normativa da potestade do
Estado.
No mbito nacional como defensor da abolio do sistema penal destaca-se Edson
Passetti que critica o que denomina pedagogia do castigo, destacando que as ideias
abolicionistas surgem como forma de conciliao a funcionar como alternativa ao
notoriamente deslegitimado e fracassado sistema penal. Salienta que o abolicionismo penal
no pertence a ningum, no postula ser universal, mas tem por base um discurso estratgico
composto de foras libertadoras das prticas punitivas modernas. Pretende a conciliao
no universal, mas direta na situao concreta, visitando o problema e abrangendo desde a
vtima e algoz aos envolvidos no acontecimento
49
.
Expoente internacional dos abolicionistas Louk Hulsman, entende que a justia
criminal no consegue analisar toda a criminalidade e que os nefastos efeitos penais jamais
poderiam ser encarados como normais, prega a eliminao de todo sistema penal por entender
que ele no traz nenhuma soluo vivel j que ele prprio representa o problema. Admite a
possibilidade de alternativas ao Direito penal desde que nos libertemos da ideia de que
situaes criminalizveis, extremamente diversas entre si, tm alguma coisa em comum
50
.
Assenta Greco, que a priso para os abolicionistas, um instrumento completamente
irracional, que no pode ser aplicado sem que se ofenda a dignidade do ser humano
51
. O
tema ainda retornar neste estudo nos movimentos para reformas penolgicas, onde
encontraremos outros autores a debater nessa linha de pensamento, como Loc Wacquant,
alm de Ferrajoli e Zaffaroni, mas neste momento trazemos as consideraes que Aniyar de
Castro teceu quanto teoria de Hulsman:
No temos certeza de que se devameludir os marcos de uma certa tica social sem
discusso, especialmente porque o pluralismo parece uma iluso na maioria de suas
manifestaes, tal como resulta dos sistemas de socializao vigentes. O risco maior
de seu modelo parece estar na ausncia de limites aceitos de conduta, ao deixar
apreciao das vtimas essa valorao. O que seria fcil em pequenas comunidades

49
PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal. In: PASSETTI, Edson (Coordenador). Curso livre
de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. P.16.
50
HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In: PASSETTI, Edson (Coordenador). Curso livre de
abolicionismo penal. Traduo de Maria Lcia Karam. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 48-68.
51
GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. 3 ed. Niteri:
Impetus, 2008, p. 10.
35

pode tornar-se catico e paralisante nas maiores. Supe uma sociedade sem
conflitos, nemsequer o de classes
52
.
Mesmo tendo em mente o fracasso do sistema penal, a sua ineficincia em cumprir
com o discurso punitivo, no se pode conceber a eliminao de todas as formas de coero
social. A teoria abolicionista dentro do Direito penal deve servir como um projeto a ser, ao
menos discutido, levando-se em conta as suas inmeras crticas, no para a abolio do
sistema, mas, como instrumento de se buscar novas formas de pacificao de conflitos e de
responsabilizao dos agentes desviantes, afastando a ideia de castigo, mas mantendo sim a
atribuio de defesa social, sem, no entanto, esquecer a prevalncia dos direitos humanos,
quem sabe o Direito Penal assim alcance sua ainda necessria justificao ou relegitimao.

1.3 A pena para a Criminologia
A histria da execuo penal confunde-se com a histria dos hbitos e costumes das
respectivas sociedades. Podemos afirmar que sem a sano do comportamento social desviado
(delito), a convivncia humana seria praticamente impossvel em uma sociedade to complexa
e lastreada em ampla evoluo tecnolgica como a sociedade contempornea. Por este prisma
a pena pode ser entendida, na histria das civilizaes, como uma condio indispensvel ao
funcionamento dos sistemas sociais de convivncia.
Ao longo dos sculos, as sociedades, de acordo com o seu desenvolvimento, seja
econmico, social, poltico e cultural, vm alterando as suas premissas quanto ao fato de se
defender dos atos desviantes e, principalmente, estabelecer novas regras de convivncia.
Neste sentido, a sano do comportamento desviado vem sendo estruturada de diferentes
formas na histria das sociedades ocidentais. O fato reconhecido como delito, por exemplo,
pode ser estudado como: norma jurdica, conferindo ao fato tal caracterstica; fato social ou
valor jurdico a ser tutelado pelo poder punitivo.
Reconhecemos que, embora inter-relacionadas, essas trs dimenses objeto do Direito
Penal, originam distintos modos de saber: a dogmtica penal (norma jurdica), que se ocupa
do delito a partir do estudo da lei penal; a criminologia (fato social) confere primazia ao delito
entendido em sua dimenso social ftica; e a poltica criminal (valor jurdico), orienta a

52
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Traduo de Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan,
2005, p. 106.
36

reforma do Direito Penal vigente rumo a uma preveno adequada da violncia, assim como
estabelece parmetros polticos para as decises judiciais a serem adotadas em casos
concretos.
O discurso predominante na Cincia Penal contempornea segundo Schmidt
53

fundamenta-se na concepo de Ihering, relacionada a uma jurisprudncia pragmtica, que
defende trs premissas: a de que o Direito uma norma coercitiva exclusivamente editada
pelo Estado, mas orientada a valores; de que o Direito uma norma coercitiva posta a servio
de um fim social, e de que os valores possuem relao com as condies de existncia da
sociedade, no com ideais do prprio legislador; e a do utilitarismo social que resulta das
necessidades vitais de uma sociedade historicamente dada, e no de princpios morais
absolutos ou proposies jurdicas objetivas, hierrquicas e valorativas.
Seguindo um caminho de idas e vindas, muitas vezes de mo nica, a histria da
penalogia ocidental est marcada pelos principais fatos histricos da humanidade. Neste
sentido, procuraremos ao longo desta parte do trabalho, trazer uma sntese panormica do
Direito Penal no ocidente a fim de tentarmos atingir o pensamento da Criminologia. No
sculo XIX, a poltica criminal surge como tal, mas o sentido conferido aos valores polticos a
serem perseguidos pelo sistema tinha uma simples conotao racional e jusnaturalista
54
.
J uridicizando a poltica criminal, criticando a Cincia Penal da metodologia naturalista, Franz
Von Liszt, fundamentado, por um lado, em uma conotao jurdica e, por outro, social,
vedando qualquer discusso metafsica na busca de uma justificao emprica da pena,
defende que a poltica criminal e o Direito Penal deveriam buscar um fim social, conforme
Schmidt
55
.
Esta concluso manifesta-se em relao metodologia da Cincia Penal, garantindo a
investigao do delito como fenmeno tico-social, e da pena como funo social, devendo
receber, dentro da sua concepo cientfica, a ateno do que considera como Cincias
auxiliares, tais como as Cincias Sociais, a Psicologia, a Estatstica, dentre outras, abrindo,
com isso, as portas da Cincia Penal, aceitando no cerne do mtodo positivista algumas
cincias terico-prticas. Na concepo de Liszt, no se suprime a dogmtica penal da

53
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O papel da criminologia na cincia penal contempornea. In BITTAR,
Walter. A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007. p.28.
54
Diretrizes polticas universais e absolutas que eramditadas pela razo e que deveriamvincular a lei penal.
55
SCHMIDT, Andrei Zenker. O papel da criminologia na cincia penal contempornea. In BITTAR, Walter.
A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007. p.39.
37

categoria de raiz da Cincia penal, da poltica criminal, mas incumbe s demais Cincias
auxiliares a tarefa de orientar as futuras alteraes da legislao penal.
Aps a Segunda Guerra Mundial, ganhou fora a ideia de relativizao da importncia
do sistema jurdico e, consequentemente, da dogmtica, em nome da soluo materialmente
justa a ser dada para cada caso concreto. Nesta perspectiva, o ponto de partida da Cincia do
Direito no estaria no sistema dogmtico, que deve conferir previsibilidade e estabilidade a
decises, mas sim no problema a ser apreciado no caso concreto. Defende a ideia de que o
pensamento sistemtico deveria ser substitudo pelo pensamento problemtico, cuja soluo
deriva da respectiva estrutura dos fatores que servem de base ao problema, e no da verdade
existente por si mesma previamente dada de um sistema determinado pelo procedimento de
deduo lgica.
Denominada de tpica jurdica
56
no Direito contemporneo, vislumbra, como misso
dos tribunais, decidir de modo justo os conflitos trazidos perante si. Assim, reconhecendo o
indivduo como sujeito sociolgico, natural que se busque na aplicao das leis um processo
que permita a soluo dos problemas jurdicos a partir dos dados materiais desses mesmos
problemas, mesmo que sem apoio em uma norma legal. Pressupe abordar o problema a partir
dos mais diversos ngulos e que traga tona todos os pontos de vista tanto os obtidos a
partir da lei como o de natureza extrajurdica que possam ter algum relevo para a soluo
ordenada justia, com o objetivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes.
A tpica jurdica aplicada ao Direito Penal detm a capacidade de justificar um
funcionalismo orientado consequncias prticas, onde a incidncia do Direito Penal seria to
mais ampla quanto maior fosse a demanda por sua eficcia. Segundo Schmidt a tpica jurdica
chegou a ponto de convencer que o sistema deveria ser renunciado em nome da justia do
caso concreto, aponta o autor que [...] pelo menos foi capaz de despertar a ateno para o
excesso de normativismo produzido pelo mtodo dedutivo-abstrato prprio do
juspositivismo.
57
.

56
A tpica jurdica surgiu como uma anttese ao pensamento dedutivo-sistemtico, que busca proporcionar
estabilidade, racionalidade e previsibilidade de decises, obtidas a partir de uma rede de dedues lgicas. Ao
contrrio, o pensamento tpico agarra-se ao problema a ser solucionado por meio de uma deciso justa,
construda a partir de pontos de vista utilizveis emmltiplas instncias. No levando um sistema total, porm, a
diversidade de sistemas que no necessitamdemonstrar compatibilidade comumsistema total.
57
SCHMIDT, Andrei Zenker. O papel da criminologia na cincia penal contempornea. In BITTAR, Walter.
A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007. p. 47.
38

A relao travada entre dogmtica penal, criminologia e poltica criminal no foi
uniforme desde o modelo proposto por Liszt at os dias atuais. Ao contrrio, a Cincia Penal
sempre esteve s voltas com concepes que buscam conferir primazia a um desses campos
de conhecimento. Uma das propostas reflexivas de maior repercusso no final do sculo
passado, foi o modelo proposto por Roxin que, ampliando a ideia de Liszt, vislumbra uma
aproximao do Direito Penal realidade social pelo vis de suas prprias finalidades
polticas, superando-se os problemas da excessiva abstrao normativa decorrentes da
dogmtica clssica de ndole juspositivista. Defende, em termos metodolgicos, uma sntese
entre pensamento sistemtico e o pensamento problemtico.
Deduz Claus Roxin que,
[...] a vinculao ao Direito e a utilidade poltico-criminal no podemcontradizer-se,
mas simdevemresultar numa sntese, do mesmo modo que o Estado de Direito e o
estado social no formam, na verdade, contrastes irreconciliveis, e sim uma
unidade dialtica. Apresentam-se, portanto, trs requisitos fundamentais a serem
exigidos para a formulao de umsistema penal frutfero: clareza e ordenao
conceitual, referncia a realidade e orientao a finalidades poltico-criminais
58
.
Atualmente, salvo algumas excees, compreende-se que a Cincia do Direito Penal
no pode afastar-se da realidade social e de outras parcelas do saber, isolando-se em seus
conceitos, tcnicas e valoraes, tampouco pode dissolver-se em uma sociologia, ignorando
suas particulares necessidades e o especfico campo normativo a que pertence o mundo do
jurdico. Defende-se que o Direito Penal uma cincia normativa, porque disciplina
juridicamente, com certa dependncia dos demais sistemas sociais de controle, as relaes
sociais, porque, ao desempenhar tal tarefa, fortalece a integrao social.
De modo geral, parece-nos que s com essa abertura interdisciplinaridade
proporcionada por meio de uma aproximao entre criminologia e dogmtica que a
legitimao positiva ou negativa do Direito Penal contemporneo pode ser encontrada diante
do seu carter simblico arbitrrio. Em outras palavras, a Cincia Penal continua sendo,
metodologicamente, normativa em essncia, mas deve sofrer a devida influncia pelos estudos
sociolgicos j realizados acerca dos processos sociais de criminalizao. Schmidt, assim
leciona:

58
ROXIN, Claus apud SCHMIDT, Andrei Zenker. O papel da criminologia na cincia penal
contempornea. In BITTAR, Walter. A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM,
2007. p. 49-50
39

[...] a criminologia, a poltica criminal e a dogmtica so autnomas enquanto
campos especficos, mas ligadas em uma unidade funcional no complexo
procedimento de realizao do Direito Penal. [...] da delimitao da poltica criminal
com a dogmtica jurdico-penal, de umlado, e com a criminologia, de outro, resulta
a imagem total da justia criminal como um edifcio sustentado por trs pilares. [...]
Portanto, criminologia, dogmtica do Direito Penal e poltica criminal tmque
cumprir tarefas independentes em relao prpria responsabilidade no mbito da
justia criminal, e, representam, mediante sua atuao conjunta, uma unidade
funcional
59
.
Costuma-se imaginar que a Criminologia, como cincia, de data muito recente,
sendo os estudos de Cesare Lombroso, em fins do sculo XIX e incio do sculo XX
apontados como sua gnese. Sua preocupao centrava-se em descobrir as causas do crime
baseado no mtodo emprico, e para tal, observou caractersticas craniomtricas de
delinquentes vivos e mortos, abrangendo fatores anatmicos, fisiolgicos e mentais.
Zaffaroni
60
, entretanto, apresenta como marco inicial o ano de 1484, quando nasceu o Malleus
Maleficarum, elaborado pela inquisio, visualizando o aludido ramo de saber pelo prisma
etiolgico, consoante Thompson
61
.
Porm, podemos sim afirmar, sem dvida, que o discurso de Lombroso inaugura uma
Criminologia moderna que visa legitimar o domnio absoluto sobre uma espcie de viventes:
os colonizados. Assim expressa Thompson:
Partia da ideia de que os europeus constituam a raa mais evoluda do globo
terrqueo, mas que, no obstante semelhante evidncia, alguns indivduos advinham
ao mundo atavicamente inferiorizados, portando um defeito biolgico, anterior ao
nascimento, que os impedia de alcanar o nvel de desenvolvimento civilizatrio de
seus companheiros de espcie. Como resultado, indefectivelmente vinham a se
tornar meliantes. Eram iguais aos ndios, negros, invisveis a dor, cruis,
infantilizados, portadores de conduta desviante. Seriam os criminosos natos,
selvagens como os selvagens das novas terras, maus, perigosos como eles
62
.
A criminologia durante muito tempo enveredou, com variaes, pelos caminhos do
positivismo, fundamentando-se nos mesmos pilares de sustentao: o crime constitua um
fenmeno natural, portanto, seu estudo devia realizar-se atravs do mesmo processo de
conhecimento usado pelas cincias naturais. Acreditava que pela observao e pesquisa dos
criminosos oficialmente identificados, mostrava-se possvel desvendar as causas do crime e
extirp-las da sociedade.

59
SCHMIDT, Andrei Zenker. op. cit. p.59.
60
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho penal, Parte general, Tratado. Buenos Aires: Ediar, 2008.
61
THOMPSON, Augusto. O futuro da criminologia. In: BITTAR, Walter. A criminologia no sculo XXI. Rio
de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007. p. 77.
62
THOMPSON, Augusto. op. cit. P.78.
40

Atualmente, em virtude dos diversos problemas ocasionados com o inchao das
cidades em funo do desenvolvimento da sociedade industrial, o saber criminolgico passou
a ligar o crime pobreza, defendendo que nela residiria a causa do delito, justificando o fato
de as prises estarem lotadas de miserveis. Defende a ideia de que a moderna execuo penal
tem como objetivo exercer controle duro sobre os pobres
63
.
Segundo Thompson
64
, esta tese se liga a hiptese da existncia de quatro fatores
principais que determinam a preferncia relativa quais infraes e autores merecem ganhar
esse rtulo de crimes e criminosos e a serem publicamente exibidos sob este ttulo: 1) maior
visibilidade do ato; 2) enquadramento do infrator ao estereotipo de delinquente construdo
pela ideologia prevalente; 3) incapacidade de se valer de corrupo ou prevaricao dos
rgos encarregados de apurar delitos; 4) vulnerabilidade quanto a ser submetido a violncia e
arbitrariedades.
Um dos eixos fundamentadores da nova criminologia est centrado em uma proposta
crtica, refutando a hiptese da funo ressocializadora da pena. Compreendem que
historicamente o encarceramento deixou de ter como concepo a mera privao de liberdade
para atualmente uma privao com direitos sociais e humanos. Assim afirma Cezar Roberto
Bitencourt:
[...] a pena privativa de liberdade, que atingiu seu apogeu na segunda metade do
sculo XIX, enfrenta sua decadncia antes mesmo que este sculo termine. Mas as
reprovaes, pelo menos no seu incio, fazem-se somente contra as penas de curta
durao e tiveramseu marco fundamental com o Programa de Marburgo de Von
Liszt, em1882. Sua incapacidade para exercer influxo educativo sobre o condenado,
sua carncia de eficcia intimidativa diante do delinquente entorpecido, o fato de
retirar o ru de seu meio de vida, obrigando-o a abandonar seus familiares, e os
estigmas que a passagempela priso deixam no recluso so alguns dos argumentos
que apiam os ataques que se iniciamno seio da Unio Internacional de Direito
Penal (Congresso de Bruxelas de 1889)
65
.
Diversas explicaes tericas a doutrina tem dado sano penal. Enquanto algumas
correntes, fundamentadas nas teorias retribucionistas
66
, em polticas de segurana pblica,
valorizam o uso da fora sobre qualquer coisa, acreditando que todos os delinquentes,

63
Sobre esta vertente terica, veja-se WACQUANT, Lic. As prises da misria. Traduo Andr Telles. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 2001 e MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica. Traduo Sergio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan; ICC, 2010.
64
THOMPSON, Augusto. op. cit. P.79.
65
BITENCOURT, Cezar Roberto. Criminologia crtica e o mito da funo ressocializadora da pena. In
BITTAR, Walter. A criminologia do sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007.
66
Doutrina tradicional que reconhece que a pena concebida como ummal que deve ser imposto ao autor de um
delito para que extirpe sua culpa. Prima demasiadamente pelo rigor na punio.
41

independente da infrao cometida, devem ser punidos pelos seus atos como as aes da
poltica de tolerncia zero; outras, fundamentadas em orientaes preventivas (gerais e
especiais), seguem em uma direo contrria, defendendo uma poltica social em detrimento
de uma poltica de execuo penal, questionando hoje a pena privativa de liberdade,
afirmando que o problema da priso a prpria priso.
Nesta concepo, o que se busca limitar a priso aos casos de extrema necessidade,
visando o impedimento da sua ao crimingena, cada vez mais forte. Advogam a
recomendao de que a privao de liberdade seja limitada para condenaes de longa
durao, bem como aos condenados efetivamente considerados perigosos e de difcil
recuperao. Adotando o conceito de pena necessria de Von Liszt, caminha-se em busca de
alternativas para a pena privativa de liberdade. Leciona Bitencourt:
No discurso histrico do Direito Penal, da pena e do Estado, observam-se notrias
rupturas, entre as quais se encontra a transio das concepes retributivas da pena
s orientaes preventivas (gerais e especiais), almde algumas outras concepes
mais modernas, como a preveno geral positiva, fundamentadora e limitadora
67
.

Concepes modernas defendem que os chamados substitutivos penais
68
constituem
alternativas mais ou menos eficazes na tentativa de desprisionalizar, alm de outras medidas
igualmente humanizadoras de execuo penal. A pena, ao contrrio dos defensores das teorias
retribucionistas, uma grave e imprescindvel necessidade social, justificada em situaes de
extrema exceo.
Algumas perspectivas destacadas por Bitencourt, que, fundamentadas na concepo de
ineficcia da pena privativa de liberdade, buscando humanizar o Direito Penal, questionando a
validade da pena de priso no campo terico, principiolgico ou abstrato da privao da
liberdade, afirmam que:
[...] se temdeixado de lado, emumplano muito inferior, o aspecto principal da pena
privativa de liberdade, que a sua execuo. Igualmente se tem debatido no campo
da interpretao das diretrizes legais, do dever ser, da teoria, e, no entanto, no se
temdado ateno devida ao tema que efetivamente merece: o momento final e
dramtico, que o do cumprimento da pena institucional. Na verdade, a questo da
privao de liberdade deve ser abordada em funo da pena tal e como hoje se

67
BITENCORT, Cezar Roberto. Criminologia crtica e o mito da funo ressocializadora da pena. In
BITTAR, Walter. A criminologia do sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007, p.86.
68
A sociedade contempornea, preocupada emdiminuir a privao da liberdade, ou ao menos, transform-la em
simples restrio, teminvestido, almda multa, a aplicao da suspenso condicional, o livramento condicional,
a limitao de fimde semana, o trabalho comunitrio, as restries do exerccio de determinadas atividades, bem
como do exerccio de certos direitos, e, mais recentemente a transao penal e a suspenso do processo.
42

cumpre e se executa, com os estabelecimentos penitencirios que temos, com a
infra-estrutura e dotao oramentria de que dispomos, nas circunstncias e na
sociedade atuais. Definitivamente, deve-se mergulhar na realidade e abandonar, de
uma vez por todas, o terreno dos dogmas, das teorias, do dever ser e da interpretao
das normas
69
.
Fundamentadas nas premissas de que o ambiente carcerrio um meio artificial,
antinatural, que no permite realizar nenhum trabalho reabilitador, vrios estudiosos, dentre
eles Antonio Garca-Pablos y Molinas e Massimo Pavarini, defendem a tese de que a pena
no ressocializa, mas estigmatiza, no limpa, mas macula. Afirmam que mais difcil
ressocializar a um interno do sistema prisional do que uma pessoa que no teve essa
experincia. Chama a ateno, ainda, para o fato de que a maior parte das prises no mundo,
diante das suas precrias condies materiais e humanas, das condies reais que se
desenvolvem a execuo da pena privativa de liberdade, tornam inalcanvel o objetivo
reabilitador. Seguindo este princpio, chega-se a posturas radicais e extremas de sugerir, como
aduz Bitencourt, que a nica soluo para o problema da priso seja a sua extino pura e
simples
70
.
A situao catica no interior dos crceres, bem demonstrada pelo professor Gilberto
Giacia que destaca que so encerrados em minsculos cubculos homicidas, ladres,
manacos sexuais, por fim integrantes do mais baixo substrato social, conforme chamou
Rivera Beiras
71
, cidados de segunda categoria, que so etiquetados pela sociedade com o
estigma da marginalidade, atendidos por pessoal despreparado, vivendo na ociosidade
completa, sujeitos a toda espcie de violncia, deles no se pode esperar que retornem
sociedade plenamente recuperados. Esta crtica ao sistema carcerrio assinala o fracasso da
poltica penitenciria que reflete um duplo castigo, com a retirada no s da liberdade, mas a
dignidade inerente condio humana, instalando grande distncia para que se alcance a
mnima condio de reinsero social. Esta sociedade que paga o alto custo da manuteno
das prises a mesma que assiste uma escalada do sentimento de insegurana e medo.
Pode-se se afirmar, que a sociedade moderna dos pases de sistema poltico aberto,
tendem a democratizar a aplicao do Direito em favor de uma cidadania forte, porm, nas

69
BITENCOURT, Cezar Roberto. Criminologia crtica e o mito da funo ressocializadora da pena. In
BITTAR, Walter. A criminologia do sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007, p.86.
70
BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p.87.
71
RIVERA BEIRAS, I. La devaluacin de los derechos fundamentales de elos reclusos. La construcin de um
ciudadano de segunda categoria, in: GIACOIA, Gilberto. Historico hispano-luso-brasileo y perpectivas
criminolgicas de la reaccin penal. trabalho de Ps-Doutorado. Barcelona: UB Universitat de Barcelona,
2011, p.13
43

discusses do tema em anlise, ou seja, a situao dos reclusos, ainda h muito que se
caminhar para a conscientizao de que necessrio um envolvimento de toda a comunidade
no sentido de cobrar de nossos legisladores uma nova poltica criminal, bem como uma nova
poltica penitenciria, com penas alternativas, porm de forma sria, com trabalho de fato, e
para aqueles que necessariamente devem se submeter a um regime fechado, que seus direitos
humanos sejam respeitados, para que eles percebam que a sociedade se preocupa em lhes dar
novas oportunidades.
Sob a luz deste discurso, cresce nas grandes capitais mundiais, o reexame das
polticas de execuo penal, debatendo-se sobre a viabilidade de ampliao das penas
alternativas ao encarceramento. No Brasil as penas alternativas adotadas pelo ordenamento
jurdico, se consubstanciam em uma das mais significativas inovaes da Reforma Penal de
1984, reforadas pela Lei n 9714/1998, e mais atualmente a novel reformulao parcial do
Cdigo de Processo Penal ptrio com a edio da Lei n 12.403/2011 que veio detalhar as
outras medidas cautelares que podem ser aplicadas aos investigados, indiciados ou rus, como
alternativa ou em substituio priso, modificao relevante que ser retomada em outro
tpico especfico desta pesquisa que tratar as alternativas brasileiras para as sanes
alternativas.
Conforme assevera Capeller:
Esta contradio interna ao discurso do direito, ou seja, a pretenso cientfica, por
um lado, e a necessidade de construir conceitos tcnicos que tenham a finalidade
jurdica e que sirvampara ordenar as relaes sociais e transformar os indivduos em
sujeitos de direito, por outro, faz que o discurso jurdico agregue categorias
conceituais de discursos outros, de outras esferas do conhecimento, que terminam
por influir em sua formao, reforar sua funo e determinar as condies de sua
apario material e de sua transmisso/retransmisso
72
.
Sintetizam Muoz Conde e Hassemer que as diversas teorias e formas de entender a
pena como reao social criminalidade tm demonstrado que, ainda, s vezes de maneira
encoberta, persiste um conflito j descrito por Von Liszt, ao final do sculo XIX, ao
classificar o Direito Penal como a barreira instransponvel da Poltica criminal. No fundo
este dilema est o eterno conflito entre progresso, entre J ustia e segurana jurdica, entre
modernismos e conservadorismo, entre movimento e inrcia
73
. Mas em todo caso, a nos

72
CAPELLER, Wanda. O direito pelo avesso: anlise do conceito de ressocializao. In: Temas IMESC, Soc.
Dir. Sade. v.2, n 2. So Paulo: IMESC, 1985. p.129.
73
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo criminologia. Traduo Cntia Toledo
Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P.301.
44

ensinar que no se pode conceber em tempo previsvel soluo mgica para a criminalidade.
Criminalidade que como ideia de desvio de conduta, inerente a qualquer sistema de
regulao de convivncia humana, necessrio se acostumar com sua presena, a reao deve
ser adequada e necessria para a sua reduo a limites suportveis para que essa mesma
convivncia possa seguir de forma pacificada, organizada e justa.
O socilogo Fernando Henrique Cardoso no lanamento do Programa Nacional de
Direitos Humanos brasileiro, ressaltou que no h como conciliar democracia com as srias
injustias sociais, as formas variadas de excluso e as violaes reiteradas aos direitos
humanos que ocorrem em nosso pas
74
.
Aduzem Muoz Conde e Hassemer que as estratgias de reao social, no entanto,
precisam ter em considerao que as respostas sociais precisam encontrar limites nos
princpios elementares do Estado de Direito, da legalidade, da interveno mnima e da
proporcionalidade, tendo em conta que a prevalncia dos direitos humanos, tambm aos
humanos delinquentes, por que isto, acima de tudo, acima de qualquer eficcia do conjunto
institucionalizado de medidas extralegais, o nico meio que poder assegurar a continuidade
de um modelo de convivncia democrtico e ordenado juridicamente. Isso importa a
Criminologia que deve se ocupar em conhecer quais so os efeitos da pena e as limitaes que
uma sano impe ao infrator e sociedade, e com estas informaes detalhadas e
sistematizadas, seria possvel concluir se estes efeitos seriam admissveis do ponto de vista da
adequao e proporcionalidade.

1.3.1 Criminologia e o enfoque econmico do surgimento e evoluo da priso
Na segunda metade do sculo XVI, encontramos um movimento de grande
transformao e desenvolvimento das penas privativas de liberdade. Conforme o professor
Gilberto Giacoia, em rpidos antecedentes histricos, se pode localizar o surgimento do
crcere em 1600, como resposta a alta demanda de trabalho e escassez de mo de obra do
sculo XVII
75
. Com o reconhecimento do absurdo que seria a manuteno de ampla
aplicao de penas corporais aos atores desviantes, como exemplo a pena de morte,

74
CARDOSO, Fernando H. in: http://www.mj.gov.br/sedh/dpdh/gpdh/pndh/prefacio.htm. Acesso em
27/06/2011.
75
GIACOIA, Gilberto, Historico hispano-luso-brasileo y perpectivas criminolgicas de La reaccin penal.
Tese de Ps-Doutorado defendida no Departamento de Direito Penal e Cincias Penais. Barcelona: Universitat
de Barcelona, 2011, p.34.
45

mutilaes de partes do corpo (dedos, mos, braos, pernas), pois isto iria dificultar ou
impossibilitar as pessoas de trabalhar. Essa origem, segue afirmando citado catedrtico, que
de maneira alguma guarda semelhana com os atuais objetivos da privao da liberdade.
Profundas alteraes nos instrumentos de punio surgiam na poca mencionada (final
do sculo XVI), j que crescia em grande escala o interesse pela explorao da mo de obra
daqueles sujeitos s penas pivativas de liberade. A condenao s penas de gals ou desterro,
que significavam explorao gratuita da atividade humana foi minguando. Estas mudanas
no surgiram de observao humanitria, mas sim com olhar econmico, que para se
desenvolver buscava se alicerar na mquina administratriva, a fora do aparato que
governava a sociedade j demontrava seu potencial. Demonstrando a correlao histrica
entre o poder econmico e o encarceramento. Merece destaque a assertiva de George Rusche
e Otto Kircchheimer, quando assinalam que [...] a reforma do sistema punitivo encontrar
um terreno frtil, somente enquanto a causa de seus princpios humanitrios coincidirem com
as necessidades econmicas da poca
76
.
Salienta Garcia Valds, conforme destacou o professor Giacoia, ao analisar a transio
da priso processual, ou seja, como mera reteno custdia, para uma deteno com carter de
meio punitivo, que as razes desta transformao, cuja compreenso fundamental tambm
na hora de analisar a atual crise do sistema punitivo, tem suas razes nos seguintes
argumentos:
Emprimer lugar, desde la perspectiva de la poltica criminal, la pena de privacin de
libertad fue consecuencia inmediata tanto de la crisis del feudalismo, el desarollo de
la vida urbana y las asoladoras guerras, como de la pobreza de los arrojados de sus
ciudades, arrasadas por las expediciones militares (los ejrcitos de vagabundos y
mendigos de han hablado Von Hentig o Toms y Valente); em segundo lugar, desde
uma perspectiva penolgica, el innegable despestigio de que gozaba em los albores
de la Edad Moderna la pena de muerte, que no intimidaba, as como la falta de
seguridad derivada de los otros castigos (picota, destierro y corporales), convirtieron
a la privacin de libertad en el nuevo gran invento social a fines del siglo XVI,
para intimidar o corregir a los delincuentes; emtercer lugar, desde uma perspectiva
socioeconmica, el internamiento responde a um imperativo de trabajo,
condenatoria del ocio (encerrar a quienes no tienem trabajo), al que se aade la
utilidad de hacer producir a los encerrados, en atencin a la obtencin de benefcios
y em base a general prosperidad; y, emcuarto y ltimo lugar, desde uma perspectiva
de historia de las mentalidades, el resurgir de la tradicn cannica, emunin de las
ideas religiosas del protestantismo, fomento el desarollo de la prisin como pena

76
RUSCHE, George; KIRCHHEIMER, Otto. Pena y estructura social. Bogot: Temis, 1985, p.99.
46

desde la idea de la idoneidad del trabajo y del esfuerzo redentor del alma, as como
la contrita meditacin solitaria, para el sacrificado arrepentimiento del culpable
77
.
No final do sculo XVII e incio do sculo XVIII, devido aos distrbios sociais,
resultado da crise da vida feudal e da economia agrcola, o aumento da delinquncia causou
saques e incndios em povoados e cidades, ainda, com a ecloso de numerosas guerras que
culminaram com a reduo das populaes e expanso da misria. Originou-se da a apario
de um grande nmero de vagabundos e mendigos que se aglomeraram em grupos nos
arredores das cidades. O desenvolvimento histrico da priso, portanto, demonstra que o
crcere no foi criado com o propsito de isolar delinquentes. A privao de liberdade como
uma espcie de castigo institucionalizado pelo Direito Penal, aparece somente uns duzentos
anos, no scujo XVIII (no apogeu da Revoluo Industrial), buscando regular o mercado de
trabalho, a produo, o consumo de bens e para proteger a propriedade da classe dominante.
As casas correicionais
78
antigas, no devem ser consideradas como precursoras das
prises e penitencirias, uma vez que foram arquitetadas para isolar vagabundos, bbados,
rfos, crianas abandonadas, ancies, doentes mentais, prostitutas, enfim, todo tipo de
pessoas que atrapalhavam a sociedade, mas sem observar nenhuma diferenciao, operando
o mesmo destino e tratamento a todos aqueles grupos. As chamadas instituies totais, que
Goffman define como os sanatrios, hospitais psiquitricos, que abrigam os loucos perigosos;
ainda aquelas que protegem incapazes do perigo (idosos, rfos, cegos e indigentes); s de
proteo para a sociedade (cadeias, penitencirias); mesmo aquelas que desenvolvem
atividades consideradas legais (colgios internos, quartis, grandes fbricas); que servem para
separar as pessoas do contato com o resto da sociedade (monastrios); so assim, o lugar de
residncia e trabalho de um grupo de pessoas separadas da sociedade que vivenciam uma
situao comum, sob uma superviso administrativa, e, totalmente contrria as caractersticas
da vida moderna, onde se pressupe a necessidade para o homem, quase obrigatria, de lazer,
desenvoler atividades em diferentes locais com constantes e variados contatos
79
.

77
GARCIA VALDS, Carlos. Prologo, Em Historia de la Prisin em Espaa, de Roldn Barbero, Horacio.
Barcelona: Publicao do Instituto de Criminologia de Barcelona, 1988. Pp. 15-16, apud GIACOIA, Gilberto.
Op. cit. 2011, pp.35-36.
78
House of Correction (Londes, 1552) para vagabundos e prostitutas. Rashuys (1595) para homens vagabundos
e jovens delinquentes; Spinnbyes (1597( para mulheres (Amsterd).
79
GOFFMAN, Erving. Internados. Buenos Aires: Amorrortu, 1961.
47

H quem sustente o contrrio, ou seja, que as prises para aqueles que delinquiam
surgiram como reao ante a natureza brbara e os excessos das penas anteriores, e, que a
priso foi uma das formas encontradas para a separao das sanes penais tradicionais
80
.
Entre os que apoiam a tese do surgimento do crcere relacionado com o sistema
capitalista de produo e trabalho, destacam-se Melossi e Pavarini
81
, que ressaltam que, de
fato, antes de impor a pena de privao de liberdade, os ordenamentos penais, continham um
intrincado sistema de sanes que sacrificavam alguns bens dos culpados; a riqueza com as
sanes pecunirias, a integridade fsica e a vida com as penas corporais e a pena de morte, o
horror com penas infamantes, etc. Mas, no consideravam a perda da liberdade por um
determinado tempo como um castigo adequado ao cometimento de crime, isto porque, a
liberdade no era valorada de tal forma que sua perda pudesse ser considerada como
sofrimento ou um mal. J havia o crcere, mas com cunho custodial, onde o agente desviante
aguardava o desfecho do processo. Assim, antes da chegada do sistema capitalista de
produo no existia o crcere como lugar de execuo de sanes penais. A liberdade
adquiriu uma valorao econmica somente depois do surgimento do sistema de produo.
Melossi e Pavarini, em sua obra clssica, Crcere e fbrica, sustentam esta ideia
crtica sobre a chamada pena correcional, concebida em sua essncia de experincia de
disciplinar, ou domesticar os homens excludos do pacto social (escravido de racionalidade
capitalista). Mas diante da reforma penal no mundo ocidental, observada desde a metade do
sculo XX, cuja reformulao aponta para o horizonte do necessrio desencarceramento,
Pavarini atualiza o texto chamando de Crcere sem fbrica ao movimento de alternativas ao
processo penal, penas substitutivas, benefcios penitencirios, que destacam a rota reformista
e progressiva de liberao da necessidade do crcere. O objetivo ento, da reintegrao do
condenado j no necessita de prticas correcionais na priso, mas sim, requer que a
comunidade, o grupo social assuma aquele que haja desviado.
Interessante esta viso de que priso um meio de controle e dominao para a
manipulao do mercado de trabalho com mo de obra barata, obrigando os homens livres e
trabalhadores honestos a aceitar qualquer trabalho e salrio. Estes so, sintticamente, os
princpios vetores da Criminologia crtica ou radical, de cariz marxista, explicando que o
delito depende do modo de produo capitalista. A lei parte da estrutura do sistema de

80
MORRIS, Norval. El futuro de las prisiones. 6. ed. Cidade do Mxico: Siglo XXI, 1991, p. 20.
81
MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Control y dominacin. teorias criminolgicas burguesas y
proyecto hegemnico. Traduo de: Ignacio Munagorri. Mxico: Siglo XXI, 1988.
48

produo e legitima a violncia econmica de quem detem o poder. O Direito, por sua vez,
ideologia e no cincia e aqueles que trabalham com ele so instrumentos desta ideologia.
Consoante Cirino dos Santos, este conceito de crime estaria calcado na violao de um
sentimento de solidariedade, e, o delito mais grave seria a explorao da nica riqueza do
homem, a mo de obra do trabalhador
82
.
Para Rusche e Kirchheimer, na obra citada, esta posio mantida, ou seja, aduzem
que o sistema de produo e mercado de trabalho em uma sociedade capitalista dependem de
um sistema punitivo ou a ele esto estreitamente vinculados. Assim, leciona Gilberto Giacoia,
que com esta perspectiva, qualquer proposta para melhorar a vida no interior dos crceres
somente seria possvel com a transformao total da estrutura econmica e poltica de toda a
sociedade
83
.

82
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
83
GIACOIA, Gilberto. Op. cit. 2011, pp.39.
49

2 OS MOVIMENTOS ORIGINRIOS DA REFORMA PENOLGICA
A reforma dos estatutos penais, ou a necessidade dela, sempre acompanhou o Direito
Penal
84
desde os primrdios. Veja-se que mesmo antes que o maior representante da escola
clssica, Carrara
85
, formulasse um programa com as bases do contedo do Direito Penal, j
Beccaria inciava um movimento que se mostra forte e at atual, com sua obra Dos delitos e
das penas, levantando bandeira contra a desproporcionalidade das sanes penais e do
processo penal do Antigo Regime
86
.
Os diplomas legais com vigncia, nesse perodo, tinham inspirao em ideias e
procedimentos de excessiva crueldade, intensificadas as inflies de castigos de natureza
corporal e a pena capital. O Direito era um mecanismo gerador de privilgios, o que permitia
aos encarregados da jurisdio, julgar arbitrariamente os homens de acordo com sua condio
social
87
.
Nesse diapaso, no restaria outra alternativa, somente a reforma, e que se operasse de
preferncia, na raiz da situao desse contexto. No entanto, a partir da segunda metade do
sculo XVIII, comeam a remover-se as antigas ideologias arbitrrias: os filsofos, moralistas
e juristas da poca, dedicam suas mais distintas obras a censurar abertamente a legislao
penal vigente, defendendo as liberdades individuais e enaltecendo os princpios da dignidade
humana
88
.
Todavia, j no encerrar do sculo XIX, realmente comea a se difundir o pensamento
de que a pena privativa de liberdade no o melhor remdio dos sistemas punitivos dos
diversos Estados no combate criminalidade. Na Alemanha por exemplo, Von Liszt, defende
uma proposta de uma cincia universal do Direito Penal, advogando pela extino das sanes

84
JESCHECK. Rasgos fundamentales del movimiento internacional del Derecho penal, em: La reforma del
derecho penal, 1980, p. 09. In: FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal e sua interpretao: doutrina e
jurisprudncia. 8 ed. So Paulo: RT, 2010, p.56.
85
CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal. Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. 1. ed.
Campinas/SP: LZN, 2002, p.48, v. 1.
86
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Ttulo original Dei delitti e delle pene (1764). Traduo
Torrieri Guimares. 9reimpresso. So Paulo: Martin Claret, 2009.
87
BITENCOURT. Falncia da Pena de Priso, p. 32.
88
O movimento do Iluminismo, comexpoentes como VOLTAIRE, MONTESQUIEU e ROUSSEAU, sustentou
que deveria haver a proporcionalidade entre a pena e o delito cometido, no podendo-se levar emconta as
circunstncias pessoais do delinquente. Essa corrente ideolgica alcanou seu pice na Revoluo Francesa, com
grande impacto influenciando diversas pessoas com sentimentos em comum, dentre elas, HOWARD e
BENTHAM, dois dos principais reformadores em seus respectivos tempos. Tambm, neste sentido,
BITENCOURT. Falncia da pena de priso, p. 32.
50

penais de curta durao e pela premncia em possibilitar novas alternativas s formas
tradicionais do sistema punitivo. Isso porque para o criador do Programa de Marburgo, as
penas curtas de priso no corrigem, nem intimidam, ao contrrio, arrojam frequentemente o
delinquente primrio no caminho definitivo ao crime.
Enquanto no extertor do sculo XIX, Ferri empreende o primeiro e forte movimento
contra a pena privativa de liberdade, resumida na sua observao com relao ao regime de
isolamento celular, quando afirmava que esse regime correspondia a uma das grandes
aberraes daquele momento histrico
89
. Esta observao crtica, conforme Aguilera, iniciaria
a surgir em finais do mesmo sculo, chegando a sua maturidade plena em meados do XX,
quando, precedido de uma ateno doutrinria que se dirigia aos efeitos nefastos da privao
de liberdade, tem incio os estudos e planejamentos de uma busca de substitutos e
alternativas
90
.

