Boletim Informativo IBRASPP - Ano 03, n 05 - ISSN 2237-2520 - 2013/02
A captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos e acsticos A resposta do Ministrio Pblico Resposta Acusao: criao (ou inveno?) do direito de trplica ao Acusador Direitos processuais penais fundamentais: um jogo de convenincia? Indiciamento como ato fundamentado da autoridade policial O silncio dos (presumidos) inocentes O uso do habeas corpus e seus recursos como elementos burocrticos de procedimentos e instrumento de legitimao de decises da instncia ordinria Priso Preventiva no Brasil: a exceo como regra de controle social (Re)pensando os sistemas processuais em democracia: a estafa do tradicional problema inquisitrio x acusatrio. Sobre a Criminologia e o Processo Penal: O Dilogo Esquecido Um dispositivo chamado Inqurito Policial 34 35 I BRAS P P www.ibraspp.com.br possibilidade para a mxima efccia do sistema de garantias fundamentais, estando fundado no contraditrio efetivo, para assegurar o tratamento igualitrio entre as partes, permitir a ampla defesa, afastar o juiz-ator e o ativismo judicial para garantir a imparcialidade. No modelo fundado na democraticidade, h um fortalecimento do individuo, um fortalecimento das partes processuais. A deciso, na linha de FAZZALARI, construda em contraditrio, no sendo mais a jurisdio o centro da estrutura processual e tampouco o poder jurisdicional se legitima por s s. Recordemos que o conceito de democracia multifacetrio, mas sem dvida tem com ncleo imantador o fortalecimento do individuo em todo feixe de relaes que ele mantm com o Estado. Fortalecer o sujeito (de direitos) dentro e fora do processo uma marca indelvel do modelo democrtico, que no pactua com a coisifcao do ser. verifcar se o processo efetivamente serve de limite ao exerccio de poder punitivo. condicionar o exerccio do poder de punir ao estrito respeito das regras do jogo. Por fm, alm da oxigenao e fltragem constitucional, necessrio problematizar acerca do controle de convencionalidade das leis processuais penais, ou seja, ser que o CPP resiste a uma fltragem luz da Conveno Americana de Direitos Humanos? Esses so os desafos do processo penal do sculo XXI. Um sistema processual deve dar o mximo de respostas afrmativas pergunta: o modelo compatvel com o cenrio democrtico-constitucional vigente? Esse o ponto nevrlgico da virada paradigmtica. Noutra dimenso, o sistema processual penal antidemocrtico parte do desamor ao contraditrio, estabelecendo os contornos de um processo que autoriza o ativismo judicial, com o juiz(ator) buscando a prova de ofcio (art. 156), decretando prises cautelares tambm de ofcio (art. 311), condenando sem pedido (art. 385), rompendo a igualdade de tratamento e de oportunidades. Em decorrncia, tambm fulmina a garantia da imparcialidade do juiz, pois fagrante a contaminao. A legitimao da deciso se d pelo fato de ser um ato de poder e no construda em contraditrio (como no modelo anterior). As partes no processo no so os protagonistas, seno que o o juiz, dono e senhor da relao jurdica (BLOW). Em ltima anlise, o desamor ao contraditrio determina a antidemocraticidade de um processo penal. Nessa linha, o processo penal brasileiro ainda tem um longo caminho a percorrer para ser considerado um sistema processual penal democrtico, sendo necessrio fazer um deslocamento do foco da discusso tradicional (acusatrio x inquisitrio) pois no h paz conceitual para uma mudana. No existe consenso sobre esses conceitos e muitas so as vozes que sustentam ser o processo brasileiro acusatrio dando, portanto, um falso ponto fnal na discusso. Precisamos retomar a partir da Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos, para alinhar o Cdigo de Processo Penal na perspectiva de um sistema processual penal democrtico. Notas 1 Sobre o tema, consulte-se nossa obra Direito Processual Penal, 10 Edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2013, p. 105 e ss. 2 Conforme SALAH H. KHALED Jr. na obra Ambio de Verdade no Processo Penal, publicado pela Editora Jus Podium, Salvador, 2009. 3 Conforme explica RUI CUNHA MARTINS na obra O Ponto Cego do Direito: Te Brazilian Lessons, p.81 e ss. 4 O Ponto Cego do Direito, p. 92. Sobre a Criminologia e o Processo Penal: O Dilogo Esquecido Historicamente concebidas, as cincias criminais, em consonncia com a otimizao de suas disciplinas penais (direito penal, processo penal, poltica criminal e criminologia), se desenvolvem segundo uma lgica de interdisciplinaridade e, portanto, de aproximao de saberes, pressuposto elementar do horizonte de projeo (especializao do conhecimento) inerente a cada uma delas que, se analisadas individualmente, evidenciam a incapacidade de plena interpretao e compreenso da realidade do mundo. Assim, na tentativa de se construir um estatuto epistemolgico satisfatrio