2) Capítulo I Daño CCC

"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
CAPITULO I
EL SIGNIFICADO DEL DAO
De conformidad con lo que expresramos, a los fines propuestos resulta de mucha
importancia alcanzar un alto grado de precisin para definir qu es dao y dilucidar cul es su real
significado.
La existencia de un dao, como hemos esbozado en la introduccin, resulta ser un
elemento esencial de inexcusable concurrencia para que sura la responsabilidad ci!il
"
. #n razn de ello,
la misma no nacer en tanto no se haya ocasionado un dao a un tercero, es decir, a alguien distinto del
agente que lo pro!oca.
#l dao es un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuiti!o
$
, que suele ser
utilizado como sinnimo de detrimento, peruicio, menoscabo, dolor o molestia. %on tal amplitud de
significado, la !ida cotidiana resulta ser una fuente incesante de daos& as', ocasiona dao (a)n sin
quererlo( quien se impone a sus competidores en un concurso determinado, quien consigue un puesto de
trabao relegando a otras personas, quien logra obtener las )ltimas entradas para !er un espectculo
determinado impidiendo que otras puedan conseguirlas, quien capta los clientes de un competidor por
prestar meores ser!icios que l a)n cuando no utilice mecanismos ileg'timos para ello, etctera.
La enumeracin se tornar'a infinita, pero es e!idente que estos peruicios no resultan
ser resarcibles* en consecuencia, se torna trascendente determinar cules de todos estos menoscabos
de!ienen ur'dicamente rele!antes con!irtindose en supuestos de dao resarcible.
#n consecuencia, de conformidad con la problemtica que intentamos estudiar,
sabemos a priori que no nos !a a interesar ocuparnos en este trabao del simple dao en sentido
natural'stico (es decir, del mero menoscabo a un bien(, sino de aquel nocimiento que tenga trascendencia
en el campo del derecho. #l concepto de dao que nos interesa analizar es aquel menoscabo que se
encuentre enlazado con un +quid iuris"
3
, es decir, cuando ese detrimento adems de ser un fenmeno
f'sico, se con!ierte a su !ez en un fenmeno ur'dico e ingresa definiti!amente en el terreno del derecho
pro!ocando el inters de los uristas. #l dao pues, entendido como hecho ur'dico, no pierde su esencia
f'sica sino que a sta se aade la ur'dica
,
, siendo as' que aparecen dos elementos que contribuyen a
integrar su estructura& "- el elemento material o sustancial constituido por el hecho f'sico y que representa
1
Santos Briz, ai!e, "La responsabilidad civil. Derecho substantivo y Derecho procesal". T" #,
$d" %ontecorvo S"A", &!a" edici'n, %adrid, ())*, p+," (-*"
.o,el Vide, Carlos, "La responsabilidad civil extracontractual. Introduccin al estudio
jurisprudencial", Civitas, %adrid, ()&&, p+," /)"
2
Ataz L'pez, oa0un, "Los mdicos y la responsabilidad civil", $d" %ontecorvo, %adrid, ()1/,
p+," *()"
3
Bueres, Alberto ", "El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la siue, a la
vida de relacin y a la persona en !eneral", en ""evista de Derecho #rivado y $omunitario",
"Daos a la #ersona", $d" .ubinzal Culzoni, Santa 2e, ())3, p+," 3*&"
11
CALVO COSTA
su n)cleo interior* y $- el elemento formal pro!eniente de la norma ur'dica, representado por la reaccin
suscitada en el ordenamiento ur'dico a consecuencia de la perturbacin pro!ocada en el equilibrio social
y alteracin perudicial de un inters ur'dicamente tutelado
.
, tal como lo !eremos seguidamente.
#s decir, el menoscabo, la prdida y/o el deterioro (ya sea patrimonial o
extrapatrimonial( adquieren rele!ancia ur'dica cuando son considerados por el Derecho, el que aplicar
frente a ellos consecuencias ur'dicas. 0os ocuparemos, pues, de la esencia ur'dica del dao, toda !ez
que su efecto es la reaccin del derecho buscando su reparacin.
1e han elaborado !arias posturas que han intentado determinar qu se entiende por
dao y cmo debe el derecho apreciar el mismo. %reemos que las dos primeras que pasaremos a tratar
resultan desacertadas desde nuestro punto de !ista, mientras que las dos )ltimas (si bien han dado lugar
a contro!ersias doctrinarias entre sus defensores( son perfectamente !iables y compatibles, y resultan
homogneas entre s'.
2- #L D234 %454 D#6785#064 D# 90 :8#0 ;97<D8%4
#sta postura, que nos parece incorrecta, expresa que el dao es el menoscabo a un
bien ur'dico, entendiendo por tal a las cosas y a los bienes o derechos que no son cosas =cfr. arts. $>"" y
$>"$ %%-* dentro de ellos cabe incluir tambin, entonces, a los derechos personal'simos (honor,
intimidad(, a los atributos de la persona, etc.
L27#0?, uno de los uristas ms destacados que ha sostenido esta l'nea de
pensamiento, afirma que el dao no es otra cosa ms que +el menoscabo que, a consecuencia de un
acaecimiento o e!ento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes !itales naturales, ya en su
propiedad o en su patrimonio+
@
. #sta definicin ha merecido una aclaracin por otros autores, quienes
expresaron que tambin pueden !erse afectados bienes morales, por lo que no cabe equiparar el dao a
la mera prdida pecuniaria
A
.
4
4e Cupis, Adriano, "El dao. %eor&a 'eneral de la "esponsabilidad $ivil", ob" cit", p+,s" 13 a
1- principal!ente, en donde e5presa 0ue "... el derecho eli!e los hechos ue uiere investir
de una cali(cacin jur&dica ...", !ani6estando 0ue el dao es uno de esos 7ec7os a los 0ue 8l
se re9ere.
5
Busto La,o, os8 %anuel, "La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual" , ob" cit", p+," -3"
6
Larenz, :arl, "Derecho de )bli!aciones", traducci'n de ai!e Santos Briz, T" #, $4$.SA,
%adrid, ()/1, p+," ()*"
7
%azeaud, ;enri, Le'n y ean, "Lecciones de derecho civil", traducci'n de Luis Alcal+ <a!ora
y Castillo, =arte Se,unda, Vol ##, $$A, Buenos Aires, ()>?, p+," >?"
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CALVO COSTA
#n razn de ello, para esta corriente, si el hecho !ulnera un bien de significacin
econmica el dao ser patrimonial* en cambio, cuando se lesione un bien que no re!ista carcter
patrimonial B!gr. un derecho de la personalidad( el dao ser moral
C
.
%onsideramos, al igual que lo hace la mayor'a de la doctrina, que esta postura acarrea
serios problemas al momento de diferenciar el dao patrimonial =directo e indirecto- del dao moral. #llo
as' puesto que un deterioro a un bien patrimonial no originar necesariamente un dao patrimonial
directo, sino que puede ocasionar un dao patrimonial indirecto e incluso un menoscabo espiritual =!gr. un
incumplimiento de contrato de transporte que frustra las !acaciones de los damnificados-* y a la in!ersa,
lo mismo ocurre con el menoscabo a bienes extrapatrimoniales, que puede tener repercusin en el mbito
patrimonial =por eemplo, hay supuestos de e!entos que lesionan bienes extrapatrimoniales (!ida, salud,
etc.( y sin embargo, dicho menoscabo pro!oca impacto en la esfera patrimonial del damnificado, ya que
puede acarrearle incapacidad laboral, gastos de curacin, de medicamentos, etc.-.
D8?2774 E F2LL#1D8041 expresan que para superar esta cr'tica algunos autores que
adhieren a esta postura han esbozado una artificiosa distincin entre el dao moral con repercusin
sobre el patrimonio y dao moral puro, seg)n la lesin al derecho no patrimonial haya o no generado
alteraciones en el patrimonio del damnificado. #sta diferenciacin forzada no ha hecho ms que terminar
llamando dao moral con repercusin patrimonial a un menoscabo que es puramente patrimonial
G
.
#sta teor'a que criticamos, imper durante mucho tiempo en el derecho italiano B
principalmente sustentada por 5#1180#4( quien defin'a al dao como abolicin o disminucin de un
bien* pero %270#L9668 fue quien con meridiana precisin determin que el dao era mucho ms que la
lesin de un bien, para pasar a ser la lesin a un inters del damnificado =el dao est dado por la
idoneidad del bien para satisfacer las necesidades del perudicado-
"H
. #sta postura del clebre autor
8
$n esta lnea de opini'n pode!os situar a@ Acua Anzorena, Arturo A*La reparacin del
a!ravio moral en el $di!o $ivil+, LL, (>B/*>CD Brebbia, .oberto A*El dao moral+, $d" Orbir,
.osario, ()>&, p+,s" /& y ss"CD %azeaud, ;enri y Le'n E Tunc, Andr8 A*%ratado terico
pr,ctico de la responsabilidad civil delictual y contractual+, ob" cit", To!o #, p+," -3/CD
%essineo, 2rancesco A*-anual de Derecho $ivil y $omercial+, traducci'n de Sents %elendo,
To!o #V, $""$"A", Buenos Aires, ()&(, p+," -&&"
<avala de Fonzalez !ani9esta ta!bi8n 0ue esta tesis con al,una variante 6ue sustentada
en las GSe,undas ornadas Sanjuaninas de 4erec7o CivilH A()1-C por el dicta!en de la
co!isi'n suscripto por los doctores .ut7 #n8s 4az, %'nica To!asini .eno!, Lidia %" ."
Farrido Cordobera, $nri0ue Carlos Banc7io, Carlos Fustavo Vallespinos, os8 2ernando %"
%+r0uez y Sara Laura Fodoy" =ara todos estos juristas el dao !oral es Gtodo !enoscabo
re6erido a los atributos o presupuestos de la personalidad jurdica, con independencia de su
repercusi'n en la es6era econ'!icaH Aver <avala de Fonz+lez, %atilde, *"esarcimiento de
Daos+, To!o 3a@ "Daos a las personas .inte!ridad sico/&sica0", $d" ;a!!urabi, *I
rei!presi'n, ())>, p+," **, nota nro" >D y ta!bi8n en *El Derecho #rivado en la 1r!entina2
conclusiones de con!resos y jornadas de los 3ltimos treinta aos+, Jniversidad Kotarial
Ar,entina, ())(, p+," 1(C"
9
=izarro, .a!'n 4aniel E Vallespinos, Carlos Fustavo, *Instituciones de Derecho #rivado2
)bli!aciones+, To!o 3, $d" ;a!!urabi, Buenos Aires, ())), p+," >*1,D de! en =izarro,
.a!'n 4aniel, "Dao -oral. #revencin. "eparacin. #unicin", $d" ;a!!urabi, rei!presi'n,
Buenos Aires, 3???, p+," *?"
10
Carnelutti, 2rancesco, *Il danno e il reattoH, Ceda!, =adova, ()*?, pa,s" (* y ss"
13
CALVO COSTA
italiano es recogida en nuestro derecho por :9#7#1, quien expresa su postura respecto a que el
Derecho no protege bienes en abstracto sino que lo hace siempre que esos bienes satisfagan
necesidades humanas =intereses-
""
, postura con la que coincidimos en un todo y sobre la que
abundaremos seguidamente.
:- #L D234 %454 F84L2%8I0 D# 90 D#7#%J4 19:;#68F4
4tra postura que tambin intenta definir al dao, pero adoptando para ello un criterio
ms estricto, expresa que habr dao cuando se lesione un derecho subeti!o del damnificado*
entendiendo por ste al Kconunto de facultades que corresponden al indi!iduo, y que ste puede eercitar
para hacer efecti!as las potestades ur'dicas que las normas legales le reconocenL
"$
.
#s as' como la persona titular de ese derecho subeti!o posee un poder de actuar que le
es atribuido por la propia ley* y es all' donde se alude a un inters que ese sueto hace suyo =inters
particular, propio de ese indi!iduo- respecto al cual la ley le ha conferido la posibilidad de actuar exigiendo
que el mismo sea satisfecho* as', como dice ?200408, el inters es Kinters leg'timoL y, como tal, el
contenido del Kderecho subeti!oL
">
.
%reemos con!eniente remarcar que si bien es acertado efectuar tal distincin, no menos
importante es destacar que siempre que exista un derecho subeti!o el mismo presupone a su !ez un
inters leg'timo. %on ello resulta claro que el inters leg'timo resulta ser una condicin necesaria para la
existencia de un derecho subeti!o, aunque no re!iste de por s' el carcter de condicin suficiente del
mismo, ya que para ello se requerir adems que la ley le confiera a su titular un poder de actuacin en
forma exclusi!a.