2.1 A crise da pena de priso: Suas respectivas causas
2.1.1 O fracasso das finalidades preventivas
Inicialmente o atributo da privao de liberdade, correspondia ao desenvolvimento de
um sistema baseado no isolamento celular, na instruo religiosa e na disciplina laboral. A
arquitetura moral do crcere teria que expressar e incorporar estes objetivos e ao mesmo
tempo implementar melhoria na ordem, na salubridade e nas condies de seu funcionamento,
sendo por derradeira inteno, a transformao de reclusos sem possibilidade de correo em
indivduos exemplares
91
.
Destarte, o vnculo entre a eficcia do encarceramento e sua funo de preveno
especial, destacando a finalidade de outras capacidades, imaginou que alcanassem
efetividade as assertivas relacionadas com as ideias e planejamentos tendentes a abolio
desse sistema punitivo. Dentre as outras capacidades, ressalta a quantidade de crimes que
deixam de ser cometidos diante do medo da condenao pena privativa de liberdade ou pela
conscincia da valorao social dos ditames da J ustia assegurados pelo smbolo gerado pelo
crcere, e que impe forte influncia na opinio pblica, consubstanciadas por uma

89
FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. Traduo Paolo Capitanio. 3. ed.
Sorocaba/SP: Editora Minelli, 2009, p. 135.
90
TLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 21.
91
MATTHEWS. Pagando Tiempo, p. 39.
51

concepo, frise-se errnea, de que o sistema carcerrio distribui generosidade em demasia
aos criminosos, fazendo surgir uma insegurana coletiva que invade o prprio sistema penal.
Portanto, ressalta-se, a concepo de preveno geral positiva ou integradora atribuda
sano penal. Nessa concepo, incluiu-se a iluso de que a teoria da preveno geral evoluiu,
especialmente, no aspecto da chamada teoria da preveno geral positiva ou preveno
integradora, observando-se nesse tpico o consenso de uma preveno geral sem vnculos
com o efeito negativo, ou seja, a intimidao
92
.
Verifica-se a distino de duas linhas de pensamento entre os adeptos desta teoria. De
outro modo, queles destacando-se Hans Welzel
93
e Gnther J akobs
94
- que reconhecem a
preveno geral com cunho positivo como fundamentadora e ampliadora da interveno do
Direito Penal, onde esse regulamento deve impor-se ainda que no se exija a concreta tutela
de bens jurdicos mas sim a manuteno da confiana no ordenamento jurdico e aqueles
outros como os juristas alemes Winfried Hassemer
95
e Claus Roxin que concebem a
citada preveno como limitador da preveno geral intimidatria e/ou da preveno
especial
96
.
Desta maneira, o anseio das perspectivas que suplantam a reincorporao ao grupo
social, quando no o mero desprezo na premncia de alcanar finalidades maiores que
justifiquem e legitimem a existncia e permanncia da pena em nosso contexto comunitrio,

92
TLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 29 e 30.
93
BITENCOURT salienta que Welzel, tinha como concepo que o direito penal deve atender uma funo
tico-social, segundo esta, mais relevante do que a tutela de bens jurdicos assegurar a fora real dos valores
jurdicos institudos na sociedade. A tutela de bens jurdicos teria, to somente, a finalidade de preveno
negativa. BITENCOURT. Falncia da pena de priso, p. 145.
94
Nesse sentido J akobs, define que ao Direito penal, visa a garantia da funo orientadora do ordenamento
jurdico. Seguindo da concepo de Direito de Luhmann, Jakobs verifica que o ordenamento jurdico procura a
estabilidade e institucionalizao das vivncias coletivas, sendo ummicro-sistema interagindo com diversos
outros sistemas, disciplinando os comportamentos que os membros do grupo social devem observar nas suas
relaes interpessoais. JAKOBS. Sobre la normatizacin de la dogmtica jurdico-penal, p. 59 e ss;
BITENCOURT. Falncia da pena de priso, p. 146; PEARANDA RAMOS - SUREZ GONZLEZ -
CANCIO MELI. Um novo sistema do Direito Penal, p. 07 e ss.
95
Winfried Hassemer, afirma que a atribuio preventiva geral no pode ser a intimidao e sima garantia das
regras jurdicas, finalidade que alcanaria seus objetivos tanto atravs das tipificaes penais, do aumento da
severidade das penas, quanto por meio de descriminalizao e de atenuao penal. De vez que a estabilidade do
ordenamento jurdico no se estabelece nos grupos sociais e emseus integrantes pela coao, pelo contrrio, se
d atravs da conscincia de que as regras so idneas para melhorar a convivncia. Esta conscincia de
idoneidade das normas, se desequilibra quando estas so excessivamente rgidas e, ao contrrio, v-se fortalecida
quando a previso sancionatria e sua execuo se mostram como instrumentos de garantia dos bens jurdicos e
possibilitando desta forma a liberdade humana. HASSEMER. Direito Penal libertrio. Traduo de Regina
Greve; coordenao e superviso Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 93.
96
MIR PUIG. Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias penales, 1986, p. 51 e ss. In BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de
priso: causas e alternativas. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p.127.
52

revelam, portanto, uma descrena sobre a funo desempenhada pelo sistema penal, um
instituto conhecido por todos, que notabiliza-se pela sobrevivncia de uma constante e
necessria funo paradoxal. Enquanto mais se verifica a falta de justificao pela alegada
falncia de suas finalidades, se concebe de maneira exacerbada, o uso crescente de sanes
penais de privao de liberdade em nossos contextos sancionatrios; sobressaindo a
concepo de que enquanto persistir a situao de crise, mormente em uma coletividade
tendente a uma forte sensao de insegurana como a nossa, mais imposio da pena de
priso necessria para conter tais perigos.
De se ressaltar, que esse pensamento mina a fora dos pressupostos simblicos que
aliceram as finalidades das sanes, pois se percebeu que a privao de liberdade no
intimida aos profissionais do crime; no corrige e nem reabilita, pois, suas caractersticas que
despontam impossibilitam qualquer tratamento eficaz
97
; alm do mais, quase sempre facilitam
a corrupo atravs da convivncia com outros criminosos, que desenvolvem no indivduo a
cultura do ambiente carcerrio, que acaba lhe servindo, at, como conhecimento de outros
mtodos criminosos. Estes efeitos nefastos, no devem dar azo, ao aumento e prolongamento
do tempo no crcere, independente das sanes penais de curta ou de longa durao,
adotando-se - consoante o pensamento da doutrina majoritria a uma nova poltica
reducionista, estimulada pela adoo dos chamados substitutos penais que endossam uma
peculiar natureza segundo a tese doutrinria que a defende de alcanar a finalidade
preventiva.
Em relao as circunstncias dos estabelecimentos prisionais, os doutrinadores, de
forma quase unnime, afirmam que o apenado tem mais chance de aperfeioar-se no crime do
que obter a reeducao que o harmonizaria com a vida social, pelo ambiente de
promiscuidade e contato com infratores experientes em que passa a viver
98
. Nesse

97
Para Matthews, O principal objetivo da privao de liberdade, deveria ser a reabilitao do prisioneiro, e,
nunca determinar a obrigatoriedade de atividade laboral no presdio visando suposta reparao financeira ao
Estado. A falha na discusso desse tema, surge ao se afirmar que o desemprego seria o maior causador de
criminalidade, e que os criminosos se envolvem nessa situao porque no possuem as habilidades ou destrezas
necessrias para proceder de maneira eficaz formas legitimas de trabalho. MATTHEWS. Pagando tiempo, p.
75.
98
Nesse sentido, BATISTA MUAKAD, Irene. Priso albergue, So Paulo: Atlas, 1998, p. 27; Tambm
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. V. 1, Tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 190
que diz que [...] os estabelecimentos prisionais no passam de monumentos de estupidez. Para reajustar homens
vida social invertem os processos lgicos de socializao; impemsilncio ao nico animal que fala; obrigam a
regras que extinguemqualquer mecanismo de reconstruo moral para vida livre do amanh...; aviltam e
desfibram, ao invs de incutirem o esprito de hombridade, o sentimento de amorprprio; pretendem,
paradoxalmente, preparar para a liberdade mediante umsistema de cativeiro.
53

entendimento de Cohen, destacado por Bitencourt, a ineficincia da privao de liberdade
pode ser considerada to elevada que a sociedade poderia prescindir de sua reforma, pois a
priso, na forma como se encontra, somente garantiria a manuteno de seus paradoxos e suas
contradies. Diante desta colocao, Cohen afirma como soluo real para essa problemtica
dos crceres a sua eliminao pura e simples
99
.
Desta maneira, suscita rememorar que as crticas abolicionistas encontraram eco no
fato de que desde a metade da dcada de setenta a ideologia do tratamento foi sendo
abandonada gradativamente, mesmo nas naes da escandinvia, onde essa filosofia havia
fincado raiz. Remonta o surgimento da concepo ideolgica de tratamento a interposio de
mltiplas causas: a impreciso da finalidade almejada, a parca obteno de resultados, a no
observncia de um mnimo de dignidade humana em relao a parcela dos tratamentos
impostos coativamente, a falta de suficientes garantias jurdicas dos apenados, o perfil de
tratamento medicinal que, por vezes, se dispensou atravs da execuo penal, suscitando o
condenado como portador de doena. Essa somatria de espectros desencadeada, culminou
com a falncia do tratamento penitencirio, extirpando qualquer alicerce e contedo do
princpio ressocializador, e com a falta de perspectiva de reintegrao social a justificao da
existncia da priso, conforme a perspectiva abolicionista, se dilui
100
.
No se deve aqui esquecer do equilbrio que se busca com o movimento do Direito
Penal Mnimo, situado em posio intermediria entre o Direito Penal Mximo e o
Abolicionismo, que com uma abordagem crtica e seletiva das tipificaes do sistema penal,
procura afastar aquelas condutas que poderiam ter suficiente controle atravs de outros ramos
do direito, assevera Kazmierczak que O Direito Penal Mnimo no se utiliza dos rigores do
Direito Penal Mximo, sendo punidas apenas as condutas que venham a atingir ou colocar em
perigo concreto de leso os bens jurdicos importantes para a sociedade
101
.
Destaca por sua vez Saliba, que essa diferenciao tem o condo de colocar o
movimento do Direito Penal Mnimo junto das teorias reformadoras da pena, e no ao lado
dos abolicionistas, pois, ao buscar a minimizao, humanizao ou substituio das penas,

99
COHEN. Un escenario para el sistema penitenciario futuro. Nuevo Pensamiento penal, 1975, p. 412 e ss. In:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. V.1. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009,
p.525.
100
TLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 34 e 35.
101
KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. Direito penal constitucional e excluso social. Porto Alegre: Nria
Fabris, 2010, p. 86.
54

devem ser entendidas como teorias reformadoras ou substitutivas, visto que a sano
penal mantida como meio de reao social atravs das regras e normas do Estado
102
.
Outro movimento poltico criminal que merece destaque o garantismo, que no se
pode confundir com o minimalismo, apesar de apresentarem pontos convergentes e
complementares, haja vista que tem por base os mesmos ideais e pressupostos, conforme bem
delineia Gomes, Garcia-Pablos de Molina e Bianchini
O minimalismo est voltado para a interveno do Direito Penal (considera o Direito
Penal como ultima ratio). O garantismo diz respeito s garantias penais e
processuais penais. So distintos, mas convergentes, ou seja, contam commuitos
pontos de contato
103
.
A linha mestra do movimento garantista, segundo Ferrajoli, como frutos do
iluminismo e do liberalismo
104
, que a preveno no deve mais ser tratada como instrumento
de defesa social, mas como garantia de defesa ao prprio autor do delito. Limita, assim, o
excesso de reao social, que se exacerbada, nos faria retornar fase da vingana privada.
Ressalta um dos mais influentes penalistas modernos, o alemo Claus Roxin
105
,
afirmando que um desejo utpico acabar totalmente com a delinquncia, uma vez que a
marginalizao e o discenso so inerentes ao ser humano, e iro segu-lo at o fim de sua
aventura na terra. Porm, conclui o pensador, este fato no exime a sociedade de seu
compromisso frente ao agente desviante.

2.1.2 Efeitos psicolgicos negativos e cordes sanitrios produzidos sobre o recluso
Somando-se ao que j foi comentado, no se pode olvidar que gradualmente se vai
admitindo a natureza nociva da priso e seus graves efeitos. A partir de uma concepo
doutrinria surgida no ltimo sculo, se tem estudado o que a cincia criminal tem
denominado de psicosis carcerria em suas mais diversas conotaes. Ainda, se alinham a
estas circunstncias negativas condies de insalubridade atingindo a sade fsica dos
delinquentes ocasionando a disseminao de patologias como a hepatite, a tuberculose, a

102
SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia restaurativa e paradigma punitivo. Curitiba: Juru, 2009, p. 58.
103
GOMES, Luiz Flvio; GARCIAPPABLOS DE MOLINA, Antonio; BIANCHINI, Alice. Direito penal,
volume 1: introduo e princpios fundamentais. So Paulo: RT, 2007, p. 455.
104
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 37.
105
ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. Problemas fundamentais de direito penal. Coimbra:
Universidade Coimbra, Editora Vega, 1986, p.42-45.
55

AIDS e infeces dos mais diversos tipos, doenas estas, nem sempre oriundas diretamente
do ambiente penitencirio, mas que facilita de maneira acentuada o contgio.
De se depreender que a priso, no somente incide na sade fsica dos internos, mas
tambm em outros seguimentos da personalidade que se tornam afetados. Assim, desde
meados do passado sculo, se vem estudando todo o contexto da chamada prisionalizao
106
,
entre outras coisas, o desespero por parte do cidado que cumpre pena e toda uma cultura
peculiar criada pela prpria priso, como o cdigo do preso e a formao de grupos rivais
por exemplo.
Assim, ao serem mencionados os efeitos negativos de cunho psquico causados pela
privao de liberdade, logo se pensa no critrio desumano do regime celular. Destaca-se que
no s o isolamento celular trouxe malefcio, como se observa, que igualmente o a priso
fechada contempornea. A ausncia de verdadeiras relaes humanas, a insuficincia ou
mesmo a ausncia de trabalho, o trato frio e impessoal daqueles que exercem as funes
pblicas nos ergstulos, tudo contribui para a ideia de que a privao de liberdade transforma-
se em instrumento de tortura e isolamento
107
.
A esses distrbios psquicos advindos da experincia no crcere, ainda podemos fazer
uma ponte para as explicaes do pensador Jock Young, quando este assevera que os cordes
sanitrios e muitos concretos so existentes no labirinto psquico de cada um. Aduz que h
mundos representados com facetas distintas, daquele que percebe e daquele que percebido,
porm igualmente importantes, da existncia. E, por mais que cordes sanitrios se tentem
construir, nenhuma diviso poder, jamais, excluir quaisquer dos polos
108
.
Segue Young afirmando que
No mundo hetergeneo em que vivemos, de cidades apresentando-se como um
mosaico de escolhas, faltam razes para o estabalecimento de qualquer espcie de
cordo sanitrio. O fracasso deve suportar uma abordagemrealista, e a forma correta
ser este entendido muito mais como falha sistmica; buscando assimse distanciar
do modelo norte-americano, que insiste em relegar a culpa aos desviados, aos
criminosos, aos perdedores por toda parte. Tal expiao norte-americana, no
mais possvel, pois a criminalidade j to disseminada que no se pode imput-la a
apenas umgrupo: vejam-se os casos de colarinho branco ou da violncia domstica,
emque o ofensor est, frequentemente, longe de causar ojeriza esttica aos olhos

106
MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos
XVI XIX). Traduo Sergio Lamaro. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 113 e ss.
107
No mesmo sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, p. 199.
108
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na sociedade recente.
Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2002, p. 40.
56

cotidianos, e, muitas vezes, no pertence a umgrupo marginalizado especfico,
residindo, antes, no seio da prpria sociedade tradicional
109
.

Os ergstulos que se utilizam do regime de segurana mxima, isolamento total da
sociedade, acabam produzindo srias perturbaes psquicas aos detentos, que no se adaptam
ao tratamento desumano produzido pelo isolamento. Esse encarceramento destri o estado
emocional, e, apesar da individualidade psicolgica, o ambiente carcerrio pode convergir
contradies e, os que nele so inseridos acabam com a propenso a algum tipo de reao
carcerria
110
.
Dessa forma, utilizando as elocubraes de Bitencourt, a priso determina condies
de vida to anormais e mrbidas que, aquelas pessoas melhores adaptadas ao seu sistema so,
geralmente, as que podem ser classificadas dentro do tipo esquizide. Ainda, seguindo a linha
de Goffman, autor da legendria obra sobre os encarcerados, Bitencourt assevera que as
respostas dos delinquentes frente ao crcere, demonstram um instrumento que o recluso faz
uso buscando a adaptao aquele ambiente deletrio, correspondendo, destarte, de uma reao
do reeducando s precrias condies de vida que o meio penitencirio impe. Nesse ngulo
de viso, muitas das reaes carcerrias podem ser caracterizadas como consequncia
normal do ambiente de privao de liberdade, e, assim, h pouca probabilidade de que se
consiga a sua eliminao enquanto houver a subsistncia da priso
111
.
No de se estranhar, portanto, que as recomendaes da Criminologia moderna,
resultantes das Conferncias da Fundao Internacional Penal e Penitenciria (Lisboa, 21 a 25
de maio de 1999), concentram grande preocupao com os aspectos biolgicos, psicolgicos e
sociais do recluso, para corrigir ou atenuar, atravs de programa socio-educativo, os efeitos
negativos da priso.
Conforme j citado, esses efeitos crimingenos do crcere, ao invs de deter a
criminalidade, a priso passa a estimular a violncia, pois est convertida em instrumento que
alimenta todo tipo de desumanidade. Salienta o professor Giacoia, que a pertinncia da
advertncia de Carnelutti eloquente, quando aduz que

109
YOUNG, Jock. op. cit . p. 41.
110
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, p. 199.
111
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, p. 199; Obtmo mesmo ponto de vista,
BATISTA MUAKAD. Priso albergue, p. 27.
57

A gente acredita que a pena termina com a sada do crcere, e no verdade; a gente
acredita que o ergstulo a nica pena perptua, e no verdade. A pena, seno
sempre, em nove de cada dez casos, no termina nunca. Quemtiver pecado est
perdido, cristo perdoa, mas os homens no [...].
112

Sobre a questo do efeito negativo que a priso provoca em relao a autoestima do
detento, deve-se ponderar que boa parte dos infratores j adentram ao crcere com crise de
identidade e deformao em sua personalidade. Esses nefastos efeitos produzidos no recluso
pelo encarceramento, podem advir de mltiplas causas
113
. Entretanto, uma das mais
significativas, consoante Melossi e Pavarini, se consubstancia em que estas instituies
acabam produzindo uma sensao de castrao absoluta cuja fonte se encontra na ruptura com
a sociedade e na impossibilidade habitual para conseguir, no interior do estabelecimento
prisional, vantagens que sejam transferveis vida que desenvolve em liberdade
114
.
Conjuntamente ao reforo deste sentimento de impotncia, surge a concepo de transformar
os reclusos em meros sujeitos de carncias, extirpando qualquer manifestao reivindicatria,
impondo-lhes severos regimes de controle e disciplina.
Das anlises at aqui aventadas, se deflui uma perspectiva, partindo da concepo de
que o encarceramento tem o condo de gerar incontveis reflexos negativos, torna-se
premente que, ao menos em respeito a cidadania e moralidade, seja no campo da poltica ou
da J ustia, levando-se em conta que as bases principiolgicas de um Estado de Direito, deve-
se implementar solues sancionatrias alternativas, que a privao de liberdade fosse
reduzida ao mnimo possvel, tornando a priso exceo e a vida em liberdade a regra.

2.1.3 As polticas reducionistas e suas contradies
H diversos doutrinadores que tem se dedicado ao estudo relacionado ao alcance de
alternativas pena privativa de liberdade
115
, definiram, conforme o reconhecimento de que
nosso sistema penal se utiliza de forma exacerbada da pena de priso. Porm, nos quer parecer

112
CARNELUTTI, Francesco. Las misrias Del processo penal; 1959, p.126 citado por Gilberto Giacoia,
op.cit. pp.136-137.
113
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, p. 201.
114
MELOSSI - PAVARINI. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX).
Traduo Sergio Lamaro. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 196.
115
DE LA SOL DUEAS GARCIA ARN HORMAZBAL MALARE. Alternativas a la prisin;
GARCIA ARAN. Alternativas a la prisin, In: Jornadas sobre privaciones de libertad y Derechos Humanos,
1987; GOMES. Penas e Medidas Alternativas Priso, In: Revista dos Tribunais, 2000; KENT. Sustitutivos
de la Prisin; VON LISZT. Tratado de Derecho Penal; CID MOLIN - LARRAURI. Penas Alternativas a la
Prisin; BITENCOURT. Novas Penas Alternativas, dentre outros.
58

que o paradigma adotado no se funda na ideia de que o encarceramento massivo no
soluo para a criminalidade, mas somente o acolhimento das penas alternativas pelo provvel
propsito de conseguir as finalidades reabilitadoras, de se notar que no deixa de representar
um avano.
Para W. Young, consoante citam Muoz Conde e Hassemer, alm dessas hipteses
problemticas consideradas, a elaborao de medidas alternativas importaria um cunho
econmico de grande relevncia ao Estado, pois notrio o alto custo gerado pela mantena
dos estabelecimentos fechados em comparao com s opes alternativas
116
.
Tambm, conjugados com as polticas sociais que pretendem incidir nos ndices de
criminalidade, acham-se diversos mtodos visando a limitao da interveno penal
117
.
Dentro dessas possibilidades, destacam-se: a despenalizao, a descriminalizao, a
descarcerizao e a restrio da severidade prisional. No cabe dvidas de que o instrumento
mais reducionista a descriminalizao, que ensejaria a no aplicao de sanes penais em
certas classes de ilcitos penais. Por sua vez, a despenalizao faria com que algumas
infraes deixassem de ser tuteladas pelo Direito Penal e fossem remetidas para proteo de
outros instrumentos, como exemplo o Direito Administrativo ou o Direito Civil
118
. Desta
maneira, os aspectos reducionistas de medidas penais se produzem quando da utilizao de
mecanismos alternativos de proteo e controle social, como as multas reparatrias ou outros
substitutivos de sanes privativas de direito, que no importem em privao de liberdade
119
.
O outro mecanismo, que se consubstancia na denominada descarcerizao, traduz-se
no implemento de polticas voltadas a que, o Direito Penal, passe a no punir com priso uma
categoria de infraes, passando estas a serem sancionadas atravs de medidas que
correspondam sanes alternativas. Saliente-se que para que se desenvolva de maneira
concreta uma poltica minimalista de Direito Penal, fundamental que se opere uma grande
restrio do rigor da privao de liberdade, como disciplina o sistema penal ptrio fulcrado

116
W. YOUNG. Community service orders, p. 4. In: MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried.
Introduo criminologia. Traduo de Cintia Toledo de Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
p.93
117
Segundo FERRAJOLI, tal contexto representa uma das mais significativas inovaes deste sculo em matria
de tcnicas sancionadoras. FERRAJ OLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo
de Ana Paula Zomer Sica , Fauzi Hassan Choukr, J uarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo:
RT, 2006, p 411.
118
CID MOLIN - LARRAURI. Penas alternativas a la prisin, p. 13 e 14. In: MUOZ CONDE, Francisco;
HASSEMER, Winfried. Introduo a criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.137.
119
CID MOLIN - LARRAURI. Penas alternativas a la prisin. In: MUOZ CONDE, Francisco;
59

nos princpios de progresso do regime penitencirio, com destaque para a remio e a
liberdade condicional.
Destes instrumentos citados, que visam reduo da privao de liberdade, a
descarcerizao, isto , a implementao de penas alternativas, apresentou o paradoxo de ser o
escolhido para maior utilizao, culminou como o menos efetivo e de maior problema para
alcanar o fim pretendido. A ineficincia de reduo do uso da priso usualmente enfrentada
pelos sistemas de aplicao penal que utilizam tais medidas alternativas, fundamenta-se na
condio de que estes continuam a se valer da privao de liberdade como garantidora do
cumprimento das alternativas
120
.
No mesmo sentido desse paradoxo, McMahon e Matthews, expem que a
implementao de sanes alternativas diversas da priso ocasionou uma progressiva
extenso da rede penal. Salientam que a disseminao de procedimentos no prisionais havia
inconsequentemente conduzido mais delinquentes ao sistema de justia criminal. Entretanto, o
fomento de uma gama de medidas sancionatrias que pretendiam se apresentar como mais
humanitrias e benficas acabou por encaminhar um maior nmero de atores desviantes teia
de controle social, possibilitando que diversas infraes de menor gravidade acabassem
tipificadas e, portanto, ratificados conforme seu desvio
121
. Tambm que a circulao de
delinquentes entre as diversas alternativas criou uma situao na qual muitos deles estavam
sendo desviados (dentro) do mesmo sistema, mais que fora dele. Desse modo, esse novo
mtodo de conduo, no possui instrumentos reabilitadores, reformadores ou que
possibilitem a confrontao dos valores do desviante, pretendendo na realidade cumprir uma
previso de Orwel de instituir um monitoramento massivo e extenso de todos os seus
movimentos e vigiar suas atitudes
122
.
Ainda que houvesse otimismo em relao s expectativas, no transcorrer das
alternativas deteno assim como os pressupostos de liberdade conforme o ordenamento
vigente, requerem uma certa considerao. A maneira manipuladora de carter pragmtico
que os Estados implementaram tais medidas, gerou certa desconfiana e incerteza na

120
CID MOLIN - LARRAURI. Penas alternativas a la prisin. In: MUOZ CONDE, Francisco;
121
Mc MAHON. Net widening, em: British Journal of Criminology, 30., p. 121 e ss; MATTHEWS. Pagando
tiempo, p. 196. In: MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema
penitencirio (sculos XVI - XIX). 2 ed. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p.132.
122
MATTHEWS. Pagando tiempo, p. 196.
60

condicionante de sua eficcia em nossos contextos sociais. Uma das consequncias atribuda
ao fato de que alm de provocar a conteno da superpopulao carcerria, iriam contribuir
para o surgimento de um sistema penal melhor organizado, com planejamento de arquiteturas
de controle de complexa amplitude e que resultariam em objetivos inesperados.
J em dezembro de 2009, com a instituio do Programa Nacional de Direitos
Humanos (PNDH-3), atravs do Decreto n 7.037/2009, depois atualizado pelo Decreto n
7.177/2010, observa-se que como aes programticas insertas em sua diretriz n 16, j se
previa a modernizao da poltica de execuo penal, priorizando a aplicao de penas e
medidas alternativas privao de liberdade e melhoria do sistema penitencirio. Dentre
outras previses, a presena permanente da Defensoria Pblica nos estabelecimentos
prisionais, a realizao de mutires constantes para a reavaliao das situaes processuais
dos detentos no pas, a implementao de reformas na Lei de Execuo Penal.
Quanto presena dos Defensores Pblicos nos estabelecimentos prisionais,
obtivemos a formalizao de Diploma Legal a instituindo, (Lei n 12.313 de 19-08-2010) que
alterou o artigo 80 da LEP para instituir a assistncia jurdica a quem esteja cumprindo pena
privativa de liberdade e definindo as competncias da Defensoria Pblica, mas em muitos
Estados ainda continuamos no aguardo das instituies das prprias Defensorias, portanto
ainda, h temor que esta disposio legal demore a se efetivar. Ressalte-se, que no Estado de
So Paulo, neste ms de julho de 2011, o Poder J udicirio estadual com apoio da Defensoria
Pblica, e por determinao do Conselho Nacional de J ustia, iniciou mutiro para a
reavaliao da situao processual dos internos dos estabelecimentos prisionais paulistas, j
no primeiro dia de levantamento dos 94 mil processos de presos condenados a regime
fechado, que foram analisados, se verificou falhas em dez mil casos onde os apenados j
faziam jus progresso de regime, simplesmente por erro no cmputo das unificaes da
execuo penal.
Especificamente quanto instituio de alternativas voltaremos a tratar nos tpicos
seguintes, mas, adiantando, de se salientar que respeitando a diretriz 16 do PNDH-3, da
Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, os legisladores ptrios deram
importante passo no sentido de privilegiar a liberdade, ao discutirem e aprovarem o projeto de
Lei n 4.208 que datava de 2001, transformando-o na Lei n 12.403/2011, publicada em 05 de
maio de 2011, com vigncia prevista para iniciar-se em sessenta dias aps a sua publicao,
que dever operacionalizar grandes mudanas no nosso catico sistema carcerrio. Este novo
61

dispositivo legal promoveu alteraes significativas na Lei n 7.210/1984 (LEP) no tocante s
regras sobre a priso e a liberdade provisria, a possibilitar o entendimento que, agora sim, a
liberdade passou a ser a regra e o encarceramento a exceo.

62

CAPTULO II

3 POLTICA PENAL NA ATUALIDADE, EXPANSO PUNITIVA E NO
EFETIVIDADE DA RESSOCIALIZAO
Os perfis histricos que traam tanto os estudos das sanes penais quanto as
pesquisas da Criminologia nas naes ocidentais no final do sculo XVIII e incio do sculo
XIX, por reflexo das concepes do pensamento iluminista que, no mesmo instante em que
elegem liberdade como um bem maior, criticam os procedimentos punitivos medievais,
segundo Foucault, caminhamos sobre uma perspectiva de nova era na justia penal.
Dentre tantas modificaes, a principal foi o desaparecimento dos suplcios.
Desaparece o grande espetculo da punio fsica: o corpo suplicado escamoteado; exclui-
se o castigo a encenao da dor. Penetramos na poca da sobriedade punitiva
123
. A punio
deixa o campo da percepo e entra no da conscincia in abstrato, se transformando em
poro obscura do processo penal. A certeza da inflico de uma punio que impele o
indivduo para se desviar do caminho do delito e no mais a expiao pblica. Entramos em
uma perspectiva da penalidade incorprea. Deixa-se de ferir o corpo e passa-se a atingir a
alma. O encarceramento, desta maneira, poderia ser reconhecido como fonte de produo de
dor moral.
Sob o discurso de humanizao da pena, so criados os mecanismos formais de
controle social, objetivando o aprisionamento daqueles que cometeram alguma infrao. O
castigo imposto publicamente, como que um espetculo, fruto de uma solenidade para
execuo penal, sai de cena e entra o do encarceramento. A coletividade no mais assiste a
tais encenaes expiatrias, o ator desviante, isolado em crceres, torna-se invisvel ao
pblico
124
.
A partir da reforma, agrega-se ideia de punio os conceitos de reinsero,
reabilitao social, ressocializao. Assim, conforme Foucault, a punio passa no s a
objetivar a punio do delito, mas a controlar o indivduo, a neutralizar a sua periculosidade,

123
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 2000, p.16.
124
A pena capital persiste emser aplicada emcertas regies, demonstrando que a perspectiva de punio no
avanou emtodo o mundo.
63

a modificar suas disposies criminosas, cessando somente aps obteno de tais
modificaes
125
.
Com a nova ordem social instaurada, possibilitando a regularizao de procedimentos
jurdicos alicerados sob a perspectiva de reincorporao do delinquente sociedade, no se
admitindo o castigo corporal do infrator, toda legislao penal reformulada, so criadas as
chamadas Casas de Correo. A administrao da execuo penal, por efeito dessa nova
restrio de liberdade, passa a ser integrada no mais pela figura do carrasco, smbolo do
autoritarismo quando da execuo nas sentenas de morte, mas sim por um exrcito
tcnico
126
.
Citando Foucault, Capeller assim descreve esta mudana:
O retreinamento dos indivduos para o novo sistema produtivo, poltico e social; a
tecnificao do castigo; a nova disposio dos corpos, se traduz na montagemdo
sistema prisional como nunca antes havia sido concebido, construdo agora para
reconduzir, mas pela violncia simblica do que pela violncia real, os
comportamentos resistentes ao sistema para o universo da ordeme da harmonia.
Arquitetado para ressocializar atravs da disciplina e do trabalho, do isolamento e da
obedincia hierarquia das relaes de poder, assimfoi implementado o modelo
pantico arquitetura do vigiar -, prprio mecanizao dos corpos e das mentes,
adequado reconduo do trabalho tempo / valor do mundo industrial e da
disciplina da fbrica
127
.
Desta forma, a finalidade do encarceramento se modifica, passando a buscar a
ressocializao com destacada nfase a partir do sculo XIX. A priso assume uma tripla
funo, convertendo-se no centro irradiador do sistema penitencirio, na proporo que a
privao da liberdade passa a se constituir no essencial, pois visa, segundo destacou a
sociloga Miriam Breitman: punir, defender a sociedade isolando o malfeitor para evitar o
contgio do mal e inspirando o temor ao seu destino, corrigir o culpado para reintegr-lo
sociedade no nvel social que lhe prprio
128
.
Com a crescente onda de violncia que assola os aglomerados humanos, frequentes
correntes passam a discutir de maneira constante o verdadeiro objetivo que deve permear o
sistema penitencirio em pleno sculo XXI. De um lado, h os que acreditam que a rigidez

125
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: o nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 2000, p.20.
126
Ressalte-se que a execuo da pena capital, hodiernamente aplicada emalgumas naes representa que a
concepo punitiva no evolui emtodo o mundo na mesma velocidade e amplitude.
127
CAPELLER, Wanda. O direito pelo avesso: anlise do conceito de ressocializao. In: Temas IMESC,
Soc. Dir. Sade. v.2, n 2. So Paulo: IMESC, 1985. p.131.
128
BREITMAN, Miriam. I. Rodrigues. Mulheres, crimes e priso: o significado da ao pedaggica em uma
instituio carcerria feminina. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de
Educao, 1989 (Dissertao de Mestrado).
64

sancionatria se afigura como preveno, sendo o investimento focado nas reformas da
legislao atual, apostando na instituio de leis mais severas.
Outros, por seu turno, descrentes de que a severidade das sanes impostas constitua
eficiente mecanismo de preveno e/ou reabilitao, debatem sobre a possibilidade da
implementao de novos instrumentos alternativos ao mero encarceramento, com fulcro nas
concepes do pensador italiano do sculo XVIII, Cesare Beccaria
129
defensor da proposta de
que o que inibe o crime a certeza da punio do ato desviante e no o tamanho da pena, e de
J eremy Bentham
130
, que defende em seu livro O Panptico que estas instituies devam ser
meramente seguras e capazes de promover o isolamento dos criminosos tanto do meio social
quanto entre os prprios delinquentes. Para estes pensadores, a aplicao de sanes severas
jamais resolveu o problema da criminalidade. A privao de liberdade est ultrapassada como
instrumento para a reeducao.
Estes debates se estruturam, basicamente, sob o enfoque de duas correntes filosficas
internacionais. A primeira pautada nas idias norte-americanas, principalmente das institudas
pelo Estado de Nova York, a da tolerncia zero
131
, em que se sustenta a ideia de que
impedindo a ocorrncia desde os menores distrbios cotidianos, que se poderia fazer
retroceder as grandes patologias criminais. A outra, preocupada com as questes sociais que
envolvem a criminalidade, conclama uma justia social, de desvalorizao da privao de
liberdade, mas sim meios e mtodos alternativos ao encarceramento. D destaque que a opo
pelo encarceramento deve ser reservada como ultima ratio, significando dizer que sua
aplicao deve se restringir to somente para as situaes concretas em que o ato desviante
promova srio risco vida da comunidade.
Nas ltimas dcadas, surge uma terceira corrente que vem num crescente, ganhando
fora em apresentao paralela em relao s duas anteriores, principalmente em algumas
naes latino-americanas, como Mxico, Chile, Argentina, advogando por medidas jurdicas

129
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2009. (9reimpresso) Influenciado
pelas ideias iluministas, principalmente as propostas de Montesquieu, Rousseau e Diderot, nos contextos de
juristas e criminlogos de ento.
130
BENTHAM, Jeremy. O pantico. Belo Horizonte: Autntica, 2008. Importante terico da priso moderna e
que estabelece as bases principiolgicas para racionalizar os estabelecimentos prisionais desde a sua arquitetura.
131
Est centrada na teoria da janela quebrada formulada por James Q. Wilson e George Kelling: ideia retirada do
dito popular quemrouba umovo, rouba umboi. Loc Wacquant emsua obra As prises da misria, traa
severas crticas a esta corrente, denunciando que buscamapoio nas instituies da polcia e de execuo penal
com o fito da conteno das desordens geradas pelo desemprego emmassa, a imposio de trabalho
precariamente assalariado e exacerbando a deficincia da proteo social, instituindo uma verdadeira ditadura
sobre os pobres.
65

alternativas e rejeitando a perspectiva conservadora do positivismo acrtico do Direito, cujo
principal enfoque racional o de comear e findar na lei, conforme David Garland:
A criminologia oficial mostra-se cada vez mais dualista, polarizada e ambivalente.
H uma criminologia do eu que faz do criminoso umconsumidor racional, nossa
imagem e semelhana e uma criminologia do outro, do pria ameaador, do
estrangeiro inquietante, do excludo e do rancoroso. A primeira invocada para
banalizar o crime, moderar os medos despropositados e promover a ao preventiva,
ao passo que a segunda tende a satanizar o criminoso, a provocar os medos e as
hostilidades populares e a sustentar que o Estado deve punir ainda mais
132
.
Os estudos criminolgicos deste sculo esto efetivamente pautados em duas ideias
divergentes ao encarceramento, criando polticas pblicas que visam a proteo penitenciria
tambm contrastantes: uma fundamentada na Criminologia tradicional
133
, de cunho
positivista; outra baseada nos pressupostos da Criminologia crtica
134
. Consoante as palavras
de S destacando que estas duas concepes antagnicas de crcere, embora se reflitam em
todos os estratos das instituies prisionais, vo se concretizar e se explicar, sobretudo nas
polticas de segurana carcerria, nas diretrizes de formao dos agentes penitencirios e na
gesto prisional das prticas de segurana penitenciria
135
.
Assim, enquanto a Criminologia tradicional fundamenta-se no dilema da prioridade da
segurana, paradigma estritamente coercitivo, a Criminologia crtica fundamenta-se na
prioridade da individualizao da execuo da pena, no paradigma da segurana humanista.
Nesta perspectiva, a primeira orienta-se pelo interesse e bem-estar da sociedade e do sistema,
enquanto que a outra pelo interesse e bem estar da populao carcerria.
Em suma, estamos diante de dois grandes parmetros filosficos para embasar tanto as
polticas legislativas e de aplicao da pena, de um lado, aquele que valoriza a
responsabilizao do indivduo em relao ao fato social e, na margem oposta, aquele que
prioriza o sujeito sociolgico, ou seja, as relaes sociais que envolvem o indivduo.

132
GARLAND, David. As contradies da sociedade punitiva: o caso britnico. Revista de Sociologia e
Poltica., Curitiba, 13, p.59-80, Nov. 1999. P.75
133
Compreende haver no indivduo criminoso uma condio de periculosidade. Quanto mais conseguir conter a
periculosidade, mais ideal ser a priso. Apostando no objetivo primeiro, da conteno do criminoso, coma
manuteno de seu isolamento da sociedade.
134
Reconhece existir no indivduo recluso, oriunda da situao de excluso e segregao sociais, uma condio
de vulnerabilidade. Advogampela propagao da cidadania, mesmo que venha a provocar a flexibilizao das
regras de conteno do crcere.
135
S, Alvino Augusto. Os dilemas de prioridades e de paradigmas nas polticas de segurana dos crceres
na formao de agentes penitencirios. In. BITTAR, Walter Barbosa (org.) A criminologia no sculo XXI. Rio
de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007, p.02.
66

Partindo do corolrio principiolgico de que no h crime sem lei anterior que o
defina, depreende-se que as construes legislativas so produtos da cultura humana, so,
pois, construes sociais e como tal devem ser consideradas, e, ainda, que as diferenas na
capacidade de produo das regras e de sua efetiva aplicao a outras pessoas, representam
essencialmente diferenas de poder. As classes sociais mais privilegiadas acabam detendo
maior parcela de poder, por isto, tem mais capacidade de impor regras de acordo com seus
interesses.
Seguindo um movimento real de criminalizao de pobres, conforme tese
veementemente defendida pelo socilogo Loc Wacquant, embora, pelo menos nos limites da
teoria e do discurso, a administrao pblica defende a formalizao e/ou valorizao de
polticas penitencirias fulcradas na defesa dos Direitos Humanos, primando, assim, pelo
direito condio humana sobre todas as coisas. De outro modo, consoante afirmam, essa
poltica pblica proposta pelo Poder Executivo, objetiva primordialmente a proteo da
sociedade.
Analisando mais aprofundadamente o que ocorre na realidade, verificamos que todo o
investimento para a poltica de execuo penal, contrasta frontalmente com a teoria
discursiva, pois, se volta para a implementao de projetos polticos que procuram viabilizar
um modelo que constitua uma rede de maior segurana para a coletividade sobre e em
detrimento das demais coisas, ficando em segundo plano a adoo de aes concretas que
propiciem uma melhor condio ao delinquente no espao carcerrio. Prima-se pela
construo de novos presdios cada vez melhor aparelhados dispostos a impedir o contato do
apenado com a sociedade. Ao se analisar informaes sobre unidades de vrios estados
brasileiros e de pases da Amrica Latina e Europa, vislumbra-se que so dispensados espaos
adequados de atendimento bio-psico-social, bem como educativos, esportivos e culturais em
prol da segurana.
Confirmando uma hiptese que vem se consolidando nos ltimos tempos entre os
estudiosos do assunto, Garland afirma que:
O crime no mais um signo de algo que deu errado, de que o indivduo sub-
socializado ou est perturbado, ou ainda tem um desvio de carter: o crime
doravante o que ocorre no curso normal das coisas. Para o indivduo incriminado,
uma ocasio, uma escolha de carreira, um meio de conseguir emoes fortes ou de
vingar-se. Para a vtima ou para o pblico (que, desse ponto de vista, so
segmentos que coincidemem larga medida como segmento dos delinquentes), o
67

crime umrisco que deve ser calculado ou acidente a ser evitado, antes que
uma aberrao moral que exija explicaes especiais
136
.
Partindo da necessidade premente da construo de estabelecimentos prisionais que
comportem os anseios da sociedade, investe-se pesadamente, cada vez mais, direcionando
recursos para a instituio de um grande nmero de presdios praticamente no pas todo,
promovendo ainda, a desativao dos ergstulos que se localizam nos grandes centros
urbanos, transferindo-as para o interior dos estados
137
. Observa-se, assim, que esta situao
demonstra objetivamente que a aplicao de sanes penais no mais visa reintegrao
social do infrator penal, tem como finalidade a proteo da sociedade deste indivduo e puni-
lo pelo ato praticado, consoante Garland
[...] a preocupao poltica de nossos dias no se consubstancia numa perspectiva
punitiva (tal que pudesse ser satisfeita por medidas como castigo corporal) nemto
somente direcionada para a segurana pblica (o que, antigamente, levava a medidas
de deteno preventiva que minimizavam seu contedo punitivo). Preocupa-se com
a elaborao de sanes que conjuguem os dois modos de ver sob a forma de uma
segregao e de uma incapacitao punitivas. O novo ideal penal que o pblico
seja protegido e que seus sentimentos sejamexpressos. O isolamento excludente e
punitivo penas de longa durao em prises semfrescuras e uma existncia
estigmatizada, controlada de perto, para aqueles que so, finalmente, libertados
cada vez mais a escolha que se impe
138
.
Diferentemente de toda a atual proposta poltico e ideolgica que envolve as pessoas
consideradas portadoras de disfunes mentais e patologias, desenvolvendo-se um movimento
antimanicomial
139
, delineando que, mediante a incluso destes indivduos na comunidade,
estes indivduos verdadeiramente sero ressocializados, investe-se demasiadamente no
isolamento do infrator penal mantendo-o distante de seu crculo de relacionamento social,
instituindo-se crceres pblicos e privados em espaos distantes dos centros urbanos.
O momento histrico que o mundo atravessa merece uma acurada anlise, face o
fomento de conflitos que vemos instaurado, verifica-se que o poder pblico tem optado
nitidamente pela criminalizao da misria, e o encarceramento macio reafirmando a opo
pela prevalncia do carter seletivo e estigmatizante do sistema penal, como complemento da

136
Poltica. Curitiba, 13, p.59-80, Nov. 1999, p.66
137
Como exemplo, recordamos a desativao do presdio do Carandiru emSo Paulo, assimcomo do
estabelecimento penitencirio Frei Caneca Rio de Janeiro.
138
Poltica. Curitiba, 13, p.59-80, Nov. 1999, p.61.
139
Corrente de pensamento que se institui desde o fimdo sculo passado que aposta na desativao das
instituies manicomiais e montagemde ambulatrios hospitalares destinados a atender estes indivduos.
68

generalizao da insegurana salarial e social. Conforme Loc Wacquant, se socializa entre os
diversos pases em diferentes continentes, internacionalizando-se paralelamente ideologia
econmica do neoliberalismo, que concebe como distribuio de justia, uma poltica
expansionista de mecanismos de proteo social importados dos Estados Unidos, com a iluso
de que se trata de soluo ideal para a grande problemtica da violncia criminal. Para ele, na
Amrica Latina
140
as atividades policiais e judicirias em relao misria, so em demasia
antitticas estabilizao de um Estado Democrtico de Direito, haja vista que importaria em
(r)estabelecer uma verdadeira ditadura sobre os pobres.
Assim, percebemos um movimento real de criminalizao dos pobres que, embora, ao
menos em seu aspecto discursivo, o poder sancionador formalmente faz anunciar a instituio
e valorizao de uma poltica de segurana pblica calcada na prevalncia dos Direitos
Humanos, valorizando, acima de tudo, o direito condio de cidado; mas, por outro lado,
adotadas medidas de exceo, tem-se implementado a adoo de polticas objetivando,
primordialmente, a proteo de um grupo social, deixando de lado os direitos individuais
fundamentais.
Visando investigar esse vis de polticas direcionadas ao controle social de grupos
previamente marginalizados e estigmatizados, encontramos uma importante pesquisa
elaborada por Laura Frade, sociloga da Universidade de Braslia, que discorre sobre
levantamento demonstrando as proposies parlamentares relacionadas rea criminal,
formuladas entre os anos de 2003 e 2008 no Congresso Nacional Brasileiro, observa-se que
delas, 646 propostas, quase a totalidade, destinava-se ao agravamento de penas e, somente
duas referiam-se a crimes de corrupo cometidos por integrantes da classe rica, que
ganharam a pecha popular de crimes de colarinho branco. Percebe a pesquisadora que:
[...] na prtica, as leis so feitas para prender pobres e endurecer a vida deles e
afrouxar a dos ricos. Na fala dos parlamentares, h muitas vises humanas e
positivas a respeito da criminalidade. Mas, quando se faz o mapeamento das
proposies da legislatura passada, vemos que apenas 20 eram voltadas para
melhorar as condies do preso e realizar a socializao. O fato de ter apenas duas
proposies relacionadas ao colarinho branco mostra que algo leva o parlamentar a
endurecer s para o pobre. (...) Existe uma viso de que o criminoso no faz parte da
classe alta. Os parlamentares associam o crime coma baixa instruo, por isso,
difcil considerar que um juiz seja bandido. Se dentro de mim, acredito que o

140
O encarceramento dos estratos sociais mais pobres, de modo geral, tambm vista como uma tese muito
centrada nos EUA e emparte ocidental do continente europeu, vinculando a retrao do Estado de Bem-Estar
Social ao endurecimento penal. Enquanto nas naes latino-americanas, onde o Welfare States no chegou a se
institucionalizar, esse vnculo dos dois processos de acentuado questionamento.
69

criminoso tem pouca educao, como que eu posso correlacionar o crime com
algumque tem uma formao superior?
141

No estudo, ressalta ainda a autora, que apenas 7% das discusses no Poder Legislativo
se dedicam a tratar do assunto da violncia criminal, querendo significar no ser o combate ao
crime um tema prioritrio no Congresso ptrio. Ela prossegue afirmando que o combate
criminalidade uma questo de revanche no Brasil, pois quando acontece algo que fira a elite,
ento se elabora um projeto para agravar as penas e punir o pobre. O problema nisso que
estamos criando duas classes de cidados no pas, estamos dissolvendo a coeso social.
Todas as vezes que se observa um afrouxamento da coeso social, produzimos srios
contrastes sociolgicos, veja-se o exemplo do caso de uma faco criminosa em So Paulo,
que se intitula PCC (primeiro comando da capital). Precisamos discutir para depois
combater no s a violncia criminal objetiva, porm, verificar o que est ocorrendo com a
sociedade para que a criminalidade tenha crescido tanto
142
.
Como se pode evidenciar a racionalidade econmica que vem orientando e
determinando as discusses no mbito do Direito Penal. No Brasil at hoje ainda se discute
sobre a constitucionalidade dos denominados crimes hediondos, ademais, sobre a sua
expanso abrangendo outros delitos tipificados em nosso pas, cujas justificativas tem se
baseado em uma racionalidade eminentemente econmica. Muitos alegam, que por conta da
atual estrutura legislativa sobre a caracterizao dos crimes hediondos, as nossas prises esto
superlotadas. O fundamento financeiro e econmico, em grande parte das discusses, tem sido
constantemente enaltecido nos debates, deixando-se de lado todo o aspecto ideolgico e social
que deveriam caracterizar as discusses sobre o tema.
Conforme j denunciara Foucault, a reforma do Direito J udicirio jamais escolheu por
objetivo primordial fundar um novo direito de punir, mas de estabelecer uma nova economia
do poder de castigar
143
. Assim se conclui que a reforma do sistema penal, segundo citado
autor, uma estratgia para que o poder de punir seja remanejado, visando unicamente o
modelo que aumente os efeitos e diminua o custo econmico.
Nessa esteira, podemos tambm buscar as concepes de David Garland quando
aponta que

141
FRADE, Laura. Quem mandamos para a priso? Vises do parlamento brasileiro sobre a
criminalidade. Braslia: Lber Livro, 2008. p. 69.
142
FRADE, Laura. Idem. p. 82.
143
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 2000.
70

[...] Parece tambmplausvel sustentar que, em resposta a esse campo emergente de
problemas e de foras polticas, se esboa uma nova racionalidade no governo do
crime e da justia criminal. Descritos em seus largos traos, trata-se de umestilo
governamental que se organiza em torno de formas econmicas de raciocnio,
contrastando com as formas sociais e legais predominantes na maior parte do sculo
XX
144
.(grifo do autor)
Para Garland, o investimento da criminalidade e os dispositivos de proteo social,
portanto, so impostos, cada vez mais, visando s foras econmicas do que uma poltica
pblica
145
. Com alicerce sobre a ideia das novas criminologias que avaliam o ambiente
cotidiano, afirma que, no se dando mais o trabalho de se empenhar na reabilitao do ator
desviante, as autoridades da execuo penal persistem, cada vez mais, em sua capacitao de
infligir punio e, ao mesmo tempo, promover a proteo pblica simplesmente por trancafiar
os delinquentes na priso
146
. E que os programas teraputicos e de reinsero j no so
sustentados pela ideologia geral do sistema. Segundo ele, para este novo modelo instalado a
infrao penal trata-se de um fenmeno que independe de motivao ou disposio especial,
nenhuma patologia ou anormalidade, e que se insere no cotidiano do ambiente social e
econmico contemporneo.
Ainda conforme Garland:
[...] essas teorias no vo semconsequncias prticas. As normas de ao que delas
decorremno se endereamaos organismos do Estado [...] mas, para alm do
aparelho do Estado, endeream-se s organizaes, instituies e indivduos da
sociedade civil. [...] Os novos programas de ao procuraminfluenciar a conduta das
vtimas potenciais, armar os alvos vulnerveis, melhorar a proteo em zonas
urbanas de maior risco e reformular a estrutura cotidiana da vida social que tm por
consequncia desagradvel propiciar ocasies para o crime. Essa criminologia
expeditiva visa, de fato, modificar as rotinas do ambiente social e econmico
visando a limitao da ocasio, redistribuamos custos e criemefeitos dissuasivos.
[...] Essa nova abordagem no reivindica mais o papel principal no campo do
controle da criminalidade. Ela to pouco pretende umrecrudescimento da represso
social e do domnio de si. Ao invs disso, ela procura promover umnovo estilo de
engenharia situacional, ali onde a engenharia social fracassou
147
.
Podemos concluir, consoante Wacquant, que essa mudana de objetivo traz por
consequncia o afastamento da ideologia de ressocializao, no objetivando, assim, a
preveno do crime nem o tratamento do delinquente para o eventual retorno sociedade aps
o cumprimento da pena, ao contrrio visam o isolamento dos estratos sociais avaliados de

144
Poltica. Curitiba, 13, p.59-80, Nov. 1999, p. 65 (grifo do autor)
145
GARLAND, David. op. cit. Idem, p. 70.
146
GARLAND, David. idem, p. 66.
147
GARLAND, David. ibidem. p.66-67.
71

maior periculosidade, neutralizando seus integrantes com acentuada propenso a ruptura
atravs da padronizao de condutas e administrao fortuita de riscos, que se assemelham
com atividades e tcnicas operacionais para reciclar detritos sociais do que com verdadeiro
trabalho social
148
.
Desta forma, o ambiente carcerrio se apresentar, definitivamente, como escudo a
rechaar todas as tcnicas de pedagogia que pretendam a reconduo dos reeducandos para a
vida em liberdade. Temos apenas uma espcie de depsito de excluso.
Desde a dcada de 80 do anterior sculo, verificou-se o surgimento de um novo
conjunto de teorias objetivando o controle da criminalidade, formalizado mediante certas
alteraes e plataformas polticas que acabaram por inverter as atribuies e organizaram
novas medidas de intolerncia
149
. Antes observava-se que a busca era para a correo e
readaptao, agora o que se verifica que o objetivo visado o isolamento, a excluso e a
incapacitao dos atores desviantes; a poltica criminal ps-moderna, j no busca alcanar os
fatores que levaram o cidado ao crime e sim, reduzir-lhes a oportunidade para que no
cometa delitos. Por outro lado, a Criminologia vm centrando suas estratgias na dispensa dos
estudos sobre a motivao dos crimes, para buscar o tratamento e recuperao dos criminosos,
mas sim, passou a estabelecer estratgias defensivas para dele a sociedade se proteger.
Verifica-se, assim, que se trata de uma poca caracterizada por ambiente de punio
populista, onde os administradores pblicos trazem argumentao especialmente os da ala
conservadora que se fulcram em frmulas de um sistema penal com aplicao de maiores
penas pode influir nos ndices de criminalidade, reduzindo o impacto da violncia na
sociedade, e que essa maior severidade penal, tem o condo de contextualizar o apelo moral
de que a violncia criminal um dos elementos geradores de instabilidade social.
Passamos a verificar de que forma esses argumentos eleitoreiros modificam os
instrumentos racionais de elaborao e aplicao de regras e de valores em uma sociedade que
se considera democrtica.