capaz de compreender e lidar com as questes criminais, o processo penal, enquanto saber instrumental do direito penal e, portanto, mecanismo de procedimentalizao do potestas puniendi, no pode ignorar os aportes advindos da criminologia que, sob o vis emprico, est responsvel pela anlise e crtica do exerccio do poder punitivo, para explicar sua operatividade social e individual e viabilizar uma reduo em seus nveis de produo e reproduo de violncia social (ZAFFARONI et alii, 2011, p. 288). Mas no campo criminolgico, antes de tudo, insta especifcar de qual criminologia se est a falar. Aqui, o local de fala o da criminologia crtica que, desde as dcadas de 60 e 70, atravs de seus difusores pioneiros (destaque para a Escola de Berkeley), buscou romper com os valores propagados pela Escola Positiva (positivismo criminolgico), representada, sobretudo, por Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafaelle Garfalo. Ao constatar o dfcit epistemolgico do Adrian Barbosa e Silva Adrian Barbosa e Silva Acadmico de Direito do Centro Universitrio do Par (CESUPA). Monitor de Direito Penal e Pesquisador da Clnica de Direitos Humanos do CESUPA (NPJ/DH-CNPq). Membro do IBCCrim. Editor do blog de Cincias Criminais & Paz [www.cienciascriminaisepaz.blogspot.com/]. [...] os recursos da criminologia crtica possibilitam uma autocrtica do processo penal para que, consciente do controle presente em sua instrumentalidade, estabelea sua constitucionalizao, efetivando a tutela do mais dbil marginalizado. 36 37 I BRAS P P www.ibraspp.com.br paradigma etiolgico-causal, segundo o qual o criminoso era compreendido como ente patolgico, biologicamente/ ambientalmente determinado prtica delituosa (crime enquanto dado ontolgico pr-constitudo ao ser), buscou e vem buscando super-lo atravs do paradigma da reao social (labelling approach, enfoque do etiquetamento 1 ). Como bem defne Andrade (2008), a nova epistemologia, diversa investigao positivista das causas da criminalidade, se concentra, desde a tica macrossociolgica, nas condies de criminalizao, isto , busca investigar como o sistema penal, mecanismo de controle social formal (v.g. penitencirias, agncias de polcia, etc.), constri a criminalidade e os criminosos em interao com o controle social informal (v.g. escola, famlia, etc.), funcionalmente relacionados s estruturas sociais. De inspirao marxista, desde elementos de uma dialtica materialista, o novo paradigma mostra que o poder de defnir crimes e estereotipar pessoas como criminosos est relacionado s desigualdades sociais em propriedade e poder presentes nas sociedades contemporneas, concluindo, assim, que a criminalidade resultado do juzo atributivo das instituies de controle aos entes marginalizados (no detentores do capital). Porm, a despeito do acmulo emprico, a criminologia do positivismo cientfco continua sendo o discurso dominante na dogmtica penal contempornea. A realidade processual no Brasil tambm fruto de uma transio: do regime ditatorial raiz do Estado Novo varguista para o democrtico de direito, inaugurado com a Constituio da Repblica de 1988. Ocorre que o atual Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689) o mesmo de 1941 que, fortemente inspirado pelos Code dInstruction Criminelle (1808) francs e Codice Rocco (1930) italiano construdos em outras realidades autoritrias , foi criado em uma conjuntura inquisitorial, logo, contrastante sobremaneira com os direitos e garantias fundamentais da carta poltica que elegeu a dignidade da pessoa humana como epicentro da democracia brasileira, e, em ltima anlise, estabeleceu matizes constitutivos de um sistema processual acusatrio. Verifca-se, assim, que tanto o processo penal como a criminologia perpassaram por tempos obscuros que, no obstante, ainda residem nas prticas jurdicas atuais. Caso que o aporte criminolgico oferece contribuies com as quais a dogmtica processual penal (plano normativo) e as agncias de controle (plano operacional), aliadas a uma intensa reforma social (concretizao de polticas pblicas), deveriam incorporar tcnica e prtica cotidiana. Baratta (1980) e Cirino dos Santos (2006) ensinam que o discurso crtico foi responsvel por desvelar a funes reais no-declaradas do poder estatal (controle de classes e difuso da desigualdade social) que, atravs do poder de penar, promete punir para prevenir novos delitos, ensinar valores e ressocializar (funes declaradas: preveno geral e especial), mas na realidade, a partir de uma efccia invertida, gera maior violncia, criminalidade e desigualdade. Explica Carvalho (2011, p. 87) que a crena na regularidade dos atos de poder (falcia politicista) defne postura disforme dos sujeitos processuais, estabelecendo situao de crise atravs da ampliao da distncia entre as prticas penais e a expectativa democrtica da atividade