11
CKCiv, en pleno, ?-L?-L)/, "2", %" C" y otro c" $l =uente S"A"T"", LL, ())/BCB>-3 Aver
a!pliaci'n de 6unda!entos del doctor BueresC, y Bueres, Alberto ", "El dao moral y su
conexin con las lesiones a la esttica, a la siue, a la vida de relacin y a la persona en
!eneral", ob" cit", p+," 3*1@ este autor, 7aciendo !enci'n de Carnelutti reMeja el
pensa!iento del jurista italiano con un claro eje!plo 0ue denota lo incorrecto 0ue resulta
concebir al dao co!o un !enoscabo a un bien jurdico@ si a una persona se le sustrae una
cantidad de dinero, no 7ay dao por0ue la cosa Ael dineroC se e5tin,a o sal,a de circulaci'n,
sino por0ue desaparece del bolsillo del da!ni9cado" $l dao pasa a ser el inter8s """ Cuando
al,uien destruye la casa de otro, el dao no est+ dado por la trans6or!aci'n del bien sino por
la inidoneidad o !enor idoneidad de ese bien para satis6acer las necesidades del daado """"
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Osorio, %anuel, *Diccionario de $iencias 4ur&dicas, #ol&ticas y 5ociales+, $ditorial Claridad
S"A", distribuci'n e5clusiva $ditorial ;eliasta S"."L", Buenos Aires, ()1-, p+," 3-?"
13
<annoni, $duardo, *El dao en la responsabilidad civil+, 3da" edici'n, actualizada y
a!pliada, $d" Astrea, Buenos Aires, ())*, p+," 31" $ste e5i!io jurista re!arca en su obra la
distinci'n entre derec7o subjetivo e inter8s le,ti!o, invocando para ello un ensayo de $las
Fuastavino A*Derecho subjetivo e inters le!&timo en materia civil+, us, La =lata, ()&*C y otro
de A,ustn Fordillo A*Derecho subjetivo y derecho re6ejo 7inters le!&timo8+, .evista urdica
de Buenos Aires, ()>?B###B(&&C, !ani6estando 0ue una persona puede ostentar dos tipos de
intereses@ aC un poder de actuar cuyo contenido aparece deter!inado por la ley de !anera
e5clusiva a su 6avorD o bC un poder de actuar cuyo contenido es concurrente y coincidente
con el de otras personas, pero sin e5clusividad, y 0ue tiende a obtener el cu!pli!iento de la
ley 0ue ,arantiza un inter8s ,eneral" $l pri!ero sera el derec7o subjetivo A7ay un inter8s
particular, e5clusivo del sujetoC" $l se,undo sera apenas un inter8s le,ti!o 0ue s'lo en
6or!a !ediata o GreMejaH a6ecta o atae a cada persona en particular"
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CALVO COSTA
2hora bien, muchos confunden esta postura con la que tratamos anteriormente, que
hac'a referencia al dao como lesin a un bien ur'dico* ello as', debido a que todo derecho tiene por
obeto la tutela de un bien, que, al recibir la garant'a normati!a adquiere la calidad de bien ur'dico
",
. Dor
lo tanto, al !iolarse un derecho que consista en la tutela de cualquier bien ur'dico, ambas posturas
parecen coincidir cuando mediante ese menoscabo al bien se lesiona el derecho que lo contiene. #n ello
insiste :7#::82 intentando aclarar que el dao se pro!oca cuando se transgrede la garant'a otorgada
por la norma a la persona titular del bien y no cuando se menoscabe el bien tutelado
".
.
0uestra urisprudencia ha tenido !arios pronunciamientos en tal sentido, pudiendo
destacarse dos resoluciones adoptadas por la 1ala 2 de la %mara 0acional de 2pelaciones en lo %i!il
"@
,
en las cuales (refirindose ambas al dao moral( se ha determinado que&
a- ... Es criterio de esta sala que el dao moral se define atendiendo a la naturaleza del bien
jurdico lesionado, concretamente a la lesin de derechos etrapatrimoniales, de naturaleza
subjeti!a, inte"ridad fsica o moral, honor, libertad, y a#n los sentimientos de cada uno ...$
"A
*
b- ... %al como lo decidiera esta sala in re$ &stilleros &r"entinos 'o de la (lata c. )elta *.'.+. y
otro s,ordinario$ + -./0/0 del /,/,12 3'e!. +a +ey t. -4125)5634 sec. 7urisp. &"rup. caso -2689
en su anterior composicin, con !oto en primer t:rmino del suscripto, en cuanto a la
indemnizacin del dao moral, corresponde tener presente que el dao moral se define
atendiendo a la naturaleza del bien jurdico lesionado, concretamente a la lesin a derechos
etrapatrimoniales, de naturaleza subjeti!a, inte"ridad fsica, honor, libertad y a#n a"re"o los
sentimientos de cada uno ...$
-.
.
2 esta postura se le ha criticado que la expresin derecho subeti!o es de por s' difusa,
y que se alude con bastante asiduidad a los conceptos KderechoL o Kderecho subeti!oL como si se tratara
de la misma cosa sin reparar que el derecho en general es una entidad total =!gr. el derecho de crdito u
obligacin-, mientras que el derecho subeti!o es slo un ingrediente de la estructura interna de aquel
14
A,o,lia, %ara %art7a, *El Dao 4ur&dico2 en/oue actual+, 2ondo $ditorial de 4erec7o y
$cono!a, La Ley, Buenos Aires, ())), p+," (3"
15
Brebbia, .oberto, "El dao moral", ob" cit", p+," -( y ss"
16
Ver ta!bi8n C+!" (I Civ" Co!" San #sidro, Sala #, *?L(?L1>, 4, ()1&B&/>"
17
CKCiv", Sala A, GAbad, Oscar c" 2ederaci'n Ar,entina de TiroH, (*L?/L13, LL, ()13B4B-(/"
18
CKCiv", Sala A, G=errota, Salvador ." c" =alacio Al6redo L y otrosH, (/L?-L1?, LL, ()1?BCB*)(,
voto del 4r" #,arz+bal
15
CALVO COSTA
derecho en general Ben la obligacin, el susodicho derecho subeti!o no es otra cosa que el poder del
acreedor(
"G
, sin que en esto se agote el !ast'simo elenco de derechos subeti!os
$H
.
6ambin apreciamos incorrecta la postura de sostener que el dao es una lesin a un
derecho subeti!o, puesto que defender la misma implica desde ya descartar la existencia de simples
intereses que puedan ser rele!antes ur'dicamente, o incluso de intereses colecti!os, tan en boga en este
tiempo. #l inters simple, a)n cuando no est re!estido de uridicidad en forma espec'fica, s' lo puede
estar en forma genrica, y (de ser as'( debe ser atendido a los fines resarcitorios. #sta )ltima l'nea de
pensamiento, que asume un criterio realista que demanda una exhausti!a !aloracin por parte del
intrprete, la ha !enido sosteniendo una calificada doctrina
$"
y ha tenido adecuada recepcin por nuestros
tribunales, reconociendo la existencia de dao y su obligacin de repararlo a aquellas personas que (si
bien no eran titulares de un derecho subeti!o( s' pose'an intereses simples que hab'an sido lesionados y
que requer'an por ende ser obeti!amente protegidos, en !irtud de razones de equidad y de solidaridad
social. 4curre que dichos intereses, si bien no eran presupuestos de derechos subeti!os y, a priori,
carec'an de proteccin leg'tima para exigir su satisfaccin, no eran repugnantes al derecho, y fueron
acogidos por la urisprudencia por re!estir el carcter de serios y l'citos, como factores de resarcimiento.
%omo eemplo de ellos basta citar el fallo plenario de la %mara 0acional de
2pelaciones en lo %i!il que ha determinado que se encuentran le"itimados los concubinarios para
reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de li"amen$
$$
, o el fallo dictado por la
19
Bueres, Alberto ", "El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la siue, a
la vida de relacin y a la persona en !eneral", ob" cit", p+," 3*1"
20
Bueres, Alberto ", *El dao injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta+, en GDerecho de
daos+, libro 7o!enaje al pro6esor doctor or,e %osset #turraspe, ()1), p+,s" (>> y ss" $n
esta obra, el pro6esor Bueres e5plica con un claro eje!plo esta proble!+tica y todos los
inconvenientes 0ue acarrea la !is!aD el !is!o re9ere 0ue@ G""" ;ay bienes patri!oniales 0ue
proporcionan a su titular un derec7o subjetivoD verbi,racia, el derec7o de propiedad
e!anada de las cosas" =ero tal derec7o de propiedad su!inistra variadas posibilidades de
obrar, satis6ace distintas necesidades AinteresesC" Al,unas !ateriales@ usar, ,ozar, disponer,
ad!inistrar la cosa" Otras espirituales Alas a6ecciones 0ue se tienen por una joya 0ue es
recuerdo de 6a!ilia y cuyo noci!iento irro,a dao !oralC" $sa pl8yade de intereses, se,Nn
las !iras 0ue se ten,a, puede di!anar del derec7o subjetivo de propiedad Eco!o una
totalidadB o bien puede ocurrir 0ue 8ste sea el derec7o !adre, y 0ue 7aya tantos derec7os
subjetivos secundarios co!o intereses espec9cos e5istan """H
21
Albadalejo, %anuel, "Instituciones de Derecho $ivil", To!o #@ =arte Feneral y Obli,aciones,
Librera Bosc7, Barcelona, ()>?, p+," 3>/" $ste jurista, catedr+tico de la Jniversidad de
Barcelona, estableca 0ue Bre9ri8ndose a la protecci'n jurdica sin otor,a!iento de derec7o
subjetivoB "en su re,ulaci'n de las relaciones 7u!anas, estableciendo relaciones jurdicas, el
4erec7o objetivo no sie!pre concede derec7os subjetivos para la protecci'n de intereses
di,nos de ella""" Otras veces, dic7a protecci'n se realiza, si!ple!ente, bien co!o e/ecto
re6ejo de lo establecido en el 4erec7o objetivo, bien !ediante la atribuci'n al interesado, no
de un derec7o subjetivo, sino de una !era /acultad jur&dica. Lo 0ue, sin e!bar,o, 7abida
cuenta de sus circunstancias, no 0uiere decir 0ue, entonces, el inter8s de 0ue se trate 0uede
tutelado !+s d8bil!ente"""""
$n si!ilar sentido@ .uiz Serra!alera, .icardo, *Derecho $ivil. #arte 'eneral+, To!o #,
Jniversidad Co!plutense, 2acultad de 4erec7o, %adrid, ()1?, pa,s" -(> y ss"
22
CKCiv, en pleno, ?-L?-L)/, "2", %" C" y otro c" $l =uente S"A"T"H, LL, ())/BCB>-3" $s
i!portante destacar en este caso puntual 0ue el concubinato 7ist'rica!ente 7aba sido
16
CALVO COSTA
1ala # de dicha %mara, la que Btratando el caso de la muerte de un menor de "A aos !'ctima de un
accidente y del reclamo de peruicios por su guardadora( ha resuelto que& debe indemnizarse a quien,
siendo "uardadora de un menor que le fue entre"ado por su madre a muy corta edad, sufre un indudable
perjuicio con su muerte, acaecida en un accidente, pues ello corresponde tanto por el sacrificio de haber
criado y educado a la !ctima como por la frustracin de su le"tima esperanza de obtener una ayuda en
su !ejez, ya que en el caso el dao tiene entidad suficiente para ser resarcido como una chance de que
tal ayuda se concretase$
03
.
Fol!eremos ms adelante sobre el tema de los intereses simples.
Dor )ltimo, cabe decir que otro error al que conduce esta postura es a creer que de la
'ndole del derecho subeti!o afectado se determinar si el dao ser de carcter patrimonial o
extrapatrimonial* ello resulta desacertado pues la lesin a un derecho de propiedad sobre un bien KxL =!gr.
robo de un relo-, adems de pro!ocar un menoscabo de 'ndole patrimonial puede irrogar un peruicio de
'ndole moral para el damnificado, !erbigracia, si el mismo era un regalo que le hab'a efectuado su padre
por tratarse dicho relo de una pieza )nica que se !en'a transmitiendo entre los familiares que le
antecedieron de generacin en generacin.
#stimamos, por nuestra parte y tal como lo !eremos seguidamente, que el n)cleo de la
tutela ur'dica es un inters humano, ya que tanto los bienes como los derechos subeti!os reciben
proteccin ur'dica en la medida que se hallen enlazados con la satisfaccin de alg)n inters por parte de
su titular& es as' como su lesin o !iolacin originar un dao ur'dico.