148
WACQUANT, Loc. As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 86.
149
Como exemplos destas medidas, podemos citar algumas como a teoria das janelas quebradas, tolerncia zero,
que apresentaram Justice Model, Law and Order e Three Strikes and you are out. Todas essas medidas fazem
parte da cultura norte-americana sobre o controle do delito e que de forma gradativa vai ganhando mais adeptos
no mundo todo. Sobre um estudo mais especfico nesse tema: GARLAND. La cultura del control; YOUNG,
Jock. A Sociedade Excludente. Traduo Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2002; WACQUANT. As
prises da misria, entre outros.
72

3.1 A politizao do controle do delito sob enfoque da Criminologia
A pena privativa de liberdade surge como grande inveno de controle social
principalmente a partir da segunda metade do sculo XVII, quando a pena de morte j no
mais atendia os anseios da sociedade emergente. No continha o aumento dos delitos nem o
agravamento das tenses sociais, nem to pouco havia garantido a segurana das classes
superiores. A priso se resumia em instituio de custdia, antes do sculo XVII, em que
ficavam detidas pessoas acusadas de crime, espera da sentena, bem como doentes mentais
e pessoas privadas do convvio social por condutas consideradas desviantes (como prostitutas,
mendigos, etc.) ou questes polticas. Ao fim do sculo aludido, a privao de liberdade
institucionalizava-se como principal sano penal e a priso passa a ser, fundamentalmente, o
local da execuo das penas. A partir da, nascem as primeiras reflexes sobre a organizao
das casas de deteno e sobre as condies de vida dos detentos.
Recentemente, o modo de execuo da pena vem ganhando destaque no estudo
da penalogia. Nota-se a relevncia do estudo da execuo da pena de privao de liberdade
tendo em mira o paradigma de que a mesma no se restringe a retribuio do mal, nem
tampouco a preveno do delito, mas principalmente, ao menos deveria ter, a reintegrao do
condenado comunidade.
Para as teorias absolutas, de vis retribucionista, no havendo qualquer
preocupao com a pessoa do delinquente, a sano se destinava a restabelecer a ordem
pblica alterada pelo delito, o fim da pena o castigo, o pagamento pelo mal praticado; para
as teorias relativas, de cunho utilitarista, em que o homem passa a centrar o Direito Penal
como objeto principal das suas conceituaes doutrinrias, a pena no era mais um castigo,
mas uma oportunidade para ressocializar o criminoso, e a sua segregao era um imperativo
de proteo sociedade, tendo em vista sua periculosidade; j para as teorias mistas,
intermedirias, a pena, conserva o seu carter de retribuio, com seu fundo moral, porm, sua
finalidade no simplesmente preveno, mas um misto de educao e correo, conforme
afirma Mirabete
150
.
Bitencourt em seu artigo Criminologia Crtica e o Mito da Funo
Ressocializadora da Pena publicado em A Criminologia no sculo XXI, contextualiza a
histria da pena nas sociedades ocidentais e nos chama a ateno para o fato de que aps o

150
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo penal. So Paulo: Atlas, 2006. p.46.
73

fim da Idade Mdia, vrios antecedentes levaram transformao da priso custdia em
priso-pena e que os mesmos contriburam para a nossa atual compreenso da pena privativa
de liberdade.
Em sua tese, nos convida a revisitar a histria, conduzindo-nos para a metade
do sculo XVII, quando na Holanda e Inglaterra, surgem dentro das unidades de privao de
liberdade as chamadas Workhouses
151
. Atenta ainda para o fato de que:
Os modelos punitivos no se diversificampor umpropsito idealista ou pelo af de
melhorar as condies da priso, mas com o fim de evitar que se desperdice a mo-
de-obra e ao mesmo tempo para poder control-la, regulando a sua utilizao de
acordo comas necessidades de valorao do capital.
152

A ideia e a prtica de ressocializao, como hoje a conhecemos, ainda no era
explcita, mas, ao longo do tempo, foi se tornando cada vez mais presente. Um dos principais
mentores da reforma penal na Inglaterra, J ohn Howard, movido pelo sentimento religioso,
defendia que as prises deveriam ser um lugar de penitncias, de sofrimento e de expiao.
Para ele, o trabalho, a disciplina monstica, o isolamento, sobretudo o noturno, e o silncio
despertariam no condenado a conscincia do pecado, portanto, as penitencirias visavam
salvao moral do criminoso ao despertar o seu sentimento de culpa, ao mesmo tempo em que
lutava pela humanizao das prises.
153

Seguindo a linha de interveno proposta por Howard, iniciam-se nos estados norte-
americanos de Nova York e da Pensilvnia, estendendo-se posteriormente por todo o pas, a
reforma penitenciria que passou logo em seguida a ser modelo para outros pases,
principalmente europeus, emerge o ideal de reabilitao.
Fundamentados no materialismo histrico, onde predomina a ideia de que as
condies econmicas, em ltima instncia, condicionam a natureza e o carter da

151
BITENCOURT, Cezar Roberto. Criminologia crtica e o mito da funo ressocializadora da pena. In:
BITTAR, Walter. A criminologia do sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris & IBCCRIM, 2007, p.91 - As
Casas de Trabalho surgiramna metade do sculo XVII na Holanda e Inglaterra, no perodo das origens do
capitalismo, como uma nova e original forma de segregao punitiva, relacionando-se ideologicamente aos
ideais de desenvolvimento geral da sociedade capitalista. A funo da casa de trabalho, segundo Bitencourt,
p.91., indubitavelmente mais complexa que a de taxar simplesmente o salrio livre. Ou, pelo menos, pode-se
tambmdizer que este ltimo objetivo deve ser entendido na plenitude de seu significado, isto , como controle
de fora de trabalho, da educao e domesticao do trabalhador.
152
BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. 2007, p. 91
153
BITENCOURT, Cezar R. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Saraiva, 2004. P.
40.
74

superestrutura
154
e que, dentro desta, como parte da superestrutura jurdica, encontra-se a
priso, Dario Melossi e Massimo Pavarini, recusando a ideia de que o surgimento das casas
de correo e de trabalho procurava a reforma ou emenda do delinquente, apresentam as
causas que explicam o surgimento das primeiras instituies de recluso da Inglaterra e na
Holanda.
Para eles, a priso surge quando se estabelecem as casas de correes
holandesas e inglesas, o que no incio do presente estudo vimos no ser um ponto pacfico
consoante Melossi e Pavarini, suas origens no se explicam pela existncia de um propsito
mais ou menos humanitrio ou idealista; pelo contrrio, surgem da necessidade que existia de
possuir instrumentos que permitissem no tanto a reforma ou reabilitao do delinquente, mas
a sua submisso ao regime dominante (capitalismo). O objetivo fundamental destas
instituies de trabalho, alm de servir como meio de controle de salrios, reforadas,
especialmente no caso Holands, pela ideologia religiosa calvinista, era de que o trabalhador
aprendesse a disciplina capitalista de produo. Serviam como instrumento de dominao,
tanto no aspecto poltico como econmico e ideolgico, impondo a hegemonia de uma classe
sobre outra, eliminando, consequentemente, toda a possibilidade de surgir uma ao que
ponha em perigo a homogeneidade do bloco de dominao socioeconmica.
No interessa a reabilitao ou emenda; o que importa que o delinquente se
submeta, que o sistema seja eficaz por meio de uma obedincia irreflexiva. Por outro
lado, a dureza particular das condies no interior da casa de correo tem, ademais,
outros efeitos sobre o exterior, o que os juristas chamam de preveno geral, ou
seja, uma funo intimidadora, mediante a qual o trabalhador livre, antes de
arriscar terminar na casa de trabalho ou priso, prefere aceitar as condies
impostas ao trabalho. O regime interno da casa de correo visa, assim, alm da
absoluta premncia que nela se d o trabalho, acentuar o papel dessa
Weltanshaung burguesa que o proletariado livre nunca aceitar
completamente.
155
(grifo nosso).
O mesmo Bitencourt segue citando Guido Neppi Madona, que se expressa
defendendo a tese de Melossi e Pavarini, chamando a ateno para o fato de que no existe
uma perspectiva unilateral para a explicao da origem e funo da priso, sendo necessrio

154
JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. Rio de J aneiro: J orge Zahar
Editor, 2006. P. 184 Segundo a filosofia marxista, sempre em certo momento da histria as formas ou modos
de produo determinamas relaes de produo que forma a base (ou a estrutura) econmica da sociedade. Esta
estrutura econmica acaba gerando novas estruturas que se sobrepe a ela, constituindo a superestrutura. Para
Marx e Engels, o Direito, a Poltica, a religio, a educao, a arte e a cultura de ummodo geral so fenmenos de
superestrutura, determinados emltima anlise pela estrutura econmica. atravs dessa determinao que a
prpria conscincia individual do homemna condio de ser social formada.
155
BITENCOURT, Cezar Roberto. Criminologia crtica e o mito da funo ressocializadora. In: op. cit. p.93.
75

considerar outros tipos de motivaes para se explicar as causas que levam ao surgimento de
uma resposta penolgica como esta. Segundo ele, ao lado desta lgica econmica existem
provavelmente outras que no so simplesmente coberturas ideolgicas ou justificaes
ticas. Provavelmente iremos encontrar perspectivas que considerem como papel da priso as
exigncias de defesa social at o mito da recuperao e reeducao do delinquente, desde o
castigo meramente como punio indo inclusive as formulaes utpicas de microcosmos
disciplinadores perfeitos.
Analisando de uma perspectiva dinmica (com um sentido dialtico), onde no fosse
possvel uma viso unilateral sobre as relaes entre infra-estrutura
156
e superestrutura,
conforme Bitencourt no seria suficiente dizer que a priso e seu af de reforma so simples
reflexos das necessidades e da evoluo da infra-estrutura econmica, seno que se deve
admitir que aqueles tm, como parte da superestrutura, relativa autonomia em relao infra-
estrutura econmica. Resultando, assim, a insuficincia da assertiva de que a priso e seu af
de reforma so simples reflexos do modo de produo capitalista, j que sua funo se
circunscreve a impor a dominao econmica e ideolgica da classe dominante
157
.
Prossegue Bitencourt, criticando as anlises cartesianas e ingnuas que incorrem no
erro de ser excessivamente abstratas e de partirem de uma perspectiva sem base histrica,
afirmando que a pena privativa de liberdade surgiu porque a pena de morte estava com sua
justificao em declnio de um lado por se pretender instituir nova sano que melhor se
adequasse aos procedimentos humanizados ou, ainda, que conseguisse a recuperao do
criminoso, apresenta vrias causas e subsdios que explicam o surgimento da priso, dentre
elas:
- do ponto de vista das idias, a partir do sculo XVI passa-se a dar maior valor
liberdade e se impe progressivamente o racionalismo;
- os transtornos e mudanas socioeconmicas que se produziram com a passagem da
Idade Mdia para a Idade Moderna resultaram no aparecimento de excessivo nmero de
criminosos em toda a Europa. Com a evoluo histrica dos Direitos Humanos, a partir das

156
JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. op. cit. p.108 - Conceito que no marxismo designa numa
sociedade sua estrutura econmica, ou seja, as relaes econmicas de produo e as contradies delas
decorrentes. A infra-estrutura, sendo a base material da sociedade, determina a superestrutrura, isto , a ordem
poltica, jurdica, cultural, educacional, etc., dessa sociedade; porm, essa relao no deve ser vista de forma
mecnica, mas dialtica, j que a superestrutura, por sua vez, influencia tambma infra-estrutura, assegurando a
sua manuteno e reproduo, ou podendo levar a modificaes nela.
157
BITENCOURT, Cezar Roberto. Criminologia crtica e o mito da funo ressocializadora. In: op. cit. p.95.
76

ideias dos tericos iluministas e dos ideais liberais propagados pelos movimentos da
Revoluo Francesa, formulam-se princpios e reivindicaes que constituem as razes do
conceito, a pena de morte cai em desprestgio e no responde mais os anseios de justia,
sendo necessrio procurar outras reaes penais;
- O aspecto econmico desempenhou papel relevante na transformao da pena
privativa de liberdade, fundamentado no discurso ressocializador da pena, o apenado passa a
tambm fazer parte da dinmica do mercado, potencialmente trabalhando no crcere.
importante salientar que para muitos autores, inclusive Foucault, a razo poltico-
econmica apresenta-se muito clara quanto sua influncia decisiva na mudana de priso
custdia para a priso-pena.
interessante apontar que a vinculao da priso necessidade de ordem
econmica, que inclui a dominao da burguesia sobre o proletariado, dito em
termos muito esquemticos, faz surgir a tese de que um mito pretender
ressocializar o delinquente por meio da pena privativa de liberdade. Diante de todas
as razes expostas, no se pode afirmar sem ser ingnuo ou excessivamente
simplista que a priso surge sob o impulso de umato humanitrio coma finalidade
de fomentar a reforma do delinquente.
158
(grifo nosso)
Em suma, no podemos desconsiderar, conforme Foucault, que a motivao
econmica foi determinante para o salto qualitativo dado pela priso. No podemos ignorar o
forte condicionamento que a estrutura socioeconmica impe s idias reformistas
sobretudo razes econmicas e de fortalecimento do poder dominante que propiciaram o
surgimento da privao de liberdade. Os propsitos reformistas, em linhas gerais, esto
diretamente relacionados aos condicionamentos e limitaes que impe s necessidades de
mercado de trabalho e s variaes nas condies econmicas.
Fundamentada nestas perspectivas, a Criminologia Crtica refuta a possibilidade de se
admitir o objetivo ressocializador da pena em uma sociedade capitalista, pois:
- a real finalidade e natureza da pena privativa de liberdade condicionam-se em sua
origem histrica de instrumento assegurador da desigualdade social;
- o sistema penal permite a manuteno do sistema social, possibilitando, por outro
lado, a manuteno das desigualdades sociais e da marginalidade;

158
BITENCOURT, Cezar R. op. cit. 2007, p.98.
77

- a estigmatizao
159
e o etiquetamento que sofre o delinquente com sua condenao
tornam muito pouco provvel a sua reabilitao;
- o capitalismo desenvolve ideologia que inconcilivel com o objetivo
ressocializador. Caso no se transforme a sociedade capitalista, a reabilitao do delinquente
no encontrar respaldo.
No propondo o desaparecimento do aparato de controle, pretendendo apenas
democratiz-lo, para a Criminologia Crtica qualquer reforma que se possa fazer no campo
penitencirio, no ter maiores vantagens, visto que, mantendo-se a mesma estrutura do
sistema capitalista, a priso manter a sua funo repressiva e estigmatizadora.
Um dos maiores representantes desta proposta na atualidade Criminologia Crtica
Alessandro Baratta, apresenta-nos uma srie de sugestes ao problema, dentre elas, destaca
Bitencourt:
- o objetivo ressocializador necessita de uma poltica criminal que leve em
considerao os problemas sociais que geram e mantm o fenmeno delitivo;
- os desvios criminais dos indivduos pertencentes s classes inferiores devem ser
interpretados, na maioria das vezes, como uma resposta individual, e no-poltica, s
condies que impem as relaes de produo e distribuio capitalista. A verdadeira
reeducao do condenado ser aquela que permita transformar essa reao individual e
irracional, na conscincia poltica dentro da luta de classes;
- a abolio da instituio carcerria, pressupondo o desenvolvimento de medidas
alternativas para que a coletividade consiga autogerenciamento relativo ao controle da
delinquncia. Segundo ele, os muros das prises devem ser derrubados, coincidindo com os
postulados delineados pela nova psiquiatria, que prope derrubar os muros dos manicmios.
Foram lanadas diversas crticas s formulaes de Alessandro Baratta. Dentre elas,
podemos destacar algumas elencadas por Bitencourt:

159
GOFFMAN, Erving. Estigma notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Traduo Mathias
Lambert. 4. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1988, reimpresso em2004. p.6 estigma umdefeito reconhecido
socialmente como tal, uma vez descoberto, outorga ao indivduo portador do mesmo umstatus socialmente
desvalorizado. Tais so os casos, por exemplo, dos que praticama prostituio e crimes, como tambmos que
padecemde alguma desvantagem fsica ou psquica ou alguma enfermidade. O indivduo diminudo e/ou
estigmatizado pela sua carncia de determinadas caractersticas consideradas como valiosas pela sociedade e/ou
grupo (honradez, esttica corporal, identidade de gnero). O estigma pode afetar tanto a umindivduo ou o grupo
social inteiro, sendo umimportante elemento para a compreenso da discriminao.
78

- sobre a abolio da priso nos alerta para a situao de que as circunstncias sociais e
polticas hodiernamente enfrentadas, a privao de liberdade continua como poderoso
instrumento de controle social, sendo que no atual momento civilizatrio, impossvel se
lanar mo desse mecanismo. A pena privativa de liberdade no pode ter a sua execuo
aberta, indiscriminadamente, para todos os delinquentes, pois sempre existir uma camada (os
violentos) que a sociedade ter que encerrar em prises;
- a proposio de Baratta oferece algumas dificuldades tericas e prticas, medida
que no se pode afirmar que toda delinquncia das classes inferiores seja uma resposta s
condies de vida que o sistema capitalista impe; existem outros aspectos individuais no ato
delitivo que no podem dissolver-se em uma explicao estrutural;
- a pretenso de que o delinquente adquira sua conscincia de classe pode ser algo to
complicado, do ponto de vista valorativo, quanto o objetivo ressocializador mximo.
Suspeita-se da possibilidade de que a conscientizao sociopoltica do delinquente possa
resolver plenamente o problema que significa o comportamento desviado;
- h de se rechaar o objetivo ressocializador no somente nos Estados Ocidentais
capitalistas, mas tambm nas sociedades que adotam o Socialismo real, pois tambm tem
expresses tipicamente repressivas. A marginalizao criminal no se produz apenas pela
lgica acumulao capitalista, que necessita manter um setor marginalizado do sistema, mas
tambm se produz pela dissidncia ideolgica;
- defende que no somente as causas socioeconmicas influenciam na delinquncia,
mas tambm causas derivadas da constituio biopsquica do indivduo. Assim, mesmo que
haja a libertao social dos conflitos sociais e conte com o desaparecimento das classes
sociais, estes fatores continuaro influindo no fenmeno delitivo.
Para Bitencourt, importante que a Nova Criminologia considere ser indispensvel a
criao de uma sociedade em que a realidade da diversidade humana - seja pessoal, orgnica
ou social no fique submetida ao poder de criminalizar. Seria o estado ideal de
liberdade
160
. Ou seja, que a diversidade de raa, credo religioso, opo sexual, formao
educacional, classe social etc., no funcione como elemento de discriminao entre os
diferentes, e sim seja respeitada dentro de uma concepo cultural e socioeconmica nas
sociedades contemporneas.

160
BITENCOURT, Cezar R. op. cit. 2007, p.106.
79

Na criminologia moderna, a finalidade ressocializadora no a nica e tampouco a
funo primordial da sano penal, cuida-se, ainda, da proteo da sociedade (mantendo sob
custdia o delinquente) e tambm tem o carter punitivo dos atores desviantes pelo
comportamento perpetrado, objetivando, em tese, servir como modelo a outros indivduos,
para que no incorram nos mesmos erros. Priorizando a preveno primria (causas do delito)
e a secundria (obstculos do delito), completando-se com a preveno terciria, procurando
evitar a reincidncia, a ressocializao uma das finalidades que, na medida do possvel, deve
ser perseguida. Em sntese, assim como no se repudia o objetivo ressocializador, tambm
no se v como possvel pretender que a readaptao social e, consequentemente, a
reincidncia seja de responsabilidade exclusiva das polticas penais, visto que isso suporia
ignorar o sentido do livre arbtrio e restringir a funo das disciplinas penais (servio social,
psicologia, sade, educao, etc.) a tal fim.
Nesta perspectiva, defendem que a readaptao social abrange uma problemtica que
transcende os aspectos puramente penal e penitencirio. Ou seja, no se pode atribuir s
disciplinas penais a responsabilidade exclusiva de conseguir a completa ressocializao do
delinquente, ignorando-se a existncia de outros programas e meios de controle social de que
o Estado e a sociedade devem dispor com o objetivo ressocializador, como a famlia, a escola,
a Igreja etc.
Modernamente aponta Bitencourt, que s se concebe o esforo ressocializador como
uma faculdade que se oferece ao delinquente para que, de forma espontnea, alude a si
prprio a, no futuro, levar uma vida sem praticar crimes. Esse entendimento configura aquilo
que se convencionou chamar tratamento ressocializador mnimo. Afasta-se definitivamente
o denominado objetivo ressocializador mximo, que constitui uma invaso indevida na
liberdade do indivduo, o qual tem o direito de escolher seus prprios conceitos, suas
ideologias, sua escala de valores
161
.
Ciente de que acabar com a delinquncia completamente e para sempre uma
pretenso utpica, posto que a marginalizao e a dissidncia so inerentes ao homem.
Todavia, esse contexto no exime a coletividade do seu compromisso e responsabilidade com
o delinquente.

161
BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. 2007, p.107.
80

[...] uma teoria da pena que no queira ficar na abstrao ou empropostas isoladas,
mas que pretenda corresponder realidade, tem, no dizer de Roxin, que reconhecer
as antteses inerentes a toda existncia social para, de acordo com o princpio
dialtico, poder super-las numa fase posterior; ou seja, tem de criar uma ordem que
demonstre que, na realidade, umDireito Penal s pode fortalecer a conscincia
jurdica da generalidade, no sentido de preveno geral, se, ao mesmo tempo,
preservar a individualidade de quema ele est sujeito; que o que a sociedade faz
pelo delinquente tambm , afinal, o mais proveitoso para ela; e que s se pode
ajudar o criminoso a superar a sua inidoneidade social de uma forma igualmente
frutfera para ele e para a comunidade se, a par da considerao da sua debilidade e
da sua necessidade de tratamento, no se perder de vista a imagemda personalidade
responsvel para a qual ele aponta.
162

A tendncia moderna, em suma, a de que a execuo da pena deve estar
programada a corresponder a ideia de humanizar, alm de punir, afastando-se da pretenso de
reduzir o cumprimento da pena a um simples processo de transformao cientfica do
criminoso em no criminoso. Compreende-se que a criminalidade um fenmeno social
normal de toda a estrutura social ou individual. Pe em cheque a simples funo da preveno
e ressocializao do delinquente, j que converteria a execuo penal a uma atividade
produtora e reprodutora de etiquetas com as quais se julgam as personalidades e se definem os
comportamentos. Critica a viso cartesiana sobre o indivduo na sociedade, a tese de que o
bem vence o mal, de que o criminoso um doente social e que com o tratamento
penitencirio se conseguir recuper-lo, possibilitando-o a no delinquir, a respeitar as regras
sociais prevalentes.
Outro distanciamento deveras relevante em relao as aplicaes passadas que a
discusso de polticas criminais no mais foi encarada como assunto reservado que poderia
delegar-se a experts profissionais e se converteu em um tema nuclear sobre as intenes de
poltica pblica, sobretudo a influenciar em grande peso na competitividade eleitoral. Hoje em
dia, todas as questes sobre o controle da delinquncia esto voltadas a um discurso
estritamente politizado, fazendo com que as decises sejam tomadas publicamente e
balizando estratgias das guerras eleitorais, onde, cada falha na escolha pode se converter em
um escndalo. O processo de gerao das polticas pblicas est cada vez mais voltado para
ventos que sopram a favor de um exacerbado populismo. As estratgias implementadas
politicamente so construdas de forma a aparentar uma valorizao do prprio interesse
poltico, bem como a manifestao da opinio pblica por sobre o ponto de vista cientfico
dos especialistas. As institues tcnicas que antes predominavam nos processos decisrios se

162
BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. 2007, p.107
81

vem mais desprestigiadas, sendo formuladas as polticas pblicas, na atualidade, cada vez
mais por grupos de ao poltica e assessores polticos
163
.
Na esfera penal, essa temtica tambm est muito presente. A voz dominante da
poltica penal j no mais a da Cincia, muito menos de quem desempenha as funes de
operao do Direito, ao contrrio, a da coletividade que padece e no recebe adequado
atendimento, sobretudo a voz da vtima. Em tempos anteriores, a reao pblica
desempenhava o papel de um freio ocasional das iniciativas polticas; atualmente opera como
fonte nica e privilegiada. Destaca-se a relevncia da pesquisa e do conhecimento da
Criminologia, que cede espao para uma inovada e premente ateno voz do sentido
comum
164
.
Esse controle da criminalidade politizado, acabada transformando a estrutura do
relacionamento que exprime vnculo s polticas pblicas, bem como as instituies
integrantes do sistema da justia penal. Os encarregados da elaborao das normas esto mais
dispostos a participar de discusses, criam diretrizes, se preocupam mais em atender as linhas
partidrias em relao s decises em matria penal com ateno nos dividendos polticos que
lhes favoream a curto prazo
165
.
Essa ateno poltica dirigida ao fenmeno criminalidade, deveria implementar com
maior amplitude a discusso sobre as contradies e incompatibilidades que permeiam os
questionamentos relativos a poltica penal, porm, a postura populista que adquiriu a mesma
poltica penal sofreu um efeito exatamente contrrio. Diferentemente do ocorrido nos anos
oitenta e noventa do sculo anterior, percebe-se hodiernamente, que a ignorncia dos
pressupostos ortodoxos da reabilitao no privilgio de uma ou algumas agremiaes
polticas; todos so cmplices desse rechao
166
. O ncleo da discusso poltica firma-se em

163
GARLAND, David. A cultura do controle. 1 Ed. Coleo Pensamento Criminolgico, n 16. Rio de
Janeiro: Revan e ICC, 2008, p. 48 e 49.
164
GARLAND, David. A cultura do controle. 1. Ed. Coleo Pensamento Criminolgico, n 16. Rio de
Janeiro: Revan e ICC, 2008, p.49.
165
GARLAND, David. idem. p. 49.
166
Tradicionalmente o modelo poltico nos traduzia que os partidos de direita, claramente, assumiam que a
estratgia para a concreta segurana se vincularia ao aumento punitivo, de outro lado os partidos ou agremiaes
de esquerda defendiam a teoria contrria a essa estratgia, na atualidade, ambos os lados, apesar de utilizarem
diversos argumentos, produzemo mesmo discurso poltico, o binmio segurana igual a Direito Penal.
Conjuntamente coma ecloso de uma poltica mundial neoliberalista econmica que estigmatiza o Estado
Social e passa a governar atravs de umEstado punitivo e controlador se globaliza um neoconservadorismo
poltico especialmente para os de esquerda - enfatizando um alerta de risco da criminalidade a todos os setores
sociais, enfatizando, como consequncia, porm contraditriamente, maior relevncia do crime nas estatsticas
a conformar projetos eleitorais, no lugar de debater, de forma mais aprofundada, as prprias estratgias polticas
82

outro foco, com um contexto de rigidez estruturado em sanes penais com fortes
caractersticas deletrias mas agradveis por parte da opinio pblica massificada pelas
informaes da mdia.

3.2 A transformao da imagem do delinquente e a insegurana social
Enquanto para a sociedade que adotava a poltica de reintegrao social, fundamentada
pelos princpios da Criminologia Crtica, a imagem do delinquente era a de um marginalizado
social, o que, evidentemente, propiciava um reconhecimento social que amparava a busca de
alternativas privao de liberdade, com a adoo do paradigma punitivo na
contemporaneidade, o ator desviante acaba estigmatizado como um assassino, um inimigo ou
um terrorista, em que se autoriza o Estado a lanar mo de todos os instrumentos para limitar,
a todo custo, suas aes.
Esta imagem foi mais difundida aps a implantao da poltica de tolerncia zero, com
o velho discurso da lei e da ordem, que se expandiu pelo mundo e est tendo utilizao no
planejamento e formalizao de agravamento das sanes penais em boa parte das naes do
ocidente, sobretudo, e, a partir dos EUA, a singularidade que impera nas mudanas o
recrudescimento das formas violentas e abusivas, aliadas com uma crescente rigidez nas
condenaes, encarceramentos massivos, aprisionamento de menores, enfim diversas formas
de restries liberdade deixando transparecer claro cunho vingativo e excludente, com
destaque acentuado para a implementao e efetividade da poltica da tolerncia zero, mais
uma mercadoria norte americana a se expandir pelo globo e se espraiar em diversos
horizontes, na onda dessa globalizao o Brasil no ficou imune.
O professor Mssimo Pavarini, catedrtico da Universidade de Bolonha, afirma que a
noo de que penas maiores de priso aumentem a segurana infundada, ocorre exatamente
o contrrio. Salienta Pavarini que j nos anos 70, uma equipe de cientistas, reunida por
Ronald Reagan, quando este ainda pretendia se candidatar a presidncia dos Estados Unidos,
desenvolveu estudos sobre a possibilidade de ressocializao dos presos. Destes estudos
surgiu uma obra chamada Nothing Works (nada funciona). A concluso foi a de que o
crcere tem o papel de neutralizar seletivamente quem comete crimes.

intolerantes promovidas pelos propsitos neoliberais, que so tambm responsveis por um aumento da
criminalidade.
83

Da derivou-se o aprisionamento massivo, sendo que no Estado da Califrnia e em
outros estados norte-americanos, informam Hassemer e Muoz Conde
167
, adotou-se a regra do
three strikes and you are out. Semelhante a regra do baseball, quando o indivduo comete
um terceiro delito, ainda que seja este um crime sem maior gravidade, como furto, por
exemplo, aps haver cometido dois outros graves delitos, mesmo que no necessariamente
violentos, ele dever ser punido com priso perptua ou, no mnimo com 25 (vinte e cinco)
anos de pena privativa da liberdade.
Salienta o professor Mssimo Pavarini, que esse pensamento distorcido de soluo
para a violncia, se disseminou pelo mundo como uma doena. A pena de priso socializa o
crime, no ressocializa o criminoso, deveria, segundo este pensador italiano, ser destinada
somente a presos perigosos, pois, quanto mais se pune um criminoso leve, mas profissional
ele ser quando voltar ao crime. Continua salientando que o aprisionamento em massa no
se legitima em nenhum lugar do mundo, nem nos Estados Unidos, muito menos na Europa e
tampouco na Amrica Latina
168
.
Desde o surgimento da obra de Beck
169
, tem se expandido a ideia de se identificar o
modelo social ps-industrial em que vivemos como sociedade do risco. Nossa civilizao
contempornea surge com as caractersticas demarcadas, fundamentalmente, por um lastro de
economia voltil e com incontrolveis evolues tecnolgicas, que nunca antes havia sido
observada na histria da humanidade. Essa estupenda evoluo tcnica influenciou e continua
influenciando, reflexos diretos na implementao do bem-estar humano, como tambm, os
tem a dinamicidade dos fenmenos relacionados ao capital. Todavia, entre os mais diversos
fenmenos observados, o que mais nos interessa neste estudo, a configurao do risco de
procedncia humana como fenmeno estrutural da sociedade
170
.
Assim, baseando-se em perspectiva lgica, de se reconhecer, que por outro lado, com
a evoluo da sociedade, tambm surge a necessidade da proteo ou tutela de novos bens

167
HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduo criminologia. Traduo Cintia Toledo
Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 261. E emLEMGRUBER, Julita. O controle da
criminalidade: Mitos e Fatos. Rio de J aneiro: Univ. Candido Mendes, Centro de Estudos de Segurana e
Cidadania, 2001, pp.166-168.
168
Cf. Entrevista de Massimo Pavarini jornal Folha de So Paulo, 31-08-2009. In: OLIVEIRA, Marco Antonio
de. Criminalizao: garantia da excluso e manuteno da ordem. Artigo apresentado no XIX Encontro
Nacional do CONPEDI - Fortaleza/CE, jun-2010. Pp. 1049-1060. Disponvel em:
ttp://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3414.pdf, acesso em 21-07-2011.
169
BECK, Ulrich. A sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. 1. ed. Traduo de Sebastio
Nascimento. So Paulo: Editora 34, 2010, p. 62.
170
SILVA SNCHEZ. La expansin del derecho penal. In: BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito
Penal: parte geral. V.1. 14Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 206.
84

jurdicos pelo direito penal. Esses novos bens, conforme a doutrina
171
, podem classificar-se
em trs categorias: I - os que correspondem a extenso da capacidade protetiva (por exemplo
a autodeterminao informativa penalmente tutelada; II - outros valores sobre os quais jamais
se dedicou ampla ateno, por representarem bens de durao infinita e, que hoje, se conclui
que so recursos de dimenses reduzidas e por isso, carentes da proteo penal (como por
exemplo os fenmenos relacionados com o meio ambiente); III situaes outras, as quais se
observam com as transformaes scio-culturais, produzindo um substancial incentivo da
valorao de um bem que modernamente merece a tutela penal, mesmo antes que de outro
ramo qualquer do Direito (o Patrimnio Histrico de uma determinada esfera poltica, por
exemplo)
172
.
Na realidade, conforme Gracia Martn
173
, no se estaria protegendo os bens jurdicos,
mas sim, suas funes, isto , as instituies, os modelos ou objetivos de organizaes
poltica, social ou econmica. Isso porque o Direito Penal no estaria dotado da capacidade
instrumental de prestar com adequao e eficincia coletividade, a proteo que exigem do
ente estatal diante da ameaa de novos riscos; os legisladores, recorriam ao Direito
sancionatrio por saber da sua incapacidade de resoluo efetiva dessas mazelas sociais
atravs de novas tipificaes penais de condutas, mesmo que aparentassem impossibilidade de
execuo objetivando unicamente a produo na sociedade de um efeito simplesmente
fictcio, ou seja, simblico de proteo
174
.
Uma das caractersticas mais evidentes das sociedades ps-industriais a sensao
generalizada de insegurana, oriunda da multiplicao emocional do perigo existente. Nasce a
sociedade do temor, onde a experincia individual do sentimento desse medo se afigura
imensamente maior do que a real existncia prpria dos riscos. Este sentimento pblico de
medo e ressentimento surtiu um forte impacto no somente no estilo mas tambm no
contedo das polticas pblicas da nossa gerao.
A espetacularizao miditica de operaes policiais, de crimes e criminosos, a
imagem do 11 de semtebro de 2001 constantamente estampada nos noticirios, tudo

171
TLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 54; SILVA SNCHEZ. La expansin del derecho
penal, p. 26 e 27 e GRACIA MARTN. Prolegmenos para a luta pela modernizao e expanso do Direito
Penal, Traduo de Erika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Editora safE, 2005, p. 130, entre outros.
172
173
GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para a luta pela modernizao e expanso do Direito penal.
Traduo de Erika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Editora safE, 2005. p. 132 e 133.
174
GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para a luta pela modernizao e expanso do Direito penal.
Traduo de Erika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Editora safE, 2005. p. 149-150.
85

contribuindo para a exacerbao da sensao de insegurana. Esse contexto, dessa forma,
contribui decididamente para que as chamadas fbricas do medo , como se pode denominar
as instituies de informao atravs das quais se consegue, rapidamente e com amplo
alcance, aflorar os ditames da Democracia, mesmo que no de forma racional, mas emocional
-, propalem uma sensao de insegurana e temor, com generalizada vitimizao, culminando
por legitimar a interveno do Estado, pretendendo encontrar no bero do Direito Penal, o
nascedouro natural do poder de polcia
175
.
Porm, analisando o histrico da execuo penal, como no incio desta pesquisa,
verifica-se o frequente debate, que continua atual, sobre o real significado da priso, essa
estrutura de cunho estatal, fsica, fria e monopolista. Para debater esta questo buscamos
ensinamento de Castro, onde atravs de pensamentos alinhados com Baratta e Foucault, a
autora esclarece que
Desde 1842 denuncia-se que a priso provoca a reincidncia: ensina o preso viver
fora da sociedade, cria-lhe a conscincia da injustia e da rebelio contra os abusos
de poder que submetido dentro dela e conclui invocando Foucault ao afirmar que
o que h na realidade de todas essas histrias so jogos de foras que, segundo a
classe a que pertencem os indivduos, os conduziro ao poder ou a priso.
176
.
Portanto, de h muito se observa a inutilidade da priso e da vida prisional, como
soluo ao problema da criminalidade, porm, mesmo largamente exposta pela doutrina esta
assertiva, mesmo reconhecidos os problemas graves carcerrios e as mazelas causadas pelo
aprisionamento, no atual estgio histrico de nossa sociedade, ainda no existe qualquer outro
meio vivel de substituir com pleno xito a intimidao da pessoa humana que ofende a lei
com a prtica do delito.

3.3 As vtimas sob nova concepo de injustia e o paradoxo dos gestores da moderna
moral social
Desde os anos 80, experimentou-se um movimento de vtimas, que passou a ser
fortemente aclamado, onde a reclamao era no sentido de que as vtimas deixassem de ser
meros espectadores no campo do processo penal, que fossem melhor assistidas pelo Direito

175
TLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 55. Para umestudo muito mais detalhado ver em:
GARLAND David. A cultura do controle. 1Ed. Coleo Pensamento Criminolgico, n 16. Rio de J aneiro:
Revan e ICC, 2008, p. 275 e ss.
176
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da reao social. Traduo Ester Kosovski. Rio de Janeiro: Revan,
2005, p. 193-194.
86

penal, e, tivessem seus interesses atendidos efetivamente, passando a ocupar o seu lugar
correto, como sujeito de direito que so e no objeto ou instrumento do processo. Para Silva
Sanchz, lembrado por Pearanda Ramos, Suarz Gonzales e Cancio Meli, dito fenmeno
vem favorecido pela conjuntura configurada por uma sociedade majoritariamente de classes
passivas: pensionistas, desempregados, consumidores etc., sujeitos tpicos do Welfare State.
Desta forma, o comportamento de citados sujeitos, diante do sistema penal, representa uma
perfeita coerncia no atual estgio civilizatrio que redunda em quase falncia do Estado
Providncia
177
.
Observa-se que esta considerao no tocante a vtima do delito, ganhou corpo tambm
no campo das organizaes e instituies de sanes alternativas. Na opinio dos autores
Muoz Conde e Hassemer
178
, essa disposio em atender s vtimas surge de alguns
indicativos. Inicia-se com a observncia e respeito em relao posio da vtima antes de
conceder uma pena alternativa. Isso tambm se presencia nas novas alternativas
penitencirias que exigem como condio para ascender ao terceiro grau (regime de
semiliberdade) ou a liberdade condicional, a reparao das consequncias do crime em
relao vtima. Um segundo indicador a introduo de sanes alternativas ou medidas
protetivas, que levam em conta a reparao e ou proteo da vtima (obrigao de manuteno
de uma distncia mnima, ou comparecimento em determinados locais, residncias ou eventos
pblicos, por exemplo).
H ainda, um terceiro indicador, que precisamente o desenvolvimento do
denominado movimento de justia restaurativa, que ganha adeptos em diversas naes, e,
conforme ressalta Saliba, que devem participar do processo de resposta penal, no s o Estado
e o delinquente, mas tambm a vtima e as comunidades. A reconciliao ou conciliao, o
perdo, o consenso, a reparao dos danos, so apenas exemplos dos fins a serem buscados
pelo Direito penal
179
. Para finalizar que no Estado Democrtico de Direito a concentrao
do poder no combate criminalidade nas mos do Estado, sem a participao de foras
sociais, vem sendo superada, um avano surgido da exigncia da evoluo histrica, com a
precisa retomada ou lembrana da existncia da vtima. Essa participao pode resgatar

177
SILVA SNCHES. La expansin del derecho penal. In: PEARANDA RAMOS, Henrique; SUARS
GONZLES, Carlos; CANCIO MELI, Manuel. Um novo sistema do direito penal: consideraes sobre a
teora de Gnther Jakobs. Barueri/SP: Manole, 2003. p. 45.
178
LARRAURI, Elena & CID, J. Populismo punitivo y penas alternativas a la prisin, em: Derecho Penal y
Poltica Transnacional. In: MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo a criminologia.
Traduo de Sergio Lamaro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 133-134.
179
SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia restaurativa e paradigma punitivo. Curitiba: Juru, 2009, p. 123.
87

parcela da legitimidade do sistema penal, e, sobretudo, alar um comprometimento social
maior na seara processual penal.
No dizer de Rosenthal, a reivindicao moderna de vitimologia se ampara num
modelo de justia criminal que seja resolutivo, vale dizer, que resolva o conflito oferecendo
ao infrator, vtima e coletividade uma alternativa social construtiva
180
. De se concluir
que no se pode pretender um Estado Democrtico de Direito onde no se observa um
processo de participao da comunidade, tanto mais cidadania plena, mais Democracia, mais
legitimidade.
No se pode deixar de destacar o paradoxo que se verifica quando se observa que, de
outro lado, h gestes para uma maior recorrncia ao Direito Penal que encontra respaldo no
descrdito de algumas instncias de proteo social, como regras de percepo de
comportamentos sociais vinculados a certos estamentos ticos, provocando a consequente
ruptura na escolha de critrios tradicionais de prevalncia do bem e do mal, conduzindo a
sociedade a uma posio prxima ao que se pode determinar anomia no dizer de Durkheim,
ou seja, a um relativismo moral (onde a verdade de um to ou mais vlida do que a verdade
de outro) que substitui o maniqueismo do bem-mal trocando-o pelo binmio delito - no
delito. Nesta concepo, tudo estaria legitimado toda vez que a conduta no se encontre
tipificada penalmente, convertendo, dessa forma, o Direito Penal no principal refgio e
referncia social
181
, ensejando distores extremas pois de ultima ratio que seria, em breve
anlise, a instncia de atribuio penal, acaba invertido como prima ratio, e passa a ser visto
como panaceia, ou seja, soluo para todos os problemas e mazelas sociais.
Os ideais burgueses-conservadores, que sempre foram os gestores tradicionais dos
estandartes da moral coletiva, esto sendo agora substitudos por outros transmissores de
opinies: as personagens e personalidades oriundas das telecomunicaes, as agremiaes de
bandeiras do feminismo, da ecologia, defensores do consumidor, de refns do terrorismo, dos
pacifistas, integrantes de organizaes no governamentais (ONGs) que protestam contra a
vulnerao dos Direitos Humanos. Estas organizaes lideram o direcionamento cada vez
mais expansivo do Direito Penal em relao ao aumento contnuo da demanda pela tutela de
seus respectivos interesses.

180
ROSENTHAL, Srgio. A punibilidade e sua extino pela reparao do dano. So Paulo: Dialtica, 2005,
p. 77.
181
88

Estas solicitaes de incriminao e agravamento sancionatrio, em sua imensa
maioria, recebem atendimento de legisladores muito preocupados com seus ndices de
aprovao pblica, fazendo com que alm de se ampliar o mbito de aplicao do Direito
Penal, como tambm, em outras situaes, provocam circunstncias que vulneram
determinados princpios gerais do ordenamento jurdico, tais como o princpio da
ofensividade, razoabilidade ou proporcionalidade, ao consubstanciar-se em um
recrudescimento sancionatrio cabalmente em descompasso com a tutela de outros bens
jurdicos de igual importncia
182
.
Falta o olhar de uma perspectiva reducionista, ou seja, que respeite o carter
fragmentrio e de mnima interveno do Direito Penal, e, ao contrrio, o caminho escolhido
acaba sendo o da expanso punitiva. Essa punio
183
, expressa por Rusche e Kirchheimer
fundamentou a construo do aparelho produtivo, e v-se, agora, na chamada modernidade
lquida, consoante descreve Bauman, o sistema prisional passa a representar um substituto ao
emprego, um modo de explorar ou provocar a inocuizao de grande parte da populao
desprezvel em relao aos meios de produo e para quem no existe trabalho ao qual se
reintegrar
184
.