jurisdicional, invertendo o sentido garantista e revigorando prticas autoritrias. Neste plano, o dilogo (geralmente no forjado) entre criminologia e processo prope uma prtica jurdica consciente de que (a) a regularidade integral dos atos do poder mtica, e (b) o processo penal um mecanismo de exerccio do controle social. Ocorre que atualmente se vive uma inegvel crise da teoria das fontes (LOPES JR., 2011), na qual uma lei ordinria (CPP), com rano inquisitrio, vale mais do que uma Constituio que, ainda que consagre um sistema acusatrio, deixa de ser aplicada, quando muito o processo penal, em conformidade constitucional, deveria ser compreendido como la ley del ms dbil (FERRAJOLI, 2010), isto , ao instituir direitos e garantias pblicas deveria tutelar todo e qualquer acusado a parte mais fraca frente ao Estado que acusa , ao ponto de, inclusive, desembocar no imprescindvel controle de constitucionalidade da legislao infraconstitucional. A instrumentalidade constitucional do processo penal deve operar de tal maneira que o acusado esteja imune a arbitrariedades, como a decretao de uma priso preventiva por mera ordem pblica (art. 312, CPP), sem indcios mnimos de autoria, materialidade e evidncias razoveis de inteno de causar prejuzo ao processo 2 (fumus comissi delicti e periculum libertatis), seno por o indivduo pertencer s classes baixas e morar na periferia, o que na prtica forense serve como constatador prvio de culpabilidade. Por ocasio, ressalta-se que o (ab)uso da interveno cautelar o mecanismo por excelncia de controle penal de marginalizados 3 . 4
Referncias: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Por que a Criminologia (e qual Criminologia) importante no Ensino Jurdico? Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ PUCRS/!TEC, v. VIII, n. 30, jun. 2008, p. 19-24. BARATTA, Alessandro. Criminologa y Dogmtica Penal. Pasado y Futuro del Modelo Integral de La Ciencia Penal. Trad. Revsta de Sociologa, Papers, Barcelona, n. 13 (Sociedad y Delito), 1980, pp. 13-48. CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 3 e. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical. 2 ed. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2006. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas: La Ley del ms Dbil. Prlogo de Perfecto Andrs Ibez. Madrid: Editorial Trotta, 2010. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. ZAFFARONI, Eugenio Ral et alii. Direito Penal Brasileiro I: Teoria Geral do Direito Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Coleo Pensamento Criminolgico. 2 ed. Rio de Janeiro: ICC/Revan, 2007. Notas 1 Para melhor compreenso da sociologia do desvio e labelling, vide: BECKER, Howard S. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008 2 No julgado de Medida Cautelar no HC 118.580/SP (rel. Min. Carmen Lcia), de 10.07.13 no STF, o Min. Celso de Mello esclareceu que as razes de imprescindibilidade da priso preventiva devem estar fundadas em necessria base emprica idnea que evidencie a prtica de ato que venha a comprometer o processo , repudiando pautas de mera gravidade abstrata do delito ou clamor pblico/social. 3 O Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN), atravs do InfoPen (Dez/2012), totalizou 508.357 presos no Brasil, dentre os quais 43% so provisrios e 44,97% possuem ensino fundamental incompleto, vide: http:// portal.mj.gov.br/depen/. 4 Neste sentido, denuncia Zafaroni (2007) que na Amrica Latina opera-se uma generalizada medida de segurana por periculosidade presumida (sob a forma de priso preventiva pervertida) e s excepcionalmente com penas. Assim, o poder punitivo exercido mediante medidas de conteno para suspeitos perigosos, tratando-se na prtica de uma interveno penal por periculosidade presumida, base para a imposio de penas sem sentena condenatria formal maior parte da populao encarcerada. Por tudo, a hiptese inicial de dilogo entre os saberes diagnostica a realidade operativa do sistema processual penal, de modo que a pr-compreenso do sentido e do direcionamento do sistema repressivo possibilita aguar a sensibilidade e denunciar as leses legalidade penal e processual penal decorrentes de interpretaes narcotizadas pela falcia politicista (CARVALHO, 2011, p. 87). Assim, os recursos da criminologia crtica possibilitam uma autocrtica do processo penal para que, consciente do controle presente em sua instrumentalidade, estabelea sua constitucionalizao, efetivando a tutela do mais dbil marginalizado. Esta aproximao disciplinar no se esgota, mas aperfeioa o procedimento desde a sua fenomenologia, posto que, ao elucidar sua realidade operacional, atribui aos atores processuais o dever constitucional de limitar o poder punitivo arbitrrio, reduzindo os danos de sua aplicao e da seletividade social, ao, pelo menos, efetivar as garantias em jogo.