%- #L D234 %454 L#18I0 2 90 806#7M1 ;97<D8%4
cuestionado por su in!oralidad, y se deca 0ue la concubina careca de un inter8s le,ti!o
!enoscabado por la !uerte de su co!paero, puesto 0ue ta!bi8n careca de vocaci'n
ali!entaria"
23
CKCiv, Sala $, *?L?)L>), "Veyra de Alvarado, =etrona cL;einz, Luis $"", LL, (*1B/3>"
17
CALVO COSTA
#sta postura, a la que consideramos acertada y adherimos, expresa que el dao es la
lesin a unos intereses ur'dicos patrimoniales y extrapatrimoniales
$,
. De tal modo, el dao ser
patrimonial o moral, seg)n sea la 'ndole del inters afectado.
La mayor'a de quienes defienden esta postura, expresan que debe entenderse por
inters extrapatrimonial a aqul que est conectado con el esp'ritu de la persona, de modo tal que su
!iolacin le pro!oca un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesi!o,
afectndole sus capacidades de entender, de querer y de sentir. La calificacin de dicho inters como
+extrapatrimonial+ tiene el sentido de referirse al dao moral en un sentido ms amplio que el que lo
reduce )nicamente al +pretium doloris".
#l obeto del dao se identifica con el obeto de la tutela ur'dica que,
consiguientemente, es siempre un inters humano
$.
. E esa tutela por parte del derecho puede realizarse
de dos maneras, o bien haciendo pre!alecer un inters frente a otro que se le opone, o bien,
subordinndolo frente a otro que pre!alece, pero imponiendo al mismo tiempo la necesidad de que ese
sacrificio sea compensado de alg)n modo.
%abe destacar que el inters lesionado debe ser aeno
$@
, ya que el sistema ur'dico no
reacciona cuando el dao se lo infringe la propia !'ctima o ha sido causado por la culpa exclusi!a de la
24
Sostienen esta postura, entre otros, aun0ue con al,una di6erencia de !atices entre ellos@
Bueres, Alberto " Aver obras citadas en el presente trabajoCD <annoni, $duardo A", A*El dao
en la responsabilidad civil", ob" cit", p+,s > y ss"CD 4e Cupis, Adriano A*El dao. %eor&a 'eneral
de la "esponsabilidad $ivil+, ob" cit", p+," )(CD Carnelutti, 2rancesco A*Il danno e il reattoH, ob"
cit", p+," )CD Sti,litz, Fabriel, A"Daos y #erjuicios", $d" La .occa, Buenos Aires, ()1&, p+,"
*)CD V+z0uez 2erreyra, .oberto A" A"Los presupuestos de la responsabilidad pro/esional" en
"Las responsabilidades pro/esionales. Libro homenaje al Dr. Luis ). 1ndorno", $d" Librera
=latense, La =lata, ())3, p+," ((*CD A,o,lia, %ara %" A"El Dao 4ur&dico2 en/oue actual+,
ob"cit", p+," (>CD A,o,lia, %ara %", Bora,ina, uan C", %eza, or,e A" 7""esponsabilidad por
hecho ajeno", $d" 4epal!a, Buenos Aires, ())/, p+," -1CD Visintini, Fiovana A*%ratado de la
responsabilidad civil+, To!o 3, traducci'n de Ada :e!el!ajer de Carlucci, $d" Astrea, ())),
O *-, p+,s" * y ss"C"
$n las GSe,undas ornadas Sanjuaninas de 4erec7o CivilH A()1-C la ponencia presentada
por el 4r" Bueres destacaba 0ue Gel dao !oral es el !enoscabo o p8rdida de un bien Een
sentido a!plioB 0ue irro,a una lesi'n a un inter8s a!parado por el derec7o, de naturaleza
e5trapatri!onial" 4ic7o inter8s tiene un contenido pura!ente espiritual Asu6ri!iento, dolor,
aMicci'n, an,ustia, des+ni!o, desesperaci'n, p8rdida de la satis6acci'n de vivir, etc" """H A *El
Derecho #rivado en la 1r!entina2 conclusiones de con!resos y jornadas de los 3ltimos treinta
aos+, Jniversidad Kotarial Ar,entina, ())(, p+," &)C"
=or su parte, en la Co!isi'n Kro" 3 AG4ao a la =ersonaHC de las GP#V ornadas Kacionales de
4erec7o CivilH celebradas en San %i,uel de Tucu!+n en septie!bre de ())*, re9ri8ndose al
dao !oral, el despac7o de la se,unda !inora Ainte,rado por Bueres, %eza, A,o,lia,
Bora,ina y V+z0uez 2erreyraC sostuvo 0ue@ Gel dao !oral es la lesi'n a un inter8s
e5trapatri!onial a!parado por el derec7o"
25
4e Cupis, Adriano, *El dao. %eor&a 'eneral de la "esponsabilidad $ivil+, ob" cit", p+,s" (?&,
(?) y ss" Aclara este autor 0ue@ """" !ientras 0ue el objeto del dao ,en8rica!ente entendido
es cual0uier situaci'n 6avorable """ 0ue se re9era o no a seres 7u!anos, objeto del dao en
sentido jurdico no puede ser !+s 0ue un inter8s 7u!ano jurdica!ente tutelado""
26
4i,esto, 4"/?, (&, 3?*@ *9uod ui ex culpa sua damnun sentit, non intelli!itur damnum
sentire+ "
18
CALVO COSTA
misma =arg. art. """" %%-, puesto que como lo destaca N252772
$A
Badems de romperse el nexo
causal( en realidad no existir'a dao.
1e sostiene en este sentido que lo que el derecho tutela, el dao lo !ulnera. 1i el
derecho tutela un determinado inters humano, ste puede ser atacado por un dao, que ser un dao en
sentido ur'dico =dao ur'dico-, en cuanto contra l apresta el derecho la propia reaccin
$C
.
6al como lo diramos al comenzar el presente cap'tulo, slo tendr rele!ancia el dao
ur'dico (aquel que posea un quid iuris5 por lo que podemos afirmar sin temor a equi!ocarnos que el
obeto de un menoscabo ur'dico no es ms que un inter:s jurdicamente tutelado. 6odo aquel inters que
no encuentre tutela en nuestro derecho (ni expl'cita ni genricamente =!gr. por resultar ser reprobado por
el derecho-( y que sea lesionado, como tambin todo aquel dao simplemente natural'stico (que consista
)nicamente en un simple menoscabo a bienes( no pro!ocar la reaccin del sistema a fin de lograr una
reparacin del mismo.
La simple lesin a un bien no es dao en sentido ur'dico sino en sentido natural'stico* si
el bien sobre el cual recae la lesin f'sica no satisface un inters humano, no existe dao ur'dico. #llo as',
toda !ez que el derecho no tutela los bienes en s' mismos considerados, abstractamente, sino en la
medida que satisfagan un inters humano
$G
.
Dor inter:s =ur'dico- entendemos que es la posibilidad de que una o !arias personas
puedan !er satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados. 2qu' debemos ser
claros en precisar que por bien entendemos todo aquello que es obeto de satisfaccin y que puede
satisfacer alguna necesidad, pudiendo ser cosas, derechos, crditos, del propio cuerpo, de la salud, la
intimidad, el honor, etctera
>H
.
#sas situaciones particulares de cada una de esas personas es lo que el derecho !a a
tutelar. #l inters =que etimolgicamente es +id quod inter est"& relacin, conexin- no es ms que la
relacin entre el sueto que experimenta esa necesidad y el bien apto para satisfacerla. 2lgunos autores
han mencionado, a su !ez, que idiomticamente el inters es algo as' como una situacin de pro!echo
>"
.
2simismo, se ha hecho hincapi en que cualquier detrimento a un bien que no pertenezca a ninguna
persona =+res nullius+- ni que afecte inters alguno, a)n cuando el mismo sea debidamente acreditado y
27
Fa!arra, or,e, *%ratado de Derecho $ivil :ru!uayo+, To!o P#P, Vol" (Q, .esponsabilidad
Civil $5tracontractual, ob" cit", p+," **>"
28
4e Cupis, Adriano, *El dao. %eor&a 'eneral de la "esponsabilidad $ivil+, ob" cit", p+," (?)"
29
V+z0uez 2erreyra, .oberto A", *Important&simos aspectos del derecho de daos en un /allo
sobre responsabilidad mdica+, LL, ())>B4B--&"
30
V+z0uez 2erreyra, .oberto A", *Important&simos aspectos del derecho de daos en un /allo
sobre responsabilidad mdica+, ob" cit", p+," -/*"
31
Santoro =assarelli, 2", "Doctrinas 'enerales de Derecho $ivil", trad" A" Luna Serrano, .evista
de 4erec7o =rivado, %adrid, ()>-, p+," >&"
19
CALVO COSTA
constatado, ams pro!ocar la reaccin del sistema ur'dico, puesto que no habr'a inters ur'dico
lesionado alguno, y por ende tampoco ning)n damnificado que re!ista el carcter de titular del mismo
>$
.
7eiteramos que aqu' entendemos por bien todo aquello que puede satisfacer una
necesidad, y por esta )ltima a todo aquello de lo cual es imposible sustraerse, faltar o resistir, o a la falta
de cosas que son menester para la propia satisfaccin
>>
.
#l derecho, reiteramos, no protege los bienes en abstracto, sino las situaciones
particulares de los suetos y en la medida en que esos bienes satisfagan o no intereses. #l inters no es
el bien en s' mismo sino que resulta ser el !alor que ese bien determinado posee para un determinado
sueto. Debemos puntualizar con atencin, que adquiere aqu' importancia el punto de !ista de cada
sueto, ya que si se enfoca la cuestin a la luz de las miras de !arios suetos pueden haber di!ersos
intereses para cada uno de ellos
>,
.
2 modo de eemplo cabe puntualizar que el derecho no tutela un inmueble en s' mismo,
sino la posibilidad que el propietario de dicha finca satisfaga a tra!s de ella una necesidad por resultar
ser dueo de la misma, posibilidad que no tendrn todas aquellas personas que no son propietarias de
dicho inmueble.
Es decir, el ncleo de la tutela jurdica es el inter!s, "uesto #ue $reitera%os& el
derec'o su(jeti)o * los (ienes jurdicos se tutelan en )ista a la satis+acci,n de intereses 'u%anos-
Es "or ello #ue resulta acertada la doctrina #ue a+ir%a #ue %uando se afecte la esfera ur'dica del
sueto, !gr. el goce de la propiedad aludida sobre la que podr eercer una facultad, existir dao
>.
.
#s importante destacar que el inters tutelado por el derecho puede ser afectado, a su
!ez, de dos maneras& a- alterando o cercenando esa posibilidad a la que nos hemos referido, de que un
bien satisfaga la necesidad de un sueto determinado =!gr. robndole el autom!il al propietario del
mismo-* o b- alterando la esencia de ese bien =!gr. inutilizando totalmente ese !eh'culo- de modo tal que
resulte inepto para satisfacer la necesidad de su propietario. Dor ello, ante el peruicio irrogado a ese bien
en su esencia, slo habr dao que pro!oque la reaccin ur'dica, cuando mediante la afectacin a ese
obeto tambin se est !ulnerando al inters del sueto.
32
<annoni, $duardo A", "El dao en la responsabilidad civil", ob" cit", O 1, p+," 3/" $5presa 0ue
G""" Ko 7ay dao sin da!ni9cado" RSu8 opone el da!ni9cado al e5i,ir la reparaci'nT Jn
inter8s patri!onial o e5trapatri!onial EG!oralHB 0ue 7a su6rido lesi'n, a,ravio" =ero, para 0ue
pueda decirse 0ue e5iste un inter8s lesionado o a,raviado, es !enester 0ue 0uien se dice
da!ni9cado de!uestre 0ue el !enoscabo a6ecta, i!posibilita, en su es6era propia, la
satis6acci'n o ,oce de bienes jurdicos Aen sentido latoC sobre los cu+les 8l ejerca una
/acultad de actuar. $sta 6acultad de actuaci'n en la es6era propia del da!ni9cado constituye
su inters; el dao 7a lesionado ese inter8sH"
33
"Diccionario de la Len!ua Espaola", .eal Acade!ia $spaola, To!o 3, 33I" edici'n, $d"
$spasa, Buenos Aires, 3??(, p+," (/&("
34
Bueres, Alberto ", *El dao injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta+, ob" cit", p+," (&?"