182
TLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 59; SILVA SNCHES. La expansin del derecho
penal. In: BITENCORT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v.1. 14. ed. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 287.
183
Cf. Foucault: A idealizao correta do sistema punitivo atualmente, deveria ser a disciplina infinita: um
interrogatrio sem termo, um inqurito que se prolongasse sem obedecer a limitaes visando observar
minudentemente e de forma analtica, para caminhar por procedimento jurisdicional que encerre paralelamente a
conformao de umprocesso infinito, a volatilidade calculada de uma sano penal relacionada comum exame,
curioso e implacvel, procedimento que ao mesmo tempo se transmute no instrumento perene e desviante em
conexo com um regramento incompreensvel com deslocamento assinttico que obriga a encontr-lo no
infinito. O suplcio completa logicamente um processo comandado pela Inquisio. A observao prolonga
naturalmente uma justia invadida pelos mtodos disciplinares e pelos processos de exame. FOUCAULT,
Michel. Vigiar e punir. Nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 28 ed. Petrpolis: Vozes, 2004,
p. 187.
184
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 119-120.
89

4 AS PERSPECTIVAS DAS SANES ALTERNATIVAS
Nesse ponto de nossas reflexes, imperioso observar que as teorias da pena se situam e
se enrazam em uma cultura, e no s em uma cultura jurdica determinada, seno em um
determinado contexto social e econmico, que o que, em definitivo, determina que se
acentue mais ou menos os reflexos retributivos ou preventivos, e subdividindo a estes de novo
os de caractersticas de preventivos-gerais e outras os preventivos-especiais. Apesar dos
esquemas culturais que favorecem uma determinada teoria da pena poderem modificar-se
rapidamente, dependendo de muitas variantes, desde o tipo de delito at a direo poltica
progressista ou conservadora do governo atual, a deciso a favor de uma pura teoria
retributiva supe, de fato, renunciar a uma justificao pela pena desde o ponto de vista de
seus efeitos prticos (tanto frente ao delinquente individual como frente ao restante dos
cidados) e, praticamente, no dizer de Muoz Conde e Hassemer, deixa sem sentido a
investigao criminolgica sobre a reao oficial frente criminalidade
185
.
Porm, para os mesmos juristas, nem a Criminologia nem o Direito Penal podem
renunciar ao conhecimento dos efeitos preventivos das sanes penais. A justificao pelas
consequncias desejadas, afirmam parte de nossa racionalidade e cultura jurdica e no se
deve, portanto, renunciar ao questionamento de para que servem as sanes, se que servem
para algo
186
. De se destacar que caso se perceba que as sanes penais no estejam servindo
para soluo dos problemas a que se propuseram resolver, ou, inclusive tm efeitos negativos
ou contraproducentes para a soluo do problema da criminalidade, seriam obrigados a iniciar
debates abertos e transparentes, encaminhando possibilidade de abrir a porta para outras
espcies de solues menos radicais ou custosas ou, pelo menos, mais teis que as que
atualmente temos.
O que no se pode fechar os olhos para possibilidades na busca de solues, no
podemos permanecer fechados em simplistas reaes de fundo maniquesta, pois, nos estudos
das contradies sociais h algo mais que somente o bem e o mal, existe o humano. Frise-se,
mais uma vez, o Direito Penal no pode ser eleito como a panaceia, soluo mgica para
todos os problemas. J definia Beccaria, no a severidade da sano que deve ser relevante,
mas sua necessidade e utilidade, e, sobretudo, a certeza (a que se poderia traduzir por
segurana jurdica) da aplicao da sano adequada.

185
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo criminologia. Traduo de Cintia
Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, p. 175.
186
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER , Winfried. Idem.
90

Muitas vezes, quando se procura estabelecer essa cega relao entre aumento ou
diminuio das taxas de criminalidade e dimunio ou aumento da dureza das sanes penais,
busca-se, com fins obscuros, criar um sentimento de angstia e medo liberdade nos
cidados, bloqueando qualquer intento liberalizador ou simplesmente humanizador do sistema
penal. Acontece isto geralmente em pocas de crise, em que as grandes massas de populao
afetadas pela mesma se mostram mais tendentes a anular as normas jurdicas e a cometer
delitos de escassa gravidade como o furto, o trfico de drogas em pequena escala ou s vezes
a levar a cabo comportamentos que nem sequer so delitivos, como a imigrao ilegal, a
mendicncia ou a prostituio. A punio destes comportamentos, inclusive com privao de
liberdade, preconizada pelas modernas teorias como a tolerncia zero, constitui uma forma de
disciplinar e de conter os setores mais desfavorecidos economicamente, e no uma verdadeira
soluo aos problemas sociais que condicionam estes comportamentos. De novo recorrendo a
Muoz Conde e Hassemer que asseveram
O Estado Social se transforma, assim, emum Estado Penal que, atravs do Direito
Penal, pretende o controle da mo-de-obra no qualificada que o mercado de
trabalho no pode absorver ou que no quer assumir o trabalho descontnuo e mal
remunerado que lhe oferecido
187
.
Esta perniciosa atitude, pode ter como resultado a volta a (ou manuteno de) um
sistema penal puramente retributivo, baseado na presumida igualdade de oportunidades de
todos os membros da sociedade e na capacidade terica que todos tm para eleger entre
obedecer s leis e cometer um delito, renunciando, destarte, busca de solucionar as causas
reais de muitas formas de delinquncias que tm sua origem nas prprias falhas estruturais da
sociedade.
Uma resposta social sancionadora exacerbada, como a escolha da priso como
consequncia social, no dizer da Criminologia reao social, frente criminalidade, e
inclusive frentre s condutas que apenas chegam categoria de delito, no seria mais que
reflexo da impotncia dos atuais sistemas econmicos para resolver adequadamente os
problemas sociais que esto provocando a globalizao econmica, e a expresso de um
pensamento nico que, para afianar a globalizao ou universalizao do modelo
econmico, pretende impor, paralelamente, modelos de controle social dos setores da
populao que no se integram ou no cabem no novo sistema econmico.

187
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo criminologia. Traduo de Cintia
Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, p. 176. No mesmo sentido WACQUANT, Loc. As
prises da misria. Traduo Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 6.
91

At que ponto isso inevitvel e como podem as teorias da pena (retributivas,
preventivas, funcionalistas) oferecer uma soluo ao problema da criminalidade que seja
compatvel com os princpios bsicos do Estado Social e Democrtico de Direito?
Visando buscar uma resposta a essa indagao, observa-se forte tendncia
internacional em se valer de postulados do movimento poltico criminal formuladores do
denominado Direito Penal mnimo, com objetivo de que o sistema penal seja integrado de
forma minimizada em uma poltica pblica voltada para a garantia e segurana dos direitos
fundamentais, para possibilitar a proteo integral das necessidades dos cidados, que no
seja to somente resposta sancionatria do Estado diante das agresses, mas por alcanar um
patamar de soluo e segurana cuja influncia perpassa toda a a ordem social, seja de cunho
econmico, poltico e cultural.
Assim, o Direito Penal estaria se afirmando atravs de conceitos mais equilibrados, a
demonstrar racionalidade, de maneira que, conforme Kazmierczak atravs da teoria do delito
e da pena, conceituem-se categorias dogmticas que incorporem os dados da realidade e do
conhecimento, da criminologia da reao social
188
. Para podermos definir a teoria do delito,
no somente como parmetros de transformao de comportamentos em tipos penais, mas
elev-la a fator de proteo contra o exagero punitivo do prprio Estado. Nas palavras de
Streck,
Devemos pugnar por umdireito penal mnimo para condutas (bagatelares, de mera
conduta, etc) que no lesam comunidade e os objetivos do Estado Democrtico de
Direito, e por umdireito penal interventivo naquilo que diz respeito criminalidade
econmico-social, estes sim, lesivos aos propalados objetivos desse novo modelo de
Direito (como igualdade, justia social etc.)
189
.

Essa minimalizao da interveno penal postulada, vai de encontro aos modernos
modelos estipuladores de respostas penais alternativas ou substitutivas pena privativa de
liberdade, j que, minimizar a interveno do Direito Penal, no significa prescindir
totalmente desse controle punitivo, mas reduzir sua aplicao em face dos autores de
infraes graves, que atentem contra o Estado Social de Direito, abalando a estrutura do
prprio grupo social, ainda, em outras palavras, reconhecer no Direito Penal a sua verdadeira

188
KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. Direito penal constitucional e excluso social. Porto Alegre: Nria
Fabris, 2010, p. 95.
189
STRECK, Lenio Luiz. Crise(s) paradigmtica(s) no direito e na dogmtica jurdica: dos conflitos
interindividuais aos conflitos transindividuais. A encruzilhada do direito penal e as possibilidades da justia
consensual. In Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 28, out-dez de 1999. So Paulo: RT, 1999. p. 113.
92

funo de ultima ratio para o combate aos desvios de comportamento, ou seja, aplicvel nos
casos em que for de extrema necessidade e ao mesmo tempo corresponda a uma adequao
social.
Esta caminhada reducionista encontra respaldo nos diplomas nacionais e
internacionais, configura o Estado como Democrtico e de Direito, veja-se que nossa
Constituio Federal em diversos pontos traa as linhas principiolgicas para a garantia e
proteo dos direitos fundamentais do recluso, no cenrio mundial, dentre outros podemos
citar as Regras de Tquio que define as diretrizes para uma evoluo do sistema penal, como,
talvez, uma ltima oportunidade para sua legitimao. Passaremos a analisar estas premissas
do estatuto programtico das Naes Unidas e em sequncia procuraremos verificar os passos
nacionais na direo das sanes alternativas e/ou substitutivas pena privativa de liberdade.

4.1 Sua instrumentalizao nas Regras de Tquio
190

Em 1990 foi realizada a Assemblia Geral da ONU, onde se obteve aprovao de
Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas no Privativas de Liberdade, que
passaram a ser reconhecidas como as Regras de Tquio, baseadas em projeto elaborado pelo
Instituto das Naes Unidas para a Preveno do Delito e o Tratamento do Delinquente.
Este documento internacional, reconhecido pelos pases membros, dentre eles o Brasil,
se converte em parte do Direito Constitucional e, desta maneira, passa a disciplinar
paradigmas e limitaes para a elaborao de diplomas legais e desenvolvimento de polticas
pblicas, os quais se no respeitados estariam eivados de inconstitucionalidade. Buscando a
definio do nvel de comprometimento da nossa legislao federal, consoante as disposies
das Regras de Tquio, se faz premente o conhecimento das bases principiolgicas das
referidas disposies normativas, as quais surgem como esboo do que seria o mnimo
aceitvel na regulao nacional de cada Estado.
Com inspirao na Declarao Universal dos Direitos Humanos, as diretrizes das
Regras de Tquio impem a todos os Estados Membros das Naes Unidas a implementao
de medidas e penas alternativas ou substitutivas em seus respectivos sistemas penais, vertente

190
Para um estudo mais aprofundado: GOMES, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas Priso. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; ROBALDO, J os Carlos de Oliveira. Penas e medidas alternativas. 1. ed.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2007.
93

oposta poltica de encarceramento massivo to em voga, sobretudo partir dos Estados
Unidos, e, em caso de no obedincia, poderiam ser acusados de desertores dos Direitos
Humanos.
As Regras de Tquio nasceram como resposta viso vetusta que vigia ant ento,
surgida na Escola Clssica, onde o crime recebia tratamento de infrao contra o Estado,
punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor da ocorrncia
de novos crimes e elemento retributivo dirigido pessoa do delinquente. Tinha-se, portanto, a
sano privativa de liberdade como a forma mais eficaz para a expiao do comportamento
desviante, sem qualquer carter de reintegrao social do apenado.
Nesse momento entendemos oportuno rememorarmos as concepes dentro da
evoluo histrica do Direito Penal, notadamente no que tange s Escolas Penais, para
recordar os delineamentos sobre as funes da pena.
Iniciemos com os aspectos da Escola Clssica, onde se destacaram pensadores como
Francesco Carrara (Programa do Curso de Direito Criminal, 1859); Enrico Pessina
(Elementos de Direito Penal, 1882); Giuseppe Carmignani (Elementos de Direito Criminal,
1823). Poderamos citar ainda Binding, Hegel, etc. Para os adeptos desta escola a pena
possua carter eminentemente expiatrio, como sua principal caracterstica, ou seja,
destacavam que como retribuio seria uma vingana divina ou moral, ou, ademais, possua
cunho jurdico, a pena era o mal justo com que a ordem jurdica reagia injustia do mal
praticado pelo criminoso.
Na sequncia observamos a Escola Positiva, onde recorremos s lies de Silva que
assevera que
Os adeptos da Escola Positiva eram contrrios s teorias absolutas e defendiamas
teorias relativas, ou preventivas, pois reconheciam sano penal com uma
finalidade prtica e imediata de preveno geral ou especial do crime. Percebiam a
pena como mecanismo de defesa social pelo reajustamento ou inocuizao do
delinquente
191
.
O mdico italiano Cesare Lombroso, em 1876, publica a obra-prima da Escola Positiva:
LUomo Delinquente, iniciando-se formalmente a Antropologia Criminal. Esta corrente de
pensamento sofreu grande influncia dos postulados cientficos divulgados no transcurso do
sculo XIX atravs das pesquisas de Darwin (Origem das Espcies, 1859); Lamarck (Pesquisa

191
SILVA, Jos Geraldo da. Teoria do crime. Campinas: Millennium, 2007, p. 38.
94

sobre a Organizao das Espcies); Haeckel (A criao dos seres organizados segundo as leis
naturais, 1869); e, principalmente, pela obra do pensador francs Augusto Comte, fundador da
Escola Filosfica Positiva (Curso de Filosofia Positiva, 1830). De se destacar sobre a doutrina
lombrosiana, onde a ideia principal era a do criminoso nato, como variedade particular da
espcie humana, definido pela presena constante de anomalias anatmicas e fisio-
patolgicas
192
.
Dos expoentes da Escola Positiva, destacamos Enrico Ferri e sua obra A negao do
livre arbtrio, teoria da imputabilidade de 1878; Enrico Altavilla, com sua psicologia
judiciria de 1927. Os adeptos desta Escola defendiam a tese de que o delinquente deveria
ser considerado um produto do meio social, e assim deveria ser tratado. Afirmavam que o
delinquente era estimulado pelo convvio social, que acabava por condicionar e delimitar seu
prprio carter. A vontade humana era tratada, destarte, como uma vontade dependente, visto
que direcionada pelas condies do meio social em que vive.
Indispensvel enfocar a diversidade de conceitos de ambas as escolas retro-analisadas,
consoante Bitencourt, Enquanto a Escola Clssica se preocupava apenas com o delito e a
pena, a Escola Positiva se atentava com o criminoso e as circunstncias que o levaram
prtica do ato delituoso
193
.
A sociedade evolui e os avanos tambm so observados nos aparatos punitivos, que
alcanam novas ideias sobre os conceitos de delito, criminoso, punibilidade, antijuridicidade,
e culpabilidade, reconhecidos como instrumentos reguladores da resposta estatal ao delito. A
defesa social foi adotada como mais recente componente da pena. A priso no era mais vista
como mero castigo, com nico carter retributivo provindo do Estado para alcanar o ator
desviante. Reconhecia-se na privao de liberdade, algo mais que o irrefutvel aspecto
expiatrio, uma forma de proteo sociedade.
O enfoque sobre o conceito da pena, tambm sofreu mudanas significativas, deixando
o mero componente retributivo, mero castigo institucionalizado pelo Estado, simples
penitncia pela infrao perpetrada, passando a visar o carter preventivo, sendo a sano

192
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 57.
193
BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p.57-58.
95

adequada a cada espcie de criminoso objetivamente observado (ocasional, habitual,
passional, nato, etc.).
Das anlises dos contrapontos destas duas primeiras Escolas, surgiram algumas teorias
conciliadoras ou mistas, tambm chamadas de Escolas Eclticas, que salvaguardando os
aspectos de retribuio e expiao da pena, juntaram a funo da sano as ideias de
reeducao e inocuizao do criminoso. Como principais correntes eclticas, podemos
destacar: Terceira Escola, ou Positivismo Crtico na Itlia; Escola Sociolgica Francesa;
Escola Moderna Alem; Escola do Tecnicismo Jurdico (Itlia); Escola Correcionalista, dentre
outras.
Para obedecer a critrios didticos, procuramos seguir o esquema transcrito por
Silva
194
, e sintetizamos desta forma os postulados relevantes de cada Escola Mista,
obedecendo ao critrio de cronologia e evoluo dos institutos nelas abordados:
Terceira Escola:
Substituio do livre-arbtrio pelo critrio da voluntariedade das aes;
Da mesma forma que os positivistas, reconhece a infrao penal como um
fenmeno inerente ao indivduo e a sociedade;
Destaca relevncia a responsabilizao moral, oriunda da Escola Clssica;
A sano penal, possuidora de aspectos aflitivos e ticos (pensamento clssico),
tem por fim a defesa social (pensamento positivista).
Escola Sociolgica Francesa:
Ressaltava a necessidade da realizao de exame psicolgico do criminoso
quando do cometimento do delito;
valorao da vontade delitiva, desvalor do resultado material;
Destacaram como expoentes Alessandre Lacassagne, Louis Manouvier e
Gabriel Tarde.
Esta corrente no alcanou repercusso fora do territrio da Frana, e, de forma
muito rpida acabou superada, pelo iderio praxista da Escola Moderna Alem.
Escola Moderna Alem:

194
SILVA, Jos Geraldo da. Teoria do crime. Campinas: Millennium, 2007, p.78-79.
96

O crime um fato jurdico resultante de fatores humanos e sociais;
O delito no de origem nata, nem advm do livre-arbtrio, mas se origina em
mltiplas causas, algumas inerentes ao indivduo, e outras relativas ao ambiente
externo, desde motivaes fsicas, at sociais e econmicas;
Da normal capacidade de autodeterminao surge a imputabilidade;
A sano tem a culpa por fundamento e se legitima pelo fim de manuteno da
ordem jurdica (sentido de pena finalstica);
A periculosidade do agente disciplina a medida de segurana (no sentido de
preveno geral).
Von Liszt foi a principal figura da Escola Moderna Alem, tendo publicado em 1882,
sua clssica obra Programa de Marburgo, destacando o pensamento finalista no Direito
Penal. Combateu a tese lombrosiana do criminoso nato, afirmando que as razes das
condutas humanas esto inseridas na coletividade, lugar onde devem ser pesquisadas, a
comunidade age no indivduo modulando, modificando e rotulando seus comportamentos,
tendo como parmetros as diversidades da cultura, educao, condies de vida e nvel de
discernimento.
Movimento italiano denominado Escola do Tecnicismo J urdico:
Total distanciamento entre Direito Penal e toda avaliao de cunho filosfico-
axiolgico em relao aos elementos do Sistema Penal;
Recusa concepo de livre-arbtrio (determinismo);
Responsabilidade moral do delinquente;
O crime um fato de relao jurdica (subsuno tpica);
Adota o princpio retributivo-expiatrio de sano penal;
Distingue inimputveis de imputveis, e estabelece medida de segurana aos
inimputveis e sano penal para imputveis.
Entre seus principais doutrinadores, podemos citar: Arturo Rocco (doutrinador que
cunhou o Cdigo de Processo Penal do regime fascista italiano e que serviu de base para o
nosso Cdigo de Processo Penal), Vicenzo Manzini, Eduardo Massari, Biaggio Delitala,
Giuseppe Maggiore, Giuseppe Bettiol, dentre outros.
97

J da chamada Escola Correcionalista, fundada por Carlos Davi Augusto Roeder,
professor de Heidelberg, encontramos expoentes como Concepcon Arenal e Doraldo
Montero. Sobre este movimento ideolgico, dispe Noronha que
Roeder pensa o Direito como conjunto de condies dependentes da vontade livre,
para cumprimento do destino do homem.
Insere-se como norma de conduta necessria vida humana, tanto externa quanto
interna, e da incumbe ao Estado no s a adaptao do criminoso vida social
como tambmsua emenda ntima. ComRoeder, o Direito penal lana umolhar
sobre o homeme no apenas o ato. No o homem abstrato, como sujeito ativo do
crime, mas o homem real, vivo e efetivo, emsua total e exclusiva individualidade.
No tocante pena... se a correo da vontade m do criminosos o fim, deve ela
perdurar somente o tempo necessrio nem mais, nemmenos para se alcanar
esse objetivo. Ser, consequentemente, indeterminada. Roeder admitia que se
findasse a execuo da pena, quando demonstrada sua desnecessidade
195
.

A pena era entendida, assim, como uma maneira de realizar uma profilaxia da
sociedade, pois, ao mesmo tempo em que garantia uma segurana ao corpo social, oferecia
tratamento e reintegrao ao delinquente. Nesse sentido Concepcon Arenal, deduz a assertiva
quanto possibilidade de recuperao dos autores de infraes penais: No h criminosos
incorrigveis, e, sim, incorrigidos., consoante cita Magalhes Noronha
196
.
O paradoxo observado nas doutrinas correcionalistas a distncia, que at nossos dias
parece instransponvel, entre o iderio da reintegrao social e a prtica verificada nos
estabelecimentos prisionais. Acreditar que a pena de priso possua condies para promover a
efetiva ressocializao do criminoso premente. No negamos o aspecto retributivo da sano
penal, tampouco a relevncia da demanda de possibilitar efetiva segurana sociedade face
figura do delinquente, nem mesmo a indispensvel diretriz ressocializadora que ora norteia a
punio aos detratores das normas penais. O que se questiona, todavia, o total descaso do
Estado que abandona os reclusos em depsitos com ausncia dos mnimos recursos e
dignidade, esta a prxis dos presdios.
As contradies apresentam-se cristalinas: enquanto a doutrina, a teoria, e mesmo a
nossa poltica penal e carcerria formal, de maneira unnime reverenciam as atividades
laborais como mecanismo eficaz para a ressocializao do criminoso, o Estado esquece-se de
ofertar aos gestores do sistema penitencirio os instrumentos necessrios para a real
consecuo dos fins almejados.

195
MAGALHES NORONHA, E. Direito penal. v. 1. Atualizao de Adalberto de Camargo Aranha. So
Paulo: Rideel, 2009, p. 37.
196
MAGALHES NORONHA, E. op. cit. p.39.
98

Incontestvel se afigura o ensinamento de Norberto Bobbio, quando afirma que para a
exigncia de determinados fins h que ocorrer a correspondente disponibilizao dos meios
necessrios ao alcance dos fins propostos, em no ocorrendo isto, estaremos diante de uma
odiosa Antinomia Teleolgica. Explica o pensador italiano que as antinomias existem
quando duas ou mais normas vigentes e vlidas, no mesmo ordenamento jurdico, so
incompatveis entre si. Para definir em que consiste a antinomia jurdica, e em que momento
so duas ou mais normas consideradas incompatveis entre si, Bobbio apresenta, basicamente,
as seguintes relaes de incompatibilidade: a) uma norma que ordena fazer algo e outra que
probe faz-lo; b) uma norma que ordena fazer algo e uma outra que permite no fazer; c) uma
norma que probe fazer algo e uma norma que permite faz-lo
197
.
Ao se adotar como poltica penitenciria disposio de readaptao social do apenado,
a administrao pblica deve, necessariamente, oferecer aos organismos integrantes do
universo prisional, os instrumentos e mtodos para que a efetividade da inteno possa ser
atingida, e, assim, se possibilite a reintegrao social do delinquente.
Esse abandono do sistema prisional por parte da administrao pblica transparece
como antinomia jurdica, nos termos acima explicitados, vislumbra-se nos estabelecimentos
penais as parcas estruturas fsicas, o mau gerenciamento e a ausncia da correspondente
dotao oramentria, agravando-se ainda mais devido ao alto custo de sua manuteno,
observncia de ndices gigantescos de reincidncia, promiscuidade, desumanidade,
superpolulao a inchar os crceres e, sobretudo, mnimas perspectivas de implantao de
modalidades de readaptao, seja atravs de atividades laborais, seja por meio da educao,
ainda se somando diversos outras problemticas inerentes aos institutos punitivos clssicos
comprovada est a ineficcia da pena privativa de liberdade como elemento ressocializador.
Foucault
198
nos traduzia que o encarceramento, na realidade, no atinge o objetivo de
reduzir a taxa de criminalidade, ao contrrio, impele o criminoso a permanecer na
delinquncia, possibilita o surgimento de um ambiente peculiar aos criminosos, com
organizao hierarquizada e voltada para o cometimento de futuros delitos, bem como fabrica
indiretamente delinquentes, ao fazer cair na misria famlia dos detentos.

197
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: Editora UnB, 1999, p.98-99.
198
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: o nascimento da priso. Traduo de Raquel ramalhete. 28. ed.
Petrpolis: Vozes, 2004, p. 234.
99

Essa reao social de privao de liberdade somente se legitima quando aplicada como
ultima ratio, ou seja, nas hipteses e circunstncias em que a defesa da sociedade e o
reconhecimento da incapacidade de reintegrao do delinquente atravs de medidas
alternativas privao de liberdade exigirem a sua excluso do convvio social como medida
racional e necessria. A sano de privao de liberdade, no esqueamos, expressa uma
violncia do Estado, intimidao que necessita sofrer ponderao quanto sua adequao e
premncia da sua imposio, verificando o respeito proporcionalidade, sopesando-se a
relao entre a resposta estatal a recair em face do delinquente e a valorao do bem jurdico
violado pelo criminoso, de se destacar que a liberdade do delinquente tambm merece
reconhecimento como bem jurdico, haja vista que o recluso permanece com seu carter
humano.
Tenciona-se reduzir o aprisionamento massivo, atravs da promoo de medidas e
penas alternativas, com base nas Regras de Tquio, procurando reservar a sano privativa de
liberdade para os casos em que esta se configure como absolutamente indispensvel, nos
ditames da adequao e da necessidade real, para, assim, contribuir para a ressocializao
199

do apenado, evitando-se, desta feita, os inmeros malefcios decorrentes do ambiente
carcerrio e a reincidncia delitiva. Assevera Bitencourt que as primeiras manifestaes
contrrias s penas privativas de liberdade, de curta durao, [...] surgiram com o Programa
de Marburgo de Von Liszt, em 1882, e a sua idia de fim no Direito Penal, quando sustentou
que a pena justa a pena necessria
200
.
O sistema penal necessita ser visto e estudado ento com novo enfoque, a busca da
eficincia e efetividade naquilo que sua atribuio, a entrega da prestao punitiva por parte
do Estado. Vrias organizaes internacionais tm buscado a promoo de discusses visando
o desenvolvimento das concepes humanistas para o sistema prisional, originado com o
Iluminismo de Beccaria e Bentham, no sentido de tornar mais til, adequada e humana a
aplicao das sanes, corroborando a mxima que apregoa a menor interveno com o

199
Segundo lio do Desembargador Byron Guimares Seabra, no correto o vocbulo "ressocializar", que
significa, para ele, tornar social. Acreditamos, entretanto, que o emrito Desembargador equivocou-se na
interpretao do vocbulo: optamos pelo ensinamento do pensador italiano Norberto Bobbio (BOBBIO, O
futuro da democracia, Rio de Janeiro: Campus, 1998), para quemo termo "ressocializar" significa tornar a ser
socialista. PormBobbio, acaba por assegurar que o termo mais correto ressociabilizar, isto , promover o
retorno para a sociedade. Todavia, diante da maior aceitao do termo ressocializao no mbito da doutrina
nacional e estrangeira, resolvemos utilizar esta expresso.
200
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. So Paulo: Saraiva, 2000, p. XXIII.
100

mximo de resultado. Nos dizeres de Beccaria
201
, o criminoso - segundo pensamos, mesmo
aquele imaginado posteriormente por Lombroso - , antes de tudo, um homem. Por mais
desgraado, primitivo, perturbado que possa estar, mesmo assim um homem, e como tal
deve ser tratado.
Com a Revoluo Francesa de 1789, nasceu a Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, documento visionrio e vanguardista, estruturado em ideais humanitrios e
alicerado nos pilares da liberdade, igualdade e fraternidade entre os homens. Mais de cento e
cinquenta anos se passaram para que a utopia imaginada pelos revolucionrios franceses se
transformasse em atuao poltica a nvel mundial.
Sob a gide deste mesmo desgnio que foi cunhado no idealismo humanitrio do
Iluminismo, a Organizao das Naes Unidas, trouxe a lume no ano de 1948, a nossa
Declarao Universal dos Direitos Humanos, que no afirmar de Gomes
202
, se constitui em
legtima Constituio tica Mundial, com lastro no fortalecimento dos princpios de
garantia dos Direitos Humanos fortalecidos ao final da Segunda Guerra Mundial, diante do
genocdio e outras infraes em face da dignidade humana, representados pelo holocausto e
morticnio indiscriminado cometidos.
Avanando mais especificamente no tema dos encarcerados, a ONU, em 1955, edita as
Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos, documento de grande relevncia ao
estabelecer limitaes aplicao de penas privativas de liberdade. De se observar que as
normas editadas pelas supra-referidas Regras nos elencam diversos aspectos do ambiente
carcerrio, como, a classificao do delinquente em categorias, descendo as mincias de tratar
de temas como alimentao condigna, roupas de cama, higiene ntima, atividades fsicas,
assistncia mdica, acesso a biblioteca, e outras normas pertinentes.
Em 1966 se discute e se aprova o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, e em
1969, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, globalmente conhecida como Pacto
de San Jos da Costa Rica. O contexto social j era outro: as naes desenvolvidas tinham o
domnio das tecnologias de ponta, se implantava a base de mais uma revoluo industrial com
a automao e a informtica. Aumentava o abismo entre as naes desenvolvidas e as sub-
desenvolvidas, surgindo a figura dos pases emergentes, entre povos do hemisfrio Norte e do

201
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Ttulo original Dei delitti e delle pene (1764). Traduo
Torrieri Guimares. 9. reimpresso. So Paulo: Martin Claret, 2009.
202
GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
21.
101

hemisfrio Sul. A dignidade humana era ofendida, por um processo gradativo de seletividade
e de excluso social, onde a prioridade o Ter sobre a filosofia do Ser.
A Conveno Americana ou Pacto de San Jos da Costa Rica, claramente denotou
preocupao com a universalizao dos Direitos Humanos, bem como com o respeito ao
princpio da no-interveno e da auto-determinao dos povos quando em seu prembulo
estampa:
Reconhecendo que os direitos essenciais do homem no derivam do fato de ser ele
nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os
atributos da pessoa humana, razo por que justificam uma proteo internacional,
de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito
interno dos Estados Americanos
203
.

Coube ao Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno dos Delitos e
Tratamento do Delinquente, a formulao dos primeiros esboos relativos a polticas pblicas
dirigidas s solues alternativas sano privativa de liberdade. O estudo das Regras
Mnimas foi discutido durante o 8 Congresso da ONU sobre a Preveno do Delito e
Tratamento do Delinquente, sendo prontamente recomendada a sua adoo; que se formalizou
atravs da Resoluo 45/110 da Assembleia Geral, adotando-se as Regras Mnimas das
Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade, e decidiu-se por denomin-las
Regras de Tquio.
Este instrumento programtico e de consenso internacional, denominado Regras de
Tquio, est estruturado na forma de Sees. So ao todo 23 artigos, distribudos em 08
diferentes Sees.
Na primeira Seo encontramos as ideias gerais que formam a base das Regras de
Tquio. Destacam os princpios gerais, onde se defende as promoes de medidas no-
privativas de liberdade e por uma participao maior da comunidade, alm de ressaltar a
importncia da racionalizao das polticas de J ustia Penal.
Na sequncia, a segunda Seo trata das medidas no-privativas de liberdade que tem a
possibilidade de aplicao em carter substitutivo como medida cautelar j na investigao ou
na fase anterior ao julgamento, de maneira a evitar-se a priso preventiva. Encontra respaldo
nos princpios da presuno de inocncia e da interveno mnima, considerando a priso

203
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos - "Pacto de San Jos de Costa Rica" 1969. Traduo
Oficial.
102

como ultima ratio, s aceitvel quando absolutamente necessria, face periculosidade do
delinquente.
J na Seo III, encontramos disposio acerca dos relatrios quanto investigao
social e outras assertivas proferidas por sentenas. Elenca um rol no exaustivo de medidas
no-privativas de liberdade. Dentre elas, destacamos a liberdade condicional, as penalidades
pecunirias, o confisco, a restituio vtima, a "probation", a prestao de servios
comunidade, dentre outras.
Na Seo IV encontramos dispostas as medidas para reduo do tempo de permanncia
no crcere ou que oferecem solues substitutivas e/ou alternativas para a execuo de
sentenas que impem privao de liberdade. Constituem-se, assim, em alternativas com
possibilidade de aplicao aps prolao de sentena. Dentre elas, destacamos: liberdade
provisria para finalidade laboral ou educativa, remio da pena, indulto, dentre outras.
A reproduo da Seo V segue a linha de explicitar as possibilidades para a execuo
das medidas no-privativas de liberdade. Neste tpico, explicitam as regras que as autoridades
encarregadas da execuo devem orientar-se pelo princpio de ajuda ao delinquente para que
este no volte a cometer crimes. A funo da manuteno de vigilncia deve ser com carter
de construo, e no punio, tendo como objetivo principal a reduo mxima da
reincidncia, ajudando o delinquente em sua reintegrao social.
Seguimos com as disposies da sexta Seo do documento internacional, onde h a
afirmao sobre os funcionrios do sistema carcerrio, disciplinando que estes devem receber
treinamento adequado para as suas inerentes funes. Os recursos humanos disponibilizados
para o contato com os criminosos devem ser dotados de qualidades e qualificao adequada,
para, assim, possibilitar um efetivo entendimento e eficaz tratamento dos mesmos.
O voluntariado e a sociedade civil em geral, so tratados na Seo VII, cujo tpico
destaca que as sanes no-privativas de liberdade promovem ao infrator penal um necessrio
interagir maior com a coletividade, a ajuda voluntria, seja atravs do patronato, das pastorais
religiosas carcerrias e sociedade civil em geral, torna-se elemento primordial na busca da
reintegrao social do apenado.
Na ltima Seo, explana-se sobre as pesquisas para planejamento, formulao e
avaliao de polticas criminais. Demonstra a importncia do intercmbio entre pensadores e
operadores do Direito Penal das diversas naes, que sopesando conjuntamente os diferentes
sistemas punitivos adotados no mundo, melhor poderiam definir-se medidas mais adequadas
103

para o tratamento do criminoso. Quando o pas no investe em pesquisa, seus instrumentos
jurdicos vo perdendo a legitimidade, porque permanecem desconectados com as novas
realidades e demandas normativas melhor preparadas para uma adequao aos saberes e
convices da coletividade em ininterrupta evoluo.
Esse conjunto de regras, se insere nos parmetros de uma Nova Defesa Social
(Gramatica, Ensel, entre outros), pois, alm de objetivar assegurar a aplicao de medidas
no-privativas de liberdade, ainda sobreleva a reintegrao social do delinquente, mas, ao
mesmo tempo, no descura da proteo da sociedade durante esse processo de
ressocializao.

4.2 Novas tendncias punitivas
O que cumpre destacar como tendncia, analisando, como inovadoras, o resgate da
figura da vtima nesse dilogo sobre ou no mbito da reao social quanto s consequncias
do delito. At ento, a vtima era, e quando muito, utilizada como objeto do processo penal,
esperava o Estado que atravs da vtima se comprovasse o crime e ento a sociedade traava a
responsabilizao do delinquente e quem sofrera os nefastos prejuzos do crime quase nada
tinha a lhe amenizar as consequncias. Mas atualmente muito se avana na discusso da
posio da vtima nesse dilogo processual criminal, a merecer posio de destaque, haja vista
que cada vez mais se adotam mecanismos para assegurar a efetividade da reparao do dano,
seja moral ou material, pelo autor da infrao penal. V-se que a pena no mais se restringe a
tutelar o assunto somente entre a sociedade e o criminoso, busca tambm, essa nova
preocupao com a reparao do dano s vtimas.
Observamos diversas regras para possibilitar um equilbrio entre os anseios da
sociedade, do autor da infrao penal e tambm da prpria vtima do crime, lembra Gomes,
que a esse respeito paradigmtica a Regra 1.4 que assevera que ao aplicar as Regras de
Tquio, os Estados-membros necessitam desenvolver esforos para alcanar o equilbrio
adequado entre os direitos dos delinquentes, os direitos das vtimas e o interesse da sociedade
na segurana pblica e na preveno do delito
204
.

204
GOMES, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas Priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2edio,
2000, p. 35.
104

Note-se que no discutimos que a reao social aos fenmenos criminais deva se
circunscrever nas fronteiras e atravs do Direito Penal, que ainda persiste como o mais
seguro, garantista e democrtico mecanismo formal de controle social, alm disso, a resposta
estatal ao delito no pode se restringir exclusivamente ao Direito Penal, este s deve ser
chamado interveno somente aps a falha das outras formas de controle, ou seja, deve ser
utilizado como a extrema ratio. Na lio de Bitencourt
Visando o alcance desse desiderato, uma disciplina puramente normativa e
sistemtica, como o Direito Penal, deve se abrir para ser complementada por outras
disciplinas, como a Criminologia e a Poltica Criminal, que admitema delinquncia
como umfenmeno social e comunitrio, que existe nas mais diversas camadas
populacionais, sem qualquer conotao patolgica. Lamentavelmente, essa
necessidade de utilizao de outras disciplinas similares e complementares tem sido
sempre ignorada pelo legislador brasileiro, que pretende resolver todos os problemas
- econmicos, polticos, ticos, sociais e morais - atravs do Direito Penal,
utilizando-o simbolicamente. Essa a poltica criminal que se instalou no Pas, na
dcada de 90, comos denominados crimes hediondos, criminalidade organizada e
crimes de especial gravidade, simbolizando, mais que umDireito Penal funcional,
umautntico Direito Penal do terror
205
.
Salientamos ainda, que a moderna Criminologia reafirma o princpio da interveno
mnima, ou minimalismo, j explicitados no incio do presente estudo, encontrado como uma
das bases das Regras de Tquio. J esus
206
define este princpio norteador da tendncia
moderna, que visa descriminalizao, descarcerizao e despenalizao. Extinguindo ou
reduzindo as tipificaes penais, impondo obstculos para a aplicao de sanes privativas
de liberdade as chamadas prises cautelares; apostando na reduo das sanes penais
previstas in abstracto aos delitos, dificultando as restries de liberdade que inflacionam o
sistema penal, resguardando o uso desta reao social somente aps atenta anlise do grau de
periculosidade do delinquente.
Nessa mesma linha de pensamento, segue Gomes, ao afirmar que o sistema penal
brasileiro avana ao adotar as tendncias mundiais contemporneas, com medidas visando
aes despenalizadoras e descarcerizadoras como as previstas nas Leis n. 9.099/1995 (Dos
J uizados Especiais criminais) e 9.714/1998 (Das penas alternativas), disposies a serem
tratadas em tpico especfico mais adiante. Mais aqui ainda vale ressaltar a novel entrada em
vigor da Lei n. 12.403/2011, cuja vigncia se iniciou em 04 de julho de 2011, que promoveu
profundas alteraes em dispositivos do nosso Cdigo de Processo Penal, antes tarde do que
nunca, visando garantir a liberdade individual como regra, e disciplinando diversas medidas

205
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 28.
206
JESUS, Damsio Evangelista de. Penas alternativas: anotaes Lei n. 9714 de 25 de novembro de 1998. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 33.
105

cautelares a serem aplicadas antes da decretao da priso preventiva, ou seja, deixando o
encarceramento como exceo, assunto que tambm trataremos em tpico especial.

4.2.1 Definio e fundamentos
Reputamos interessante que uma das questes mais causadoras de surpresas em
relao ao assunto, no tocante s penas alternativas a sua verdadeira definio. Muitas vezes
as chamadas sanes alternativas tem suas indicaes denominadas de forma diversa como
punies comunitrias, alternativas priso, punies intermedirias, ou penas no
privativas de liberdade. Seria o caso de se entender que estas alteraes conceituais
surgiriam de casualidades, todavia, doutrinadores que pesquisaram esta celeuma, alertam que
essas modificaes epistemolgicas causam diversas variaes.
Conforme ressaltado por Larrauri
207
, em um tempo de acentuada intolerncia sobre a
delinquncia difcil considerar que as polticas pblicas que tiverem por base o objetivo de
desprisionalizar atraiam apoio popular. Destarte, se torna mais cmodo aos polticos
destacar o aspecto punitivo (comunitrio), acrescendo a essa premissa a circunstncia de que
essas alternativas poderiam ter mais efetividade que as penas de priso.
Este novo contexto dos chamados castigos comunitrios, deveria se distanciar do
conceito negativo que o colocaria como uma pena em que jamais se implicar privao de
liberdade. Devemos recordar as discusses na dcada de 60 e 70, e nos surpreenderemos com
a nfase que existia em criticar qualquer tipo de encarceramento, seja em instituies de
tratamento, em ambientes laborais, ou mesmo detenes domiciliares. A concepo deveria
denotar uma transcarcerizao, ou seja, que o aprisionamento em outras instituies no
poderia ser considerada como alternativa pena privativa de liberdade. Obviamente estas
novas espcies de castigos comunitrios de uma forma geral, no significam uma restrio
da liberdade, mas no afastam a considerao dessa possibilidade. Modernamente, essa ideia
de substituio do aprisionamento se fragilizou pelo surgimento de medidas alternativas como

207
LARRAURI, Elena & CID, J. Nuevas Tendencias en las penas alternativas. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n 53, maro-abril, 2005, p. 70.
106

deteno domiciliar e limitao de fim de semana que ser cumprida em estabelecimento
penitencirio
208
.
Uma outra verificao necessria, que se pode argumentar sobre esse
enfraquecimento do enfoque das alternativas priso deve ao fato de estarem incluindo
neste rol de medidas alternativas o que os britnicos denominam de programas back - end ,
isto , projetos relacionados com indivduos apenados e recolhidos crceres que se
encontram em condies de auferir benefcio de que sua temporada no crcere seja mais
curta
209
.
bem verdade que nas dcadas citadas acima havia uma rejeio em reconhecer esse
tipo de medidas como alternativas priso mas que atualmente esse quadro sofreu alteraes.
Nesse sentido, frequente a considerao de instituies como a liberdade condicional, ou
penas como a de semiliberdade, como alternativas ou subsitutivas privao de liberdade.
Da mesma forma correta a sustentao das hipteses que sugestionam que a vigilncia
distncia, ou seja, em liberdade, semelhante, mas isso, todavia, v-se que hodiernamente h
predisposio para a admisso, como alternativa privao de liberdade, mecanismos que no
a substituam totalmente, seno que a atenuam enquanto ao regime de cumprimento
210
.
Desta forma, temos que no h facilidade para se definir, com teor de consenso e de
molde convincente quanto s alternativas priso. Talvez por isso, alguns autores sugerem
uma nova forma de classificao que transcende ambos conceitos distinguindo entre medidas
pr-condenao e medidas ps-condenao, reconhecendo que no primeiro podem incluir-se
medidas cautelares como abrir mo do processo ou restringir a priso preventiva que possui
um alto impacto nas taxas de descarcerizao
211
, e, no segundo caso ps-condenao se
incluem alternativas dentre elas o livramento condicional ou a suspenso da parte final da

208
LARRAURI, Elena & CID, J. Nuevas Tendencias en las penas alternativas. In: Revista Brasileira de
209
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo a criminologia. Traduo de Sergio
Lamaro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 133-134.
210
LARRAURI, Elena & CID, J. Nuevas Tendencias en las penas alternativas, In: Revista Brasileira de
211
Destaca-se que esta linha de motivaes tambm ensejou a promulgao recente da Lei n 12.403/2011 que
promoveu importantes alteraes no Cdigo de Processo Penal Brasileiro, de maneira a se entender a liberdade
como regra e a priso como exceo, elencando tanto a priso como outras nove denominadas medidas
cautelares, o que procuraremos discutir commais detalhamento emtpico especfico.
107

sano vinculada a que o apenado desenvolva certas atividades ou se submeta a determinadas
condies
212
.
Em grande parte dos sculos anteriores, as penalidades que representavam reaes
sociais exacerbadas, por demais severas, receberam amplas e acaloradas crticas sendo
imputadas como anacronismos em um sistema de justia penal nos moldes modernos. Mas,
tem se observado nos ltimos anos sobretudo nas naes de origem anglo-saxnica a forte
tendncia de se possibilitar o renascimento de pressupostos retributivos, condicionados a
meritocracia justa, como objetivo poltico generalizado promovido originriamente contra a
suposta injustia das condenaes individualizadas
213
.
A vista destas concepes, se observou o surgimento de uma maior preocupao pela
proporcionalidade e pela elaborao, sobretudo nos Estados Unidos, das denominadas
sentencing comisions que deveriam destinar o tipo de sanes adequadas linha in/out que
separava a pena privativa de liberdade de uma pena no privativa, ou alternativa. Desde esse
ponto de vista, as alternativas privao de liberdade avanaram e obtiveram a aceitao,
mas, no devido ao reconhecimento de sua capacidade de reabilitao e sim, devido ao fato de
representarem uma reao social mais condizente com proporcionalidade do delito
eventualmente realizado.
Outro argumento levantado em prol da introduo dessas alternativas priso em
nossos estatutos repressivos, constitui-se em sua eficincia para o cumprimento, da mesma
forma, com finalidade de incapacitao, ou seja, se mantm o indivduo sob controle, mesmo
sem a necessidade de sua inocuizao. Neste diapaso, a novel concepo alternativa traduz a
descrena na capacidade de alterar as convices do delinquente e aposta sinteticamente na
inciso de seu controle fsico, ngulo de viso que possibilitaria uma maior aceitao pblica
destas modalidades alternativas, no deixando o debate suscitar contabilidade eleitoral
negativa para os administradores estatais.
A ideia ainda, de preveno, objetivando o no cometimento de atos criminosos
atravs do impedimento de que oportunidades apaream, no pretendendo trabalhar
efetivamente sobre a motivao do sujeito. Paralelamente, a finalidade destas novas sanes

212
LARRAURI, Elena & CID, J. Nuevas tendencias en las penas alternativas, In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n 53, maro-abril, 2005, p. 71 e 72.
213
GARLAND, David. A cultura do controle. 1 Ed. Coleo Pensamento Criminolgico, n 16. Rio de
Janeiro: Revan e ICC, 2008, p. 53.
108

est voltada ao fato de como conseguir obstaculizar a comisso de uma infrao sem privar
totalmente o sujeito de sua liberdade. A esse tipo de situao, se tem aplicado consequncias
jurdicas como os arrestos domicilirios, monitoramento eletrnico ou estabelecimentos de
sanes intermedirias, imposio de condies como proibio de frequentar determinados
lugares e limitao de fim de semana.
Nestas transposies de palavras formadoras das espcies de sanes se verifica,
primeiramente, a inteno em coibir a facilidade para a consecuo delitiva, observa-se,
porm, que h algumas situaes, que se requer a proteo da vtima, e, em segundo lugar,
que estas medidas esto evidentemente conectadas a poltica do controle e por essa razo
houve facilitao para que surgissem, alm disso, destas alteraes na legitimao das
alternativas e em concepes de motivao para o crime, pelo avano da tecnologia que
permite com mais amplitude seu controle
214
.
Para finalizar, olhando alm de um fundamento retribucionista e incapacitador, as
penas alternativas vm proporcionando solues que revitalizam a figura da vtima na seara
da justia criminal. Atualmente difcil aplicar uma sano alternativa que no se leve em
considerao os interesses da vtima. Estes interesses, muitas vezes, podem ser de proteo
vtima
215
, ou de participao e reparao, o que enseja ainda, as condies e os tipos, bem
como a amplitude da sano alternativa imposta
216
.

4.3 O contexto brasileiro de alternativas priso
A origem das sanes ditas alternativas ou substitutivas se tornou concreta ao
final do sculo XIX, atravs dos variados debates fomentados nos chamados Congressos
Penitencirios Internacionais, onde Garfalo e Prins propuseram novas medidas para punir
determinados delitos e delinquentes. Ademais, nesses debates, foram discutidos os reflexos
dos efeitos crimingenos que a privao de liberdade de durao curta proporciona aos
indivduos que nela no mereciam permanecer.

214
Assim, LARRAURI, Elena & CID, J. Nuevas tendencias en las penas alternativas, em: Revista Brasileira
de Cincias Criminais, n 53, maro-abril, 2005, p. 73.
215
Como exemplo da legislao brasileira, citamos as medidas protetivas previstas pela Lei n 11.340/2006
(artigo 22), destinadas para a proteo de vtima mulheres, bem como as medidas cautelares institucionalizadas
no Cdigo de Processo Penal ptrio atravs da Lei n 12.403/2011, artigo 282 e ss.
216
No mesmo sentido, LARRAURI, Elena & CID, J. Nuevas tendencias en las penas alternativas, In: Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n 53, maro-abril, 2005, p. 74.
109

Em nosso pas, quando da transio poltica ocorrida entre a fase da ditadura militar
para a democracia, que teve lugar na dcada de oitenta do sculo anterior, que se refletiu
aprofundadamente os dados criminolgicos no mundo, favorveis a adoo de alternativas
penais mais adaptadas a real situao da sociedade, consubstanciando uma linha de
pensamento que culminou com a Reforma Penal de 1984
217
.
O sistema de medidas punitivas ao fato ilcito se constitui do objeto primordial da
reforma, que alterou a parte geral do Cdigo Penal vigente desde 1940. Uma das grandes
inovaes dessas alteraes, que ainda garantiu a privao de liberdade como alicerce do
sistema penal, foi a supresso do sistema binrio e a implantao do sistema vicariante: pena
ou medida de segurana. Alm do que, promoveu a introduo das penas restritivas de
direitos com carter de substituio ao encarceramento, cuja durao deve ser idntica a da
pena substituda que se divide em prestao de servios comunidade, interdio temporria
de direitos e limitao de fim de semana, seguindo orientao de tudo aquilo discutido
anteriormente: como dos efeitos deletrios dos presdios e inteno de buscar novos
instrumentos alternativos priso, que, devem se restringir aos casos de reconhecida
necessidade
218
.
Posteriormente, a ida de representantes brasileiros ao 9 Congresso das Naes Unidas
de Viena, no ano de 1995, trouxe importante contribuio para a elaborao das Leis
9.099/1995 e 9.714/1998, pois foi nesta ocasio que a delegao que representava o Brasil
assumiu compromisso de avaliar a possibilidade de ampliar as sanes alternativas no nosso
ordenamento jurdico
219
.
A Lei n 9.099/95, produziu o que se pode considerar uma revoluo no sistema de
justia criminal ptrio, popularizando as respostas penais com medidas alternativas ao
encarceramento, que ainda em nossos dias, no alcanaram a total credibilidade dos
operadores do sistema de justia criminal. Essa lei, prev um tratamento diferenciado para as
infraes de menor potencial ofensivo considerados assim, aqueles com pena mxima
cominada em abstrato no superior a dois anos -, instituindo o J uizado Especial Criminal e
disciplinando a possibilidade de acordo entre as partes litigantes, como a transao penal com

217
AZEVEDO, Mnica Louise de. Penas alternativas priso. Os substitutos penais no sistema Penal
Brasileiro. Curitiba: Juru, 2005, p. 148.
218
AZEVEDO, Mnica Louise de. Penas alternativas priso. Os substitutos penais no sistema Penal
Brasileiro. Curitiba: Juru, 2005, p. 149 e 150.
219
GOMES, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas Priso. So Paulo: RT, 2000, p. 90.
110

o Ministrio Pblico, vinculada a aceitao de imposio de uma sano restritiva de direitos
ou multa, ou ainda, como nos casos dos pases anglo-saxnicos, a suspenso condicional do
processo
220
.
J quanto as denominadas penas restritivas de direito, somente em 1998, com a edio
da Lei n 9.714/98, adquiriram carter de sanes autnomas e susbtitutivas das penas
privativas de liberdade
221
, pelo mesmo perodo destas ltimas, e no vlidas para a detrao
penal nos casos de retorno a pena de priso por seu descumprimento injustificado (art. 44,
4, do Cdigo Penal).
Vale ressaltar que nosso estatuto repressivo, disciplina as penas restritivas de direito
atravs do disposto partir do artigo 43 do CP, com base em orientaes da Exposio de
Motivos, aos delitos dolosos cuja pena, concretamente aplicada, seja inferior a um ano e aos
delitos culposos de modo geral, resguardando-se, em ambas as hipteses, o prudente arbtrio
do juiz. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem
como os motivos e circunstncias do crime, que daro a medida de convenincia da
substituio. Conforme grande parte da doutrina, essa lei retrata um pensamento criminal
bastante atual, quando, ao impor uma pena ao ator desviante, promoveria a reverso de seu
comportamento ilcito em reparao do dano causado vtima ou comunidade.
Mesmo assim, nosso ordenamento jurdico penal ainda se constitui essencialmente
atravs de um vis patrimonialista e incoerente a respeito de alguns critrios de aplicao,
veja-se, por exemplo, a grande discusso que se assenta na avaliao dos critrios em relao
a cominao de penas para o delito de homicdio e de latrocnio, onde, este segundo delito,
tipificado no Ttulo dos crimes contra o patrimnio, enseja punio maior do que aquele
previsto no Ttulo dos crimes contra a vida. Observa-se, tambm, que muitas vezes crimes
ligados a infraes bagatelares, como pequenos furtos, so punidos com muito mais rigor que
o delito de leso corporal; onde o arresto de fim de semana opera-se com prazo integral da
pena que a substitui, no permite o livramento condicional aps 1/3 de cumprimento, da
mesma forma no autoriza qualquer outra espcie de progresso de regime conforme

220
Nesse sentido, DOTTI, Ren Ariel. Conceitos e distores da Lei 9.099/95: temas de direito e processo
penal, em: Juizados Especiais Criminais: interpretao e crtica, 1997, p. 34; PRADO. Elementos para uma
anlise crtica da transao penal, p. 12 e ss; AZEVEDO. Penas alternativas priso, p. 151.
221
No mesmo sentido, o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97) e a Lei dos Crimes Ambientais (Lei n
9.605/98) prevem a aplicao de substitutos penais como sanes autnomas, como objeto da suspenso
condicional do processo e at mesmo da transao penal.
111

estatudo pelo art. 33 do CP. O homicida tem a possibilidade de aguardar o julgamento em
liberdade, mediante pagamento de fiana, enquanto o infrator da lei ambiental no tem direito
a este benefcio. Advoga-se a finalidade ressocializadora da pena, mas esse efeito somente
ser concretizado se o infrator, de forma espontnea, se comprometa a levar uma vida sem
praticar novos atos ilcitos. Do contrrio, qualquer forma de imposio, invade de forma
ilegtima a liberdade do indivduo, o qual tem o direito de escolher seus prprios conceitos,
suas ideologias, sua escala de valores
222
.

4.3.1 Pressupostos de aplicabilidade
Conforme determina o art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos so autnomas e
substituem as penas privativas de liberdade quando:
I aplicada a pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos e o crime no for
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, se
o crime for culposo;
Conforme a previso acima citada, havendo a condenao do indivduo por
cometimento de delito culposo, poder ele receber uma sano de restrio de direitos, cuja
imposio independe do quantum da pena aplicada. Porm, em sendo o delito doloso, a
medida de restrio de direito poder to somente substituir a privao de liberdade quando a
ao delituosa no foi cometida mediante violncia ou grave ameaa vitima e, ainda, quando
a pena in concreto, no superar 04 (quatro) anos.
Assim, do contrrio, o art. 54 do CP disciplina que as medidas restritivas de direitos
so aplicadas em substituio da pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a
um ano, ou nos crimes culposos. Da advem o entendimento de parcela da doutrina que citado
instituto teria sido tcitamente revogado pela Lei n. 9.714/98, com a restrio da prtica de
violncia ou grave ameaa apenas para imposio da sano substitutiva. Com essa
interpretao, quele que for apenado com uma sano inferior a um ano, apesar de ter
cometido o crime com emprego de violncia ou grave ameaa, teria direito ao benefico da
substituio por uma medida restritiva de direito.

222
BITENCOURT. Novas penas alternativas, p. 18.
112

Tambm, o art. 180 da LEP, que disciplina as converses, define que a pena privativa
de liberdade, que no supere dois anos, ensejar sua converso em restritiva de direitos, desde
que: I o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II tenha sido cumprido pelo
menos 1/4 (um quarto) da pena; III os antecedentes e a personalidade do condenado
indiquem ser a converso recomendvel. Todavia, de suma importncia ressaltar, que com a
introduo da Lei n. 9.714/98, o prazo de dois anos sofreu aplicao tcita para quatro anos,
mantendo-se desta forma, a vontade do legislador.
Desse modo, respeitando os dispositivos instaurados pela Lei n. 9.714/98, o apenado,
que, no cumprimento da sano, restar cumprir encarceramento igual ou inferior a quatro
anos, tendo as circuntncias estabelecidas no art. 180 da LEP respeitadas, poder ter
convertida a pena de priso ainda a ser cumprida em pena restritiva de direitos.
II o ru no for reincidente em crime doloso;
No se operando a reincidncia em delitos dolosos, a substituio da pena privativa de
liberdade em medida restritiva de direito, no poder ser obstaculizada, mas, h ainda,
situaes de reincidncia que no impedem a concesso do benefcio da substituio.
Ocorrendo, entretanto, que o ator desviante aps a condenao por um delito doloso e
em seguida perpetre outro crime dessa natureza. Nessa situao aventada, havendo
recomendao social, a aplicao da pena restritiva, conforme dispe o CP em seu art. 44,
3, ensejar ao Juiz que interprete como necessria a substituio. Todavia em se tratando de
impedimento absoluto, no possivel a concesso desse favorecimento.
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja eficiente.
Nesse sentido, para que se aplique alguma pena restritiva de direito, o julgador deve
analisar todas essas circunstncias a fim de que seja considerado suficiente e adequado, tanto
para reprovar como para prevenir o crime. Estes pressupostos esto em coerncia com o
disposto no artigo 59 do CP.
Vale ressaltar que no h a possibilidade de que medidas de restrio de direitos sejam
impostas para condenados por prtica de qualquer um dos delitos considerados hediondos,
pois o condenado deve cumprir a pena inicialmente em regime fechado conforme reza o art.
2, 1 da Lei n 8.072/90. Tambm, de acordo com o pargrafo 2 do art. 44 do CP, na
113

condenao igual ou que supere um ano, a alternatividade se dar por multa ou por uma
pena restritiva de direitos, caso a sano supere um ano, a privao de liberdade poder ser
substituda por uma medida restritiva de direitos ou multa, ou por duas restritivas de direitos.
Tcitamente, esse texto revogou o art. 60, 2 do CP, haja vista que este instituto trazia a
permisso da substituio por multa, apenas quando a pena cominada no ultrapassasse 6
(seis) meses.
Ao contrrio do que pregavam os alarmistas de planto, a possibilidade da substituio
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito no significou uma porta aberta
para a impunidade, de se destacar a converso da sano alternativa com a consequente
reconduo ao crcere nas circunstncias expressamente elencadas pelo Estatuto Repressivo
ptrio, que analisaremos a seguir. Resta uma melhor definio e estrutura quanto
fiscalizao do cumprimento das sanes alternativas ou substitutivas, analisamos que deixar
simplesmente aos cuidados do beneficiado pelas sanes restritivas de direito, para que este
comparea ao juzo da execuo penal para aposio de carimbo e assinatura do escrevente
judicirio em uma caderneta, no se constitui o melhor caminho. Vislumbramos de outra
banda, que magistrados cautelosos, determinam ao oficial de justia que diligencie para a
confirmao tanto quanto aos aspectos do recolhimento residncia, bem como do efetivo
comparecimento no local de trabalho indicado, j um passo adiante para efetivao desse
importante instituto sancionador.
O Cdigo Penal brasileiro elenca em que condies poder haver a converso de pena
restritiva de direito em sano privativa de liberdade. A primeira circunstncia se encontra
disciplinada no pargrafo 4 do artigo 44 do Estatuto Repressivo, prevendo que a sano
restritiva de direito, quando descumprida sem apresentao de qualquer justificativa, ter
como resposta penal a sua tansformao em sano restritiva de liberdade. Entretanto, vale
ainda destacar, que o apenado, caso descumpra a pena substitutiva a ele determinada, ter,
ainda, direito ao contraditrio e ampla defesa, para comprovar uma justificao em relao
ao ato que ensejou a impossibilidade do adimplemento efetivo da pena imposta anteriormente.
H, ainda, uma segunda circunstncia, disposta no pargrafo 5 do mesmo artigo supra
citado, onde sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, relativa a outro delito o
J uiz responsvel pelo processo de execuo penal deve decidir quanto converso,
facultando-lhe a no aplicao se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior.
114

CAPTULO III

5 ALTERNATIVAS PARA A EFETIVAO DA REINTEGRAO SOCIAL DO
RECLUSO
5.1 Medidas cautelares pessoais, Lei n 12.403/2011: liberdade a regra e a priso
exceo
Depois de aguardar uma dcada de tramitao no Congresso Nacional, foi aprovado o
Projeto de Lei n 4.208 de 2001, agora transformado na Lei n 12.403 de 04 de maio de 2011.
Essa nova legislao trouxe relevantes alteraes no trato das prises e da liberdade
provisria, tratando da insero, com coerncia, de vrias alternativas ao crcere. Em uma
sntese, destaca-se que assuno de natureza cautelar de toda priso antes do trnsito em
julgado, e, junto a isso, ampliou-se o leque de alternativas para a proteo da regular
tramitao do processo penal, com a instituio de diversas outras modalidades de medidas
cautelares.
No temos o menor receio em afirmar que a expresso liberdade provisria somente
foi mantida em razo de inadequado manejo no texto constitucional, conforme se v no artigo
5, inciso LXVI, asseverando que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a
lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. (grifo nosso). A ento, j uma
primeira crtica s novas regras, no porque o constituinte de 1988, desavisado e
desatualizado com a legislao processual penal de sua poca, tenha se referido liberdade
provisria, com ou sem fiana, que a nossa histria deve permanecer atrelada a este equvoco.
O que provisrio sempre a priso, da mesma forma se pode depreender das outras medidas
cautelares, por implicarem em restries de direitos subjetivos. A liberdade a regra; ainda
que depois de condenao transitada em julgado, a privao de liberdade, eventualmente
imposta no poder ser perptua, portanto, ser provisria.
Visando entender as redefinies de diversos institutos jurdicos relativos matria,
objetivando uma coerncia com o novel elenco de cautelares pessoais incorporado ao Cdigo,
recorremos s lies de Pacelli de Oliveira em separata que fez publicar sobre sua obra Curso
de Processo Penal que havia sido editada neste ano de 2011, onde delineou dez snteses sobre
a matria ora inovada:
115

1) Embora a Lei n 12.403/2011 mantenha a distino conceitual entre prises, medidas
cautelares e liberdade provisria, bem de ver que todas elas exercem o mesmo
papel e a mesma funo processual de acautelamento dos interesses da jurisdio
criminal;
2) As medidas cautelares, quando diversas da priso, podem ser impostas
independentemente de prvia priso em flagrante (artigo 282, 2, CPP), ao
contrrio da legislao anterior, que somente previa a concesso de liberdade
provisria para aquele que fosse aprisionado emflagrante delito. Por isso, podemser
impostas tanto na fase de investigao quanto na do processo;
3) As referidas medidas cautelares, diversas da priso, podero tambm substituir a
priso emflagrante (art.310, II, e art. 321, CPP), quando no for cabvel e adequada
a priso preventiva (art. 310, II, CPP);
4) A liberdade provisria, agora, passa a significar apenas a diversidade de modalidades
de restituio da liberdade, aps a priso em flagrante. O art. 321, CPP (ausentes os
requisitos que autorizam a priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade
provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319...)
deve ser entendido nesse sentido (de restituio da liberdade do aprisionado) e no
como fundamento para a decretao de medidas cautelares semanterior priso em
flagrante. A base legal para estas ltimas providncias reside no art. 282, 2, CPP;
5) A priso preventiva tanto poder ser decretada independentemente da anterior
imposio de alguma medida cautelar (art. 282, 6, art. 311, art. 312 e art. 313,
CPP) quanto em substituio quelas (cautelares) previamente impostas e
eventualmente descumpridas (art. 282, 4, art. 312, pargrafo nico, CPP);
6) Poder, do mesmo modo, ser decretada como converso da priso em flagrante,
quando presentes os seus requisitos (art. 310, II, CPP), e forem insuficientes as
demais cautelares;
7) A priso preventiva poder tambm ser substituda por medida cautelar menos
gravosa, quando esta se revelar mais adequada e suficiente para a efetividade do
processo (art. 282, 5, CPP);
8) Quando decretada autonomamente, ou seja, como medida independente do flagrante,
ou, ainda, como converso deste, a priso preventiva submete-se s exigncias do
art. 312 e do art. 313, ambos do CPP; quando, porm, for decretada
subsidiariamente, isto , como substitutiva de outra cautelar descumprida, no se
exigir a presena das situaes do art. 313, CPP;
9) Nenhuma medida cautelar (priso ou outra qualquer) poder ser imposta quando no
for cominada infrao, objeto de investigao ou de processo, pena privativa de
liberdade, cumulativa ou isoladamente (art. 283, 3, CPP); do mesmo modo, no se
admitir a imposio de cautelares e, menos ainda, da priso preventiva, aos crimes
para os quais seja cabvel a transao penal, bemcomo nos casos emque seja
proposta e aceita a suspenso condicional do processo, conforme previsto na Lei n
9.099/95, que cuida dos Juizados Especiais Criminais e das infraes de menor
potencial ofensivo;
10) Emse tratando de crimes culposos, a imposio de medida cautelar, emprincpio,
no ser admitida, emface do postulado da proporcionalidade; contudo, quando e
somente quando se puder antever possibilidade concreta de imposio de pena
privativa de liberdade ao final do processo. Diante das condies pessoais do agente,
sero cabveis, excepcionalmente para os crimes culposos, as cautelares do art. 319 e
art. 320, segundo a respectiva necessidade e fundamentao.
223
(grifos do autor)
De se atentar, ento, para o fato de que as novas regras de cautelares pessoais, que
surgem precisamente para evitar o excesso de encarcerizao provisria, no podem ser
banalizadas, somente justificando a sua imposio, sobretudo quando no for o caso de

223
PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de processo penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Atualizada pela Separata para Atualizao do Processo penal Lei n 12.403 de 05 de maio de 2011. Braslia: 06
de maio de 2011. p. 6-7.
116

anterior priso em flagrante, se forem atendidos os requisitos gerais previstos no artigo 282, I
e II do CPP, fundada, portanto, em razes justificadas de receio quanto ao risco efetividade
do processo.
E, por fim, todas as restries de direitos pessoais e liberdade de locomoo
previstas em nosso CPP, antes do trnsito em julgado e a partir da nova legislao, recebem o
nome de medidas cautelares. Outras cautelares j existiam, desde o incio do CPP, sem,
porm, carregar esse nome. So exemplos de medidas cautelares, de natureza patrimonial,
aquelas relativas restituio de bens, ao arresto, ao sequestro e instituio de hipoteca
legal, consoante as regras do disposto no art. 120 e seguintes do CPP. So tambm medidas
cautelares, j agora de natureza probatria, as providncias relativas quebra das
inviolabilidades pessoais previstas em Lei ou na Constituio (interceptaes, quebra de
sigilos, busca e apreenso etc. artigo 5, X e XII, CF).
A Lei n 12.403 de 04 de maio de 2011, alterou bastante o regramento das medidas
cautelares pessoais no processo penal nacional. O momento de conhecimento das principais
mudanas havidas e das questes j levantadas. At porque face recentidade das alteraes
promovidas pelo Diploma Legal aludido, ainda no foram produzidas obras doutrinrias para
um estudo aprofundado, cumprindo ressaltar que o novel regramento teve sua vigncia
iniciada em 04 de julho de 2011, aps 60 (sessenta) dias de vacacio. Para uma viso inicial e
panormica dessas modificaes, pode-se separ-las em cinco grandes partes.
A primeira abriga as mudanas nas normas gerais da cautelaridade pessoal, contidas
nos atuais artigos 282, 283, 289, 299, 300 e 306 do Cdigo de Processo Penal (CPP).
O artigo 282, CPP traz os critrios gerais da nova regulamentao. Assim, com base
em aplicao concreta do princpio da proporcionalidade, devem ser observados os requisitos
da necessidade e da adequao. A medida cautelar deve ser necessria, diz o dispositivo
(inciso I), para aplicao da lei penal, investigao criminal ou instruo criminal, e nos casos
expressamente previstos para evitar a prtica de infraes penais. Ainda, completa ele (inciso
II): a medida deve ser adequada gravidade do crime, s circunstncias do fato e s condies
pessoais do indiciado ou acusado. Para essa adaptao, a priso preventiva deve ser
considerada a ltima ratio, somente sendo aplicvel quando outras medidas no sejam
indicadas.
117

O juiz ter largo grau de maleabilidade na sua atuao. Pode escolher em um rol, a
medida ajustada ou, at mesmo, mais de uma delas, e, em caso de descumprimento daquela
elegida, realizar substituies, impor outra em cumulao ou decretar a priso preventiva (
4).
A aplicao de uma medida cautelar ser, agora, precedida da intimao da parte
contrria, que poder se manifestar sobre o requerimento ou a representao. Isso no ser
observado nos casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida. A providncia
novidade ( 3). Representa fortalecimento do contraditrio, mas o faz com comedimento de
modo a no tornar incua a medida a ser imposta.
Fica esclarecido no artigo 283, CPP que, no pas, as pessoas s podero ser presas por
priso em flagrante, priso decorrente de sentena condenatria transitada em julgado, priso
temporria ou priso preventiva, respeitando-se, assim, o princpio da presuno de inocncia
e confirmando-se a mudana promivida em 2008 no sentido de que a priso no pode ser
imposta como condio de recurso. Por outro lado, a decretao de priso ou aplicao de
outra medida somente ser possvel em caso de infraes que cominem de alguma forma pena
privativa de liberdade ( 1).
O CPP ainda em seus artigos 289, 299, 300 e 306 cuida da efetivao da priso, da
realizao da captura, da colocao dos presos provisrios e dos militares presos em flagrante
em locais adequados, da comunicao do local da priso, do encaminhamento do auto de
priso em flagrante e da entrega da nota de culpa. No representam, contudo, relevantes
alteraes no ordenamento.
A segunda parte da reforma diz respeito s mudanas no tratamento da priso em
flagrante. A alterao mais relevante foi a de exigir que o juiz de maneira fundamentada, ao
receber o auto de priso em flagrante, profira uma das seguintes decises: relaxamento da
priso ilegal, converso da priso em flagrante em preventiva, concesso de liberdade
provisria com ou sem fiana. Anteriormente resoluo do Conselho Nacional de J ustia j
exigia que o juiz proferisse tais decises, agora essa exigncia est no Cdigo de Processo
Penal.
Questiona-se sobre a dificuldade do juiz em decidir somente com os dados do auto de
priso em flagrante. Ser importante que a polcia aparelhe melhor o auto, fornecendo
elementos ao juiz. Ainda, at mesmo para melhor atuao do contraditrio, interessante que
118

oua, em prazo curto, o Ministrio Pblico e a defesa antes de ser proferida a deciso de
converso em priso em flagrante em preventiva.
A previso do inciso III do artigo 310, CPP de concesso de liberdade provisria com
ou sem fiana suscita alguma dvida quando vista em face do conjunto das alteraes. O
Cdigo agora prev medidas cautelares diversas da priso. A prpria fiana constitui uma
dessas medidas. O juiz deve, por ocasio do recebimento do auto de priso em flagrante, se
no converter a priso em preventiva, verificar se vivel impor uma ou mais das medidas
cautelares. Pelo que dispe o artigo 321, CPP, o juiz, ao conceder a liberdade provisria,
impor a medida cautelar, se for o caso. No obrigatria tal imposio.
Outro aspecto interessante o de que pargrafo nico do artigo 310, CPP prev, em
casos de provvel ocorrncia de alguma excludente de ilicitude, a possibilidade de concesso
de liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais. Essa
imposio no obrigatria, por fora do que consta no artigo 321, CPP.
Permanece a dificuldade de saber qual o caminho a ser seguido em caso de priso em
flagrante por crimes hediondos e assemelhados. Conforme Antonio Scarance Fernandes
224
,
para ser dada vigncia efetiva regra da Constituio Federal que prev a inafianabilidade
desses crimes, sem tornar obrigatria a manuteno da priso por que haveria afronta ao
princpio da presuno de inocncia, uma soluo razovel seria a de o juiz, quando no for
caso de converso em priso preventiva, impor alguma medida cautelar mais grave do que a
fiana, como, por exemplo, as medidas de monitoramento eletrnico, de recolhimento
domiciliar, de suspenso de funo pblica ou atividade econmica.
A terceira parte engloba as mudanas referentes priso preventiva. Mantm-se, no
artigo 312, CPP, as hipteses de priso preventiva. O artigo 313, CPP contm alteraes.
Assim, a priso preventiva somente poder ser decretada em crimes dolosos, punidos com
pena privativa de liberdade mxima superior a 04 (quatro) anos. Quando se tratar de pessoa j
condenada por outro crime doloso em sentena transitada em julgado, no haver necessidade
de se observar os 04 (quatro) anos, mas dever ser crime a que se comine pena privativa de
liberdade.

224
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT,
2007.
119

O inciso III permite priso preventiva quando h descumprimento de medida de
urgncia em casos de violncia domstica e familiar. Suscita interessantes reflexes. A
referncia a violncia domstica ou familiar contra criana, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficincia alargou o mbito da lei de violncia domstica? Basta o
descumprimento da medida de urgncia para decretao da priso preventiva? O juiz deve
assentar a priso nesse descumprimento em uma das hipteses do artigo 312, CPP,
enquadrando-se a situao possivelmente na necessidade de priso para garantir a ordem
pblica a fim de evitar a reiterao criminosa ou para assegurar a aplicao da lei penal.
Surgem novas hipteses de preventiva. Uma delas a do pargrafo nico do artigo
312, CPP; ocorre quando h dvida sobre a identificao civil da pessoa ou ela no fornece
elementos suficientes para esclarec-la. Trata-se de priso especial. Incide sobre a pessoa
suspeita. Ela ser colocada em liberdade imediatamente aps a sua identificao, salvo se for
cabvel outra medida ou for o caso de decretao de outra priso preventiva. Medida
semelhante j existia na lei de priso temporria
225
, prevista em seu artigo 1, inciso II. A
nova priso preventiva e aplicvel a qualquer tipo de crime, enquanto a anterior e
temporria aplicvel aos crimes arrolados na lei respectiva.
Outra priso preventiva a decorrente do descumprimento de uma medida cautelar.
Essa hiptese suscita dvida. Indaga-se se, para a sua decretao ser necessrio observar a
previso do artigo 312, CPP ou basta o simples descumprimento da outra medida cautelar. A
nossa primeira impresso foi de que seria necessrio observar as regras do artigo 312, CPP.
Todavia, se ocorrente uma das hipteses do artigo 312, CPP, a priso preventiva j deveria
estar decretada, no sendo imposta outra medida cautelar. Assim, se trata de priso cuja
finalidade assegurar a efetividade das medidas cautelares.
Assim sobre a priso preventiva h a possibilidade de ela ser convertida em priso
domiciliar, conforme artigos 317 e 318, ambos do CPP. As hipteses no artigo 318 levam em
conta a velhice do acusado [pessoa maior de 80 (oitenta) anos], a sua sade (pessoa
extremamente debilitada por doena grave) o fato do acusado ou acusada ter criana ou
pessoa com deficincia sob seus cuidados ou o fato de a acusada ser gestante, no stimo ms
de gravidez. A substituio deve ser precedida de prova idnea. Importante, aqui, equilbrio
na aplicao da nova medida, principalmente na hiptese de o acusado ou acusada ter sob seu

225
Lei n. 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Art. 1 Caber priso temporria: I quando imprescindvel para as
investigaes do inqurito policial; II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade; [...]
120

cuidado criana at seis anos de idade. preciso verificar, com cautela, se a substituio
realmente necessria.
A quarta parte das mudanas diz respeito s medidas cautelares pessoais diferentes da
priso preventiva. O rol dessas medidas est no artigo 319, CPP. A primeira exige o
comparecimento peridico em juzo; a mais tnue. A trs seguintes contemplam proibies
impostas ao acusado, de acesso ou frequncia a determinados lugares, de manter contatos com
pessoa determinada e de ausentar-se da Comarca. A quinta hiptese de recolhimento
domiciliar, a sexta de suspenso de exerccio de funo pblica ou de atividade econmica, a
stima de internao provisria do acusado inimputvel ou semi-imputvel que comete crime
com violncia ou grave ameaa. As duas ltimas so: fiana e monitorao eletrnica. A
proibio de ausentar-se do pas est prevista no rol do artigo 319, CPP e foi retirada durante
a tramitao do projeto, mas continua possvel porque est prevista no artigo 320, CPP e
porque se enquadra na proibio de o acusado ausentar-se da comarca.
Esse rol de medidas constitui importante mudana, pois retira o juiz dos limites
estreitos da priso preventiva ou da liberdade provisria com a nica obrigao de
comparecimento aos atos do processo. A nova sistemtica ocasionar dificuldades na sua
aplicao ante a falta de maior regulamentao. A questo j existente a de saber at quando
podero permanecer as medidas impostas. Na inexistncia de disciplina a respeito deve-se, em
princpio, seguir as normas sobre priso preventiva e fiana. Em princpio, a medida pode
perdurar at a sentena, se antes nada justificou a sua revogao ou substituio e, na
sentena, se condenatria, deve o juiz resolver sobre a continuidade da medida, como, alis,
prev o artigo 387, pargrafo nico, CPP.
Os valores da fiana foram alterados e podero ser muito elevados, conforme consta
no atual artigo 325, CPP. O valor poder atingir at 200 (duzentos) salrios mnimos e ser
aumentada em at 1.000 (mil) vezes. Agora, preciso destacar que os casos de
inafianabilidade sero somente os elencados pela Constituio Federal.
Por fim, houve a criao de um Cadastro Nacional sobre priso junto ao Conselho
Nacional de J ustia (artigo 289-A, CPP). Trata-se de medida interessante porque permite
melhor controle e conhecimento dos mandados de priso expedidos no pas.

121

5.2 Privatizao de estabelecimentos prisionais
No se discute que a funo de tutelar e preservar a vida do condenado priso cabe
ao Estado. Nosso ordenamento jurdico no deixa dvidas, tanto a nvel constitucional quanto
infraconstitucional. No entanto, diante de tantas adversidades que este sistema est
mostrando, surgem novos debates acerca da privatizao de presdios, com o intuito de
(r)estabelecer a ordem e a verdadeira funo das prises. Assim, as discusses que se abrem,
com enfoque naqueles que advogam a ordem com base na soberania no Estado, do diversas
nfases, tanto positiva quanto negativa desta forma de gerir a administrao da execuo
penal. Debate-se, com preocupao de que o Estado possa estar cedendo espao e deixando
que a iniciativa privada tenha o controle do sistema penal. Autores como Minhoto e Kloch
defendem que a ideia a iniciativa privada gerir os recursos internos dos presdios, como
alimentao, hotelaria, vesturio, etc. Permanecendo a funo indelegvel do Estado de
prover a vida dos presos e administrar a execuo da pena.
Esse tema passou a ser discutido na dcada de 80, com propostas internacionais como
forma de regular a crise generalizada de complexos penitencirios na Europa e Estados
Unidos. Modelos privatizados comearam a ser implantados, e no Brasil, em 1992, comeou a
ser discutida a viabilidade de prises privadas como propostas de melhoria do sistema.
No Brasil vigora, ainda que em pequena escala, a realidade privatizadora de presdios,
sendo que a cada ano o debate fica mais encorpado, pois a dinmica social do pas continua a
crescer, aumentando tambm razes paralelas que incluem a criminalidade como fato real na
sociedade. E para controlar essas alteraes, o sistema de segurana pblica vai instituindo
polticas pblicas, adotando, muitas das vezes, o que tem se denominado na doutrina como
legislao de pnico, se utilizando do endurecimento na resposta penal, em especial ao setor
que tem a atribuio de aplicar sanes e promover a reintegrao social do infrator o
sistema prisional. Tentaremos nesse estudo, responder a indagaes quanto aos desafios que
as privatizaes de presdios implicam aos Estados, destacando os efeitos positivos e
negativos dessa privatizao, bem como se as alteraes estruturais dos presdios podero ser
viveis para a sociedade.
Para tentar aprofundar a viso sobre esse tema, buscamos informaes em
mapeamentos das discusses tericas e analticas, atravs de opinies de autores que
discorrem sobre estas privatizaes, bem como sobre os acontecimentos que esto em torno
122

da situao carcerria brasileira e mundial, haja vista que a realidade privatizada se tornou
amplamente difundida nos pases europeus e norte americano. Alm disso, por se tratar da
soberania estatal, as discusses divergem em variadas opinies, entre aqueles que favorecem
um Estado mais forte e absoluto, e entre aqueles que advogam pelo liberalismo de mercado,
deixando correr nas veias institucionais o poder de concorrncia do mercado visando abaixar
custos e maximizar servios.
O histrico do surgimento do capitalismo destaca o seu incio com o fortalecimento do
poder estatal. As atividades pblicas na economia demonstram uma fronteira tnue que separa
o poltico do econmico. A liberdade econmica do indivduo capitalista possvel quando
garantidas as atuaes coercitivas do Estado no todo social, cuja atuao pblica ter reflexos
distintos sobre a sociedade, conforme discorre Derani
O Estado, quando regula as relaes econmicas, quanto atua sobre os elementos do
mercado est mediatamente provocando efeitos sobre a distribuio de riqueza
socialmente produzida, pois sua atuao normativa na economia se refletir, sem
dvida na sua estrutura e trar efeitos sobre sua poltica de arrecadao e atuao
direta na sociedade
226
.

A relao entre o poder pblico e a produo econmica se insere como um fenmeno
decorrente do Estado moderno. No mbito do processo de ajustamento das economias
nacionais, ante o novo padro de competitividade e do quadro mais amplo da reengenharia da
diviso internacional do trabalho, surgem desafios que se colocam ao Estado-Nao pela
modernidade liberal/burguesa. Derani alerta que a retirada do Estado do domnio econmico
face complexidade e multiplicidade dos conflitos que emergem da sociedade demanda
crescentes atuaes do poder pblico para regular o frgil estado de equilbrio da nao.
Simplesmente abolir esse poder no o caminho, pois, durante sculos atuou como referncia
na coeso social pelo pacto da cooperao e associao.
Schmitter, lembrado em obra de Gerschman
227
, trata como desafiador especificar as
crises e fontes de ameaa que poderiam fazer com que se prestasse mais ateno m atuao
das instituies existentes, de modo que os cidados e seus lderes que desejassem assumir os
riscos de mudar desta transio que afeta as instituies pblicas, devem tambm arcar com
os custos da mudana.

226
DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. As aes do Estado na produo econmica. So
Paulo: Max Limonad, 2002. p. 26.
227
GERSCHMAN, Silvia. (org.) A miragem da ps-modernidade: democracia e polticas sociais no contexto
da globalizao. 1. ed. Rio de Janeiro: Fiocruz, 1997, p. 40.
123

Acrescenta Sanson que [...] por conta da possvel ineficincia do setor pblico,
sobretudo por sua lentido em se ajustar as mudanas na estrutura de demandas de servios
pblicos tecnologia de sua produo, que tambm existem falhas de governo
228
.
J na dcada de 1990, ocorreram privatizaes de empresas estatais brasileiras, cujo
alcance foi bastante amplo, atingindo inclusive empresas pblicas com atividades no setor
financeiro. Isso, explica Sanson, decorreu da falta de recursos no pas a fim de melhorar suas
contas pblicas num perodo em que o processo poltico gradualmente incorporou a viso de
que seria preciso diminuir o dficit pblico como parte do esforo de combate inflao.
Alm deste motivo, tambm as influncias internacionais, especialmente da experincia bem
sucedida na Inglaterra de privatizaes nos anos de 1980, contriburam para esta transio no
Brasil. As experincias bem sucedidas nos pases socialistas, como China e participantes do
antigo bloco sovitico, levaram as novas concepes para o setor pblico.
No entanto, no Brasil, as necessidades de manuteno das grandes obras de
infraestrutura requerem grandes volumes de recursos pblicos. Sanson atribui que a sada para
isso o Estado abrir espao para uma maior participao do setor privado. Na verdade, as
empresas de economia mista representam um antigo exemplo dessa parceria, em que
acionistas privados dividem o comando da empresa, com o Estado no papel de
sciocontrolador
229
. Como opo, a parceria pblico-privada a alternativa para essa
participao do capital privado na rea de infraestrutura. Sanson salienta que o controle da
atividade fica nas mos do setor privado, mas o Estado participa na definio dos preos de
venda dos servios, garantindo preos sociais via subsdios ou garantia de retorno do capital.
A construo da infraestrutura tambm envolve vrias possibilidades. Uma o Estado
repassar ao setor privado uma instituio como o presdio, por exemplo, j existente para que
este faa sua manuteno em troca de pagamento pelos servios prestados. Outra opo o
setor privado construir o presdio e ganhar recursos por um perodo longo e suficiente e para
recuperar o investimento e obter lucros. Aps esse perodo o presdio, passa a ser do Estado.

228
SANSON, Joo Rogrio. Finanas pblicas. Curso de graduo emAdministrao a Distncia.
Florianpolis: Departamento de Cincias da Administrao: UFSC, 2009, p. 118.
229
SANSON, Joo Rogrio. Finanas pblicas. Curso de graduo emAdministrao a Distncia.
Florianpolis: Departamento de Cincias da Administrao: UFSC, 2009, p. 46.
124

5.2.1 O Sistema prisional pelo enfoque do Liberalismo
Nos sistemas prisionais hodiernos, a combinao de recluso e sujeitos perigosos, e
desenvolvimento de procedimentos destinados a reabilit-los socialmente so os objetivos
principais. No entanto, existem srios desafios quanto sua verdadeira funo, pois os
reflexos vistos no meio social so questionveis, haja vista a reincidncia dos criminosos,
mesmo nos pases centrais.
Sarubbi e Rezende expem de forma clara os objetivos que tanto o Estado como a
sociedade tm perante os infratores penais
O Estado dever recorrer cooperao da comunidade nas atividades de execuo
da pena e da medida de segurana (artigo 4 da Lei de Execuo Penal).
necessrio que a sociedade se convena de que a criminalidade no nasce do espao,
do nada, de seres maus que resolveramdelinquir; a sociedade que os produz e
voltar as costas para esse problema traz um custo social maior para os delinquentes,
para as vtimas do delito e para a sociedade como umtodo
230
.

Em que pese as evolues tecnolgicas e culturais, o Estado ainda mantm as
estruturas administrativas e funcionais dos presdios de forma rudimentar, com srios
conflitos sob a tica dos Direitos Humanos e da verdadeira funo de sua existncia:
reinsero social dos delinquentes.
Alm das condies estruturais fsicas apresentarem-se precrias nos estabelecimentos
prisionais, as pessoas envolvidas na instituio prisional, so desprovidas de qualificao
especificamente voltada ressocializao do apenado, tendo como premissa somente as
tcnicas de segurana para mant-lo no crcere e ordem da instituio.
Comum a todos os presdios, a superlotao favorece a desumanizao e o descontrole
das atividades prisionais. Para Zanin e Oliveira, [...] a superlotao de presos constitui fator
de preconceito delinquncia e destruio da vida social do preso
231
. Assim, num ambiente
to degenerativo, acontece o estmulo a atos de violncia, sendo pedaggica no a reconduo
social, mas a constituio de um ser com comportamento s avessas do proposto pelo sistema
prisional. Destarte a populao carcerria transforma-se em ameaa a prpria instituio, que,
ainda, enfrentando as carncias de recursos materiais e humanos adequados, passa a eleger a

230
Opinio do Dr. Luiz Antonio Guimares Marrey. Procurador de Justia conforme Simpsio sobre Sistema
Penitencirio, anais, set-95, p.29. In: SARUBBI, Ary; REZENDE, Afonso Celso F. Sistema prisional na
Europa. Modelo para o Brasil? Campinas-SP: Peritas, 1997, p. 37.
231
ZANIN, Joslene Eidam; OLIVEIRA, Rita de Cssia da Silva. Penitencirias privatizadas: educao e
ressocializao. Revista Prxis Educativa, ponta Grossa PR. V. 1. N 2. jul-dez, 2006, p.39-48.
125

segurana e a vigilncia como objetivos maiores. Aquele que privado de liberdade, vivendo
encarcerado, est envolto em uma rede prpria de aprendizado no interior do sistema, que
passa a ser uma verdadeira escola de crime e no de ressocializao.
Segundo Ribeiro
O cumprimento da pena privativa de liberdade nos presdios [...], se faz de forma a
no preservar a dignidade do preso. No convm que a sociedade, que umdia ter o
egresso novamente emseu convvio, negue ao encarcerado, condies mnimas de
tratamento, mesmo com ele despendendo quantias vultosas para que nenhum
resultado benfico produza. O sistema penitencirio convencional, sozinho, como
mantido pelo Estado, incapaz de efetivar as disposies da Lei de Execuo Penal.
No havendo bices legais, posto que se o legislador constitucional no proibiu,
permitiu a participao da iniciativa privada na gesto do sistema penitencirio,
uma alvissareira ideia, a da privatizao dos presdios. Permanece inclume a
funo jurisdicional do Estado, que continua a presidir a execuo penal, posto que
ao particular compete unicamente gerenciar o contingente de recursos materiais, sem
interferir na jurisdio
232
.

Cada um dos sistemas produtivos formula as melhores formas punitivas que possam
corresponder s suas relaes de produo, Minhoto esclarece que a historicidade de
diferentes formas punitivas est atrelada ao desenvolvimento especfico das formas
produtivas e que permite introduzir ou rejeitar penalidades correspondentes
233
.
As sanes penais devem consubstanciar-se com aparncia socialmente necessria que
certas relaes sociais assumem. Segue Minhoto apontando que num caminho de mo dupla,
trata-se de ver o social jurdico e o jurdico no social. Salienta ademais que o estudo destes
sistemas (social e jurdico), nos encaminha frontalmente s problemticas nucleares
enfrentadas pela sociedade, bem como toda a reviso da natureza e no uso das atribuies
conferidas neste ordenamento revelar mudanas na disposio bsica da sociedade e na
mentalidade dos homens
234
.
perceptvel o aumento da pobreza e da desigualdade social nas sociedades
industriais, motivando que as polticas sociais sejam esmagadas a merc das transformaes
do capitalismo contemporneo. Assim, polticas de represso tendem a ganhar corpo para
reengajar os setores sociais que possibilitem o atraso de lucratividade/produtividade.

232
RIBEIRO, Armando Lcio. Privatizao (terceirizao) dos presdios. Disponvel em
http://www.mp.rn.gov.br/artigo/caops/caopjp/teses/privatizacao_presidios.pdf. Acesso em16 de dezembro de
2010.
233
MINHOTO, Laurindo Dias. Privatizao de presdios e criminalidade. So Paulo: Max Limonad, 2000. p.
34.
234
MINHOTO, op. cit. 2000, p.35.
126

Verificadas condies deletrias e degradantes para a existncia dos estratos mais baixos da
populao, sugerindo, assim, um clima de intolerncia de parte dos segmentos da sociedade,
sobretudo daqueles que integram a superestrutura social (econmica). Desta maneira, aqueles
que definem as polticas penais acabam pressionados para apresentarem solues para o
problema da criminalidade. No entanto, Minhoto assevera que a relao entre economia e
encarceramento no deve ser vista como uma relao causal direta, afirmando que antes,
deve se procurar articular a modificao econmica ao clima moral cambiante que
usualmente acompanha, assumindo-se que as atitudes dos participantes envolvidos em
conflitos da vida econmica relacionam-se profundamente a atividades sociais e
historicamente especficas.
Desta forma, os presdios podem ser entendidos ideologicamente como mais uma
modalidade de gesto administrativa, em cujo manto pode repousar a racionalidade
econmica e expandir como fator mercantil de controle penal, seguem apontando Derani
235
e
Seibel
236
, que discorrem sobre o ataque conservador do Estado providncia e s
administraes pblicas no Brasil e no mundo. O declnio do Welfare State (crise fiscal, de
legitimao e governabilidade) assumiu novos paradigmas sobre um Estado que encontra-se
debilitado, sobre um sistema que exprime a iniciativa pblica como m e a iniciativa privada
como ideal na forma de gerir os recursos econmicos e sociais.
Este Estado dbil em suas aes e implantao de polticas pblicas, fez surgir o
debate sobre a busca de alternativas, dentre elas a discusso sobre estatizao/privatizao. Os
reflexos no tardaram a atingir a organizao, administrao que formam a estrutura do
sistema prisional, e traz em seu caminho inovaes como mecanismos de controle, como a
parceria do pblico/privado na gesto pblica social. Para o setor prisional, segundo Minhoto,
esta forma de controle traz nas entrelinhas problemas sociais contundentes no que se refere ao
trabalho desempenhado pelos apenados submetidos terceirizao. O interesse privado est
em utilizar, num contrato entre Estado e Sistema Prisional, a fora de trabalho deste projeto
de ressocializar o criminoso para benesses produtivas privadas, das empresas que prestaro e
acompanharo a vida e a possibilidade que os presos tero para a economia terceirizada dos
presdios. Assim, o trabalho compulsrio para o preso poder repercutir nos seus deveres,
enquanto apenado, e em direitos, enquanto trabalhador. Este interesse dos particulares estar

235
DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. As aes do Estado na produo econmica. So
Paulo: Max Limonad, 2002. p. 35.
236
SEIBEL, Erni Jos. O declnio do Welfare State e a emergncia do estado prisional. Tempos de umnovo
puritanismo? Revista Civitas de Cincias Sociais, Porto Alegre. Ano 5, v. 5, n. 1, jan-jun, 2005, pp. 93-107.
127

vinculado aos presos de maior potencial produtivo, ou at mesmo queles que geram menos
custos para a empresa, alm de isenes tributrias e incentivos fiscais.
Alm disto, explica Minhoto que, em uma anlise do sistema prisional ingls e norte
americano, se percebe que
Os defensores da privatizao temadvogado a ideia de uma fertilizao cruzada
entre os setores pblico e privado, no mbito da qual umsuposto intercmbio timo
daria lugar a que uma esfera aprendesse e se beneficiasse com a incorporao de
prticas e tcnicas de gesto da outra. O que se observa na prtica, porm, medida
que lentamente a privatizao se aproxima do ncleo duro do sistema prisional
encarceramento de adultos condenados -, uma espcie de fertilizao cruzada s
avessas, em que mais e mais as prises privadas se vems voltas com os mesmos
problemas dos estabelecimentos pblicos, notadamente a superpopulao, um
regime disciplinar desumano e umcontexto avesso s estratgias de reabilitao,
minando assima viabilidade dos prprios indicadores de qualidade fixados nos
contratos
237
.