35
$n este sentido@ <annoni, $duardo A", El dao en la responsabilidad civil", ob" cit" O /, p+,"
>"
20
CALVO COSTA
1i bien a nosotros nos preocupa en el presente trabao ocuparnos del dao resarcible
=dao en sentido estricto-, no podemos soslayar que en determinadas oportunidades pueden !erse
afectados intereses ur'dicos que no reclamen reparacin* pero ms all de la ausencia de resarcibilidad
del peruicio, tal minoracin de dicho inters configura dao lato sensu. D# %9D81 denomina a este tipo
de peruicios +dao no antiur'dico+ =hemos ya expresado nuestra obecin a esta denominacin en la nota
nro. $> de la 8ntroduccin-, brindando como eemplo al respecto la situacin de la entrada abusi!a en el
fundo aeno y alegando que (a)n cuando no se haya ocasionado peruicio alguno al culti!o que pueda
repercutir en la produccin( con ello se ha lesionado el inters del propietario del fundo, que no debe sufrir
inmisiones o in!asiones en la cosa propia, por cuanto est reser!ada a su uso exclusi!o* se ha
perudicado, por lo expuesto, el inters de goce exclusi!o, que constituye precisamente el inters
protegido
>@
.
:9#7#1 agrega tambin que el peligro de dao =arts. G"", "H@A, "">$, $$,G $O parte %%-, no es dao
resarcible, pero es dao en sentido lato
>A
.
%abe por )ltimo referirse a los intereses simples, es decir, a aquellos que son Kmeras expectati!as l'citas
de continuar obteniendo el obeto de la satisfaccinL
>C
, que se encuentran en la esfera propia de las
personas, pero que carecen de un medio de proteccin legal que autorice su obtencin compulsi!a a
tra!s del derecho
>G
. Jemos !isto que muchas !eces hay intereses lesionados que Bsin ser sustratos de
derecho subeti!o alguno y a)n careciendo de proteccin leg'tima expresa para asegurar su satisfaccin(
no resultan ser repugnantes al Derecho y su goce es perfectamente l'cito, aunque su pretensin no es
exigible.
#l problema que han planteado los mismos en la doctrina y en la urisprudencia es el de
saber si los mismos pueden ser obeto de resarcimiento y si pueden ser protegidos en la medida que
re!istan el carcter de serios y l'citos =!gr. el no!io que sufre angustia y afliccin por el homicidio de su
no!ia o la concubina por la muerte de su parea* o el des!alor espiritual que padece un padre por las
lesiones irre!ersibles de su hio menor de edad* o el menoscabo que sufre un menor de edad hurfano y
36
4e Cupis, Adriano, *El dao. %eor&a 'eneral de la "esponsabilidad $ivil+, ob" cit", p+,s" )( a
)*" $l jurista italiano Bsi,uiendo con el eje!plo a0u e5puestoB !eni6estaba 0ue el dao 0ue
a6ecta al inter8s sacri9cado en tal circunstancia no es antijurdico y la reacci'n 0ue a 8l
corresponde no es una sanci'n, por la !era raz'n de 0ue con ella el derec7o pretende no
,arantizar tan s'lo la prevalencia de un inter8s, sino !+s aNn, co!pensar al sujeto del
inter8s 0ue por 8l 7a resultado sacri9cado" As, presentaba co!o eje!plos de ello el Art" )3-
del C'di,o Civil #taliano, 0ue establece 0ue el propietario de un enja!bre de abejas tiene
derec7o a perse,uirlas en el 6undo ajeno, pero debe inde!nizar por el dao ocasionado al
6undo, y el Art" )3/ del !is!o, 0ue deter!ina 0ue los ani!ales a!ansados pueden ser
perse,uidos por el propietario del 6undo ajeno, salvo el derec7o del propietario del 6undo a
ser inde!nizado por el dao" $l dao 0ue su6re el propietario del 6undo sobre el 0ue se los
persi,ue es un dao le,ti!o, uod iure (t. Sin e!bar,o, el ordena!iento jurdico, to!ando
en consideraci'n 9nes superiores de e0uidad, considera 0ue una co!pensaci'n debe ser
satis6ec7a al propietario del 6undo"
37
Bueres, Alberto ", *El dao injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta+, ob" cit", p+," (>)"
38
<annoni, $duardo A", El dao en la responsabilidad civil", ob" cit" O ), p+," 3/"
39
#ribarne, ;8ctor =edro, "De los daos a la persona", $d" $diar, Buenos Aires, ())*, p+," -**"
21
CALVO COSTA
desamparado, quien es recogido por un familiar no obligado legalmente a brindarle alimentos (!gr. t'o,
primo( pero que le brinda proteccin y asistencia durante su crianza, ante la muerte de ese familiar en un
hecho il'cito responsabilidad de un tercero* etctera-.
La corriente doctrinaria predominante en la actualidad considera que los mismos son
pasibles de resarcimiento en la medida que posean el carcter precedentemente citado =seriedad y
licitud-, y para ello es necesario reformular toda la concepcin del hecho il'cito =ya no se habla de tipicidad
del mismo sino de atipicidad- y tambin elaborar nue!amente el concepto de antiuridicidad, centrando
este presupuesto no solamente en la conducta culpable de quien lesiona afectando una situacin ur'dica
aena =Kcontra iusL-, sino tambin en el Ksine iureL =ausencia de causas de ustificacin de la conducta-
como !eremos ms adelante. Jemos destacado en las notas nros. $$ y $> del presente cap'tulo,
respecti!amente, casos urisprudenciales que han receptado la tutela de intereses simples y otorgado
resarcimiento por la !iolacin a los mismos, por lo que nos remitimos a ellas.
#stimamos, por nuestra parte tal como lo mencionramos precedentemente, que as'
como el inters leg'timo lle!a en s' mismo una nota espec'fica de uridicidad, el inters simple la lle!a en
forma genrica, y podr este )ltimo ser susceptible de resarcimiento en la medida que no sea ileg'timo y
re!ista cierta seriedad. #sto es producto de una concepcin realista que impera hoy d'a, que demanda
atender a la experiencia y a la !aloracin por parte del intrprete, y a un razonamiento adecuado,
obligando al mismo a esculcar en el ordenamiento ur'dico entendido como un todo a fin de declarar la
proteccin ur'dica o no de dichos intereses simples. Dems est decir, deber el intrprete ser
minuciosamente cuidadoso de no otorgar proteccin a intereses que resulten ileg'timos
,H
.
%uando hablamos de lesin a intereses le"timos, hacemos referencia a la alteracin
que sufre una determinada situacin jurdica de pro!echo, que sir!e de sustrato y encuentra amparo en
un derecho subeti!o* en cambio, manifestamos que se han lesionado un inter:s simple cuando se ha
afectado una situacin f;ctica de pro!echo la que Bsi bien no cuenta con medios de proteccin otorgados
por la ley que permitan su satisfaccin( generan en quien la detenta una expectati!a l'cita de continuar
disfrutando de dicho estado.
40
Ver en CKCiv, en pleno, ?-L?-L)/, "2", %" C" y otro c" $l =uente S"A"T"" Avoto del doctor
BueresC, LL, ())/BCB>-3, en donde se a9r!a 0ue@ """" $n realidad, las ideas de inter8s
le,ti!o, de bien jurdica!ente prote,ido, etc" son producto del do,!atis!o idealista y
racionalista de los si,los PV## y PV###" $l jurista se a6erraba a los te5tos le,ales en actitud
pura!ente deductivista" Los criterios realistas de nuestro tie!po, antes al contrario, son
6uncionales y de!andan una actividad valorativa del int8rprete" 4e a7 0ue la !ira no se
centre en un precepto o preceptos consa,ratorios de un derec7o subjetivo, sino 0ue se
observa el ordena!iento con a!plitud B6en'!eno de inacaba!iento de la ley, co!o bien se
a9r!'B Aver #ribarne, ;8ctor =edro, "4e los daos a la persona, ps" -*- y -*/, $d" $diar,
Buenos Aires, ())*, y su re6erencia al pro6undo pensa!iento de Si!one FoyardB2avre, C6r"
asi!is!o, <avala de Fonz+lez, %atilde, ".esponsabilidad por daos", ;o!enaje a or,e
Busta!ante Alsina, $d" Abeledo =errot, T" #, p" (*-, Buenos Aires, ())?, cuando la autora
e5presa 0ue "la justicia de la ley no a,ota todo lo 0ue la justicia es"C" """""
22
CALVO COSTA
:astar, en consecuencia, a los efectos de analizar el resarcimiento del dao, que se
haya lesionado un inters o expectati!a, patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho. #llo as',
puesto que los simples intereses =en tanto sean l'citos y serios- tambin adquieren tutela ur'dica (en
forma genrica ms no espec'fica como en los intereses leg'timos( en cuanto importan medios para
satisfacer necesidades humanas, cuya minoracin es antiur'dica y apta para generar consecuencias
daosas
,"
.
?200408 expresa que los mismos son susceptibles de ser indemnizados cuando son
lesionados, pues entiende que de ninguna norma positi!a, de le"e lata, se desprende que slo es
indemnizable el peruicio o lesin a un derecho subeti!o o inters leg'timo
,$
. 2grega, adems, que la falta
de accin del titular de un inters simple o de hecho no es suficiente para negar su legitimidad y el
carcter daoso que puede deri!ar de su minoracin. %oincidimos con l en que el simple inters
constituye una facultad de actuar no repudiada por el derecho, y que ser tutelado por el Derecho en la
medida que el mismo sea !alorado por los ueces como susceptible de proteccin ur'dica a la luz de la
totalidad del ordenamiento ur'dico. %reemos que no resulta fcil a priori categorizar como leg'timo o
ileg'timo un determinado inters simple, sino que resulta necesario el exhausti!o anlisis y !aloracin en
cada caso concreto a fin de hallar la solucin usta al problema.
#n consecuencia, la +uridicidad+ del inters implica una nocin amplia, abarcati!a tanto
del inters leg'timo como del simple inters o de hecho
,>
.
%abe destacar tambin que existen numerosas resoluciones urisprudenciales
,,
que han
determinado que el dao no es ms que la lesin a un inters ur'dicamente protegido* entre ellas
podemos destacar las siguientes&

41
=izarro, .a!'n 4aniel E Vallespinos, Carlos Fustavo, *Instituciones de Derecho #rivado2
)bli!aciones+, To!o 3, ob" cit", p+,s" >/1 y ss"
42
<annoni, $duardo, "El dao en la responsabilidad civil", ob" cit", p+," // y ss" A,re,a 0ue G"""
nada !+s errado A7ayC 0ue 7ablar de un inter8s de 7ec7o o de un perjuicio o dao Gde
7ec7oH" $l derec7o se nutre de 7ec7os y los subsu!e co!o supuesto nor!ativo" Cuando
a9r!a!os 0ue aun el si!ple inter8s es inde!nizable, si en virtud de un 7ec7o daoso 7a
su6rido lesi'n o a,ravio, no 7ace!os sino apre7ender el supuesto de 7ec7o subsu!ido
,en8rica y a!plia!ente por dos nor!as del C'di,o Civil@ (?>1 y (?&)" $l si!ple inter8s
constituye una 6acultad de actuar no repudiada por el derec7o" Ko es un inter8s de 7ec7o
sino un inter8s de iure, aNn cuando no lle,ue a ser le,ti!o en tanto presupuesto de un
derec7o subjetivo"""H"
43
Bora,ina, uan Carlos, *El dao+, en *Derecho #rivado+, Libro 7o!enaje a Alberto " Bueres,
Oscar " A!eal AdirC E 4ora %ariana Fesualdi Acoord"C, $d" ;a!!urabi, Buenos Aires, 3??(,
p+," ((-*"
%osset #turraspe, or,e, *"esponsabilidad por Daos2 #arte 'eneral+, To!o #, $d" $diar,
Buenos Aires, ()&), p+," (--"
Sti,litz, Fabriel A" E $c7evesti, Carlos A", *El dao resarcible+ en %osset #turraspe, or,e
Adir"C, *"esponsabilidad $ivil+, $d" ;a!!urabi, Buenos Aires, ())*, p+," 3(>"
V+z0uez 2erreyra, .oberto, *"esponsabilidad por Daos 7Elementos8+, $d" 4epal!a,
Buenos Aires, ())*, p+," (&>"
44
Ver ade!+s de las transcritas@ CKCiv" Sala A, ?&L?&L1>, A, ()1>B#VB>(D y CKCiv", Sala A,
?>L(?L1>, LL, ()1&BAB->-"
23
CALVO COSTA
a- ... (artiendo de la base de que el dao es la lesin a un inter:s, el dao moral constituye la
lesin a un inter:s espiritual, teniendo en cuenta aquellos intereses que poseen subjeti!idad$
62
<
b- ... El dao moral es aquel que no tiene efectos sobre el patrimonio, pero afecta a la persona
que lo sufre en sus intereses morales tutelados por la ley ...$
6/
<
c- ... El a"ra!io moral es la lesin de razonable en!er"adura a un inter:s amparado por el derecho
de naturaleza etrapatrimonial...$
61
.
2 modo de conclusin y adelantando nuestro punto de !ista, consideramos que lo
apropiado de esta teor'a reside en centrar el n)cleo de proteccin ur'dica en el inters, ya que el mismo&
a- puede ser el sustrato de un derecho subeti!o* b- puede hallarse ligado a un bien digno de proteccin
ur'dica a)n cuando su titular no posea un derecho subeti!o* o c- puede re!estir el carcter de simple o
de hecho para con!ertirse finalmente su lesin en resarcible en la medida que re!ista licitud o seriedad.
Es decir, #ue 'a(r. da/o susce"ti(le de ser re"arado, en cual#uiera de las
si0uientes situaciones1
23 Cuando se a+ecte o se altere una situaci,n jurdica de "ro)ec'o a%"arada "or un derec'o
su(jeti)o4 en tal caso estare%os en "resencia de inters legtimo lesionado, de(iendo
aclarar #ue en este caso su titular "osee un "oder de actuaci,n exclusivo otor0ado "or la
le*-
53 Cuando se atente contra la "reser)aci,n de un %arco de le0alidad en el cual un sujeto
"artici"a en situaci,n de concurrencia con otras "ersonas 6)0r- #uien "artici"a de un
concurso * as"ira a #ue se res"eten las nor%as )i0entes "ara el %is%o3- En tal situaci,n
ta%(i!n se estar. lesionando un inters legtimo, dado #ue dic'a "reser)aci,n del %arco
de le0alidad "uede #ui7.s, en un +uturo, "er%itirle al sujeto la ad#uisici,n de un derec'o
su(jeti)o- Pero, claro est., el (ien jurdico o(jeto del inter!s del sujeto, no lo "osee !ste
en +or%a e8clusi)a, sino co%"artido con otros sujetos, dado #ue no es un derec'o
su(jeti)o-
93 En el caso de la a+ectaci,n o alteraci,n de una situaci,n +.ctica de "ro)ec'o en la cual, si
(ien la %is%a no resulta e8i0i(le "or carecer el sujeto #ue la detenta de %edios de
"rotecci,n le0ti%os #ue le ase0uren su satis+acci,n, "ro)ocan en !l $al %enos& una
45
CKCiv", Sala 4, ?)L(3L)(, GBer,7!an, 2ernando 2" cLAl,uezar, Kor!a B" y otroH, LL, ())3B$B
(-) Avoto del 4r" Alberto " BueresC"
46
CK2ed"Civ y Co!, Sala ###, ((L?*L1*, GAlessandro de Benavides, .osa A" cLJr0uiza Turis!oH,
LL, ()1-BAB*&) Avoto del 4r" Ta7ierC"
47
CKCo!", Sala B, ?(L?>L11, GCabral, .aul ;" cL#!perialtur S"A"H, A, ()1)B#VBsntesis Ap+,"
-)C"
24
CALVO COSTA
e8"ectati)a lcita de continuar en dic'o estado "otencial%ente satis+acti)o
:;
- En tal caso
se 'a(r. a+ectado un inters simple-
Los %odernos autores italianos #ue ta%(i!n se 'an ocu"ado del te%a, no dudan
en se/alar #ue el da/o s,lo "uede de+inirse $en sentido jurdico& a "artir de la lesi,n de intereses
'u%anos- Asi%is%o, %ani+iestan #ue son "asi(les de ser resarcidos tanto los intereses eficaces
6a#uellos su(su%idos en la estructura interna de una situaci,n jurdica es"ec+ica reconocida
e8"resa%ente "or el ordena%iento jurdico3, co%o as ta%(i!n los intereses relevantes 6a#uellos
#ue resultan ser di0nos de tutela jurdica, sin ser sustrato de derec'os su(jeti)os3
:<
-
0inguna duda nos asiste que esta definicin que centra la proteccin ur'dica en la
lesin a un inters permite ampliar las fronteras del dao, siendo la ms acorde con el fenmeno ur'dico
que ser obeto principal de nuestro trabao& la atipicidad del acto il'cito ci!il.
D- #L D234 D#P808D4 D47 191 6721%#0D8D41, 7#D#7%91840#1 4
7#19L62D41
9n importante sector de nuestra doctrina nacional
.H
(muy calificada por cierto( sostiene
que el dao no se identifica con la sola lesin a un derecho de 'ndole patrimonial o extrapatrimonial ni a
un inters que es presupuesto de aqul, sino que es la consecuencia perudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesin. #ntre la lesin y el menoscabo existe una relacin de causa(efecto. #l
dao resarcible es esto )ltimo
."
.
Dara esta corriente doctrinaria, resulta muy importante diferenciar entre lo que
constituye el dao en sentido lato o amplio y el dao resarcible.
48
Boragina, Juan Carlos, El dao, cit., pg. 1143.
49
Scalisi, Vincenzo, Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilit civile en
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giufr Eitore, !ilano, "nno
#V$$$, %ro. 3, Sette&'re ())4, pg. *+4.
50
$n este sentido@ Or,az, Al6redo, "El dao resarcible", $d" 4epal!a, Buenos Aires, ()>&, nro"
&&, p+," 3?? y ssD <avala de Fonz+lez, %atilde, ""esarcimiento de daos2 Daos a las
personas 7inte!ridad sico/&sica8", To!o 3a, ob" cit", O >, p+," 3> y ss"D %osset #turraspe, or,e,
""esponsabilidad por daos", To!o #V, $d" $diar, Buenos Aires, ()&), nro" **, p+," )?D
Busta!ante Alsina, or,e, "%eor&a 'eneral de la "esponsabilidad $ivil", 1I $dici'n, $d" =errot,
Buenos Aires, ())-, O //> y //&, p+,s" 3?/D Alterini, Atilio Anbal, ""esponsabilidad $ivil", $d"
Abeledo =errot, Buenos Aires, ()>), nro" (//, p+," (31D Alterini, Atilio B A!eal, Oscar B L'pez
Cabana, .oberto, "Derecho de )bli!aciones", $d" AbeledoB =errot, Buenos Aires, ())>, nro"
-1-, p+," 3(/D y Ci6uentes, Santos, "El dao moral y la persona jur&dica", en 4erec7o de
daos, =ri!era parte, Tri,o .epresas B Sti,litz ." Adirs"C, $d" La .occa, Buenos Aires" p+,s" *)*
y ss, y p+," -?*"
$sta posici'n 6ue sustentada en el despac7o de co!isi'n suscrito en las GSe,undas ornadas
Sanjuaninas de 4erec7o CivilH A()1-C por los 4res" or,e %osset #turraspe, Silvana C7iappero
de Bas, .a!'n 4aniel =izarro, %atilde <avala de Fonz+lez, Beatriz unyent de Sandoval,
$steban Sandoval Lu0ue y Fabriel Sti,litz, en donde se sostuvo 0ue "4ao !oral es una
!odi9caci'n disvaliosa del espritu en el desenvolvi!iento de su capacidad de entender,
0uerer o sentir, 0ue se traduce en un !odo de estar di6erente de a0u8l en 0ue se 7allaba
antes del 7ec7o, co!o consecuencia de 8ste y an!ica!ente perjudicial" Av8ase *El Derecho
#rivado en la 1r!entina2 conclusiones de con!resos y jornadas de los 3ltimos treinta aos+,
p+," &)C"
51
=izarro, .a!'n 4aniel, "Dao -oral. #revencin. "eparacin. #unicin", ob"cit", p+," */"
25
CALVO COSTA
#n un sentido amplio, el dao es la ofensa o la lesin a un derecho, o a un inters no
ileg'timo de orden patrimonial o extrapatrimonial. De este modo, todo acto il'cito por definicin, deber'a
producirlo, pues la accin u omisin il'cita presupone siempre una in!asin en la esfera de derechos
aenos. #l solo hecho de una intrusin indebida determina que el autor deba cesar en su accin y
restablecer el equilibrio alterado
.$
. 6ambin el derecho ci!il se refiere a esta expresin de dao lato
sensu, a la hora de pre!enir o hacer cesar conductas lesi!as para los derechos o intereses indi!iduales y
colecti!os.
#n un sentido estricto, el derecho ci!il se refiere al dao resarcible =2rts. "H@C, "H@G y
ccs. %digo %i!il-, entendiendo a este como presupuesto esencial de la responsabilidad ci!il. #n tal
sentido, el dao ya trasciende el significado de la mera lesin de un derecho de 'ndole patrimonial o
extrapatrimonial o de un inters que presupone aqul, para significar la consecuencia perudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesin. #ntre la lesin =dao en sentido amplio- y el
menoscabo =como resultado de la lesin- esto )ltimo es el dao resarcible, el )nico que trasciende
ur'dicamente y que debe interesar a los fines de su reparacin.
1e ha expresado que determinar la sustancia del dao resarcible exige atender a las
consecuencias o repercusiones de la lesin, no al bien ur'dico lesionado, y ni siquiera de modo exclusi!o
al inters !inculado a su preser!acin. #l dao resarcible no consiste en la lesin misma, sino en sus
efectos. La cualidad funcional del dao, su resarcibilidad, determina el contenido que debe serle
asignado
.>
.
47N2? ha sido el inspirador de todos aquellos que sustentan esta postura del dao(
resultado o dao(consecuencia. #ste urista establec'a que el dao en sentido amplio lo constitu'a la
lesin u ofensa de cualquier derecho o bien ur'dico, por lo cual todo acto il'cito (como lo mencionramos
precedentemente( lo generar'a a)n cuando in!adiendo la esfera ur'dica aena no pro!ocara menoscabo
material o moral alguno
.,
. Dero en sentido estricto, el dao deb'a ser entendido como el menoscabo de
los !alores econmicos o patrimoniales, tanto desde el punto de !ista del dao material =art. "H@C %%-,
52
=izarro, .a!'n 4aniel, "Dao -oral. #revencin. "eparacin. #unicin", ob"cit", p+," */"
53
<avala de Fonz+lez, %atilde, ""esarcimiento de daos2 Daos a las personas 7inte!ridad
sico/&sica8", To!o 3a, ob" cit", p+," *1"
54
Or,az, Al6redo, "El dao resarcible", ob" cit", p+," 3?" $ste ilustre pro6esor e5presaba 0ue
de tal !odo, el si!ple uso de una 6oto,ra6a ajena sin autorizaci'n de la persona retratada,
era su9ciente !otivo para otor,arle acci'n a la !is!a a 9n de 7acer cesar el uso ilcito 0ue
de ella se 7aca, aNn cuando de tal utilizaci'n no se 7ubiere ocasionado nin,Nn detri!ento
econ'!ico o !oral inde!nizable" Ta!bi8n co!o eje!plo de ello !encionaba el caso del
propietario de un in!ueble 0ue invade con sus construcciones el espacio a8reo del 6undo
vecino, en donde el dueo de 8ste Baun0ue no pueda probar nin,Nn perjuicio y aun0ue se
de!uestre 0ue no lo su6reB puede de!andar la de!olici'n de las obras en la parte 0ue
invaden su do!inio Aar," art" 3/(1 in 9neCD y el caso de una persona 0ue entra o pasa por un
terreno ajeno 0ue est+ cercado y cultivado Aarts" 3/-3 y ssC no sujeto a servidu!bre, en
donde el dueo del terreno puede e5i,ir la abstenci'n 6utura de ese 7ec7o y recla!ar a tal
9n el au5ilio de la autoridad"
26
CALVO COSTA
como de la lesin a las afecciones leg'timas (dao moral( =art. "HAC %%-. E a esta clase de dao (en
sentido estricto, dao resarcible( es al que se refiere el art. "H@A %%.
6ambin 47N2? se preocup por aclarar que el carcter patrimonial o extrapatrimonial
del dao no se encontraba subordinado a la naturaleza del derecho lesionado
..
. 5ediante la clase de
nocimiento que pro!oca la lesin, ya sea repercutiendo en el patrimonio de la !'ctima o en sus afecciones
leg'timas, es la forma correcta de distinguir al dao material del dao moral, respecti!amente. 1lo as' es
posible entender que la lesin a un derecho patrimonial puede ocasionar adems un dao moral =!gr. el
robo de la oya herencia de la familia a la que hemos referido anteriormente, que causa una profunda
afliccin a su dueo ms all del peruicio econmico que la sustraccin del mismo le significa-, como
tambin que un dao de carcter extrapatrimonial =!gr. inuria que lesiona el honor y el buen nombre de
una persona- puede acarrear detrimentos patrimoniales como ser la prdida de un trabao o de un
negocio.