Para DUrso, o sistema penitencirio brasileiro historicamente faliu. O histrico que
este sistema apresenta passa a ser sua prpria abolio, e a humanidade tende a adaptar-se as
facetas da pena privativa de liberdade de forma negativa, observando os resultados que no
importam em vantagens sociais, e sim nos problemas internos que cada delinquente enfrenta
ao ter tolhida a sua liberdade. E o Estado o responsvel por todas as consequncias que
envolvem a vida do preso, inclusive as atrocidades que ele passa. O autor acrescenta que
nada ir restituir a dignidade humana aniquilada no desviante
238
.
A responsabilidade sobre a crise que ampara o discurso pr-privatizao dos presdios
do Estado que indiretamente no cumpre com seu compromisso social de atendimento as
necessidades basilares dos cidados, e frontalmente pela no implementao de uma eficiente
poltica criminal capaz de combater a corrupo dentro e no entorno das penitencirias.
Assim, DUrso sugere uma nova forma de o Estado conduzir a administrao prisional no
Brasil, privatizando-a. No entanto, isto no significa que haver aes de presdios
negociadas na Bolsa!. Esclarece o autor
A privatizao to somente chamada e admitir a participao da sociedade, da
iniciativa privada, que viria a colaborar com o Estado nessa importante e arriscada
funo, a de gerir nossas unidades prisionais. Ao Estado continua a funo
jurisdicional da pena privativa de liberdade e a remunerao do empreendedor
privado que ser arcada pelo Soberano, jamais pelo preso ou pelo resultado de seu
trabalho executado no regime de no-liberdade. Este resultado de trabalho ser para

237
MINHOTO, Laurindo Dias. Privatizao de presdios e criminalidade. So Paulo: Max Limonad, 2000.
p.91.
238
DURSO, Luiz Flvio Borges. Direito criminal na atualidade. So Paulo: Atlas, 1999. P.68
128

ressarcir prejuzos causados pelo seu crime, bem como para assistir as famlias e
poupar para quando terminar sua pena e for libertado
239
.

Destacamos que a partir de 1980, o Brasil, segue modelo de governo neoliberal que
defende o mercado livre contra a interveno do Estado na economia. Surge a privatizao e
terceirizao de servios pblicos. O Estado acaba interpretado como ineficiente, corrupto e
clientelista, bem como responsabilizado pela estagnao econmica e cortes nas polticas
sociais. Com a Constituio Federal de 1988, surge a indicao da construo e
democratizao dos processos decisrios e equidade com efetividade das polticas pblicas.
Sobre o sistema prisional, especificamente, a valorizao de iniciativas de
humanizao e incluso, atravs da participao das empresas, inserindo-as no contexto que
hoje pertence ao Estado. Qualificando profissionalmente o delinquente, surge a tentativa de
prepar-lo para seu regresso na sociedade e reduzir os ndices de reincidncia e criminalidade,
resgatar sua identidade social, diminuir a populao carcerria e o nus para o governo e
sociedade com custos de manuteno do sistema carcerrio. Ao se estabelecer parcerias com o
privado busca-se uma melhoria de condio de vida para o interno; tem incio uma atividade
que envolve a participao da sociedade civil, circunstncia que contribui para a diminuio
de preconceitos, pois faz incorporar outros valores, inclusive, podem propiciar o surgimento
de polticas de combate a violncia.
notrio que os Estados, tanto centrais como perifricos, enfrentam dificuldades em
estabelecer a ressocializao de seus delinquentes, pois alm das precrias condies das
instituies que integram o sistema prisional, enfrentam a responsabilidade de abrigar
enormes populaes carcerrias e que a tendncia de crescimento em ndices superiores ao
prprio aumento populacional.
240

Sobre este assunto relativo s privatizaoes de prises, diversas controvrsias ainda
no esto pacificadas. Percebe-se ainda haver certa confuso sobre o preciso conceito, em

239
DURSO, Luiz Flvio Borges. Op. cit. p.72.
240
Nesse sentido importante pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes, sobre o
Sistema Penitencirio brasileiro, com dados atualizados pelo Censo IBGE 2010, nos d conta que no perodo
entre 1990/2010 a populao brasileira cresceu 26,7%, enquanto a populao carcerria aumentou 450%,
contando emnmeros absolutos com uma massa encarcerada na ordem de 498.500 presos conforme dados do
Conselho Nacional de Justia, atualizados at 07 de outubro de 2010. Trabalho da pesquisadora Natlia Macedo
do IPC/LFG, disponvel em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/, acesso em 15 de julho de
2011. Parte da citada pesquisa se encontra emapndice ao presente trabalho.
129

especial dentro da recente experincia brasileira. DUrso explica que o Estado no poder,
sozinho, resolver esse problema, que na verdade de toda a sociedade
241
.
No mundo o movimento de privatizao de presdios segue com vertentes e caminhos
diferentes, observamos, por exemplo, que nos Estados Unidos a tendncia, no a regra, a
privatizao total, ou seja, tem permisso constitucional e infraconstitucional a direo e
gerenciamento do preso, sob a tutela privada, onde ainda assim o Estado deve fiscalizar
diariamente, por meio do seu funcionrio denominado Contract Monitor, para acompanhar a
administrao e ficar vigilante quanto preservao da dignidade e dos direitos humanos no
tratamento penitencirio. Por outro lado, o modelo francs de privatizao, no admite a
privatizao total, utilizando-se da gesto mista onde a direo geral, administrao e
segurana externa do presdio cabem ao setor pblico, enquanto para a iniciativa privada
cabem: a construo do estabelecimento, a guarda interna dos presos, a promoo do trabalho,
da educao, do transporte, da alimentao, do lazer, bem como a assistncia social, jurdica e
espiritual, a sade fsica e mental do interno. A administrao nos moldes franceses de co-
gesto.
Na mais recente experincia brasileira, em torno da privatizao, tem se observado a
adoo tambm de co-gesto entre o Poder Pblico e a iniciativa privada, nos moldes da Lei
n 11.079/2004 de parcerias pblico-privadas. O jurista DUrso, se coloca favoravelmente a
privatizao com base no modelo francs aplicado no Brasil. As experincias dos Estados do
Paran e Cear com prises privadas, segundo o autor, se sucederam sem ter rebelies ou
fugas, bem como uma relao positiva no interior do presdio, com tratamentos que adaptam-
se s diretrizes humanas internacionais. Um resultado inimaginvel se comparado a realidade
dos presdios pblicos nacionais
242
.
Ressalta DUrso que
Hodiernamente, o mundo todo analisa a experincia denominada privatizao de
presdios, emsuas diversas espcies, numa observao que remonta ao aparecimento
dessa forma de gerenciamento prisional, o que ocorreu h mais de uma dcada,
iniciando-se nos Estados Unidos, Frana, estendendo-se Inglaterra, Portugal, Itlia
e mais atualmente na Austrlia. Das modalidades que o mundo conhece, a aplicada
pela Frana a que tem obtido melhores resultados e testemunho que, emvisita
oficial aos estabelecimentos franceses, o que vi foi animador. Trata-se de verdadeira
terceirizao, na qual o administrador privado, juntamente como Estado fazem
parceria administrativa, inovando o sistema prisional. J o modelo americano, o qual

241
DURSO, Luiz Flvio Borges. Direito criminal na atualidade. So Paulo: Atlas, 1999. p.72.
242
130

tambmvisitei, tal seria inaplicvel ao Brasil, porquanto a entrega do homempreso
ao particular total, fato que afrontaria a Constituio brasileira
243
.

No Brasil tambm existe atividade privada em presdios. A privatizao do servio
penitencirio, atravs da sua administrao por empresas particulares acontecem em parceria
com o Poder Pblico, como foi exemplo a Penitenciria Industrial de Guarapuava, no Paran,
em gesto privada durante os anos de 2002 a 2006, finalizando devido ao governo no dar
continuidade ao contrato.

5.2.2 Histrico da privatizao de presdios
Nos Estados Unidos, a partir da dcada de 1980, para combate da crise generalizada
do sistema penitencirio das sociedades capitalistas avanadas, mostra-se a privatizao de
prises como soluo oportuna. O presidente americano Ronald Reagan, devido escassez de
recursos pblicos em face da grande demanda de vagas, diga-se de passagem provocada por
implementao de poltica de encarceramento massivo do sistema de vis fortemente
repressivo norte americano bem destacado por Melossi e Pavarini
244
, bem como na obra de
Wacquant
245
, viu na possibilidade de privatizar presdios a soluo que beneficiaria empresas
e o pas. Surge a preocupao com reduo de gastos pblicos e a poltica neoliberal s
empresas privadas.
Minhoto aponta que
[...] desde o incio do processo privatizante norte americano cerca de 10% do total
do sistema prisional, o lucro destas s temaumentado. Demonstra que o crescimento
das empresas que prestamo servio extremante e exemplifica as duas maiores
companhias envolvidas no negcio, a Wackenhut Corrections Corporations (WCC)
com faturamento de 99,4 milhes de dlares em1995 e 137,6 milhes de dlares em
1996 e a empresa Corrections Corporation of America (CCA) com 206 milhes de
dlares no perodo de janeiro a setembro de 1996, sendo seu lucro de 21,2 milhes
de dlares no perodo
246
.

243
244
XVI XIX). Traduo de Sergio Lamaro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2010.
245
WACQUANT, Loc. Prises da misria. Traduo Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
246
MINHOTO, Laurindo Dias. Privatizao de presdios e criminalidade. So Paulo: Max Limonad. 2000, p.
48.
131

Os estudos apontam que a estrutura prisional nos Estados Unidos tende a continuar se
expandindo, haja vista a verificao de um agravamento das respostas penais como o
observado nas leis antidrogas e at mesmo a maior severidade de sanes para delitos que no
envolvam aes violentas. A populao carcerria norte americana quadruplicou em 20
anos e comparada a pases como a Frana, Itlia e Alemanha significa uma
proporcionalidade de oito vezes maior dos EUA sobre cada um destes pases, bem como
catorze vezes maior sobre o J apo e o dobro da frica do Sul no pice da luta contra o
Apartheid
247
.
Levanta ainda o mesmo autor, que o crescimento da populao carcerria norte
americana atingiu 250% entre os anos de 1985 e 2000, sendo que nesse ltimo ano citado,
um em cada 350 norte americanos estava atrs das grades e cerca de 2,8% da populao total
estava sob superviso penal, fazendo o gasto pblico saltar na ordem de 248%
248
.
Essa poltica de tolerncia zero implementada no perodo, s fez crescer os ndices
de criminalizao e o fortalecimento de apelos populistas de combate ao crime, presso da
imprensa pelo perfil de narrativas criminais e punitivas, espetacularizao dos fatos criminais
e o desenvolvimento, na dcada de 90, de um complexo industrial de prises fora dos grandes
centros urbanos, auxiliando no processo de emprego e crescimento de pequenas cidades, bem
como a insero do sistema penal privatizado. Nesse mesmo perodo, as polticas de
privatizaes de presdios foram propostas para driblar os gargalos do sistema penitencirio
norte americano.
A frmula encontrada veio com o investidor de seguros Thomas Beasley que criou a
CCA (Corrections Corporation of America) em 1983, estabelecendo frmulas alternativas de
financiamento da construo de novos estabelecimentos, com tcnicas de gesto empresarial
na administrao das prises e enfrentando o problema da superpopulao visando criar
condies propcias a uma efetiva ressocializao e habilitao do preso para a sociedade
civil. Minhoto cita o relatrio elaborado pelo Instituto ingls Adam Smith
249
que ressalta que
o sistema prisional estatal mostra-se ineficaz e com alto custo de encarceramento, referindo-

247
26.
248
MINHOTO, Laurindo Dias. As prises de mercado. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica. So Paulo, v.
55-56, pp. 133-153, ano 2002, p. 134.
249
Fundado em1973 por Madsen Pirie, Eamonn Butler e Stuart Butler, estudantes da Universidade de
St.Andrews, na Esccia. O Instituto atualmente defende o livre mercado pela publicao de livros e propostas
polticas, aconselhando os governos estrangeiros comargumentos favorveis a privatizao de servios pblicos,
incluindo aspectos da fora policial.
132

se ao modelo americano para adoo e soluo dos problemas aprofundados da realidade
carcerria inglesa. Segue asseverando Minhoto, que empresas de segurana e hotelaria so
ambas prticas correntes do setor privado, e, de forma bastante simplificada, a priso envolve
um pouco mais que uma combinao destas duas atividades
250
.
De se destacar, que existem trs modalidades de privatizao de estabelecimentos
prisionais nos Estados Unidos, a saber: arrendamento; contratao de servios de particulares
e transferncia do poder e direo aos particulares. A primeira delas consiste no governo locar
uma propriedade particular, que servir como penitenciria e todas as tarefas para o
funcionamento e administrao do presdio permanecem com o Estado. Destaca Minhoto que
esse sistema oferece menos burocracia e possibilita a construo de estabelecimentos por
preo razovel. Assim, as empresas privadas financiam e constrem prises, arrendando-as ao
governo e, depois de um determinado perodo a propriedade da priso passa ao Estado.
J a segunda forma, decorre da utilizao de alguns servios contratados junto a
particulares, como assistncia mdica, alimentao, transporte. Exemplos desta modalidade
so as penitencirias industriais, onde a iniciativa privada chamada pelo governo tanto para
dirigir como para formar uma priso de base industrial. DUrso salienta que empresrios que
no operam no sistema apontam severas crticas a esta modalidade de privatizao, uma vez
que representaria concorrncia desleal, j que as empresas contratadas se obrigam a
alimentar e vestir os reeducandos, impedindo as fugas em troca do trabalho dos internos em
benefcio prprio
251
obviamente com custos baixos aos particulares.
Enquanto no terceiro modelo norte americano, ocorre a transferncia da prpria
direo dos estabelecimentos penitencirios aos particulares. Por este sistema, a iniciativa
privada pode construir prises, mas o primordial o fato de que a administrao tambm seja
do particular. O Estado por sua vez estipula regras mnimas a serem observadas pela empresa.
O interesse privado tem se mantido nas instituies de recolhimento para menores infratores,
imigrantes ilegais e instituies para condenados em fase final do cumprimento da pena.
Conforme Minhoto, o que se v que os locais com presos de maior periculosidade tem sido
muito pouco utilizados nessas contrataes de particulares, ao passo que expressiva demanda
tem como alvo os condenados por infraes de menor potencial ofensivo. O autor aduz que o

250
55-56, pp. 133-153, ano 2002, p. 135.
251
DURSO, Luiz Flvio Borges. Direito criminal na atualidade. So Paulo: Atlas, 1999, p.76.
133

sistema privado vem se concentrando na ponta leve, sobretudo jovens e imigrantes
criminosos
252
.
O crescimento da populao criminal em progresso geomtrica, surgido, repiso, da
escolha de poltica pblica eminentemente repressiva e de encarceramento massivo desde a
era Reagan, conforme Minhoto
[...] forou o governo americano a propor uma forma de financiar a construo de
novos estabelecimentos com emprstimos de longo prazo, tomados no mercado pelo
lanamento de ttulos de obrigao geral, permitindo ao estado levantar capital,
numperodo de escassez de recursos pblicos, a taxas relativamente competitivas.
Representando uma estratgia do meio privado participar da empreitada de
crescimento do sistema prisional, auxiliando na administrao e construo de
presdios sob a tica empresarial
253
.

Na Frana, a ideia de privatizao, tambm pelo problema da superlotao que
endmico, tambm definiu seu modelo de privatizao de presdios, conforme
254
a Lei n
87/432, promulgada em 22 de junho de 1987, destacando-se que os particulares que desejam
participar do sistema devem habilitar-se num processo licitatrio, obedecendo aos requisitos
do poder pblico, compreende o sistema francs uma dupla gesto, conforme Araujo J unior,
Ao Estado incumbe a indicao do Diretor-Geral do estabelecimento e a
responsabilidade pela segurana interna e externa da priso, bem como o
relacionamento com o juzo de execuo penal, enquanto empresa privada
compete fornecer e gerir o trabalho, a educao, o transporte, a alimentao, o lazer,
a assistncia social, jurdica, espiritual e a sade fsica e mental do recluso,
recebendo do Estado umvalor para cada preso. Privatizam-se todos os servios
penitencirios, comexceo da direo, da secretaria e da segurana
255
.

A Inglaterra alcanou destaque dentre os pases do velho continente quanto aos
avanos nas privatizaes de presdios. Tambm por conta da deteriorao de seu sistema

252
55-56, pp. 133-153, ano 2002, p. 137.
253
26.
254
Lei n 87/432: A Assembleia Nacional e o Senado aprovaram. O Presidente da Repblica promulga a lei cujo
teor o seguinte: [...] Art. 2 O Estado pode confiar a uma pessoa de direito pblico ou privado uma misso
versando ao mesmo tempo sobre a construo e adaptao de estabelecimentos penitencirios. [...] Estas,
pessoas, ou grupos, so designadas ao final de umprocesso licitatrio. Nos estabelecimentos penitencirios as
funes que de direo, cartrio, vigilncia, podem ser confiadas a pessoas jurdicas de direito pblico ou
privado segundo uma habilitao definida por decreto. Estas pessoas podem ser escolhidas em processo
licitatrio na forma prevista na alnea precedente. Art. 3. Os estabelecimentos penitencirios podemser erigidos
emestabelecimentos pblicos penitencirios, submetidos tutela estatal. Cabe ao Ministro da Justia designar os
membros da direo, do cartrio e da vigilncia dos estabelecimentos. In: ARAUJO JUNIOR, J oo Marcelo de.
Privatizao nas prises. 1. ed. So Paulo: RT, 1995, p. 36.
255
ARAUJO JUNIOR, Joo Marcelo de. Privatizao nas prises. 1. ed. So Paulo: RT, 1995, p. 36.
134

carcerrio, sendo que em 1984 foi publicado relatrio do Instituto Adam Smith, apontando
como eficaz o sistema prisional privado ingls para resolver a crise nas instituies
penitencirias da poca. Minhoto explica que na Inglaterra a tendncia foi de privatizao do
sistema, onde os encarcerados no integravam o contrato como beneficirios, diferentemente
de como ocorreu nos Estados Unidos, destarte os presos ingleses alcanavam menos direitos
que os americanos
256
.
O diploma legal que institui o processo de privatizao ingls foi The Criminal
Justice Act de 1991, conforme Minhoto os custos por preso no sistema privatizado ingls
ficaram na faixa de 310 a 350 libras, enquanto no setor pblico este mesmo custo era superior
a 440 libras. S esta diferena no justificou para Minhoto a aprovao desse sistema de
privatizao, j que h oscilao e manipulao de dados conforme o interesse e as
convenincias
257
.
A promessa de reduo de custos tambm no teria o condo de aprovar esta teoria
privativista, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, segundo opinio de Minhoto. A
diferena nas duas naes, conforme Araujo J unior, que o modelo britnico assumiu por
diretriz a tendncia privatizao do sistema, ou seja, os grupos privados deveriam assumir
todo o controle das instituies, at pelas distores geogrficas e polticas que na Inglaterra
seguem a centralizao de governo, enquanto nos Estados Unidos h a estruturao em
diversos estados e municpios, cujas privatizaes teriam reflexos mais locais de discusso
poltica sobre o tema
258
.
No Brasil, a experincia da privatizao de presdios bastante recente, data de 1992,
sendo que at ento no se tinha a discusso sobre a terceirizao de estabelecimentos
prisionais. A administrao do sistema carcerrio permaneceu obediente a Constituio
Federal de 1988 e Lei de Execuo Penal, que determinam como dever do Estado
administrar a execuo da pena. Assim analisa Kloch, aduzindo que em razo do resultado
negativo por parte da administrao pblica, alguns estados membros iniciaram uma verso
privada de algumas prestaes de servios ao sistema prisional
259
.

256
66.
257
MINHOTO, Laurindo Dias. Op. cit. 2000, p. 83.
258
ARAUJO JUNIOR, Joo Marcelo de. Privatizao nas prises. 1. ed. So Paulo: RT, 1995, p. 103.
259
KLOCH, Henrique. O sistema prisional e os direitos da personalidade dos apenados com fins de
(res)socializao. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008, p. 133.
135

Minhoto identifica a rotina penitenciria nacional com diversos problemas, entre elas a
violncia endmica, condies absolutamente subumanas de alojamento, fazendo com que
surjam Carandirus em nossas paisagens. Em 1992, portanto, o Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria, rgo do Ministrio da J ustia, encarregado da formulao
de linhas diretrizes para a rea, prope formalmente a adoo das prises privadas no Brasil.
Em sintonia com a confluncia contempornea entre discurso penitencirio e empresarial, a
proposta surge
[...] oriunda de reflexes sobre as modernas experincias, que vm sendo colocadas
em prtica em estabelecimentos prisionais dos Estados Unidos, da Frana, da
Inglaterra e da Austrlia, representada, entre outras coisas, a (i) atender aos preceitos
constitucionais da individualizao da pena e de respeito integridade fsica e moral
do preso; (ii) lanar uma poltica ambiciosa de reinsero social e moral do detento,
destinada a confiar nos efeitos da reabilitao e a refrear a reincidncia; (iii)
introduzir, no sistema penitencirio, ummodelo administrativo de gesto moderna;
(iv) reduzir os encargos e gastos pblicos; (v) favorecer o desenvolvimento de
salutar poltica de preveno da criminalidade, mediante a participao organizada
da comunidade nas tarefas de execuo da pena privativa de liberdade; (vi) aliviar,
enfim, a dramtica situao de superpovoamento no conjunto do parque
penitencirio nacional
260
.

Proposta que acabou arquivada por enfrentar forte oposio da Ordem dos Advogados
do Brasil que asseverou que a execuo penal funo exclusiva do Estado, tal poltica,
segundo a OAB, representaria uma explorao gananciosa do trabalho do apenado e violaria
os direitos e garantias constitucionais do preso. No entanto, o Estado do Paran tornou
pblico e foi o pioneiro com a implementao da proposta de segurana pblica, com o
surgimento da Penitenciria Industrial de Guarapuava.
A busca de alternativas deve prosseguir, pois o discurso da lei e ordem, a adoo da
tolerncia zero com endurecimento de leis penais e consequente superpovoamento dos
ergstulos tambm chegou em nossas paragens, veja-se os exemplos de legislaes do pnico
que vez ou outra surgem para, pensando solucionar, conturbar a seara jurdica, como exemplo
a Lei n 8072/1990 alcunhada de Leis dos crimes hediondos, ainda o discutido Regime
Disciplinar Diferenciado trazido lume pela Lei n 10.792/2003
261
, enfim em nosso pas
tambm se opera a poltica cnica de querer emprestar ao Direito Penal um carter de
panaceia, com soluo mgica para todos os problemas sociais. O encarceramento em massa

260
55-56, pp. 133-153, ano 2002, p. 148.
261
Artigo 52 da Lei de Execuo Penal (LEP) , que dentre outros ganhou como desafeto o Professor Cezar
Roberto Bitencourt que o reputa inconstitucional por impor srio gravame a sade mental do apenado. In:
BITENCORT, Cezar R. Tratado de direito penal: parte geral. v.1. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.485.
136

tambm acompanha essa diretriz repressiva, e serve de base para o agravamento da situao
carcerria. Veja-se a pesquisa realizada sobre o Sistema Penitencirio brasileiro pelo Instituto
de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes
262
, que aponta que j em final de 2010 nos
aproximamos dos 500 mil presos, com dficit de vagas batendo na casa dos 195 mil, somente
como exemplo o Estado de So Paulo em 1994 contava com 55.021 detentos em seus
estabelecimentos prisionais, e, em setembro de 2010 j mantinha 173.060 presos.
263

J antevendo onde o problema carcerrio iria desaguar, em 2007 o Ministrio da
J ustia ressuscitou a discusso sobre as Parcerias Pblico-Privadas, manifestando-se atravs
do Novo Plano Nacional de Poltica Penitenciria e recomendando, dentre outras questes:
Instituir incentivos fiscais que encorajem o ingresso das prises de empresas
particulares aptas a oferecerem trabalho aos internos;
Melhorar as condies humanas nos crceres, nos planos: mdico, educacional e
laborativo, com o concurso de empresrios e comunidade;
Repudiar as propostas de privatizao plena de estabelecimentos penais, esclarecendo
que as atividades tcnicas relacionadas ao acompanhamento e o exame de avaliao
para a individualizao da aplicao da pena, relacionados com aqueles
compreendidos assistncia jurdica, mdica, psicolgica e social, por estarem
inseridos em atribuies administrativas com objetivo de instruo de decises
judiciais, resguardando-se que, sob nenhuma hiptese ou pretexto devero ser
realizadas por empresas privadas, de forma direta ou delegada, uma vez que compem
requisitos da avaliao do mrito dos condenados.
Dutra, no seu Relatrio final da CPI do Sistema Carcerrio apontou, j em 2008,
dentre outras informaes, dados sobre a recente experincia brasileira no mbito dos
presdios e as parcerias com o empreendedor privado. Discorrendo sobre os estudos at ento
consolidados em torno do tema, assevera que
[...] a pena mdia dos detentos cai emtorno de 33% emrazo das atividades
laborativas neles desenvolvidas e das melhores condies que so oferecidas como
medidas eficientes aos objetivos pretendidos. Segundo alega-se, apesar do breve
perodo de experincia em que se apia esse entendimento, ter-se-ia verificado

262
Trabalho da pesquisadora Natlia Macedo do IPC/LFG,sobre o Sistema Penitencirio Brasileiro, disponvel
em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/, acesso em 15 de julho de 2011.
263
Dados extrados do DEPEN (Departamento Penitencirio Brasileiro) Ministrio da Justia, atualizados at
out/2010.
137

queda no ndice de reincidncia criminal. Todavia, no foram apresentados estudos
que comprovassemse a assertiva verdadeira. O CNPCP ainda no examinou
oficialmente essa proposta, pois no h consenso de que o modelo seja
constitucional. Vale ressaltar, todavia, que no h como comparar a priso privada
com a estatal, haja vista que emrelao aos exemplos existentes de priso privadas
os presos so prvia e criteriosamente selecionados segundo o tipo de delito
cometido e o comportamento interno. A arquitetura da unidade prisional temespao
para a implantao de fbricas. As celas so destinadas a dois presos e a capacidade
de ocupao de 240 presos e o custo manuteno gira em torno de R$ 800,00 por
ms
264
.

O tema tem evoludo no cenrio prisional brasileiro. Conforme salienta Henrique
Kloch, j se vislumbram dados dinmicos sobre o assunto. Vrios Estados j terceirizaram
servios penitencirios, dentre eles: Paran, Cear, Bahia, Amazonas, Santa Catarina,
Pernambuco e Esprito Santo. Segundo o autor
265
, 16 (dezesseis) unidades prisionais
brasileiras adotaram a privatizao dos servios penitencirios onde estima que 9.000 (nove
mil) detentos esto sob a administrao de empresas da iniciativa privada. Alm de muitas
contrataes feitas atravs de parcerias pblicas e privadas, sobre a gerncia direta da
administrao pblica.
Nesse grande celeiro de problemas e mazelas, surge uma luz a indicar um caminho,
respeitando as opinies contrrias, h que se implementar polticas pblicas voltadas a
fomentar as parcerias pblico-privadas, os exemplos so claros a nos dizer que h condenados
que precisam de uma oportunidade, querem trabalhar, ser til para a sua famlia, para a
sociedade e assim, alm de fazer jus ao benefcio da remio, ainda poder reparar o dano
causado s vtimas, minimizar o sofrimento e penria dos seus e conseguir poupar valores
para quando deixar o crcere. No se registra fugas nos estabelecimentos privatizados, ao
contrrio, h lista de espera de vagas para ingressar neles. Fato verificado in loco na
Penitenciria Industrial de Cascavel, Estado do Paran, e nos Centros de Ressocializao das
cidades de Ourinhos e Avar, estes no Estado de So Paulo. So oferecidas condies
ambientais salutares aos reeducandos, o que nos avisa que sim, a ateno com a dignidade
humana dos humanos encarcerados pode nos retornar com a efetiva reinsero social, que
afinal continua a ser, seno a nica, uma das finalidades da sano penal.

264
DUTRA, Domingos. Relatrio final da CPI do Sistema carcerrio. Disponvel em:
http://pfde.pgr.mpf.gov.br/grupos-de-trabalho/sistema-prisional/CPIsistemacarcerario.pdf/view. Acesso em 15
de outubro de 2010.
265
KLOCH, Henrique. O sistema prisional e os direitos da personalidade dos apenados com fins de
(res)socializao. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008, p. 135.
138

5.3 Oportunidades de trabalho ao recluso
Buscando interligar um estudo da sociedade no somente em uma perspectiva jurdica,
mas com olhar tambm antropolgico aliado a necessidade de se definir as experincias do
discurso cientfico com a prxis na seara da operao do direito, muitos subsdios se
encontram na leitura das obras de Boaventura Souza Santos, Michel Maffesoli, Miguel Reale
e Stuart Hall, nos traduzindo uma sntese, caso se me permitam esse alcance, conforme Hall
com olhar do ngulo do indivduo como uma aglutinao do sujeito do Iluminismo, dotado
de capacidades de razo, de conscincia e ao, mas centrado em seu ncleo interior com o
sujeito sociolgico, aquele que de concepo interativa do mundo pessoal com o mundo
externo, para ao final chegar com esse processo a atualidade do sujeito ps-moderno, cuja
identidade individual ainda se alia a mobilidade da individualidade, definindo como somos
representados, no na base biolgica, mas na base histrica das inter-relaes que
experimentamos na coletividade
266
.
Partindo do entendimento de que aps o perodo de industrializao e modernizao, a
coletividade experimentou significativas alteraes em seu contexto social, principalmente no
que alude ao trabalho humano. foroso reconhecer a co-existncia dos diferentes, um
pluralismo tico, cultural e cientfico, mas tambm no se pode olvidar que a dignidade
humana, deve figurar como base principiolgica do ordenamento jurdico, ainda e apesar, de
extensamente prevista em nossa Constituio Federal, no efetivamente assegurada a todos
os brasileiros, em especial aos encarcerados.
Destaca-se que em plena ps-modernidade, j h tanto afirmado pelo pensador italiano
Bobbio
267
, discurso de 1967, que a dificuldade no se assenta em definir os direitos humanos,
mas em torn-los reais, efetivos, o nosso sistema penitencirio, a par das diversas mazelas j
aduzidas no decorrer no presente estudo, no consegue adequar-se aos moldes democrticos e
aos fins da pena, para propiciar ao segregado atividades laborais, to essenciais para a
subsistncia econmica, diminuio do tempo de priso atravs da remio, com possibilidade
de diminuio da penria dos seus familiares que continuam a integrar a mesma sociedade
que os exclui e estigmatiza, e, ainda reparar as consequncias de sua conduta desviante em

266
HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Traduo de Tomaz Tadeu da Silva e Guacira
Lopes Louro. 5. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2001, p.10-12.
267
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. 6 tiragem. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004. p.60.
139

relao vtima ao mesmo tempo em que quebraria a corrente do cio que acaba atando o
recluso reincidncia.
A crise do paradigma dominante e os traos do paradigma emergente so delineados
pelo Professor Boaventura de Souza Santos, que enfatiza o que denomina de nova
centralidade das cincias sociais anti-positivistas. Ao sustentar, que a caracterizao da crise
do paradigma dominante traz embutida o perfil do paradigma emergente, se manifesta a
respeito do rigor cientfico que aponta como responsvel pelas rpidas mudanas tecnolgicas
e avassaladora amplitude das relaes pessoais e internacionais, assim aduz
O rigor cientfico, porque fundado no rigor matemtico, um rigor que quantifica e
que, ao quantificar, desqualifica, um rigor que, ao objetivar os fenmenos, os
objetualiza e os degrada, que, ao caracterizar os fenmenos, os caricaturiza. , em
suma e finalmente, uma forma de rigor que, ao afirmar a personalidade do cientista,
destri a personalidade da natureza
268
.

A definir que a crise contempornea produto das contradies e antagonismos que se
amadurecem no mbito de uma particular correlao de foras entre os proprietrios do
capital e as classes trabalhadoras, entre os anos cinquenta e setenta do sculo passado. Mas a
modernidade no significa e no trouxe consigo um princpio organizador, ela nasceu
espontaneamente. O que se observa que atravs da racionalizao foram gerados sistemas de
controle diversos, com o objetivo de transformar a convivncia humana, com a domesticao
dos afetos, o racional sobre o emocional, consoante Foucault, a normalizao ou instituio
do poder disciplinador.
Dreyfus e Rabinow assim citam Foucault quanto ao poder disciplinar
Num regime disciplinar, a individualizao descendente. Atravs da vigilncia, da
observao constante, todas aquelas pessoas sujeitas ao controle so
individualizadas [...] O poder no apenas traz a individualidade para o campo da
observao, mas tambmfixa aquela individualidade objetiva no campo da escrita.
Umimenso e meticuloso aparato documentrio torna-se um componente essencial
do crescimento do poder [nas sociedades modernas]. Essa acumulao de
documentao individual num ordenamento sistemtico torna possvel a mediao
de fenmenos globais, a descrio de grupos, a caracterizao de fatos coletivos, o
clculo de distncias entre os indivduos, sua distribuio numa dada populao
269
.
Se de um ngulo, a modernidade oferecia a felicidade mediante o avano da cincia ou
de uma revoluo, em outro aspecto, a ps-modernidade promete um nada que pretende ser o

268
SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as cincias. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2006. p. 54.
269
FOUCAULT, Michel apud DREYFUS, Hubert; RABINOW, Paul. Michel Foucault uma trajetria
filosfica: para almdo estruturalismo e da hermenutica. Traduo de Vera Porto Carrero. 1 ed. So Paulo:
Forense Universitria, p. 159.
140

solo para tudo
270
. Mas o poder persiste para o controle social, nas palavras de Zaffaroni e
Althusser, a necessidade de conteno das massas carentes e sua disciplina para o trabalho
e salrio minguado
271
, a permitir aos capitalistas a obteno de acumulao de capital orienta
preferencialmente o controle social
272
. Althusser segue aduzindo que a utilizao do aparelho
repressivo como instrumento do desiderato dominador, sendo continuamente utilizado pela
classe dominante em relao classe dominada, representaria o papel de garantir as
condies polticas de reproduo das relaes de produo, que so em ltima instncia
relaes de explorao
273
.
Completa Saliba que existe esta base de poder na sociedade que devoradora, que
inclui os mais prximos e exclui os outros. Analisa que o ato de expulsar no se direciona
ao mesmo ou a qualquer desviante, nem tampouco generalidade de seus membros, mas,
quele grupo estereotipado
274
. Assim o sistema penal d sustentao mantena do poder, ao
status quo, a estratificao social e marginaliza o dominado, conforme Zaffaroni, cumprindo
sua funo por meio da criminalizao seletiva dos marginalizados, para conter aos
demais
275
.
Ainda pelo poder disciplinar, pela normalizao dos comportamentos individuais e de
grupos, veja-se por Bauman que essa busca da pureza moderna expressou-se diariamente
com ao punitiva contra as classes perigosas, seguindo que a felicidade prometida esbarra
num muro, o muro da dominao e da excluso, completa que
Emalgum momento do nosso sculo se tornou comuma compreenso de que os
homens uniformizados devemser mais temidos. Os uniformes eram o smbolo dos
servidores do estado, essa fonte de todo o poder e acima de tudo o poder coercitivo
ajudado e favorecido pelo poder que absolve da desumanidade. Envergando
uniformes, os homens se tornamesse poder emao; envergando botas de cano alto,
eles pisam, e pisamemordem, emnome do estado. O estado que vestiu homens de
uniforme, de modo que estes pudessem ser reconhecidos e instrudos a pisar, e
antecipadamente absolvidos da culpa de pisar, foi o estado que se encarou como a

270
Cf. ensinamentos de Maffesoli na obra: MAFFESOLI, Michel. O instante eterno: o retorno do trgico nas
sociedades ps-modernas. Traduo de Rogrio de Almeida e Alexandre Dias. So Paulo: Zouk, 2003.
271
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 269.
272
ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideolgicos do Estado. Traduo de Walter Jos Evangelista e Maria Laura
Viveiros de Castro. 9. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2003, p. 70.
273
ALTHUSSER, Louis. Op. cit. 2003, p. 74.
274
275
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 61.
141

fonte, o defensor e a nica garantia da vida ordeira: a ordem que protege o dique do
caos
276
.

A professora Dias, traa um paralelo interessante acerca do papel da cincia jurdica
na modernidade em relao ao que lhe cabe na ps-modernidade, destacando as caractersticas
nos tempos modernos a autora discorre que a Cincia J urdica na Modernidade revelou uma
tendncia de isolar o fenmeno jurdico [...] empreendendo um trabalho de cunho lgico-
normativo, desvinculando-o de seus fundamentos tico-filosficos, bem como da realidade
ampla e profunda do mundo vida
277
.
Segue a mesma autoria, tecendo seus comentrios quanto s caractersticas nos tempos
de ps-modernidade
A filosofia e a cincia na ps-modernidade buscama compreenso do mundo tal
como , como se mostra, como se d emrealidade, comtodas as suas complexidades
e paradoxos. O conhecimento ps-moderno articula razo e sensibilidade, no
despreza o sensvel por reconhec-lo parte integrante da natureza humana e, em
decorrncia, do mundo social
278
.

Em sntese, a ps-modernidade, acena com um resgate da valorizao humanista,
ressaltando os valores e prazeres da vida. Destaca uma exaltao do ser frente
mecanizao do prprio ser proposto pela modernidade. Busca tambm um direito mais
legtimo porque mais prximo das necessidades do indivduo humano. Esse movimento de
ruptura que surgiu nos fins do sculo XX, onde o conceito da Era industrial vai sendo
substitudo pelo de crise, insegurana e incredulidade. Na verdade, a era ps-moderna aponta-
nos para o ciberntico, a automao, o informtico, onde o saber cientfico est na informao
transformada em conhecimento na forma organizada, com logstica de armazenamento e
preparada para sua distribuio e, no limite da evoluo, em termos de bits.
Os tempos ps-modernos oriundos da modernidade, a qual no realizou as promessas
de progresso infinito o estado de bem-estar social. Em apertada sntese, poderamos destacar
como caractersticas da sociedade ps-moderna, em aspectos gerais, os seguintes pontos: a
passagem da produo de bens para uma economia de servios; a superioridade da classe dos

276
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama e Cludia Martinelli
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. p.28.
277
DIAS, Maria da Graa dos Santos. A justia e o imaginrio social. Florianpolis: Momento Atual, 2003, p.
115.
278
DIAS, Maria da Graa dos Santos. A justia e o imaginrio social. Florianpolis: Momento Atual, 2003, p.
118.
142

profissionais e dos tcnicos; o carter central do saber terico, gerador de inovaes; a gesto
do desenvolvimento tcnico e do controle normativo da tecnologia; a criao de uma nova
tecnologia intelectual.
Ainda, de se salientar especificamente, os aspectos que constituem este momento
histrico ps-modernidade caracterizam-se, sobretudo, pelas transformaes que dizem
respeito s novas conformaes no mbito do trabalho e dos conflitos sociais. Em relao aos
conflitos sociais, herdados do excesso da cientificidade da modernidade, vale citar o srio
problema com o aumento da xenofobia, violncia e aumento de grupos minoritrios. Com
relao ao trabalho, faz-se aqui uma anlise mais detalhada, haja vista que o objeto dessa
parte do presente estudo, notadamente as atividades laborativas para os encarcerados.

5.3.1 A concepo moderna e ps-moderna do trabalho
O desenvolvimento da atividade laboral est intrinsecamente relacionado com
evoluo do ser humano e do grupo social. Desde os primrdios o homem j trabalhava, em
que pese doutrinadores de base sociolgica discordarem no aspecto de engrandecimento e
dignidade que o trabalho possa sugerir ao homem, lembrando a etimologia do termo que
remonta o tripaliu
279
, instrumento de tortura medieval. Atualmente, o trabalho se coloca como
a principal forma de intercmbio entre o homem e a natureza, e de engrandecimento e
realizao pessoal, no s no aspecto material, como na prpria aceitao individual e social.
Relacionando-se de forma direta com o desenvolvimento do capitalismo, a sociedade
ps-industrial se alicera em uma demanda de buscar maior eficincia nas condies de
produo, e uma relativa diminuio do trabalho necessrio reproduo das construes dos
grupos sociais, em virtude dos avanos tcnicos e cientficos associados s foras produtivas.
Paralelamente ocorre uma degradao geral do trabalho: verifica-se que a qualificao do
trabalho necessria em quantidade mnima, e mesmo assim, reduz-se a extremadas
especializaes. A qualificao assim, dissocia-se grandemente do trabalho, que no utiliza
suas potencialidades modernas. Boa parte dos qualificados insere-se perifericamente na
reproduo social; como nas universidades, centros de pesquisa, centros culturais constituem
exemplos.

279
Trabalhar termo oriundo do latimvulgar tripaliare martirizar como tripaliu (instrumento de tortura).
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2006, p. 1695.
143

Observou-se j no final dos anos 60, que os elementos chaves da crise contempornea
foram o enrijecimento dos custos relativos reproduo da fora de trabalho; a negao do
operrio frente rotinizao, desqualificao do trabalho, bem como elevada rotatividade
e s formas de usura precoce dos trabalhadores fosse pelo esforo fsico, fosse pela carga
mental e psquica requeridos pela atividade produtiva. A era industrial foi um perodo que
despontou no comeo do sculo XX e se consubstanciou em uma poca de mecanizao do
sistema produtivo e de uma profunda reformulao na concepo do trabalho. Modificando,
at, a estrutura comercial e social da poca.
Saindo da Era Industrial e caminhando para os ltimos 20/30 anos, do sculo anterior,
possvel percebermos como a ps-modernidade nos promete dias de significativas
transformaes onde a economia e a tecnologia globalizadas, destacaram o ambiente catico
no mbito social e de fortalecimento do capitalismo, que se assemelha de alguma forma a
prpria era industrial. As caractersticas centrais da era industrial so: as concentraes de um
grande nmero de trabalhadores assalariados nas fbricas; o predomnio dos trabalhadores do
setor secundrio; a indstria contribuindo com a maioria da renda nacional; a aplicao das
descobertas cientficas nos processos produtivos; a racionalizao e a fragmentao do
trabalho; a separao entre casa e trabalho e sistema familiar e sistema profissional;
urbanizao e escolarizao das massas; reduo das desigualdades sociais; reformas dos
espaos em funo da produo e do consumo dos produtos industriais; maior mobilidade;
produo em massa e crescimento do consumismo; f em um progresso irreversvel e um
bem-estar crescente; etc.
O trabalho seguindo sempre inserido na vida da sociedade, nas modalidades intelectual
ou manual, assegura ao sujeito dignidade tanto internamente de seio familiar quanto na
coletividade. No se podendo olvidar, que a atividade laboral do encarcerado encontra-se
inserida nesta tica que vincula o trabalho existncia digna como direito inalienvel do ser
humano.

5.3.2 Trabalho do encarcerado e a reinsero social
A Constituio Federal no seu artigo 170 dispe que: a ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social.
144

Fundamentando-se no pressuposto filosfico acima expresso que se prope como
parte do presente estudo a implementao do trabalho da pessoa encarcerada como forma de
reinsero social, (res-socializao), pautando-se no princpio da dignidade da pessoa humana
e no sentimento de justia como originrio da prpria personalidade e natureza humana.
Para Moraes, a dignidade da pessoa humana implica
[...] umvalor espiritual e moral inerentes a pessoa, que se manifesta singularmente
na autodeterminao e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se emum mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve
assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possamser feitas limitaes ao
exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria
estima que merecemtodas as pessoas enquanto seres humanos
280
.
O trabalho do apenado essencial no processo de reinsero social, pois alm de
preencher o tempo de inatividade que, j salientado, tem-se o cio como corrente a arrastar o
reeducando para a reincidncia, alm do que possibilitaria o aprimoramento profissional,
colaboraria em sua subsistncia econmica, propiciaria a diminuio da pena e,
principalmente, enalteceria e resgataria sua dignidade. Outro aspecto a ser destacado que
com a possibilidade do labor remunerado, a figura da vtima comumente esquecida pelo
ordenamento jurdico ou pelos operadores do direito, pois no mais das vezes esta figura se
presta to somente como objeto do processo, assim como o preso, e no como sujeito de
direitos, poderia ver uma oportunidade de ter os prejuzos causados pelo delito, ao menos em
parte, reparados. Ainda, que parcela dos valores como j determina a legislao de execuo
penal, seja depositada para, quando da sada do crcere, o egresso tenha algum valor para
ajudar na retomada da liberdade.
No se olvida que o ndice de desemprego no Brasil de modo geral, preocupante.
Todavia, no pode existir confuso entre trabalho do preso e aumento do desemprego. O
preso que trabalha no estar preenchendo vaga de ningum do mercado de trabalho, pois
estar inserido em outro contexto, que visa a sua ressocializao, a sua volta na sociedade,
sendo o trabalho desenvolvido com funo educativa e produtiva, objetivando o dever social e
resgate da dignidade humana.
A importncia do trabalho na vida humana notria. O que se denota, que se deve
buscar uma interpretao de cunho filosfico do direito, porm, no se desprezando o valor do

280
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 7. ed. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 128-129.
145

dinamismo e do cotidiano social
281
. Assim, necessrio possibilitar que o cidado privado de
sua liberdade, ao final do crcere possa sair preparado para o retorno ao convvio em
sociedade. As atividades laborativas no interior do crcere contribuiro consideravelmente
para a recuperao e a insero social do preso ao final da pena, consequncias que seriam
experimentadas pela sociedade que, diante de acertadas vedaes constitucionais da priso
perptua e da pena de morte, voltar obrigatoriamente a conviver com o egresso. Ainda, se
evitaria o crescimento de grupos economicamente minoritrios. No qualific-lo para o
mercado de trabalho, pois, a sim, despreparado e intil, ser muito mais atrado a voltar a
delinquir.
Veja-se a arguta assertiva de Boschi e Silva, citados em Agravo do Tribunal de Alada
de Minas de Gerais
Todo ser humano, uma vez capacitado atividade laboral para a manuteno de sua
prpria subsistncia e sua perfeita integrao na sociedade, de onde produto, tem
necessidade de fugir ociosidade do trabalho. A esta regra no escapa o condenado
pena restritiva de liberdade, cujo trabalho, dever social e condio de dignidade
humana, ter finalidade educativa e produtiva (artigo 28 da Lei de Execuo Penal).
Educativa porque, na hiptese de ser condenado pessoa sem qualquer habilitao
profissional, a atividade desenvolvida no estabelecimento prisional conduzi-lo-
ante a filosofia da Lei de Execuo Penal, ao aprendizado de uma profisso.
Produtiva porque, ao mesmo tempo emque impede a ociosidade, gera ao condenado
recursos financeiros para o atendimento das obrigaes decorrentes da
responsabilidade civil, assistncia famlia, despesas pessoais e, at, ressarcimento
ao Estado por sua manuteno. O trabalho durante a execuo da pena restritiva da
liberdade, alm dessas finalidades, impede que o preso venha, produto da
ociosidade, desviar-se dos objetivos da pena, de carter eminentemente
ressocializador, embrenhando-se, cada vez mais nos tneis submersos do crime,
corrompendo-se ou corrompendo seus companheiros de infortnio
282
.
O ordenamento jurdico criminal e de execuo penal, prev como obrigatrio o
trabalho para o preso, ainda no sentido de considerar como um dever social e necessrio para
alcanar dignidade humana, por este motivo, deve compreender as finalidades educativa e
produtiva conforme artigo 28 da Lei de Execuo Penal (LEP)
283
. O Cdigo Penal (artigo 39),
igualmente impe o trabalho obrigatrio ao preso. Esse trabalho remunerado e com
garantias dos benefcios da previdncia social. Todavia, se esclarea que a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5, inciso XLVII, c, veda a
imposio de pena de trabalhos forados.