#n razn de ello, siguiendo la postura sustentada por esta doctrina, el dao slo debe
admitirse ur'dicamente en su sentido estricto =resarcible- y ser slo aqul que produce alguna
consecuencia o repercusin dis!aliosa en el patrimonio de una persona =dao patrimonial- o en sus
afecciones leg'timas =dao moral-
.@
.
1e han dictado tambin numerosos pronunciamientos urisprudenciales en tal sentido
.A
,
destacndose entre ellos&
a- ... =ay dao moral cuando se producen consecuencias jurdicas perjudiciales deri!adas de la
lesin a un inter:s le"timamente prote"ido... *e ha dicho que caracterizado el dao moral como
la lesin sufrida en los derechos etrapatrimoniales, mejor quiz; como el que no menoscaba el
patrimonio, el mismo deba ser indemnizado teniendo en cuenta la ndole de los sufrimientos y
molestias eperimentadas por el damnificado....$
2.
.
b- ... En cuanto al dao moral, el mismo es una consecuencia de los dolores y an"ustias
eperimentadas por la !ctima, cuya recomposicin debe estar a car"o de quien lo produjera o
como ocurre en el caso, por quien debera cubrir los ries"os en !irtud de su car;cter de
ase"uradora de los mismos...$
24
.
55
Or,az, Al6redo, "El dao resarcible", ob" cit", p+,s" *1 y *)"
56
sico/&sica8", To!o 3a, ob" cit", p+," *-"
57
Ver ade!+s de las transcritas@ C+!" 3I Civ" y Co!" La =lata, Sala ##, (?L(?L13, 4BA, (3*B
-?1D CKCiv", Sala C, (*L(?L)3, LL, ())*BCB311D y C+!" (I Civ" y Co!" San #sidro, Sala #,
3/L((L1>, 4, ()1&B#B-->"
58
C+!" /I Civ" y Co!" C'rdoba, G2loet7er, Luca S" y otra cL.uiz, %i,uel A"H, 3-L?1L)*, LLC,
())-B)& Avoto del 4r" FriUC"
59
CKCiv", Sala A, (3L?)L1?, LL, ()1(BAB(>- Avoto del 4r" #,arz+balC"
27
CALVO COSTA
#- L21 +D81D278D2D#1+ D4%678027821
1iendo estas dos )ltimas posturas las )nicas que podemos considerar !iables, queda
pues analizar las cr'ticas y +discrepancias+ doctrinarias que han existido entre los defensores de una y
otra teor'a. #l encomillado que colocamos a la palabra discrepancias halla su razn de ser en el hecho
que consideramos que no existen tales diferencias =o si las hay son 'nfimas-, como !eremos en el
siguiente punto, puesto que existe homogeneidad entre ambas =entre la causa y el efecto del dao- y que
las dos lle!an parte de razn si se determinan pre!iamente los alcances de cada una de ellas.
"- La teor'a que define al dao por sus consecuencias ha sido criticada en principio por
?200408 =partidario de la teor'a del inters-, principalmente en cuanto es aplicada para definir al dao
moral, ya que para l esta postura resulta inidnea para caracterizar a este )ltimo puesto que los bienes
extrapatrimoniales =atributos de la personalidad o derechos subeti!os reconocidos al hombre como ser
existencial- constituyen +fines en s' mismos, porque se confunden con su propia personalidad+
@H
.
#n !irtud de ello, ?200408 formula una distincin entre dao patrimonial y moral que
!a ms all de la 'ndole del inters lesionado, para proyectarse sobre la forma y modo en que el mismo
se produce* cuando se trata de daos patrimoniales, debe determinarse "...si la acti!idad daosa ha
pro!ocado, ha sido causa de un detrimento atribuible al autor> para ello mensura, mide, constata, de qu:
medios econmicos ha sido pri!ado o dejado de obtener el damnificado, y en funcin de ello se liquida el
perjuicio"
/-
. 2s', seg)n su punto de !ista, el dao patrimonial es determinable en funcin de las
consecuencias pro!ocadas por la accin daosa. Dero ello no es posible de ser aplicado al dao moral,
ya que lo que se erige como materia de resarcimiento resulta ser el ataque a un atributo de la persona, y
no es posible de ser cuantificado en ms o en menos. #llo, as' entendido, pro!oca que el dao moral no
pueda ser medido por la mera repercusin que la conducta antiur'dica pueda haber generado en la
subeti!idad del damnificado, "... sino por el menosprecio que la acti!idad daosa en s mismo denota a la
persona 3fsica o jurdica9. )e esta manera, la !iolacin en la persona de una mujer demente, que no
puede comprender ni sufrir el atentado, irro"a a ella un dao moral a su persona, tan di"na de
consideracin eistencial y de respeto como la que se dispensa a una mujer l#cida y capaz..."
/0
,
sealando en consecuencia las distintas connotaciones que tendr'a la liquidacin de daos patrimoniales
frente a la estimacin del dao moral.
6al postura ha recibido respuesta casi inmediata de los doctrinarios que definen al dao
por sus consecuencias.
%8P9#06#1 ha sostenido que la tesis expuesta por ?annoni parte del error de
identificar funcionalmente a la antiuridicidad con el dao, deduciendo a este )ltimo de aquella* y agrega
60
<annoni, $duardo, "El dao en la responsabilidad civil", ob" cit", O 1&, p+," 3)3"
61
<annoni, $duardo, "El dao en la responsabilidad civil", ob" cit", O 1&, p+," 3)*"
62
<annoni, $duardo,"El dao en la responsabilidad civil", ob" cit", O 1&, p+," 3)-"
28
CALVO COSTA
que de aceptarse dicho razonamiento se llegar'a al extremo de resultar suficiente para aspirar a un
resarcimiento demostrar "la accin contraria a derecho, sin necesidad de comprobar la eistencia de al"o
daado que permita establecer la entidad del dao"
/3
?2F2L2 D# N40?2L#? dea entre!er que la postura que asume ?annoni respecto del
dao moral con!ertir'a a este )ltimo en abstracto y en insostenible a los fines reparatorios, ya que resulta
imposible determinar la entidad de dicho peruicio tanto cualitati!a como cuantitati!amente. #sta urista
cordobesa expresa que "... si el dao resarcible se reduce a la sola lesin de un bien jurdico o de un
inter:s !inculado a :ste, ?qu: y cmo se indemnizara@ Anicamente si el dao consiste en el resultado
de la lesin se tiene la materia objeto de la reparacin y que al mismo tiempo permitir; mensurarlo. )e lo
contrario, el dao, nudo de la responsabilidad resarcitoria y eje alrededor del cual :sta "ira, se con!ertira
en al"o abstracto y dejara de ser!ir de sost:n y medida de la reparacin ..."
/6
.
2simismo, D8?2774 (tambin contestando a la opinin de ?annoni( manifiesta que slo
a tra!s de una ponderacin de las consecuencias o efectos de la accin daosa se brinda una respuesta
razonable a esta cuestin, de all' que la sola consideracin del inters lesionado resulta insuficiente para
comprobar la existencia del dao moral y tambin para !alorarlo. Luego de expresar su coincidencia con
%ifuentes y alinearse en esa l'nea de pensamiento, manifiesta que tanto el dao material como el dao
moral merecen similar consideracin en lo atinente a su reparacin integral, y que en ambos supuestos es
necesario atender a las consecuencias de la accin daosa
@.
.
$- Dor otra parte, tambin :9#7#1 ha formulado algunas obeciones a la doctrina que
define al dao por sus consecuencias, especialmente dirige su cr'tica a que el centro de la problemtica
del dao debe residir en el inters lesionado y no en las consecuencias daosas que tal lesin ha
pro!ocado. 5anifiesta este notable urista su desacuerdo con la doctrina que define al dao por sus
63
Ci6uentes, Santos, "El dao moral y la persona jur&dica", en 4erec7o de daos, =ri!era
parte, ob" cit", p+," -?-" $5presa 0ue el poder de satis6acci'n del derec7o "no tiene entidad
!ayor o !enor" Si la tiene el objeto daado" V estos puntos de !ira, encadenados con la
relaci'n de causalidad, son las pautas co!parativas de la entidad de los daos 0ue per!iten
evaluarlos en !+s o en !enos, se,Nn su ,ravedad """" 4ic7a perspectiva es la 0ue nos parece
la !+s co!pleta jurdica!ente 7ablando pues se detiene y saca 6ruto del ele!ento dao,
0ue la ley 7ace i!prescindible en la reparaci'n civil o de 4erec7o privado Aart" (?>& C'd"
CivilC" RSu8 es lo 0ue se daa o perjudica con el acto ilcitoT Ki el derec7o 0ue prote,e el
objeto A8ste se viola o contradice, no se daaC, ni el poder de actuar 7acia el objeto o 7acia la
e5pectativa de satis6acci'n A8ste se neutraliza o paraliza, no se daaC, sino el objeto !is!o
daado" 4e !odo 0ue cuando el detri!ento recae sobre uno de los !odos de ser espirituales
y todas o cada una de las !ani6estaciones personalsi!as, es dao !oral""
64
sico/&sica8", To!o 3a, ob" cit", O >, p+," 3&"
65
=izarro, .a!'n 4aniel, "Dao -oral. #revencin. "eparacin. #unicin", ob" cit", p+," -3" $n
tal sentido, !ani9esta 0ue """" 4esde otro +n,ulo, seala!os 0ue para la concepci'n
solidarista del 4erec7o, 0ue pone 8n6asis en la necesidad de prote,er a la vcti!a, tanto el
dao !aterial co!o el !oral !erecen si!ilar consideraci'n, en lo atinente a su reparaci'n
inte,ral y en lo re6erido al sentido neta!ente resarcitorio 0ue asu!e en un caso la
co!pensaci'n y en el otro la satis6acci'n" La entidad de uno y otro dao no puede ser
deter!inada por ca!inos di6erentes" $n a!bos supuestos es necesario atender a las
consecuencias de la acci'n daosa y a su proyecci'n en la es6era patri!onial de la persona
Adao !aterialC o en el +!bito del disvalor subjetivo 0ue ,enera Adao !oralC """""
29
CALVO COSTA
consecuencias, expresando que la tesis que define al dao como lesin a un inters no confunde en
absoluto el dao en sentido amplio con el dao resarcible. 2grega que el dao supone un concepto
singular, unitario, sin defecto de que genere distintas consecuencias que se remedien con medidas
!ariadas
@@
.
:9#7#1 no soslaya que el inters protegido debe tener correspondencia con la
consecuencia producida, ya que el inters no es abstracto o carente de contenido, y que todo dao
produce una consecuencia* pero resulta acertada su apreciacin By con ello adelantamos nuestro
parecer( que a)n cuando el inters conculcado coincide con la consecuencia producida, sin embargo, el
concepto de dao debe apuntar a aqul =inters- y no a sta =consecuencia-
@A
. %omo sustento de ello,
eemplifica los casos de la no!ia que sufre un menoscabo espiritual a causa del homicidio de su
prometido, como tambin el que experimenta un sueto por la muerte de su hermano, o los padres cuando
el hio pequeo queda f'sicamente incapacitado de por !ida con moti!o de un accidente. #n todos estos
casos destaca que no hay dao resarcible al no existir un inters ur'dico !ulnerado, a)n cuando existen
sin duda modificaciones dis!aliosas espirituales en cada uno de los casos.
:9#7#1 pone de resalto en su obra que no puede ni debe entenderse el significado del
dao a partir de la letra de los arts. ."G, "H@C y "H@G del %digo %i!il, toda !ez que dichas normas se
encuentran cargadas de imperfecciones y de contradicciones, agregando que ms all de lo que digan los
textos, cuadra modificar, rectificar, des!iar su sentido, si se quiere alcanzar precisin tcnica, indagando
su correcto significado en la totalidad del ordenamiento ur'dico =comprensi!o este inclusi!e de los
principios generales del derecho-. 2firma a su !ez que Flez 1rsfield no pudo conocer, por elementales
razones cronolgicas, la e!olucin de las ideas operadas en este siglo, sobre todo luego de dictarse el
%digo italiano de "G,$
@C
.
66
la vida de relacin y a la persona en !eneral", ob" cit, p+," 3--" $5presa 0ue G""" $l concepto
de dao no tiene por 0u8 perder el sentido de unidad se,Nn 0ue se trate de una especie o de
otra" RSu8 raz'n 7ay para 7ablar de lesi'n a un inter8s en ciertos casos Adao en ,eneralC y
de !odi9caciones des6avorables Eo disvaliosasB operadas en el patri!onio o en el espritu en
otros supuestos Adao resarcibleCT
67
la vida de relacin y a la persona en !eneral", ob" cit, p+," 3-1"
68
la vida de relacin y a la persona en !eneral", ob" cit, p+,s" 3-- y 3-/" .esulta !uy
interesante, ilustrativo y convincente a tal 9n, el an+lisis 0ue e6ectNa el pro6esor Bueres de
las nor!as en cuesti'n" 4estaca 0ue G$l artculo /() parece apuntar a las consecuencias o al
resultado de la acci'n, dado 0ue 7abla del valor de la p8rdida 0ue 7aya su6rido y el de
utilidad 0ue 7aya dejado de percibir el acreedor Avalor de p8rdidas y bene9ciosC """" $l artculo
(?>) pretende 6allida!ente reproducir el concepto establecido en el artculo /()" 4ice el
susodic7o artculo (?>), en su pri!era parte, 0ue *El dao comprende no slo al perjuicio
e/ectivamente su/ridoH y con ello se,ura!ente se 0uiso e5presar 0ue el dao co!prende no
s'lo el valor de las p8rdidas su6ridas" =ero en verdad, el precepto re9ere 0ue el dao
comprende no slo el dao 7perjuicio8 e/ectivamente su/rido, con lo cual no 7ace !+s 0ue
repetir sin sentido la obviedad 0ue supone el a9r!ar 0ue el dao es dao" Lue,o s, el
sobredic7o art" (?>), en lo 0ue si,ue, 7ace 7incapi8 en G... la !anancia de ue /ue privado el
damni(cado por el acto il&cito...+ y con ello se reitera un co!ponente propio de la tesis de la
consecuencia" A su vez, el artculo (?>1, en su pri!era parte, presenta el !is!o error
30
CALVO COSTA
2grega que el art. "H@A %% no define al dao sino que trata de perfilar el acto il'cito que
aparea reparacin, y exige, de forma incompleta, el dao y el dolo o la culpa como )nicos factores de
atribucin* de dicha norma Bsostiene( resulta estril extraer la teor'a de la consecuencia, del inters o
cualquier otra, y resulta insuficiente para definir al acto il'cito pues omite toda alusin al presupuesto de
antiuridicidad. #l texto del art. "H@A %% no slo alude al dao en sentido estricto =el que aparea
responsabilidad ci!il-, sino que contempla tambin al peligro de dao, que es dao en sentido amplio o
genrico, de donde se desprende que& "- no todo dao que se menciona en el art. "H@A %% se enuga
con un resarcimiento, y $- el citado art'culo incluye dos tipos de actos il'citos
@G
.
6ermina su cr'tica manifestando que el dao es un concepto )nico, y que no cabe
concebir al dao en general y al dao resarcible con criterio bifrontal, toda !ez que ste )ltimo resulta ser
una especie de aqul.
D8?2774 discrepa con la postura de :9#7#1, en principio, manifestando que cuando
se define al dao por el inters protegido, se genera una confusin entre el dao en sentido lato y el dao
resarcible* ello as' toda !ez que aqul es la lesin a un inters ur'dico patrimonial o moral, y por ende,
todo acto il'cito lo produce pues siempre in!ade la esfera aena, ya que el slo hecho de la intromisin
indebida exige que el autor cese en su accin y restablezca el equilibrio alterado
AH
.
D8?2774 le cuestiona a :9#7#1 la consideracin (por parte de este )ltimo( del
peligro de dao como una especie del dao en general. #l no considera que esto sea as', ya que no
existiendo dao (consecuencia( =toda!'a-, mal puede inclu'rselo dentro de una clasificacin que,
lgicamente, parte de algo que existe* el peligro de dao slo importa la proximidad de un il'cito que
recin habr de producirse cuando se lesione el inters protegido por el derecho y, e!entualmente, un
menoscabo en el patrimonio o en la espiritualidad del damnificado
A"
.
2 su !ez, D8?2774 extiende sus cr'ticas afirmando que la letra de los arts. ."G, "H@A,
"H@C, "H@G y concs. del %digo %i!il es categrica a la hora de considerar al dao resarcible como
consecuencia de una lesin a un derecho, o a un inters ur'dicamente protegido =y no como mera lesin
a un inters no patrimonial-. #l concepto de dao posee un profundo sentido normati!o del que no puede
prescindirse a la hora de realizar el estudio de la problemtica en un determinado sistema de derecho
contenido en el co!ienzo del artculo (?>), en tanto y en cuanto a0u8l Ael art" (?>1C
estatuye 0ue *<abr, dao siempre ue se causare a otro un menoscabo en sus bienes o una
lesin a un inters o una alteracin des/avorable.... susceptible de apreciacin pecuniaria+,
pues el vocablo dao es sin'ni!o de perjuicio""" $n la parte 9nal del precepto se pone el
acento en las cosas y en la persona, 0ue son bienes, y ta!bi8n se !encionan derec7os y
6acultadesH"
69
la vida de relacin y a la persona en !eneral", ob" cit, p+,s" 3-> y 3-& Aver especial!ente
nota nro" 3/ en p+," 3->C"
70
=izarro, .a!'n 4aniel, ""e6exiones en torno al dao moral y su reparacin", A, ()1>B###B
)?( y ss"
71
=izarro, .a!'n 4aniel, *Instituciones de Derecho #rivado2 )bli!aciones+, To!o 3, ob" cit",
p+," >->"
31
CALVO COSTA
positi!o, por lo que no pueden ser deados de lado los textos legales !igentes para sustentar una doctrina
que no encuentra apoyo en ellos
A$
.
7efirindose al dao moral, expresa que despro!isto de lo que :9#7#1 considera el contenido del dao
=y no el dao en s' mismo-, esto es, de sus consecuencias espirituales, no hay forma posible de
determinar su entidad cualitati!a ni, menos a)n, su cuant'a. La sola referencia al inters conculcado no
alcanza, pues, ni para definir al dao moral resarcible ni para !alorarlo. 2 su entender, el dao moral
importa una minoracin de la subeti!idad de la persona, deri!ada de la lesin a un inters espiritual* o,
con mayor precisin, una modificacin dis!aliosa del esp'ritu, en el desen!ol!imiento de su capacidad de
entender, querer, o sentir, deri!ada de una lesin a un inters diferente de aquel que se hallaba antes del
hecho, como consecuencia de ste y an'micamente perudicial
A>
.
?2F2L2 D# N40?2L#? tambin ha disentido Ben parte( del punto de !ista de :9#7#1. #stablece que
la afeccin an'mica o la minoracin econmica no son consecuencias del dao, sino el dao mismo, que
consiste y se agota en ellas, y que si las consecuencias quedasen fuera del dao habr'a que cambiar el
lenguae& el factor determinante del resarcimiento no ser'a el dao, sino que residir'an en algo ulterior y
aeno& las consecuencias del dao.
72
=izarro, .a!'n 4aniel, *Instituciones de Derecho #rivado2 )bli!aciones+, To!o 3, ob" cit",
p+," >-/" La crtica a Bueres reside especial!ente en 0ue este identi9ca inter8s
e5trapatri!onial con espiritual, descartando de plano 0ue puedan e5istir intereses no
patri!oniales di,nos de protecci'n en torno a las personas jurdicasD y si la sola lesi'n a un
inter8s no patri!onial Ey no su consecuenciaB constituye el dao !oral, no se e5plicara por
0u8 raz'n las personas jurdicas deberan 0uedar al !ar,en de la le,iti!aci'n activa"""
=arece un 7ec7o no discutible 0ue las personas jurdicas, o al !enos una cierta cate,ora de
ellas, pueden ser titulares de intereses no patri!oniales Av,r" el derec7o a la reputaci'n, al
buen no!bre, etc"CH"
Bueres, en su obra "La locali=acin del dao resarcible", en "Estudios de Derecho $ivil en
homenaje al pro/esor 4or!e 'amarra", 2undaci'n de Cultura Jniversitaria, %ontevideo,
Jru,uay, ulio 3??(, p+," *(*, 7a dado contestaci'n 6e7aciente a esta crtica de =izarro"
A9r!a en este trabajo 0ue@ "$s !uy cierto 0ue las personas jurdicas no tienen espritu A vida
privada" etc"""C y por ende, el !enoscabo a los bienes el no!bre o la reputaci'n, 0ue son
bienes e5trapatri!oniales y no intereses AWXC leit motiv del dao, no podr+ !inorar intereses
espirituales A no patri!onialesC, pero en ca!bio a6ectar+ en ciertas ocasiones intereses
patri!oniales Ap8rdida de clientela, dis!inuci'n de in,resos por otros conceptos, etc"C" Todo
radica entonces en no con6undir el bien !enoscabo con las necesidades 0ue a trav8s de a0uel
bien se satis6acen al titular A intereses Y daosC" Las lesiones a la est8tica, a la psi0ue y a la
vida de relaci'n, !enoscaban 6acetas de un bien e5trapatri!onial A la inte,ridad sico6sicaC,
pero tal bien reditNa intereses patri!oniales o e5trapatri!oniales A espirituales o subjetivosC
Ko 7ay cuidado en identi9car lo e5trapatri!onial con lo espiritual puesto 0ue no e5iste un
tertiu! 0uid" $l e0uvoco 0ue se advierte en al,unos autores 0ue criticaron en ori,en la
postura 0ue de6ende!os, estriba en con6undir los bienes con los intereses prote,idos""
=or Nlti!o, y respecto a esta cuesti'n, es i!portante destacar 0ue la Corte Supre!a de
usticia de la Kaci'n, en el caso ":asdor6 S"A" cL=cia" de ujuy" del 3*L?3L)?, LL, ())(BAB/?, 7a
resuelto 0ue@ "no cabe una reparaci'n del dao !oral a 6avor de una sociedad co!ercial, pues
dado 0ue su capacidad jurdica est+ li!itada por el principio de especialidad Aart" */ C'd" Civil
y 3Q ley ()//?C, y 0ue su 9nalidad propia es la obtenci'n de ,anancias Aart" (Q ley cit"C, todo
a0uello 0ue a6ecta su presti,io o su buen no!bre co!ercial, o bien redunda en la dis!inuci'n
de sus bene9cios, o bien carece de trascendencia a los 9nes inde!nizatorios, ya 0ue se trata
de entes 0ue no son susceptibles de su6rir padeci!ientos espirituales""
73
=izarro, .a!'n 4", GDao -oral+, obra colectiva con %osset #turraspe, or,e E %oisset de
$span8s, Luis E Fonz+lez, os8 $duardo, $d" Alveroni, C'rdoba, ())-, p+," 3>"
32
CALVO COSTA
2firma esta autora cordobesa, tambin, que ante el acaecimiento de un dao =entendido
como consecuencia-, hay que admitir que preexist'a un inters* pero )nicamente cuando ocurre el dao
se procede a in!estigar la presencia del inters. Dero son dos nociones diferentes, ya que puede haber
lesin a un inters sin dao =consecuencia-, como por eemplo, el caso de la defraudacin que lesiona
intereses en preser!ar la propiedad
A,
.
2 la !ez, si no se autonomiza el dao de la lesin que lo origina, no es posible
diferenciar cabalmente el dao p)blico del pri!ado =pues el primero no requiere necesariamente un
resultado diferente de la lesin misma-. 1i el inters afecta a la comunidad, hay dao p)blico, fundante de
sanciones represi!as en la esfera del derecho penal. #n cambio, si el inters in!olucra a una o ms
personas determinadas hay dao pri!ado. La distincin entre dao p)blico y dao pri!ado no est en la
materia !iolada sino en el inters perturbado. La sustancia del dao resarcible no consiste en la lesin
misma =derecho o inters- sino en sus consecuencias o efectos
A.
.
Dor )ltimo, expresa que lo principal al efecto de determinar la esencia y calificacin de
algo no es su causa sin su consistencia o contenido* y si se acepta que el dao en s' mismo es una
consecuencia, para encuadrarlo como patrimonial o moral habr de a!eriguar en qu reside esa
consecuencia, sobre qu !ersa, cul es su materia propia, siendo ontolgicamente secundario la clase de
factor que origina aqul resultado
A@
.