281
Acerca da colocao do problema filosfico da interpretao do direito consultar: REALE, Miguel. O direito
como experincia: introduo epistemologia jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
282
Tribunal de Alada de Minas Gerais. Agravo n. 450.318-0, da Comarca de Itabirito. Juiz Relator: Alexandre
Victor de CARVALHO. Julgado em03.08.2004.
283
LEP (Lei de Execuo Penal), Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984
146

Cumpre destacar que as disposies da LEP colocam o trabalho penitencirio sob a
proteo de um regime jurdico. Antes da lei, nas penitencirias onde o trabalho prisional era
obrigatrio, o preso no recebia remunerao, e seu trabalho no era tutelado contra riscos
nem amparado por seguro social, consoante item 53 da Exposio de Motivos da LEP.
Atendendo s disposies contidas nas Regras Mnimas da ONU para o Tratamento de
Reclusos, a remunerao obrigatria do preso foi introduzida na Lei n 6.416/77, que
estabeleceu tambm a forma de sua aplicao. Verifica-se que a LEP manteve o texto
anterior, ficando assim reproduzido o elenco das exigncias pertinentes ao emprego da
remunerao obtida pelo preso: na indenizao dos danos causados pelo crime, desde que
determinados judicialmente e no reparados por outros meios; na assistncia prpria famlia,
segundo a lei civil; em pequenas despesas pessoais; e na constituio de peclio, em caderneta
de poupana que lhe ser entregue na sada do estabelecimento penal (itens 50 e 51 da
Exposio de motivos da LEP). Acrescentou-se a essas obrigaes a previso de
ressarcimento do estado quanto s despesas de manuteno do condenado, em proporo a ser
fixada
284
.
De se destacar, ainda, que o artigo 31 da Lei de Execuo Penal prev que o
condenado pena privativa de liberdade est obrigado ao trabalho, mas devendo ser
observada a medida de suas aptides e capacidade. J o preso provisrio, vale ressaltar, aquele
ainda sem condenao definitiva (recolhido em razo de priso em flagrante, ou outra medida
cautelar restritiva de liberdade), no est obrigado ao trabalho. Entretanto, as atividades
laboterpicas lhes so facultadas e sua prtica dar direito remio da pena, to logo venha a
ser aplicada.
Saliente-se que embora o trabalho do preso no esteja sujeito ao regime da
Consolidao das Leis do Trabalho de acordo com o artigo 28, 2 da Lei de Execuo Penal,
ser ele remunerado, mediante prvia tabela, no podendo ser inferior a trs quartos do salrio
mnimo, nos termos do artigo 29 da LEP.
Em relao autonomia dos reclusos para aceitao ou participao no processo de
reinsero social, importa salientar o fato de que a posio do recluso no apenas resultante
de normas que delimitam as fronteiras de interveno nos seus direitos fundamentais,
determinando a sua posio jurdica na execuo. Antes aquele conceito recebe o essencial do

284
MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 27-28.
147

seu contedo atravs do modelo de execuo que se pretenda, onde a participao do recluso
possui importncia central.
Conforme Anabela Miranda Rodrigues, deve-se visar a satisfao dos limites a serem
respeitados no sentido de evitar que, com cunho de socializar, se converta a execuo
numa nova forma de tirania, haja vista que as garantias derivadas do Estado de Direito
alcanaram consagrao e destaque de modo a limitar as prticas que somente ostentam
verniz de princpio social, o objetivo ressocializador, que pretenda estar de acordo com as
exigncias de um Estado de Direito Social, no deve impor-se ou prescindir da participao
do reeducando, devendo sim, constituir um ininterrupto dilogo entre a administrao e o
recluso
285
.
Esta possibilidade de dilogo, trata-se, pois, de uma necessidade de participao que
encerra duas consequncias jurdico-constitucionais importantes. De um lado, respeitam-se as
exigncias derivadas da garantia constitucional de autonomia da pessoa humana. Reconhece-
se, assim, o recluso, uma posio de sujeito de direito (da execuo) enquanto participante
ativo e com personalidade responsvel no processo de (res)socializao -, afastando uma
viso das coisas que o tornava um mero destinatrio passivo de normas, colocado na posio
de objeto seja por qualquer finalidade.
Por outro lado, destaca-se a estrutura ressocializadora do tratamento, harmonizado
pela participao do recluso, que, em ltimo termo, dela dependente. De fato, alcana-se o
reconhecimento da ideia de que a preparao para a vida em responsabilidade social um
processo cujo incio se localiza j no decurso da prpria execuo; s assim existe uma real
possibilidade de se alcanarem os objetivos pretendidos, no que a participao assume um
papel de relevo.
Reafirma Anabela Miranda Rodrigues que a integrao do recluso constitui, assim, o
pressuposto de um verdadeiro tratamento, sendo mesmo indispensvel, j que no existe
ressocializao sem ou contra a vontade do recluso
286
.
O que nos permite reforar esta necessidade de participao, , por sua vez, a
assertiva de que a reintegrao social (ou deveria ser) um direito garantido do recluso.

285
RODRIGUES, Anabela Miranda. A posio do recluso na execuo da pena privativa de liberdade. So
Paulo: IBCCrim, 1999, p.84-85
286
Paulo: IBCCrim, 1999, p. 88.
148

Entretanto, no se est aqui a defender que o modelo pedaggico deva sofrer variantes em
razo da condio de cada recluso, o que na prxis seria inaplicvel, mas, em respeito s
prprias disposies da LEP, que sim, as condies de cada interno devem ser respeitadas e
levadas em conta quando da definio do processo de reintegrao em que ele ser includo,
sem muitas divagaes, mas na simples dico do artigo 31 da LEP, que ao dizer da
obrigatoriedade do trabalho, ao mesmo tempo expressa que dever s-lo na medida das
aptides do recluso e de sua capacidade.
De acordo com este pensamento se mostra que o nosso ordenamento de execuo
penal, aconselhando a participao do recluso na elaborao do seu plano individual de
readaptao, mas conferindo aos rgos competentes a deciso final sobre as medidas a
tomar.
Afigura-se aceito, assim, um conceito ativo de participao do quadro das relaes de
interao com a administrao penitenciria ou com os reclusos em geral que no se esgota
numa aceitao, ainda que ativa, participante, da oferta de possibilidades de ressocializao
postas ao seu dispor. O que importante e, alis, s deste modo a participao traduzir a
sua ntima relao com um modelo da execuo que prepare o recluso para uma vida de
responsabilidade social, fazer o recluso perceber que ele no s pode como deve apresentar
as suas prprias sugestes e opinies, isto nos revelaria uma capacidade de iniciativa que ser
til no s manter como desenvolver no seu esprito.
Caso isto no ocorra, estaremos diante do desenvolvimento de uma ressocializao
coativa, ou pelo menos, de duvidosa compatibilidade com um sistema pedaggico, pois
estaramos caminhando para a formao de bons reclusos, mas no de cidados.
Assim, se pode afirmar que a atual vocao humanitria que a pena privativa de
liberdade deve testemunhar, por isso se pensa constantemente em reformas das condies
existentes, reside essencialmente na tentativa de reduo das diferenas entre a vida na priso
e a vida em liberdade. A preocupao caminha no sentido de buscar esforos para
normalizar a vida penitenciria, ou, pelo menos reduzindo ao mnimo as influncias
sabidamente prejudiciais de uma deteno.
Preocupao que no de hoje tem ocupado os estudos cientficos, veja-se que a
histria da penalogia, como j discorrido no incio deste estudo, foi uma constante busca por
reformas, mas conforme Melossi e Pavarini, nem sempre reformar significou melhorar,
149

Isso determina uma situao na qual o teor de vida do delito sempre inferior ao
mnimo do trabalhador livre ocupado (de acordo com o dito princpio da less
eligibility), mas pode ser superior ao do trabalhador desempregado e pode,
paradoxalmente, significar uma melhoria, seja emtermos de condies de vida,
seja emtermos de conscincia, para o subproletrio. Isso explica porque, num
regime de desemprego elevado, a situao institucional interna do crcere se torna
mais spera e se retorna ao mtodo duro, o que tende a acontecer em toda a Europa
na primeira metade do sculo XIX. Pode-se observar, emgeral, ao menos para o
perodo aqui examinado, que a fora de trabalho e as condies de vida e de trabalho
dos prisioneiros tendem a seguir, num grau mais baixo, as da massa proletria no seu
conjunto. Se isso no acontece, o crcere corre o risco de perder, para a classe
dominante, todo o seu carter de intimidao. No temsido raro, empoca de
grandes transformaes sociais e de intenso pauperismo, que os estratos mais
deserdados ganhem fora na luta pelo fato de que as condies de vida na priso
ainda so preferveis quelas que tmde suportar do lado de fora
287
.

Aduz Miranda, que no tornando a vida mais agradvel para os reclusos que se
atingir esse objetivo, mas sim normalizando-o, tanto quanto possvel, desenvolvendo a
independncia, maturidade e o seu sentido de responsabilidade. Para aqueles cuja durao da
pena a cumprir permitir estabelecer um plano individual de readaptao importa, sobretudo,
que a vida durante a recluso reflita, tanto quanto possvel, a vida em sociedade livre. S
assim um regime penitencirio ser educativo, permitindo ao recluso conduzir uma existncia
normal no sentido de que esta o prepare para a forma de vida que ter aps a libertao
288
.
A importncia do trabalho para o apenado se insere perfeitamente no modelo
pedaggico que se deve implantar na expectativa de se alcanar a sua reintegrao social,
assim, estaremos nos distanciando do sistema tradicional estruturado na ideia acima aludida
de formao de bons reclusos. Do que se trata e nunca demais repeti-lo antes de
ajudar um indivduo em especial estado de necessidade a ultrapassar os obstculos, e alcanar
uma certa maturidade, a preparar-se para ter reaes adequadas face complexidade da vida
social. E no s as atividades laborais, mais sim que busque aliar outras atividades do tipo
formativo, ensino, cultura, ocupao de tempos livres, etc., preciso, ademais, que cada
membro da sociedade prisional se sinta responsvel pelos assuntos de interesse geral, pela
correta realizao de tarefas que lhes sejam confiadas e, ao mesmo tempo, capaz de suportar
as eventuais consequncias de uma falta ou infrao voluntria.

287
XVI - XIX). Traduo de Sergio Lamaro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2010, p. 84.
288
Paulo: IBCCrim, 1999, p. 91-92.
150

J assentava ssaly em 1.944, apud Marco, que o trabalho penitencirio, consagrado
em todas as legislaes hodiernas, constitui uma das pedras fundamentais dos sistemas
penitencirios vigentes e um dos elementos bsicos da poltica criminal
289
.
Em suma, o trabalho um direito do preso que conserva todos os direitos no
atingidos pela privao da liberdade. Essa atividade laboral obrigatria, remunerada e com
as garantias dos benefcios da previdncia social, embora no esteja sujeito ao regime da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Ressalte-se que a transio da modernidade para a ps-modernidade evidencia as
transformaes polticas e sociais que implicaram alteraes das relaes trabalhistas,
delineando a importncia e os fins do trabalho. Alis, foram justamente a crise da
modernidade e os fenmenos do globalismo que intensificaram novas tendncias no campo do
trabalho.
O que importa acabar com o mito de que a ps-modernidade ratifica a negao do
trabalho, porque a assertiva no verdadeira. O que essa concepo emergente confirma a
negao da ideia do trabalho como punio, uma qualidade de vida enquanto bem coletivo.
Na cincia do direito a ps-modernidade objetiva especialmente um direito mais legtimo
porque mais prximo das necessidades do ser humano.
No se discute que labor a fora motriz de toda a sociedade. Renegar ao apenado
essa realidade desqualific-lo para a nova vida que passar a viver quando de seu regresso
ao mundo livre, fora das grades e do sistema prisional, quando o contrrio pode fazer surgir
uma nova expectativa de cumprimento de pena.
A efetividade do trabalho do apenado no tratamento ressocializador dos cidados
privados de sua liberdade, como instrumento de reintegrao social e de resgate de sua
dignidade como pessoa humana, vai ao encontro da legitimidade da cincia jurdica e
principalmente dos ideais de justia, anteriores ao prprio direito positivo.

289
ssaly, Alfredo Issa. O trabalho penitencirio. So Paulo: Martins Fontes, 1944, apud MARCO, Renato.
Curso de execuo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 27.
151

5.4 Necessidades de polticas pblicas voltadas educao do encarcerado
Nosso Sistema Penitencirio, apesar de alicerado em norma que j ultrapassou os 25
anos de vigncia, ainda tem se constitudo como um enigma jurdico, ao menos nos campos
de discusses tericas e, sobretudo no campo da implementao de polticas pblicas: aparece
ao menos em muitas discusses acadmicas, o que para ns foi surpresa avaliar, porm pouco
se sabe sobre a sua efetiva realidade. Um conjunto significativo de pesquisadores vem se
dedicando s pesquisas sobre o problema da violncia e da criminalidade, mas parcos so os
estudos que lanam precocupao na realidade prisional. Atualmente, reconhece-se que no
possvel compreender o movimento da violncia nos centros urbanos sem se atentar para o
mecanismo das esferas de controle e represso ao crime.
Quanto invisibilidade desta problemtica, veja-se interessante estudo do psiclogo
Costa, que em sua obra Homens invisveis: relatos de uma humilhao social, analisou o
tratamento dispensado pela sociedade s pessoas dos estratos sociais selecionados para a
estigmatizao, e, que num olhar mais atento poderamos transportar para a realidade
prisional, consoante vrios pontos convergentes, destacamos
A humilhao age como golpe externo, golpe pblico, que vai para dentro e segue
agindo por dentro: um impulso invasor, desenfreado, uma angstia. A humilhao,
este fato externo-interno, caracteriza assiduamente a psicologia do oprimido: afeto
vertiginoso, estonteante, afeto sem nome. Como cham-lo? Um susto? Medo?
Pavor? Uma tristeza? Melancolia? Umdio? Solido? Isolamento? Vergonha? O
sentimento de estar invisvel? As expresses da angstia poltica podemvariar: so
lgrimas, a gagueira, o emudecimento, os olhos baixos que no param de piscar, o
corpo endurecido, o corpo agitado, o protesto confuso, a ao violenta e at o
crime
290
.

Constatamos, cada vez mais, a premente necessidade em ampliarmos a discusso e a
pesquisa do tema com nfase em abordagens interdisciplinares, abrangendo no s as
Universidades, mas englobando at Institutos de Pesquisas e rgos governamentais e da
sociedade civil, trazendo a possibilidade de concretizao de subsdios que possam contribuir
para uma formao terica que fundamente projetos de interveno nas unidades prisionais
para formuladores de polticas pblicas.
Partindo dos paradigmas de educao e profissionalizao do recluso como provveis
respaldos para a sua (re)insero no mundo do trabalho e, por conseguinte, no convvio social,

290
COSTA, Fernando Braga da. Homens invisveis: relatos de uma humilhao social. 2reimpresso. So
Paulo: Globo, 2004, pp. 30-31.
152

verificamos a premncia de se empregar esforos em pesquisas especficas que ofertem novos
caminhos questo, com articulao de suportes tcnicos e intelectuais que possam delinear a
atividade prtica em curso nos estabelecimentos prisionais, bem como possibilite subsidiar
polticas pblicas para a rea.
Partimos da ideia de estudar e investigar a importncia do papel da educao como
programa de reinsero social na poltica de execuo penal, com base na reflexo que
defende a hiptese de que, no que concerne ressocializao, a educao poder assumir
importante atribuio, porque, mais do que a instruo escolar, o recluso ter oportunidade de
participao em um processo de alterao com capacidade de melhorar sua viso de mundo,
contribuir para a elaborao de senso crtico, sobretudo, demonstrando no entendimento do
valor da liberdade e melhorando o comportamento na vida carcerria, o que se poderia definir
como transformao social do indivduo.
Necessrio reconhecer que ao iniciarmos a definio das matrias a serem
pesquisadas, pensamos no trabalho nos crceres como instrumento ressocializador, chegou-
nos a soar a frase o trabalho liberta como uma justificativa do prprio sistema carcerrio
que at ento havia escolhido este caminho para tentar a ressocializao do apenado.
Confesso que esta frase permaneceu espancando os pensamentos, e quando me deparei com a
reportagem sobre a subtrao de uma placa com estes mesmos dizeres (o trabalho liberta),
fomos verificar do que se tratava, para nossa surpresa descobrimos de que tal placa estava
instalada na Polnia, exatamente sobre o porto de entrada do campo de aprisionados dos
mais conhecidos no mundo, era a frase que recepcionava os detidos pelo nazismo ao
adentrarem no campo de concentrao de Auschwitz-Birkenau
291
, percebemos que a viso do
trabalho como instrumento de reintegrao social pode ensejar interpretaes das mais
diversas.
Devido a estes fatores ratifico a necessidade da anlise criteriosa das polticas pblicas
de reintegrao social implementadas no sistema carcerrio deste pas, debatendo modelos e
projetos, seu desenvolvimento, bem como sua eficincia e efetividade, o que o objetivo
primordial do presente trabalho, pretendendo mais o levantamento das questes e eventuais
caminhos para chegar a solues, do que propriamente respostas s indagaes, mas com a
convico de que a educao pode ser o melhor caminho, enquanto o trabalho visa mais a

291
Disponvel emhttp://noticias.terra.com.br/mundo/noticias/0,,OI4164901-EI8142,00-
Frase+metalica+O+trabalho+liberta+de+Auschwitz+e+roubada.html acesso em21-07-2011.
153

questo econmica para a subsistncia, eventuais ressarcimentos ao Estado, vtima e auxlio
para a famlia do apenado e a ocupao do tempo presente, a educao alm de poder atingir e
ajudar na obteno destes mesmos objetivos, ainda tem o condo de preparar o terreno para o
futuro.
Estando certos da complexidade da temtica proposta, com esta pesquisa pretendemos
traar um mero esboo para discusso e reflexo, destacando as contradies presentes
quando se levantam questionamentos sobre o desenvolvimento das polticas de execuo
penal no Brasil, sobretudo, quanto aos programas e projetos implementados no mbito da
educao para reclusos.

5.4.1 Educao - instrumento de ressocializao na Execuo penal
A Conferncia Mundial sobre Educao, realizada em J omtien, na Tailndia, em 1990,
definiu como contedos da educao: os conhecimentos
292
, as habilidades
293
, os valores
294
e
as atitudes.
O Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, em sua resoluo 1990/20, de 24
de maio de 1990, recomendou, entre outras coisas, que
[...] todos os reclusos deviam gozar de acesso educao, com incluso de
programas de alfabetizao, educao bsica, formao profissional, atividades
recreativas, religiosas e culturais, educao fsica e desporto, educao social, ensino
superior de servios de bibliotecas
295
.

Alguns pases da Europa publicaram disposies legislativas, como Noruega (1993) e
Sucia (1992), especificando essa finalidade da educao, precipuamente em espaos de
privao de liberdade, j como exerccio preparatrio para reinsero na sociedade, exigindo
que nas prises se desenvolvam atividades tanto educacionais quanto culturais e que dem
educao a mesma importncia que ao trabalho.

292
Apresentamvariaes de acordo comcada poca e cada cultura; necessrio para o auto-conhecimento, do
mundo do qual fazemos parte, almde possibilitar a nossa participao na vida produtiva, nas decises coletivas,
almde possibilitar que continuemos aprendendo.
293
Devemser compreendidas como requisitos bsicos para se viver e trabalhar em uma sociedade.
294
Normas, princpios ou padres sociais aceitos ou mantidos por indivduo, classe, sociedade etc.
295
ONU e UNESCO, 1994, p. 1.
154

Portanto, no de hoje, que a educao pode ser reconhecida como um dos principais
mecanismos de promoo da adaptao e interao social e a aquisio de saberes que
possibilitem aos encarcerados garantir um futuro melhor quando recuperar a liberdade. Esse
posicionamento talvez seja compartilhado pelos reclusos que entendem que o aprisionamento
tem uma funo que transcende a punio, a segregao e a coao e que, portanto, dispe-se
a aceitar voluntariamente e concordam com o carter correcionalista da privao de liberdade,
principalmente as atividades laborais e educativas e as informaes sobre oportunidades de
emprego.
Havendo, tambm a se destacar, que h opinies contrrias, que rechaam a educao
como parte de um sistema impositivo e castrador, que poderia servir como instrumento de
alienao e manuteno de satus quo. Sem nenhuma dvida, por outro lado, possvel ainda
que muitos apenados participem inicialmente das atividades educativas por razes alheias
educao; por exemplo: sair das suas celas, estar com amigos ou evitar o trabalho, deve se
tratar a questo com muito cuidado, para no transformar a educao como mero objeto de
acelerao da liberdade, somente para aliviar a superlotao carcerria, quando se prestar ao
benefcio da remio, com o que concordamos, porm, aliada a avaliao do mrito e
cumprimento de metas em relao aos cursos frequentados pelos encarcerados.
O desenvolvimento de atividades educativas e de cunho cultural em presdios pode
ensejar, em especial, trs objetivos diretos que tem reflexo nas diversas opinies sobre a
utilidade do sistema de justia penal:
Possibilitar que os apenados se mantenham ocupados de forma til;
melhorar a qualidade de vida na priso; e
conseguir um resultado proveitoso, tais como ofcios, conhecimentos, compreenso,
condutas sociais, que persistam no ps-priso e possibilitem ao recluso acessar um
emprego ou capacitao superior, que, ademais, promova modificaes de valores,
pautando-se em princpios ticos e morais.
No tenhamos a ingenuidade de definir essa educao como tbua de salvao a
reduzir o nvel da reincidncia. J os demais objetivos formam parte de um objetivo mais
amplo do que a reintegrao social e o desenvolvimento do potencial humano, a chamada
transformao do indivduo sociolgico.
155

Partindo do pressuposto que o crcere tem como objetivo central a ressocializao do
recluso, dever ganhar estrutura no sentido de possibilitar, a todo custo, a garantia dos direitos
fundamentais do apenado (integridade fsica, psicolgica e moral), viabilizando a sua
permanncia de forma digna e capacitando-o para o convvio social e para o seu
desenvolvimento pessoal e social.
A educao deve ser entendida como o maior se no o nico instrumento eficiente
para operar a transformao no potencial das pessoas em competncias, capacidades e
habilidades o mais (sade, alimentao, integridade fsica, psicolgica e moral) condio
para a efetividade da ao educativa e educar enquanto ato de criar espaos para que o
aprendiz, situado organicamente no mundo, desenvolva a construo do seu ser em termos
individuais e sociais, o espao carcerrio (de privao de liberdade), com todas as suas
particularidades, deve ser entendido como um espao educativo, ambiente socioeducativo.
Assim, aqueles que so atores dessas instituies (dirigentes, tcnicos e operacionais)
sero educadores (ou socioeducadores) e devem (ou deveriam), seja qual for sua funo,
receber orientao nesse sentido. Todos os recursos e esforos devem convergir, com
objetividade e celeridade, para o trabalho educativo. Isto , todos os estabelecimentos
prisionais necessitam de polticas pblicas que oriente as aes, defina os recursos e viabilize
uma atuao consciente e coerente com o plano individual de trabalho do recluso
296
.
As aes educativas devem exercer uma influncia edificante na vida do interno,
criando condies para que molde sua identidade, conforme Hall, como sujeito sociolgico
que se forma atravs da interao do interno com o externo e desse dilogo que surge a
identidade do indivduo
297
- para, que assim, possa buscar, principalmente, compreender-se e
aceitar-se como indivduo social; e desenvolver sua proposta de vida, definindo os caminhos
para a sua vida no grupo social. Assim como devem existir educao escolar e a educao
profissional dentro do espao carcerrio como poltica de execuo penal, hoje, tambm
defendemos que deve existir uma proposta poltico-pedaggica orientada na socioeducao,
objetivando a preparao do recluso para o convvio social.

296
A Lei de Execuo Penal objetivando individualizao da pena prev que a Comisso Tcnica de
Classificao deve apresentar propostas de Plano de Atendimento Individualizado aos internos, levando-se em
considerao a pessoa humana, suas limitaes e especificidades.
297
HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Traduo de Tomaz Tadeu da Silva e Guacira
Lopes Louro. 5. ed. Rio de janeiro: DP & A, 2001, p. 11.
156

Em obra editada pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos
298
, visando rea
socioeducativa, encontramos a definio do termo socioeducao como educao para
socializao; o caminho do desenvolvimento pessoal e social; ou seja, preparar o indivduo
para avaliar solues e tomar decises corretas calcadas em valores: aprender a ser e a
conviver. Compreende que a educao deve garantir as seguintes competncias: pessoal
(relaciona-se com a capacidade de conhecer a si mesmo, compreender-se, aceitar-se, aprender
a ser), social (capacidade de relacionar-se de forma harmoniosa e produtiva com outras
pessoas, aprender a conviver), produtiva (aquisio de habilidades necessrias para se
produzirem bens e servios, aprender a fazer) e cognitiva (adquirir os conhecimentos
necessrios ao seu crescimento pessoal, social e profissional, assegurar a empregabilidade).
Assim define Costa
A socioeducao deve ter como fundamento os princpios de liberdade e os ideais de
solidariedade e, como fim, a formao plena do educando, a sua preparao para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, com base na letra e no
esprito do Art. 2 da LDBEN: a educao direito de todos e dever da famlia e do
Estado, ter como bases os princpios de liberdade e os ideais de solidariedade
humana, e, como fim, a formao integral da pessoa do educando, a sua preparao
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho
299
.

A escola dirigida s crianas, jovens e adultos, inclusive em ambientes de privao de
liberdade, deve ser compreendida como um lugar de encontro e socializao ao mundo livre
em que o conhecimento apenas um dos elementos para a sua constituio. Lecionava Paulo
Freire que precisamos romper com a concepo tradicional e reducionista de escola, cujo
objetivo central est na aquisio de contedos pragmticos e muitas vezes
descontextualizados do ambiente em que vivemos, principalmente do mundo moderno
300
.
Se a socializao a primordial finalidade do sistema educativo, pode-se pensar que a
ressocializao tambm o seja, no que diz respeito a uma poltica de execuo penal?
Recorremos a Paulo Freire para pensar essa questo. Refletindo sobre as atribuies
sociais do sistema educacional, esse autor desconstri o que muitos tericos funcionalistas
defendem. Desenvolve a hiptese de que as funes sociais do sistema educacional no
podem ser analisadas isoladas e adequadamente se partirmos das intenes declaradas e as

298
COSTA, Antonio Carlos Gomes da. Socioeducao: estrutura e funcionamento da comunidade
educativa. Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2006.
299
COSTA, Antonio Carlos Gomes da. Socioeducao: estrutura e funcionamento da comunidade
educativa. Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2006, p. 23.
300
FREIRE, Paulo. Educao para a libertao. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000, p. 92.
157

finalidades estabelecidas pelos agentes frontalmente relacionados na prtica ou poltica
educativa, porque, segundo ele, esse procedimento pode insurgir em trs fontes de erros:
1. Mesmo dispondo de reduzido e superficial consenso sobre a determinao global
das finalidades sociais da educao, diferenas importantes podem surgir no plano da
interpretao operacional e utilizao desses fins. Por isso, esta primeira fonte de erro decorre
do fato de que observadores distintos podem estabelecer diversas e distintas finalidades para a
educao segundo sua viso particular e comprometida;
2. A no-autonomia do sistema educacional para realizar os fins sociais globais, suas
finalidades ficam comprometidas em funo de crises e conflitos imprevistos por uma poltica
mais ampla que o considera como um mero subsistema social;
3. considerando que, embora suponhamos que as duas primeiras anteriormente
indicadas no se manifestem e, portanto, o sistema educacional possa cumprir suas funes
sociais globais, partindo do princpio de que cada uma das funes reais do sistema
educacional decorra das intenes explicitadas de cada ator a ele ligado, diverso e
fragmentado o poder real sobre o sistema, at mesmo a forma da aula independente dos
contedos e dos objetivos da aprendizagem que a atravessam preenche importantssimas
funes no processo de socializao escolar
301
.
As hipteses de Freire nos levam a perceber a complexidade para que determinemos a
real finalidade da educao, pois um nmero infinito de vetores deve ser levado em
considerao quando da sua abordagem. Sem dar respostas definitivas para o estudo da
questo, em nenhum momento, descarta a importncia da educao no processo de
socializao do indivduo.
Alinhados a esta lio de Paulo Freire, diversos pensadores, como Durkheim, Simmel
e Gramsci, por exemplo, reconhecem, de certa forma, a existncia de foras institucionais que
convergem para a manuteno do status quo, seja por meio de relaes de
submisso/dominao, seja por relaes de troca. Nesse contexto, a educao parece ter papel
fundamental. Numa concepo contempornea, extrada da obra de Mszros, fica bastante
claro que a educao formal no fora ideologicamente primria que consolida o sistema
do capital, ela no capaz de, por si s, fornecer uma alternativa emancipadora radical. Uma
das funes principais da educao formal nas nossas sociedades produzir tanta

301
FREIRE, Paulo. A pedagogia do oprimido. Rio de Janeiro: Paz e terra, 1991, p. 63.
158

conformidade ou consenso quanto for capaz, a partir de dentro e por meio dos seus prprios
limites institucionalizados e legalmente sancionados
302
. (grifo no original).
A questo da educao como programa de reintegrao social nas esferas de polticas
pblicas ligadas execuo penal , ainda, um assunto muito nebuloso. Verifica-se que um
nmero muito reduzido de debates so implementados nessa direo. Poucos so os estados
que vm reconhecendo a sua importncia no contexto poltico da prtica carcerria.
Felizmente, inicia-se no pas, embora tarde, uma reavaliao do papel desempenhado
pela educao como prtica de ressocializao no programa poltico pblico de execuo
penal, em que se equipara o ensino ao trabalho, instituindo a remio
303
da pena tambm pelo
estudo. Dois importantes Diplomas Legais entraram em vigor para fortalecer esse
entendimento, so eles: Lei n 12.245 de 24 de maio de 2010 e a Lei n 12.433 de 29 de junho
de 2011.
A primeira Lei (12.245/2010), visando incrementar o estudo formal no ambiente
prisional, acrescentou o pargrafo 4 ao artigo 83 da LEP, dispondo que nos estabelecimentos
penais, conforme a sua natureza, sero instaladas salas de aulas destinadas a cursos de ensino
bsico e profissionalizante. Em que pese ainda aguardar por sua efetividade e regulamentao,
j havemos de reconhecer importante sinal de vontade poltica em relao efetividade da
educao como instrumento de reintegrao social do recluso.
O segundo Diploma Legal (Lei n 12.433/2011) trata da remio de pena pelo estudo,
fato recente e que entendemos merecer destaque, motivo pelo qual abordaremos as alteraes
promovidas na Lei de Execuo Penal em tpico especfico.
Como disposto na Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal, a matria da
remio aqui no Brasil considerada como nova em nosso Direito:
132 A remio nova proposta ao sistema e tem, entre outros mritos, o de
abreviar, pelo trabalho, parte do tempo da condenao. Trs dias de trabalho

302
MSZROS, Istvn. A educao para alm do capital. So Paulo: Boitempo, 2005, p.45.
303
Segundo o Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, remio o ato ou efeito de remir (se). Remir
seria indenizar, compensar, reparar e ou reabilitar-se e, segundo o parecer do dr. Luiz Alfredo Paim(1995,
p.189-190), etimologicamente, a palavra remir corresponde ao substantivo remio, e a forma sincopada do
verbo redimir (a esse outro correspondemredeno e redentor). Vemdo latim redimire (ou redimere) e tem o
mesmo significado de resgatar de cativeiro, livrar de nus. Toda essa formao etimolgica tem no centro de sua
semntica a ideia de libertao de cativeiro, de salvao, de resgate, de reaquisio de bem perdido. Art. 126 da
Lei 7.210/84: o condenado que cumpre a pena emregime fechado ou semiaberto poder remir, pelo trabalho,
parte do tempo de execuo da pena. A contagemdo tempo para fimdeste artigo ser feita a razo de umdia de
pena por trs de trabalho.
159

correspondem a um dia de resgate. O tempo remido ser computado para a
concesso do livramento condicional e do indulto, que, a exemplo da remio,
constituemhipteses prticas de sentena indeterminada como fenmeno que
abranda os rigores da pr-fixao invarivel, contrria aos objetivos da Poltica
Criminal e da reverso pessoal do delinquente.
133 O instituto da remio consagrado pelo Cdigo Penal Espanhol (artigo
100). Tem origem no Direito Penal Militar da Guerra Civil e foi estabelecido por
decreto de 28 de maio de 1937 para os prisioneiros de guerra e os condenados por
crimes especiais. Em07 de outubro de 1938 foi criado umpatronato central para
tratar da redencion de penas por el trabajo e a partir de 14 de maro de 1939 o
benefcio foi estendido aos crimes comuns. Aps mais alguns avanos, a prtica
foi incorporada ao Cdigo Penal com a Reforma de 1944. Outras ampliaes ao
funcionamento da remio verificaram-se em1956 e 1963 (cf. Rodriguez Devesa,
Derecho Penal Espnol, parte geral, Madrid, 1971, p. 763 e seguintes).
(Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal 213 de 09.05.1983 Pargrafos
132 e 133)

A matria no to nova em outros pases, principalmente no velho continente, em
vrios pases, a remio no s aplicada ao trabalho, como tambm j reconhecidamente
prevista educao. No s em pases europeus como a Espanha, admitida a remio pelo
esforo intelectual no Regulamento de los Servicios de Prisiones (art. 62)
304
.
Saliente-se que h aspectos vantajosos e prejudiciais em cada um dos modelos.
Enquanto nos moldes deterministas, em que o apenado trabalha e/ou estuda e
automaticamente recebe a sua remio (independe de anlise criminolgica), qualquer
interno, independente do crime cometido, bem como do seu comprometimento com o mundo
do crime, utiliza-se de tais benefcios para diminuir o seu tempo de pena.
J os modelos individualizados, em que o trabalho e a educao so um elemento da
anlise criminolgica, o poder de deciso quanto ao benefcio est nas mos exclusivamente
do juiz, que decidir sobre a remio, considerando todos os fatores individuais apresentados
pela equipe tcnica da unidade. No primeiro modelo, exclui-se qualquer possibilidade de
avaliao subjetiva. J o segundo, embora mais amplo, est impregnado de subjetividade,
podendo imperar, nesse caso, o poder discricionrio.
Observa-se nos estabelecimentos prisionais, sobretudo em nosso pas, que, onde se
verificam ofertas regulares de ensino e tambm possuem vagas para trabalho, o maior
interesse dos internos penitencirios est diretamente nas atividades laborativas, pois, alm do
ganho financeiro, oferecem a possibilidade do abatimento de parte da pena (pela remio), o

304
Art. 62. La redencin de la pena por el esfuerzo intelectual podrn obtenerla por los siguientes conceptos:
1 por cursar y aprobar las enseanzas religiosas o culturales establecidas y organizadas por El centro
directivo; 2 Por pertenecer a las agrupaciones artsticas, literarias o cientficas de la prisin;
3 Por desempear destinos intelectuales;
4 Por la realizacin de produccin original, artstica, literaria o cientfica.
160

que agora, porm, tende a mudar, espera-se, com a alterao legislativa promovida pela Lei, n
12.433/2011, desde que as polticas pblicas sejam direcionadas a buscar essa efetividade da
educao como instrumento de ressocializao, iniciando-se pela aplicao da Lei n
12.245/2010 que autoriza a construo de salas de aulas em presdios.
Conforme J ulita Lemgruber, a formulao de aes educativas tambm no garantia
da presena dos internos, porque

[...] a escola, que teoricamente seria um veculo de mobilidade social, no surte os
efeitos esperados. Currculos tradicionais, aliados a um quadro de professores que
aparentemente no esto treinados para o desempenho de suas tarefas, jamais
provocaro atitudes positivas por parte dos internos
305
.

5.4.2 A Poltica educacional para encarcerados no Brasil
No Brasil, atividades educacionais nas unidades prisionais, no tem encontrado
experincias consolidadas. Observa-se no Estado do Rio de J aneiro, que j h mais de
quarenta anos, implementou convnio com a Secretaria de Estado de Educao para
desenvolver aes educacionais regularmente nas suas Unidades Prisionais. Outros Estados
possuem aes isoladas e muitas vezes no institucionalizadas. Estes projetos, no entanto,
geralmente so de curta durao e com atendimento reduzido. Muitos no conseguem nem
mesmo cumprir o que determina a Lei de Execuo Penal, ou seja, o oferecimento do ensino
de primeiro grau atual ensino fundamental para seus internos penitencirios.
O Estado brasileiro tem sido historicamente incompetente para prover educao e
trabalho ao preso. Constroem-se unidades prisionais semespao para oficinas de
trabalho. Constroem-se unidades prisionais semescola. Existemescolas que no
ensinam. A educao para o trabalho absolutamente ignorada, quando existem
recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) que podem ser utilizados para
tal finalidade
306
.

As atividades educacionais regulares nos presdios vo ao encontro de dois objetivos
to destacados pela sociedade: coibir a ociosidade nos presdios, que, segundo alguns
operadores da justia e da execuo penal, gera maior propenso reincidncia, e dar ao

305
LEMGRUBER, Julita. Cemitrio dos vivos: anlise sociolgica de uma priso de mulheres. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 87.
306
LEMGRUBER, Julita. Arquitetura Institucional do Sistema nico de Segurana Pblica. Acordo de
Cooperao Tcnica: Ministrio da Justia, Secretaria Nacional de Segurana Pblica, Federao das Indstrias
do Rio de Janeiro, Servio Social da Indstria e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Distrito
Federal, 2004, p. 336.
161

condenado a oportunidade de, em futura liberdade, dispor de uma opo para o exerccio de
alguma atividade profissional, para a qual seja exigido um mnimo de escolarizao. Assim, a
opo por tirar uma grande massa da populao carcerria que est na ociosidade, colocando-
a em salas de aula, no constitui privilgio como querem alguns , mas proposta que
atende aos interesses da prpria sociedade.
Com o reconhecimento da relevncia da educao para os apenados, iniciaram-se em
2005, atravs de incentivo dos Ministrios da Educao e da J ustia, propostas de articulao
nacional para implementao do Programa Nacional de Educao para o Sistema
Penitencirio, formulando as suas Diretrizes Nacionais. A referida proposta, apoiada pela
UNESCO, culminou em 2006 com o I Seminrio Nacional de Educao para o Sistema
Penitencirio e, em 2007, com o II Seminrio Nacional.
No cenrio internacional, tambm tem se dado destaque ao tema educao para jovens
e adultos privados de liberdade, nos ltimos anos. No ano de 2006, teve lugar em Cartagena
de ndias (Colmbia) o primeiro encontro de Redes Eurosocial. Nesse encontro, as propostas
de intercmbio foram acordadas de maneira consensual pelo conjunto dos participantes, com
o objetivo de iniciar um processo reflexivo e estratgico de criao da Rede Latino-americana
especializada no tema de Educao nas prises
307
. O objetivo da rede, luz do que vem sendo
realizado sobre o tema em outras regies do mundo, como na Europa, investir no
intercmbio de experincias, bem como de consolidar prticas que institucionalizem uma
poltica educativa para o sistema penitencirio da Amrica Latina.
Em nosso pas, a discusso avana, ao menos na seara terica, haja vista as propostas
elencadas no Programa Nacional de Direitos Humanos da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica (PNDH 3), institudo pelo Decreto n 7.037 de 21-12-2009,
atualizado pelo Decreto n 7.177 de 12-05-2010, que delineia ambies inerentes ao assunto
aqui discutido, dentre outras implementaes pretendidas relacionadas defesa dos Direitos
Humanos e da cidadania. Quanto ao nosso tema, especificamente, o PNDH 3, suscita como
objetivo estratgico, a reestruturao do sistema carcerrio, atravs de reformas na Lei de
Execuo Penal, notadamente a obrigatoriedade da instituio de ensino nos estabelecimentos
penais e remio de pena pelo estudo. Aes programticas estas que j encontraram respaldo
na legislao, ao menos quanto remio de pena pelo estudo e autorizao de reformas das
estruturas fsicas dos presdios para atender a esse fim, conforme acima j aludido.

307
Rede Latino Americana de Educao emEspaos de Privao de Liberdade REDLECE (www.redlece.org)
162

A capacitao profissional dos presidirios no alcanou o nvel de preocupao e
ateno por integrantes da administrao do sistema penal. Verifica-se, que atualmente de
forma tmida, inicia-se tal debate. Acredita-se que, atravs da qualificao profissional dos
internos, se consiga inseri-los (ou reinseri-los) no mercado de trabalho. Nesse quadro de
possibilidades, emergem questes que merecem nossa ateno, como por exemplo como se
deve efetivar uma educao para os encarcerados no s em cumprimento de sentena, como
tambm espera de julgamento.
O pesquisador De Maeyer, em estudo sobre o tema, publicado no Brasil pela
representao da UNESCO, nos traz explanao sobre se na priso existe a perspectiva da
educao ao longo da vida, enfatiza que a educao na priso tem uma poro de justificativas
e preocupaes, dentre as quais, garantir um mnimo de ocupao para os internos, buscar
garantir que a segurana e a calma estejam garantidas, [...] oferecer mo de obra barata para
o mercado de trabalho, quebrar o lado ruim da personalidade e construir um novo homem e
uma nova mulher, apresentando atitudes e comportamentos religiosos, oferecer ferramentas
para a vida externa, reeducar, reduzir a reincidncia
308
.
Este mesmo pesquisador, criticando e refletindo sobre tal indagao, recorre aos
preceitos defendidos na Declarao de Hamburgo
309
, principalmente a de que a educao
um direito de todos, independente de idade, raa, sexo, credo ou religio, afirma que educar
promover um direito, no um privilgio; que no se resume a um treinamento prtico; mas,
sim, destacar a dimenso social, profissional e cultural da cidadania
310
. Defende uma
educao global, porque, segundo ele,
[...] recolhe pedaos dispersos da vida; d significado ao passado; d ferramenta para
se formular um projeto individual ao organizar sesses educacionais sobre sade,
direitos e deveres, no-violncia, autorrespeito, igualdade de gnero
311
.

308
DE MAEYER, M. Na priso, existe a perspectiva da educao ao longo da vida? Alfabetizao e
cidadania: revista de educao de jovens e adultos. Braslia: RAAAB, UNESCO, Governo Japons, n. 19, jul-
2006, p.17-38.
309
Declarao extrada da V Confintea Conferncia Internacional sobre Educao de Adultos (Hamburgo,
1997), assinada pelo Brasil.
310
Cf. De Mayer: a organizao da educao na priso reflete tambm as atitudes da opinio pblica. Nos
pases emque o oramento para a escola regular no suficiente, fica difcil explicar por que a educao na
priso precisa de dinheiro pblico. Embora a educao na priso seja tambmumdireito de todos, segundo ele,
entretanto isso no parece ser uma realidade dentro da comunidade internacional de educao, mesmo quando
muitas iniciativas so tomadas nos nveis locais e internacionais. Campanhas internacionais ou regionais
geralmente do pouca ou nenhuma ateno para esse problema que envolve dezenas de milhes de pessoas no
mundo. DE MAEYER, Marc, op. cit. , p. 19.
311
DE MAYER, Marc. Idem. p. 35.
163

Chama-nos a ateno De Mayer para o fato de que a organizao da educao no
crcere tem reflexo tambm nas atitudes da opinio pblica. Nos pases em que o oramento
para a escola regular no suficiente, fica difcil explicar por que a educao na priso precisa
de dinheiro pblico. Embora a educao na priso seja tambm um direito de todos, segundo
ele, entretanto, isso no parece ser uma realidade dentro da comunidade internacional de
educao, mesmo quando muitas iniciativas so tomadas nos nveis locais e internacionais.
Campanhas internacionais ou regionais geralmente do pouca ou nenhuma ateno para esse
problema que envolve dezenas de milhes de pessoas no mundo
312
.
O que se espera da implementao, que a educao no seja s formal ou informal,
dirigida por professores e tcnicos da rea de educao, mas, sim, se constituir de encontros,
reunies, debates, leituras, bem como dever ser de responsabilidade dos agentes
penitencirios, dos assistentes sociais, psiclogos, mdicos e enfermeiros
313
, em suma, de
todos os atores do sistema carcerrio.
Visualizada de um ngulo mais amplo, devemos entender que a educao na priso
no apenas ensino, mesmo que devamos ter certeza de que a aprendizagem de
conhecimentos bsicos esteja assegurada. [...] a educao deve ser, sobretudo:
desconstruo/reconstruo de aes e comportamentos
314
.
importante destacar que, apesar de o aspecto educacional constar na LEP, os
Cdigos Penal e de Processo Penal, sintonizados com as medidas necessrias para a promoo
dos direitos da pessoa humana, na realidade carcerria esses aspectos no so ainda
plenamente aplicados. A educao, embora seja tema em todos os discursos polticos, nesse
ambiente ocupa um papel secundrio, como no resto dos investimentos pblicos.
Alm disso, nos artigos da LEP possvel identificar uma forte valorizao do
trabalho em detrimento ao direito educao: veja-se que somente em 29 de junho de 2011, o
artigo 126 da citada lei sofreu alterao, pois at ento s era assegurada a remio de pena
pelo trabalho, sem qualquer previso legal, frise-se at ento, para garantir educao o
mesmo benefcio. Essa valorizao do trabalho frente educao, alm de no incentivar a

312
DE MAYER, Marc. Ibidem, p. 36.
313
importante que compreendamos o espao de privao de liberdade como umambiente socioeducador.
Nesse sentido, todos os profissionais dos sistemas de privao de liberdade (sistema penitencirio e o
socioeducativo) so socioeducadores. No mesmo sentido o PNDH-3 (Programa Nacional de Direitos Humanos
da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, p. 163, Decretos ns 7.037/2009 e 7.177/2010,
disponvel em: www.sedh.gov.br acesso em13-04.2011.
314
DE MAYER, Marc. Idem. p. 22.
164

procura por escolarizao, refora a sua descaracterizao como um direito, colocando a
educao formal como um privilgio concedido aos detentos. Por outro lado,
contraditoriamente, a ausncia de remio pela educao tambm podia ser interpretada como
reconhecimento da educao como direito, assim como a assistncia mdica, a jurdica, a
psicolgica e a social; portanto, no oferecida como moeda de troca para o interno,
possibilitando-lhe a acelerao da sua liberdade. Nesse sentido, em outras palavras, o fato (da
no-remio) no negava necessariamente o seu carter de direito, j que tambm no existia
e no existe remio para as demais assistncias.
Um aspecto tambm que merece destaque observar que na prpria estrutura fsica do
estabelecimento prisional, normalmente no esto dispostos espaos para o desenvolvimento
de atividades educacionais. Enquanto por muito tempo se discutiu a necessidade de criao de
espaos para atividades laborativas no crcere, espaos para a educao, artes e esporte no
so considerados artigos de primeira necessidade, so totalmente desconsiderados em uma
poltica de execuo penal, literalmente colocados em segundo plano, so verdadeiros artigos
de perfumaria, esperamos com a edio da Lei n 12.245/2010, esta situao seja alterada,
repiso, ainda aguardamos.
A falta de diretrizes nacionais um fator de evidente verificao, o Departamento
Penitencirio Nacional DEPEN/MJ no tem investido na criao dessas diretrizes, por
isso, a legislao em vigor para a poltica de execuo penal acaba no encontrando campo
adequado para a estruturao e o desenvolvimento das atividades educacionais no crcere. Os
recursos so prontamente liberados para construo de novas unidades para os sistemas
penitencirios, inclusive para as unidades federais, sem sequer estabelecer critrios mnimos,
pautando-se na Lei de Execuo Penal, que definam a construo de unidades. Cada Estado
constri as suas unidades, muitas vezes sem princpios claros e definidos, contrariando
geralmente a prpria legislao, a qual, a princpio e em tese, deveria defender.
H exigncia pela Lei de Execuo Penal, que os condenados se dediquem ao
desempenho de atividades laborais, bem como que os presos tenham acesso garantido ao
ensino fundamental. Mas, segundo dados do prprio Ministrio da J ustia (2008), apenas
23,95% participam de alguma atividade laborativa e 17,3% estudam (efetivamente participam
de atividades educacionais de alfabetizao, ensino fundamental, mdio e supletivo). So
esses dados to significativos que sugerem a reavaliao da atual cultura da priso, ou seja, da
proposta poltica de execuo penal ora em vigor, pois demonstram um total descompasso
165

com o discurso predominante, que eleva a educao e o trabalho como importantes programas
de reinsero social na poltica pblica de execuo penal.
Vale destacar ainda, que no de se esperar, mormente diante dos nveis de
implementao de polticas no setor, que o poder pblico oferea vagas para todos aqueles
que desejam estudar e trabalhar. Ao oposto, comum, sobretudo quanto ao trabalho, ter um
nmero muito superior de reclusos interessados, e poucas vagas disponveis, principalmente
quando remuneradas, transformando-se em importante moeda dentro do espao carcerrio.
Por outro lado, quanto educao, tambm no muito diferente, em alguns Estados, dentre
eles o Rio de J aneiro, evidencia-se o contrrio, um nmero imenso de vagas ociosas nas
escolas, demonstrando um total desinteresse por parte dos internos em estudar.
Tal fato deveria integrar o ncleo de discusso de especialistas e gestores na rea de
educao, no podendo se restringir aos setores tcnicos de execuo da pena, pois h
evidncias importantes para reflexo; dentre elas, destacam-se:
quais os motivos que levam o apenado a (no) se interessar pela escola;
qual a escola ideal para o sistema penitencirio; e
qual o papel da educao na poltica de execuo penal.
Em que pese as aes programticas do PNDH-3, as diretrizes das Regras Mnimas
das Naes Unidas (Regras de Tquio), hoje ainda o Brasil, no possui uma diretriz nacional
para a poltica de educao em espao de privao de liberdade. Foram aprovadas pelo
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria CNPCP em 11/03/2009, as
Diretrizes Nacionais para a Oferta de Educao nos estabelecimentos penais e tramita no
Conselho Nacional de Educao uma proposta de documento nessa direo. Portanto, cada
Estado apresenta uma proposta para a implementao das suas aes. Muitos sequer possuem
uma poltica regulamentada para essas aes no crcere, evidenciando-se, em vrias unidades,
projetos isolados, sem fundamentao especfica quanto ao contedo terico-metodolgico,
sem qualquer continuidade administrativa, beirando o total improviso de espao, gesto,
material didtico e atendimento profissional.
Ainda vale destacar, que assim como a educao do crcere, a escola para a populao
no-encarcerada, tambm est em crise. Visitam nosso cotidiano as divulgaes de crescentes
nmeros de reprovaes e evases, detectando-se diversos problemas como no atendimento
aos interesses dos destinatrios; no acompanhamento dos avanos tecnolgicos e sociais;
166

profissionais desvalorizados e desmotivados, portanto tambm defasados quanto atualizao
de contedo e mtodos pedaggicos; jovens e adultos sem perspectivas sociais que no vem
a educao como fator de transformao como indivduo.
Dentro desse contexto, em ltima anlise, de nada adianta simplesmente repetir essa
ideia de escola atualmente criticada e falida para o sistema penitencirio, sem levar em
considerao todos os elementos que identificam e caracterizam a privao de liberdade, que,
ainda, compreenda as reais necessidades do encarcerado e que esteja alinhada poltica
pedaggica de execuo penal, principalmente a voltada para a garantia de direitos e de
valorizao reinsero social.
A atual cultura da priso somente alcanar mudanas se houver a instituio de uma
poltica de educao especfica para o sistema penitencirio, principalmente privilegiando as
aes educacionais em uma proposta poltico-pedaggica de execuo penal como programa
de reinsero social, aliada a atividades laborais tambm com vis educativo de preparao
para o mercado de trabalho e, ainda, com nfase nos Direitos Humanos e demais aspectos que
possibilitem interpretar e acima de tudo exercitar Cidadania.

167

CONSIDERAES FINAIS
Nos propusemos neste estudo a busca de um sentido real para a funo e a aplicao
das sanes penais. Partimos da pesquisa sobre as origens da punio, que ainda nos chegam
controversas e que perpassaram por fases de desenvolvimento, muitas vezes, no obedecendo
a uma cronologia correta, mas, ao contrrio, repleta de contradies.
A pena, como construo humana em reao a fatos desagregadores do seio social,
surgiu assim como uma vingana, a imposio de dor a quem fez sofrer a coletividade ou o
grupo. Mas, ao mesmo tempo, surgiu com a ideia de segurana para a coletividade, como um
recado a todos os integrantes do grupo, de que aquele comportamento no era tolerado e, por
isso merecia punio. Dois lados de uma mesma moeda. Castigo e defesa.
Da vingana em nome de um deus, avana agora como retribuio pessoal, depois
resgate do grupo, ao fim pagamento da dvida com o Estado, que ento organiza
coletivamente o justiamento.
Da pena capital, desterro, gals, humilhaes, expiaes corporais sempre em
execues pblicas, toda uma histria de horror que jamais pode ser esquecida, trilhamos
assim um longo caminho para que, aquela segregao como tempo de espera para o suplcio e
a morte, ganhasse status de punio, e mais, galgasse o mais alto degrau e fosse coroada como
a rainha das penas, a priso passa assim, ao menos em grande parte do planeta, a ter seu lugar
de destaque no controle dos atos desviantes para a manuteno do grupo social.
No incio a retribuio do mal com o mal, ao depois, o pagamento de uma dvida com
a sociedade, que usava dessa situao de desvio comportamental de um indivduo para avisar
aos demais, no cometa o deslize, pois existe um preo.
As luzes do sculo XVIII tentam clarear a situao nas prises, Beccaria explica que o
encarcerado continuava humano, que as penas severas no corrigiam, somente a certeza da
punio poderia ser til como preveno. Os tempos de arbtrio dos soberanos no mais
tinham lugar. O direito assumia o controle. O instrumento agora tinha nome, Direito Penal.
Aos poucos, a expiao pblica foi cedendo lugar para a invisibilidade, conforme
Foucault, o desviante comportamental, excludo da sociedade pagava o preo s escondidas,
no via mais ningum, mas era vigiado, controlado, forado a se normalizar enquanto
excludo.
168

As discusses doutrinrias tambm se sucederam para definir as ideologias mais
adequadas a embasar os castigos preventivos para o indivduo e para a coletividade. Na
Europa se mesclaram solues, as teorias tiveram conjugados seus princpios, mas o nico
consenso era de que o Direito Penal insistia em se fazer necessrio, pois os homens
permaneciam seres imperfeitos.
Caminhando mais na evoluo da sociedade, continuamos a nos deparar com as
contradies humanas, os aglomerados urbanos se agigantam, a cobrar do Estado-controle
respostas para dirimir os conflitos originados nesta aproximao dos indivduos, durante a
corrida para a propriedade, o emprego, toda a superestrutura, de Marx, forando mais a
hierarquizao de dominados e dominantes. Quanto mais prximos uns dos outros, mais
aumenta a distncia do entendimento. Sobram muros, obstculos, ofendculos; passam a faltar
masmorras e sobram futuros inquilinos.
O avano econmico, a distribuio desigual de poder, e, nesse jogo de foras, o
homem se divide. Seu tempo e seu espao no mais lhe pertencem, a normalizao tratou de
disciplinar e, no s os desviantes pagam o preo para a sociedade, todos agora dividem os
custos da onipresena do Estado. Em outra contradio, para garantir a liberdade, deixa-se
vigiar, deixa-se punir; a perda da liberdade individual para o ganho da estabilidade social.
Esse contrato que ningum assina com o social, mas que o indivduo, desde sua infncia,
bem instrudo sobre as consequncias do no adimplemento de sua obrigao.
A priso ganha mais fora para o exerccio do controle social, expandindo-se em todas
as direes. A arquitetura panoptica redesenha as estruturas estatais a servio do sistema
penal. Mas, aquele humanitarismo que ganhava corpo, acaba ficando pelo caminho e a
retribuio na figura repressiva voltou a dominar o cenrio da execuo penal.
A falcia do sistema penal como panaceia e profilaxia da sociedade no tardou em
mostrar sua face. A privao de liberdade degenerou no s o encarcerado, mas o prprio
tecido social. De onde advm a assertiva de que a pena de priso est falida, uma vez que a
sano no consegue ter a fora simblica de resposta humanitria como retribuio que
pretende, no alcana nenhum dos nveis de preveno, muito menos a necessria reeducao
do desviante e tampouco impedir a reincidncia.
No intermdio do castigo e da preveno, nos propusemos a estudar a ressocializao,
dependendo do doutrinador com preferncia para o termo reintegrao social ou
169

ressociabilizao, com a ideia de que alm de imprimir um aviso de negao de direito a
quem sonegou uma regra social, mais do que mandar um recado aos demais cidados para que
no caiam na tentao do desvio, a sano que o Direito disciplina ainda tem o escopo de
reciclar, como verbo mais atual, o homem para seu retorno ao convvio social.
Em que pese o longo histrico das punies e dos delitos, a grande aventura de
questionar ainda repercute na seara da execuo penal, as respostas urgem que sejam retratos
da realidade, no fugas intelectuais. Ento, procuramos depreender o que vem a ser mito,
para quem sabe, atingirmos o entendimento do motivo que leva grandes doutrinadores e
pensadores do Direito a imputar tal adjetivo ressocializao. A reeducao de quem
cumpre pena privativa de liberdade no pode prescindir desse carter de readaptao do
apenado para seu retorno ao mundo livre, no percebemos esta assertiva como a operao de
um milagre, mas sim, de uma necessidade premente para afastar a exclusiva finalidade
retributiva-punitiva da pena.
Destarte, de nada adianta combater as grandes aspiraes humanas. Os mitos esto a
nos dizer que essas aspiraes so verdades da mente humana, e o homem deve conhec-las e
aprender a se deparar com elas. Os mitos no so a negao da realidade externa, mas a
revelao de verdades internas e conflitantes da mente humana. O sujeito-interior que dialoga
com o sujeito-sociolgico, deve nessa dialtica, ter sempre preservada sua autonomia.
O Direito Penal no pode ser transformado em instrumento de coao, nem esta a
proposta a ser advogada. A conscincia individual deve sempre continuar livre, tanto para
caminhar em direo ao bem como em direo ao mal. Vislumbra-se que o Direito resguarda
mais do que premissas ticas, a cincia jurdica reverbera uma faceta poltica, que visa
garantir as liberdades individuais, o que, de per si, no autorizaria o prolongamento da
aplicao de uma sano com finalidade pedaggica de recuperao do apenado.
O uso da fora coativa para a reintegrao social, que parte de uma ideia equivocada,
passvel de se qualificar como um mito. Esta viso da reeducao estaria obnubilada e fora da
realidade do mundo, representaria uma iluso quando se sabe que no existe uma sociedade
perfeita, onde a ausncia de conflitos perdure.
Os movimentos de reforma foram e continuam sendo uma constante na seara da
execuo penal, procurando responder questionamentos, os pensadores desfilaram suas
concepes de Kant a Roxin, visualizamos a ideia de pura retribuio, imperativo categrico,
170

portanto que se impe sem meio termo, pela nica razo da delinquncia. Retribui-se o mal
com o castigo.
Mas a Criminologia moderna nos afirma, que o direito punitivo tem sua razo de ser,
com lastro na preveno, o que se pretende que no haja o ato desviante. Essa ateno
preventiva que deve estar voltada tanto ao indivduo, quanto sociedade. Como smbolo
negativo a ostentar uma intimidao aos potenciais delinquentes, e ainda, com vis positivo ao
fortalecer a conscincia jurdica dos cidados e a confiana no Direito.
Tentando aparar as contradies, nascem as teorias conciliadoras (mistas ou eclticas),
aglutinando aspectos das teorias absolutas e relativas, afirmando que a pena conserva seu
aspecto moral de punio, mas agregada a uma funo social que no se limita preveno,
mas tambm evitar a reincidncia e reintegrar socialmente o desviante.
Sem olvidar a corrente abolicionista, que prope a eliminao do prprio sistema
penal, que no encontraria mais espao na sociedade por absoluta deslegitimao, enfocando
que as vantagens da manuteno do controle punitivo atravs do Direito Penal seriam muito
inferiores ao custo da limitao da liberdade.
Destes paradoxos, se pode depreender que mesmo diante do notrio fracasso do
sistema penal, a sua ineficincia em cumprir com o discurso punitivo, no se pode conceber a
eliminao de todas as formas de coero social. A ideia abolicionista deve servir como um
projeto a ser, ao menos discutido, levando-se em conta suas inmeras crticas, visando se
alcanar novas formas de pacificao de conflitos e de responsabilizao dos agentes
desviantes, afastando o smbolo do castigo, mas mantendo a atribuio de defesa social, sem,
no entanto, esquecer a prevalncia dos direitos humanos, este o caminho para que o Direito
Penal alcance sua ainda necessria justificao ou relegitimao.
Veja-se que com a crescente onda de violncia que assola o espao urbano, constantes
movimentos de reflexo debatem sobre a verdadeira finalidade do sistema carcerrio em
pleno sculo XXI. Alguns, defendendo que elevadas penas tem ao preventiva, investem na
reformulao da atual legislao, apostando na instituio de leis mais severas.
Outros, por seu turno, descrentes de que a severidade da sano aplicada seja eficaz
como preveno e/ou reabilitao, debatem a necessidade da criao de meios e mtodos
alternativos ao simples encarceramento, fundamentados nas ideias de Beccaria que j no
171

sculo XVIII, defendia a proposta de que, o que inibe o crime no o tamanho da pena, mas a
certeza da punio, e de Bentham que preconizava que estas instituies devam ser
meramente seguras e capazes de isolar os delinquentes tanto da sociedade quanto uns dos
outros. Para estes pensadores, a criminalidade jamais foi resolvida com a represso dura. A
pena de recluso estaria superada como forma de reeducao.
Esse paradigma de dimenses globais funda-se sob orientaes de duas correntes, a
primeira pautada, sobretudo, na poltica norte americana, difundida a partir do Estado de
Nova York, denominada tolerncia zero, com a ideia de que castigando mesmo os pequenos
distrbios cotidianos que se faz recuar as grandes patologias criminais. A segunda, atenta
para os problemas sociais que envolvem a delinquncia, prega a justia social, desvaloriza a
pena de privao de liberdade, enfocando os mecanismos e mtodos alternativos priso.
Sustenta esta linha de pensamento, que o encarceramento a ltima instncia para o
delinquente, sendo, portanto, s cabvel nos casos em que o infrator signifique risco concreto
vida da comunidade.
A prpria Criminologia no ficou imune s contradies, enquanto a Criminologia
tradicional fundamenta-se no dilema da prioridade da segurana, paradigma estritamente
coercitivo, a Criminologia crtica prioriza a individualizao da execuo da pena, ostenta a
bandeira da segurana humanitria. Nesta perspectiva, a primeira orienta-se pelo interesse e
bem-estar da sociedade e do sistema, enquanto a segunda pelo interesse e bem-estar da
populao carcerria, ou em outras palavras, do ser humano que permanece sujeito de
direitos.
Numa anlise mais acurada do momento histrico que o mundo atravessa, face o
fomento de conflitos que vemos instaurado, percebe-se que o Estado vem optando claramente
pela criminalizao da misria, e o encarceramento macio reafirmando a opo pela
prevalncia do carter retributivo, seletivo e estigmatizante do sistema penal, como
complemento da generalizao da insegurana salarial e social.
Observamos que se socializa entre os diversos pases em todos os continentes,
globalizando-se paralelamente concepo econmica neoliberal da qual se traduz em termos
de justia, uma expanso de polticas e tcnicas repressivas de controle social oriundas dos
Estados Unidos, incorporando-se como panaceia e solues mgicas para o grave problema da
criminalidade. Na Amrica Latina o tratamento policial e judicirio da pobreza basicamente
172

antittico consolidao de uma sociedade democrtica, uma vez que significaria
(r)estabelecer uma verdadeira ditadura sobre os pobres.
Falta o olhar de uma perspectiva reducionista, ou seja, que respeite o carter
fragmentrio e de mnima interveno do Direito Penal, e, ao contrrio, o caminho escolhido
acaba sendo o da expanso punitiva. Essa punio, fundamentou a construo do aparelho
produtivo, e v-se, agora, na chamada modernidade lquida, que o sistema prisional passa a
representar uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela
considervel da populao que no necessria produo e para a qual no h trabalho ao
qual se reintegrar.
Esta viso distorcida de que aumentar o encarceramento redundaria em diminuio da
criminalidade, no pode encontrar respaldo em nosso Sistema Constitucional, necessrio
fomentar discusso, que desencadeie, a partir do terico acadmico para a prxis jurdica, a
busca de solues, desde a minimalizao da interveno penal, que vai ao encontro dos
modernos modelos estipuladores de respostas penais alternativas ou substitutivas pena
privativa de liberdade.
Destacando que optar por um Direito penal mnimo, no significa prescindir do
controle punitivo ainda necessrio, mas reduzir sua aplicao em face de situaes extremas
que atentem contra o Estado Social de Direito, no banalizando a punio, extirpando esse
carter seletivo e estigmatizante e, ao mesmo tempo, humanizando a execuo, procurando
minorar o deletrio ambiente carcerrio de agruras notrias.
Instrumentos existem, buscamos colecion-los no presente estudo, desde a base das
formulaes programticas da Constituio Federal que elenca diversos princpios para
garantir o respeito aos direitos fundamentais tambm aos reclusos, a discusso e aprovao
das Regras de Tquio, aprovadas atravs da Resoluo 45/110 da Assembleia Geral das
Naes Unidas que disciplinam o mnimo tratamento a ser dispensado pessoa privada de
liberdade.
Nosso avanado estatuto do recluso, que traduz importantes acepes a serem
aplicadas aos encarcerados, as reformas do Cdigo Penal e Processo Penal, em que pese
estarem ocorrendo de forma pontual, tem, ao menos em parte, apresentado coerncia com a
posio assumida pelo pas diante dos organismos internacionais, frise-se as Leis n.s
9.099/1995 (J uizado Especial Criminal), 9.714/1998 (penas alternativas), mais recentemente
173

as Leis n.s 12.245/2010 (instalao de salas de aulas em presdios) e 12.403/2011 (disciplina
as medidas cautelares pessoais). Este ltimo Diploma Legal, recem entrou em vigncia e j
promete uma revoluo nos crceres nacionais, pois a sua tnica de que a liberdade a
regra, passando a priso para um sinnimo de exceo.
Discorremos tambm relevantes alternativas como a privatizao de estabelecimentos
prisionais com a busca da parceria pblico-privada para o gerenciamento, no da execuo da
pena, mas dos locais destinados a esse fim, salientando que o Brasil j possui exemplos
bastantes convincentes de que esse dilogo da sociedade com o crcere engrandecedor tanto
aos apenados quanto coletividade.
O direcionamento de oportunidades de trabalho, de estudo, de ambiente digno, salutar,
a possibilidade de ganhos financeiros ao recluso, sua famlia, reparao dos danos para
que a vtima seja tambm resgatada como sujeito de direito e no mais como objeto do
processo. Enfim, a (re)integrao do delinquente, em um ambiente que priorize a excluso da
reincidncia e no a excluso do encarcerado.
Nesse grande celeiro de mazelas sociais, surge uma luz a indicar uma sada,
respeitando as opinies contrrias, h que se implementar polticas pblicas voltadas a
fomentar as parcerias pblico-privadas, o Estado no conseguir sozinho, solucionar esse
intrincado problema, pois que, na realidade, o nus de toda a sociedade.
O trabalho j se mostrou sinnimo moderno e ps-moderno de dignidade humana. A
atividade laboral para os apenados possibilitaria aprimoramento profissional, colaboraria com
a sua subsistncia econmica, alm de propiciar a diminuio da pena e, principalmente,
resgatar a sua dignidade como sujeito de direitos e integrante da sociedade que, mesmo diante
do ato desviante, o acolhe de novo com uma oportunidade.
A educao tambm poderoso instrumento para a reintegrao social do recluso, o
trabalho poder garantir o presente para o encarcerado, mas a educao com certeza poder
transform-lo como indivduo social. Muito mais que os benefcios da instruo escolar, o
preso pode vir a participar de um processo de modificao capaz de melhorar a sua viso de
mundo, contribuindo para a formao de senso crtico, do entendendimento sobre o valor da
liberdade. A educao no s dignifica, transforma.
174

Ao iniciarmos nossa pesquisa, pensamos no trabalho nos crceres como instrumento
ressocializador, chegou-nos a soar a frase o trabalho liberta como uma justificativa do
prprio sistema carcerrio que at ento havia escolhido este caminho para tentar a
ressocializao do apenado. Esta frase soou forte, mas nos inquietou, quando nos deparamos
com uma reportagem sobre a subtrao de uma placa de bronze com estes mesmos dizeres (o
trabalho liberta). Ao investigar descobrimos que tal placa estava instalada na Polnia, sobre
o porto de entrada do campo de aprisionados dos mais conhecidos no mundo, era a frase que
recepcionava os detidos pelo nazismo ao adentrarem no campo de concentrao de
Auschwitz-Birkenau. Percebemos que a viso do trabalho como instrumento de reintegrao
social pode ensejar interpretaes das mais diversas.
A educao merece destaque. Mas, a atual cultura da priso somente alcanar
mudanas, se houver a instituio de uma poltica de educao especfica para o sistema
penitencirio, principalmente privilegiando as aes educacionais em uma proposta poltico-
pedaggica de execuo penal como programa de reinsero social, aliada a atividades
laborais tambm com nfase educativa de preparao para o mercado de trabalho e, ainda,
com nfase nos Direitos Humanos e demais aspectos que possibilitem interpretar e acima de
tudo exercitar Cidadania.
Diante de tudo que foi explanado, urge sintetizar a reiterao da necessidade de se
analisarem as polticas pblicas de ressocializao implementadas no sistema penitencirio
brasileiro, discutindo modelos e projetos, seu desenvolvimento, bem como sua eficincia e
efetividade. Sem olvidar que s se concebe o esforo ressocializador como uma faculdade
que se oferece ao delinquente para que, de forma espontnea, alude a si prprio a, no futuro,
levar uma vida sem praticar crimes. Mas essa ao reintegradora necessita ser dialtica, em
respeito autonomia de cada indivduo encarcerado.
Destacando que esse entendimento configura o que se convencionou chamar de
tratamento ressocializador mnimo. Afasta-se definitivamente o denominado objetivo
ressocializador mximo, que constitui uma invaso indevida na liberdade do indivduo, o
qual, ainda preserva sua natureza de sujeito de direitos, e deve ter a liberdade de escolha de
seus prprios conceitos, ideologias, sua escala de valores.
O objetivo primordial do presente trabalho foi o levantamento das questes e
indicao de eventuais caminhos para a busca de solues, do que propriamente respostas s
175

indagaes, mas com a convico de que a educao a melhor alternativa, enquanto o
trabalho visa questo econmica para a subsistncia, eventuais ressarcimentos ao Estado,
vtima e auxlio para a famlia do apenado e a ocupao do tempo presente, a educao alm
de poder atingir e ajudar na obteno destes mesmos objetivos, ainda tem o condo de
preparar o terreno para o futuro, seja em estabelecimentos penais sob gesto pblica ou
privatizada.
Ressocializar preciso; ressocializar possvel, respeitando a individualidade do
encarcerado, que permanece sujeito de direitos, e com vistas defesa da prpria sociedade,
uma vez que os muros no isolaro para sempre os atores desviantes, mas, estes retornaro ao
convvio na comunidade.
No se vislumbra a possibilidade de implementao de programas de readaptao em
todos os presdios brasileiros, que reconhecidamente vivem situao catica, mas j temos
notcias de importantes progressos nesse campo, vejam-se os Centros de Ressocializao no
Estado de So Paulo e os exemplos de privatizaes de estabelecimentos prisionais no Estado
do Paran, a demonstrar que com vontade poltica e fiscalizao sria dos rgos
jurisdicionais competentes e acompanhamento do Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, a
situao carcerria pode e deve ser revertida, para, permitir salubridade aos reclusos e, ao
menos, possibilitar existncia digna aos reeducandos, preparando e preservando o indivduo
para o exerccio de cidadania.

176

REFERNCIAS
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos
da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 ed. 6 reimpresso. Traduo de Roberto
Raposo. Rio de J aneiro: Forense Universitria, 2007.

__________. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo:
Companhia das letras, 1998.

ATHAYDE, Celso; SOARES, Luiz eduardo; MV Bill. Cabea de porco. Rio de J aneiro:
Objetiva, 2005.

AZEVEDO, Mnica Louise de. Penas alternativas priso. Os substitutos penais no
sistema Penal Brasileiro. Curitiba: J uru, 2005.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo
sociologia do direito penal. Traduo de J uarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de J aneiro:
Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.

BATISTA MUAKAD, Irene. Priso Albergue, So Paulo: Atlas, 1998.

BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Traduo Marcus Penchel.
Rio de J aneiro: J orge Zahar, 1999.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Ttulo original Dei delitti e delle pene
(1764). Traduo Torrieri Guimares. 9. reimpresso. So Paulo: Martin Claret, 2009.

BECK, Ulrich. A sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. 1. ed. Traduo de
Sebastio Nascimento. So Paulo: Editora 34, 2010.

BENTHAM, J eremy. O pantico. Traduo de Tomaz Tadeu. Belo Horizonte: Autntica,
2008.

BERGALLI, Roberto. Control social y sistema penal. Barcelona: Bosch, 1996.

__________. Controle social: suas origens conceituais e usos instrumentais. In: Revista
Brasileira de Cincia Criminais. n. 3, junho-setembro de 1993.

__________. Readaptacin social por mdio de ejecucin penal. Madrid: Instituto de
Criminologia, n.9, 1976.

BERNAB, Jos Luis Segovia. Dossier sobre la contrarreforma penal vuelta a las
cavernas penales. In: Revista Panoptico, nueva poca. n. 6, 2 semestre de 2003.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, parte geral. V. 1. 14. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009.

177

__________. Criminologia crtica e o mito da funo ressocializadora da pena. In
BITTAR, Walter. A criminologia do sculo XXI. Rio de J aneiro: Lumen J uris & IBCCRIM,
2007.

__________. Novas Penas Alternativas. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
__________. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3. ed. So Paulo: saraiva,
2004.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 6. reimp. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio
de J aneiro: Elsevier, 2004.
__________. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: Editora UnB, 1999.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituio de 1988: contedo
jurdico das expresses. So Paulo: J uarez de Oliveira, 2002.
BREITMAN, Miriam. I. Rodrigues. Mulheres, crimes e priso: o significado da ao
pedaggica em uma instituio carcerria feminina. Porto Alegre: Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, Faculdade de Educao, 1989 (Dissertao de Mestrado).

CANOTILHO, J os Joaquim Gomes. Canotilho e a constituio dirigente. Org. J acinto
Nelson de Miranda Coutinho. 2. ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2005.

CAPELLER, Wanda. O direito pelo avesso: anlise do conceito de ressocializao. In:
Temas IMESC, Soc. Dir. Sade. v.2, n 2. So Paulo: IMESC, 1985.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

__________. Curso de direito penal. v. 1, parte geral. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal. Traduo de Ricardo Rodrigues
Gama. 1. ed. Campinas/SP: LZN, 2002, p.48, v. 1.

CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2008.

__________. Pena e garantias. 3 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2008.

__________. O (novo) papel dos criminlogos na execuo penal. As alteraes
estabelecidas pela lei n. 10.792/2003. In: Carvalho, Salo de. (org.) Crtica execuo penal.
2 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2007.

CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Traduo de Sylvia Moretzsohn. Rio de
J aneiro: Revan, 2005.

CHAU, Marilena de Souza. O que ideologia. 2. ed. So Paulo: Brasiliense, 2002.

178

CIRINO DOS SANTOS, J uarez. Direito Penal: parte geral. 4. ed. Curitiba: ICPC Lumen
J uris, 2010.

___________. A criminologia radical. Rio de J aneiro: Forense, 1981.

COHEN, Stanley. Un escenario para el sistema penitenciario futuro. In: Nuevo
Pensamiento Penal, Revista: Derecho y Ciencias Penales. Ano 4, pp.413-435. Buenos Aires:
BIJ UN, 1975.

COSTA, Antonio Carlos Gomes da. Socioeducao: estrutura e funcionamento da
comunidade educativa. Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2006.

COSTA, Fernando Braga da. Homens invisveis: relatos de uma humilhao social. 2
reimpresso. So Paulo: Globo, 2004.

COULON, Alain. Etnometodologia. Traduo de Ephraim Ferreira Alves. Petropolis: Vozes,
1995.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. So Paulo: Moderna, 2002.

DE MAEYER, M. Na priso, existe a perspectiva da educao ao longo da vida?
Alfabetizao e cidadania: Revista de Educao de J ovens e Adultos. n. 19, jul-2006. Braslia:
RAAAB, UNESCO, Governo J apons, Ministrio da justia e Ministrio da Educao, 2006.

DEMO, Pedro. Charme da excluso social. 2. ed. ver. Campinas: Autores Associados, 2002.

DOSTOIVSKI, Fiodor. Recordaes da casa dos mortos. Traduo Jos Geraldo Vieira.
No original Zapiski iz mertvogo doma. So Paulo: Martin Claret, 2006.

DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito penal. 2. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004.

__________. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2 Ed. So Paulo: Revistas dos
Tribunais, 1998.

__________. Conceitos e distores da Lei 9.099/95: temas de direito e processo penal, em:
J uizados Especiais Criminais: interpretao e crtica, 1997.

DURKHEIM, mile. Sociologia e filosofia. Traduo Fernando Dias Andrade. No original
Sociologie et philosophie. So Paulo: Martin Claret, 2009.

DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao. So Paulo: Paulus, 1995.

ESTEFAM, Andr. Direito Penal. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2010.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

FERRAJ OLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula
Zomer Sica , Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: RT,
2006.
179

__________. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Trotta; 2004.

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. Traduo Paolo
Capitanio. 3. ed. Sorocaba/SP: Editora Minelli, 2009.

FEUERBACH, Anselm Von Ritter. Tratado de derecho penal. Traduo Eugenio Raul
Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 1998.

FOLEY, Conor. Protegendo os brasileiros contra a tortura: Um Manual para Juzes,
Promotores, Defensores Pblicos e Advogados / Conor Foley; traduo Tatiana Dicenzo,
Rita Lamy Freund Braslia: International Bar Associations Human Rights Institute
(IBAHRI) / Ministrio das Relaes Exteriores Britnico e Embaixada Britnica no Brasil,
2011.

FPPEL EL HIRECHE, Gamil. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de J aneiro:
Forense, 2004.

FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Organizao e traduo Roberto Machado. 23.
ed. Rio de J aneiro: Graal, 2007.

__________. Vigiar e punir: o nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 28.
ed. Petrpolis: Vozes, 2004.

FRADE, Laura. Quem mandamos para a priso? Vises do parlamento brasileiro sobre a
criminalidade. Braslia: Lber Livro, 2008.

FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito penal. 16. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004.

FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Cdigo penal e sua interpretao: doutrina e
jurisprudncia, 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia. Rio de J aneiro: Paz e Terra, 2004.

____________. Educao para a libertao. Rio de J aneiro: Paz e Terra, 2000.

____________. Pedagogia do oprimido. Rio de J aneiro: Paz e Terra, 1991.

GARCA-PABLO DE MOLINAS, Antonio. Tendencias del actual Derecho penal. In:
Actas y Congresos, Congreso Internacional Facultad de Derecho de la Uned, Madrid, 2001.

__________. La supuesta funcion resocializadora del Derecho penal: utopia, mito y
eufemismo. In: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t.32, fac.13, setembro-
dezembro de 1979.

__________. GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral. V. 2. So Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2007.

__________; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 5 Ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais,
2006.

180

GARCIA VALDS, Carlos. Prlogo, EmHistoria de la Prisin em Espaa, de Roldn
Barbero, Horacio. Barcelona: Publicao do Instituto de Criminologia de Barcelona, 1988.
Pp. 15-16, apud GIACOIA, Gilberto. Op. cit. 2011, pp.35-36.

GARLAND, David. A cultura do controle. 1 Ed. Coleo Pensamento Criminolgico, n
16. Rio de Janeiro: Revan e ICC, 2008.

__________. As contradies da sociedade punitiva: o caso britnico. Revista de
Sociologia e Poltica. Curitiba, 13, p.59-80, Nov. 1999.

GIACOIA, Gilberto. Historico hispano-luso-brasileo y perpectivas criminolgicas de La
reaccin penal. Tese de Ps-Doutorado defendida no Departamento de Direito Penal e
Cincias Penais. Barcelona: Universitat de Barcelona, 2011.

__________. O poder disciplinar e a lei: um exemplo e uma interpretao. In: Argumenta
Revista do Programa de Mestrado em Cincia J urdica, da FUNDINOPI / Centro de Pesquisa
e Ps-Graduao (CPEPG), Conselho de Pesquisa e Ps-Graduao (CONPESQ), Faculdade
Estadual de Direito do Norte Pioneiro. N. 6 J acarezinho, 2006.

GOFFMAN, Erving. Estigma notas sobre a manipulao da identidade deteriorada.
Traduo Mathias Lambert. 4. ed. Rio de J aneiro: LTC, 1988, reimpresso em 2004.

__________. Internados. Buenos Aires: Amorrortu, 1961.

GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no Direito Penal. Srie as cincias criminais
no sculo XXI. V. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

__________. Penas e Medidas Alternativas Priso. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.

GOMES, Luiz Flvio. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia:
introduo e seus fundamentos tericos: introduo bases criminolgicas da Lei n.
9.099/95 Lei dos J uizados Especiais Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Revista

GRACIA MARTN. Prolegmenos para a luta pela modernizao e expanso do Direito
Penal, Traduo de Erika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Editora SafE, 2005.

HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Traduo de Tomaz Tadeu da
Silva e Guacira Lopes Louro. 5. ed. Rio de janeiro: DP & A, 2001.

HASSEMER, Winfried. Direito Penal libertrio. Traduo de Regina Greve; coordenao e
superviso Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

HFFE, Otfried. Justia poltica: fundamentao de uma filosofia crtica do direito e do
estado. Traduo de Ernildo Stein. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

181

HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In: PASSETTI, Edson (Coordenador).
Curso livre de abolicionismo penal. Traduo de Maria Lcia Karam. Rio de J aneiro:
Revan, 2004.

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. V. 1, Tomo 1. Rio de J aneiro:
Forense, 1977.

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Traduo J oo Vasconcelos. No original Der
Kampf ums Recht.So Paulo: Martin Claret, 2009.

J AKOBS, Gnther. Derecho penal: fundamentos y de la teoria da imputacin. Traduo
de J oaquim Cuello Contreras e J os Serrano Gonzales Mourollo. Madrid: Marcial Pons, 1997.

__________. Sobre la teoria de la pena. Traduo de Manuel Cancio Meli. In: Cuadernos
de Conferencias y artculos, n. 16, Universidad Externado de Colombia: Centro de
Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, 1998.

J APIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. Rio de J aneiro:
J orge Zahar Editor, 2006.

J ESUS, Damsio Evangelista de. Penas alternativas: anotaes Lei n. 9.714 de 25 de
novembro de 1998. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2000.

J UNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri - SP: Manole, 2004.

KAFKA, Franz. O processo. 3. ed. Traduo de Torrieri Guimares. No original Der
Prozess. So Paulo: Martin Claret, 2009.

KARAM, Maria Lcia. Globalizao, sistema penal e ameaas ao estado democrtico de
direito. Org. Maria Lcia Karam. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2005.

_________; PASSETI, Edson; BATISTA, Nilo; et al. Curso livre de abolicionismo penal.
Rio de J aneiro: Revan, 2005.

KAZMIERCZAK, Luiz Fernado. Direito penal constitucional e excluso social. Porto
Alegre: Nria Fabris, 2010.

KUEHNE, Mauricio. Lei de execuo penal anotada. 5 ed. Curitiba: J uru, 2008.

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.

LARRAURI, Elena & CID, J . Nuevas Tendencias en las penas alternativas. In: Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n 53, maro-abril, 2005.

LEAL, Csar Barros. O tratamento dos presos no Brasil e as regras mnimas da ONU. In:
Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria; Ministrio da J utia. v. 1,
n. 4, julho-dezembro de 1994.

182

LEAL, J oo J os. Obrigatoriedade do trabalho prisional: regime semi-aberto e trabalho
externo em face da inexistncia de colnia penal. In: Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 46, janeiro-fevereiro de 2004.

__________. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999.

LEMGRUBER, J ulita. Arquitetura Institucional do Sistema nico de Segurana Pblica.
Acordo de Cooperao Tcnica: Ministrio da J ustia, Secretaria Nacional de Segurana
Pblica, Federao das Indstrias do Rio de J aneiro, Servio Social da Indstria e Programa
das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Distrito Federal, 2004.

__________. Cemitrio dos vivos: anlise sociolgica de uma priso de mulheres. Rio de
J aneiro: Forense, 1999.

LIMA, Roberto Kant de; MISSE, Michel. Ensaios de antropologia e de direito: acesso
justia e processos institucionais de administrao de conflitos e produo da verdade jurdica
em uma perspectiva comparada. 2. tir. Coleo Conflitos, Direitos e Culturas. Coord. Roberto
Kant de Lima e Michel Misse. Rio de J aneiro: 2009.

MACEDO, Natlia. Sistema penitencirio. Relatrio de pesquisa. So Paulo: Instituto de
Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes, 2011.

MAGALHES NORONHA, E. Direito penal; Parte geral, 33. ed. So Paulo: Saraiva, v.1,
2003.

MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. 6. ed. 2. reimpr. Traduo de Pietro Nassetti. No
original Il Principe. So Paulo: Martin Claret, 2008.

MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

MATTHEWS, Roger. Pagando Tiempo. Una introduccin a la sociologia del
encarcelamiento. Traduo de Alejandro Piombo. Barcelona: Bellaterra, 2003.

MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica. Traduo Sergio Lamaro. Rio
de J aneiro: Revan; ICC, 2010.

____________. Control y dominacin. teorias criminolgicas burguesas y proyecto
hegemnico. Traduo de: Ignacio Munagorri. Mxico: Siglo XXI, 1988.

MSZROS, Istvn. A educao para alm do capital. So Paulo: Boitempo, 2005.

MIOTTO, Arminda Bergamini. Temas penitencirios. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.

MIR PUIG, Santiago. El derecho penal em el estado social y democrtico de derecho.
Barcelona: Ariel, 1999.

MIR PUIG, Santiago. La funcin de la pena y teora del delito em estado social y
democrtico de derecho. Barcelona: Bosch, 1982.

183

MIRABETE, J ulio Fabbrini, Manual de processo penal, parte geral, 26. ed. So Paulo:
Atlas, v.1, 2010.

__________. Execuo penal. So Paulo: Atlas, 2006.

MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional.
7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

MORE, Thomaz. A utopia. 2 ed. Traduo de Maria Isabel Gonalves Toms. No original
De optimo publicae sattu deque nova insula utopia. So Paulo: Martin Claret, 2009.

MORRIS, Clarence (org.) Os grandes filsofos do direito. 1. ed. Traduo de Reinaldo
Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

MORRIS, Norval. El futuro de las prisiones. 6 Ed. Cidade do Mxico: Editora Siglo XXI.
1991.

MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo criminologia. Traduo
Cintia Toledo Miranda Chaves. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2008.

MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal e controle social. Traduo Cntia Toledo
Miranda Chaves. Rio de J aneiro: Forense, 2005.

NEDER, Gizlene. Histria & direito: jogos de encontros e transdisciplinaridade. Rio de
J aneiro: Revan, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prtica forense penal. 4. ed. So Paulo: RT, 2009.

__________. Leis penais e processuais comentadas. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.

OLIVEIRA, Marco Antonio de. Criminalizao: garantia da excluso e manuteno da
ordem. Artigo apresentado no XIX Encontro Nacional do CONPEDI Fortaleza/CE, jun-
2010. pp. 1049-1060. Disponvel em: < http://www.conpedi.org.br./manaus/arquivos/
anais/fotaleza/344.pdf>. Acesso em: 21 de julho de 2011.

ORWELL, George. A revoluo dos bichos. Traduo Heitor Aquino Ferreira. So Paulo:
Companhia das Letras, 2007.

PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de processo penal. 14 ed. Rio de J aneiro: Lmen
J uris, 2011.

PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal. In: PASSETTI, Edson
(Coordenador). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de J aneiro: Revan, 2004.

PAVARINI, Massimo. Controlling Social Panic: Questions and Answers about Security.
In: Italy at the End of the Millennium. In: Social Control and Political Order. European
Perspectives at the End of the Century (BERGALLI, Roberto and SUMMER, Colin).
London: SAGE Publications, XXXX.

184

PEARANDA RAMOS, Henrique; SUARS GONZLES, Carlos; CANCIO MELI,
Manuel. Um novo sistema do direito penal: consideraes sobre a teora de Gnther J akobs.
Barueri/SP: Manole, 2003.

POSNER, Richard A. Para alm do direito. 1. ed. Traduo Evandro Ferreira da Silva. No
original Overcoming law. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

REINER, Robert. A poltica da polcia. Traduo J acy Cardia Ghirotti e Maria Cristina
Pereira da Cunha Marques. No original The politics of the police. So Paulo: USP, 2004.

RPOLES, J os Luis Dez. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica. Traduo de
Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

RIVERA BEIRAS, Iaki. La cuestin carcelria. Historia, Epstemologia, Derecho y
Poltica Penitenciria. Volumen II. Buenos Aires: Del Puerto, 2008.

__________. La crcel y el Sistema Penal (en Espaa y en Europa). In: Bergalli, Roberto.
Sistema penal y problemas sociales. Valncia: Tirant lo Blanch, 2003.

__________. La devaluatin de los derechos fundamentales de los reclusos. La
construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora. Barcelona: Bosch, 1997.

ROBALDO, J os Carlos de Oliveira. Penas e medidas alternativas. 1. ed. So Paulo: J uarez
de Oliveira, 2007.

ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito Penal. Curso completo. Parte Geral. 2. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

RODRIGUES, Anabela Miranda. A posio jurdica do recluso na execuo da pena
privativa de liberdade: seu fundamento e mbito. So Paulo: IBCCrim, 1999.

__________. Novo olhar sobre a questo penitenciria. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2002.

ROHDEN, Huberto. O pensamento filosfico da antiguidade. 1. reimpr. Traduo de Pietro
Nissetti. Martin Claret, 2009.

ROSENTHAL, Srgio. A punibilidade e sua extino pela reparao do dano. So Paulo:
Dialtica, 2005.

ROUSSEAU, J ean-J ackes. Do contrato social. Traduo de Pietro Nassetti. No original Du
contrat Social. So Paulo: Martin Claret, 2007.

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Traduo Luiz Greco. Rio de J aneiro: Renovar,
2006.

__________. Sentido e limites da pena estatal. Problemas fundamentais de direito penal.
Coimbra: Universidade Coimbra, Editora Vega, 1986.

RUSCHE, George; KIRCHHEIMER, Otto. Pena y estructura social. Bogot: Temis, 1984.
185

S, Alvino Augusto. Os dilemas de prioridades e de paradigmas nas polticas de
segurana dos crceres na formao de agentes penitencirios. In. BITTAR, Walter
Barbosa (org.) A criminologia no sculo XXI. Rio de J aneiro: Lumen J uris & IBCCRIM,
2007.

SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia restaurativa e paradigma punitivo. Curitiba: J uru,
2009.

SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurana pblica: eficincia do servio na
preveno e represso ao crime. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. O papel da criminologia na cincia penal contempornea. In
BITTAR, Walter. A criminologia no sculo XXI. Rio de J aneiro: Lumen J uris & IBCCRIM,
2007.

SNECA, Lcio Anneo. Sobre brevidade da vida. Traduo de Lcia S Rebello, Ellen
Itanajara Neves Vranas, Gabriel Nocchi Macedo. Porto Alegre: L&PM, 2010.

SHECAIRA, Sergio Salomo; CORRA J UNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades,
direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista

SILVA, Ivan Lus Marques da. A reforma processual penal de 2008. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.

SILVA, J acira J acinto da. Criminalidade, educar ou punir. Santos: CPDoc Centro de
Pesquisas e Documentao Esprita, 2007.

SILVA, J os Geraldo da. Teoria do crime. Campinas: Millennium, 2007.

SILVA SNCHEZ, J sus-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. Traduo de Luiz Otvio de oliveira Rocha. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.

SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito. 1. ed.
Traduo Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: WMF Martins Fontes,
2007.

STRECK, Lenio Luiz. Crise(s) paradigmtica(s) no direito e na dogmtica jurdica: dos
conflitos interindividuais aos conflitos transindividuais. A encruzilhada do direito penal e as
possibilidades da justia consensual. In Revista Brasileira de Cincias Criminais. N 28
outubro-dezembro de 1999. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

TELLEZ AGUILERA, Abel. Nuevas penas y medidas alternativas a la prision. Madrid:
Edisofer S.L., 2005.

THOMPSON, Augusto. O futuro da criminologia. In: BITTAR, Walter. A criminologia no
sculo XXI. Rio de J aneiro: Lumen J uris & IBCCRIM, 2007.

186

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.

WACQUANT, Loc. As prises da misria. Traduo Andr Telles. Rio de J aneiro: J orge
Zahar, 2001.

YOUNG, J ock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na
modernidade recente. Traduo Renato Aguiar. Rio de J aneiro: Revan, Instituto Carioca de
Criminologia, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo, 2004.

__________. Em busca das penas perdidas: A perda da legitimao do sistema penal.
Traduo de Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5. ed. Rio de J aneiro:
Revan, 2001.

187

APNDICE
SISTEMA PENITENCIRIO
RELATRIO DO INSTITUTO DE PESQUISA E CULTURA LUIZ FLVIO GOMES

188

189

190

191

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