:9#7#1, finalmente, ha dado contestacin a todas estas obeciones que se le formulan
(en un reciente trabao
AA
(, las que considera excesi!as y que, a nuestro entender, ponen punto final a la
discusin.2 la primera cr'tica que le formula D8?2774, respecto a que confunde dao en sentido amplio
con dao resarcible, destaca que el dao resarcible no agota el concepto de dao, sino que slo es una
especie de ste )ltimo, ya que hay lesiones a intereses ur'dicos que no necesariamente demandarn un
resarcimiento =!gr. el incumplimiento de una obligacin contractual (falta de prestacin o retraso( es de
por s' daoso ms all de que pueda generar o no una reparacin indemnizatoria de peruicios-* es
e!idente (agrega :9#7#1( que si no se minoran intereses ur'dicos que causen secuelas en el
patrimonio o en el esp'ritu, no cabr reparacin indemnizatoria o restitutoria alguna.
7especto a la desaprobacin de D8?2774 hacia :9#7#1 por incluir al peligro del dao
como una especie de dao en general, expresa este )ltimo que, si aqul reconoce que para que exista
dao en el sentido amplio basta con la lesin al inters ur'dico o la in!asin de la esfera aena, que
acti!an la pre!encin y cesacin del comportamiento lesi!o, indudablemente el peligro de causar dao
resarcible en sentido estricto no puede excluirse entonces del significado de dao lato sensu. 2dems,
74
<avala de Fonz+lez, %atilde, "El concepto de dao moral", A, ()1/B#B&31"
75
<avala de Fonz+lez, %atilde, "El concepto de dao moral", A, ()1/B#B&3> y &3&"
76
sico/&sica8", To!o 3a, ob" cit", O >, p+,s" *1 y ss"
77
Bueres, Alberto ", "La locali=acin del dao resarcible", en "Estudios de Derecho $ivil en
homenaje al pro/esor 4or!e 'amarra", 2undaci'n de Cultura Jniversitaria, %ontevideo,
Jru,uay, ulio 3??(, p+," *(*"
33
CALVO COSTA
agrega que el peligro de dao =arts. G"", "H@A, "">$, $$,G $O parte- genera un dao en sentido amplio,
pues aunque la consecuencia de esa situacin no es la responsabilidad ci!il =obligacin de indemnizar o
reponer- permite no obstante acti!ar la legitimacin del afectado para solicitar medidas de defensa
personal
AC
.
Prente al cuestionamiento que formula D8?2774 a la afirmacin de :9#7#1 de que el
concepto de dao no es normati!o sino doctrinal, este notable urista se ha encargado de aclarar que
nunca ha querido propiciar un significado de dao natural'stico o preur'dico. Lo )nico que se ha querido
expresar (agrega :9#7#1( es que los cdigos (o las leyes( pueden formular en normas o textos una
definicin de dao correcta o incorrecta. 1i se !erifica la incorreccin, el intrprete no est !inculado por
las normas imperfectas =y de ah' lo de ausencia de normati!idad legal'sticamente hablando-, sino que
est autorizado para localizar el concepto en la amplitud del ordenamiento ur'dico =contexto de normas y
sus fines, principios de derecho, etc.-. 2clara que las normas del %digo %i!il referidas a ello no
proporcionan un sentido un'!oco de dao, por lo que la doctrina y la urisprudencia pueden rectificar el
sentido literal de las normas y esculcar en sus esencias y correlaciones, y en los principios ur'dicos, a fin
de lograr el significado apropiado del instituto a definir.
#n cuanto a la cr'tica que le formulara D8?2774 respecto a que las consecuencias
resultan ser esenciales para definir la entidad cualitati!a y cuantitati!a del dao moral, :9#7#1 expresa
que si hay causalidad entre el inters y el menoscabo =espiritual en este caso-, la causa no puede
sustraerse del significado por lo que no puede ste )ltimo ser construido )nicamente por las mermas o las
menguas. :rinda el eemplo del menoscabo espiritual que sufre un padre por la incapacidad f'sica de por
!ida de su hio menor de edad, o el de un sueto que lo padece por la muerte de su hermano* en estos
casos no hay dao resarcible por no existir en esas hiptesis intereses ur'dicamente protegidos =arg. art.
"HAC %% prr. $do. que slo legitima para pedir el dao moral a la !'ctima del il'cito ci!il y a los herederos
forzosos si la !'ctima fallece-. 2grega que ello ha lle!ado al mismo D8?2774 a modificar acertadamente
su anterior definicin de dao moral, al expresar que el mismo "importa una minoracin en la subeti!idad
de la persona, deri!ada de una lesin a un inter:s no patrimonial. 4 con mayor precisin, una
modificacin dis!aliosa del esp'ritu, en el desen!ol!imiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar
diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y an'micamente perudicial
AG
+.
78
$l pro6esor Bueres cita en apoyo de esta postura a Acua Anzorena , Arturo, "1ctos Il&citos.
De(nicin y elementos", en "Estudios sobre la "esponsabilidad $ivil", p+,s" (3 y (*, $d"
=latense, La =lata, ()>*"
79
=izarro, .a!'n 4aniel, "Dao -oral. #revencin. "eparacin. #unicin", ob"cit", p+," >&" La
anterior de9nici'n de dao !oral 6or!ulada por este autor e5presaba 0ue se trataba de "la
!odi9caci'n disvaliosa del espritu, en el desenvolvi!iento de la capacidad de entender,
0uerer o sentir, 0ue 7abr+ de traducirse en un !odo de estar di6erente de a0uel al 0ue se
7allaba antes del 7ec7o, co!o consecuencia de 8ste y an!ica!ente perjudicial"" Aver
=izarro, .a!'n, " "e6exiones en torno al dao moral y su reparacin", ob" cit", p+," )?3D y en
id8ntico sentido, <avala de Fonz+lez, %atilde, "El concepto de dao moral", cit", p+," &3)C"
34
CALVO COSTA
#l profesor :9#7#1 tambin ha dado contestacin a las cr'ticas que le formulara
?2F2L2 D# N40?2L#?. 2clara que aunque cronolgicamente la lesin al inters y las mermas que ella
produce se dan en el mismo acto, desde una perspecti!a lgica la lesin precede a las consecuencias,
pese a que el atributo de inusticia de dicha lesin no haya sido toda!'a a!izorado por los intrpretes
=autores o ueces- dentro del ordenamiento ur'dico. Dero no es admisible incluir el inters protegido
cuando se define el dao en general, y desechar dicho inters a la hora de perfilar el dao resarcible =en
sentido estricto- siendo, adems, que en este )ltimo caso se hacen figurar las consecuencias como
ingrediente estructural y, curiosamente, se desplaza del significado la plataforma inicial =el inters-.
5anifiesta, por )ltimo, que es un error definir al dao resarcible por la consecuencia con
total marginacin del inters, y que tanto el dao p)blico como el pri!ado se componen con el inters
=!iolado- y la consecuencia. #n el caso del dao p)blico, el bien ur'dico protegido satisface una
necesidad social =inters-, mientras que en el dao pri!ado entran en uego necesidades =intereses-
patrimoniales o espirituales de los indi!iduos o grupos en concreto. 2s', la lesin a la integridad f'sica de
una persona o la tentati!a contra su !ida, conculcan necesidades sociales, y ello acarrea un impacto
comunitario o social =principalmente desde el derecho penal-, mientras que la lesin a bienes que minoran
intereses del indi!iduo se traducen =consecuencia- en menguas patrimoniales o del esp'ritu.
P- 09#1672 4D808I0
%uando hemos hablado de +discrepancias+ lo hemos hecho entre comillas aduciendo
que, si bien exist'an diferentes puntos de !ista, tanto la postura que sostiene que el dao es la lesin a un
inters patrimonial o espiritual como la que lo define por sus consecuencias, son perfectamente
compatibles y complementarias, y estimamos (por ende( que las +discrepancias+ aludidas no resultan ser
tales.
0inguna duda cabe que, ms all de compartir uno u otro punto de !ista, el alt'simo
ni!el intelectual de estos debates doctrinarios, lle!ados a cabo por autores de indiscutible autoridad,
enriquecen la discusin y aportan una mayor claridad en torno a poder comprender el !erdadero
significado del dao.
"- #n la cr'tica esbozada por ?200408 nosotros expresamos nuestro desacuerdo,
puesto que l refiere que dao moral no puede ser medido por la mera repercusin que la conducta
antiur'dica pueda haber generado en la subeti!idad del damnificado, sino por el menosprecio que la
acti!idad daosa en s' misma denota a la persona =f'sica o ur'dica-, y brinda luego el eemplo de la muer
demente !iolada que no comprende el acto, pero no obstante ello debe serle indemnizada el dao moral.
Dara nosotros, el dao moral (en el eemplo precitado( est dado por la lesin al inters
de la muer !iolada basado en la intangibilidad sexual o en su intimidad, y en la medida en que la
$n esta de9nici'n se puede observar clara!ente 0ue el dao !oral es de9nido por sus
consecuencias, no conteniendo la !is!a nin,una re6erencia al inter8s lesionado"
35
CALVO COSTA
afectacin de dicho inters repercuta en su esp'ritu. #ste pensamiento (que no hace ms que adherir al
expresado por notables uristas de la talla de :9#7#1 y 5411#6 8697721D#( da cuenta que incluso
en el caso de los pri!ados de razn es posible que ellos padezcan en sus estados de esp'ritu, aunque
confundidos, aturdidos o debilitados. E que a)n cuando la cuestin fuese dudosa, es usto estar por la
afirmati!a, por lo que ser una cuestin de hecho y de prudencia el determinar en cada caso concreto
cules han sido los alcances de las consecuencias noci!as que, hasta en hipotesis, pueden llegar a no
producirse
CH
.
Dor otra parte, y tal como lo seala ?2F2L2 D# N40?2L#?, sufrir moralmente =en
sentido ur'dico- no es slo experimentar un dolor f'sico o s'quico, sino soportar un desmedro eistencial
.-
.
$- 7especto a los diferentes puntos de !ista sostenidos por :9#7#1 y ?200408, entre
otros, por una parte, y por los KconsecuencialistasL =D8?2774 y ?2F2L2 D# N40?2L#?- por la otra,
cabe destacar que ambos pueden coexistir puesto que no resultan contradictorios en absoluto, como
pasaremos a !er.
%onsideramos que ambas posturas son complementarias y lle!an parte de razn, y que
la discusin resulta ser aparente, puesto que entre el inters y la consecuencia existe homogeneidad.
#n principio, estimamos que el concepto de dao es un concepto unitario, y que el dao
resarcible no es ms que una especie del dao lato sensu.
Dara que ambas posturas puedan ser perfectamente compatibles, creemos que la
plataforma de partida debe ser el inters, puesto que cuando el intrprete y/o el legislador seleccionan los
daos resarcibles aprecian para ello el inters del sueto. 7ecin en una segunda instancia, a la hora de
fiar el resarcimiento s' se deben apreciar las consecuencias =definir el KquantumL a indemnizar-, puesto
que con la sola mencin de que se ha lesionado un inters protegido no basta. %onsideramos que ello es
fcil de apreciar, y dif'cilmente pro!oque obecin, con el eemplo de los simples intereses que Ba)n
cuando pro!oquen consecuencias dis!aliosas( no acarrean resarcimiento por no hallarse ur'dicamente
protegidos.
Dor ello creemos que el correcto significado del dao debe aprehenderse partiendo de
que la afectacin del inters tutelado constituye su esencia y que las consecuencias no constituyen ms
que su contenido* y si bien las consecuencias poseen la misma naturaleza del inters afectado, slo son
el contenido del dao y las que determinan el KquantumL a resarcir. E por ello pensamos que ambas se
80
Bueres, Alberto ", *El dao injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta+, ob" cit", p+,"
(&*L&-, donde cita a %osset #turraspe, or,e, ""esponsabilidad por daos. El dao moral",
To!o #V, $diar, Buenos Aires, ()1/, p+," 3(1"
81
<avala de Fonz+lez, %atilde, *1ctuaciones por daos. #revenir. Indemni=ar. 5ancionar+, $d"
;a!!urabi, Buenos Aires, 3??-, p+," (?1 y ss" $5presa 0ue G=recisa!ente constituye un
dao !oral ,ravsi!o la reducci'n del ser 7u!ano a vida ve,etativa, a raz de la p8rdida de
toda aptitud para e5peri!entar el su6ri!iento" Suien nie,ue entonces un dao !oral,
incurrir+ en la paradoja de ad!itir este dao en casos donde s'lo 7ay un e!peora!iento del
sujeto, !ientras 0ue en el presente se est+ ante una !utilaci'n o desaparici'n de su
e5istencia co!o verdadero ser 7u!anoH"
36
CALVO COSTA
complementan, puesto que en principio debemos detectar la lesin al inters del sueto, luego si el mismo
est protegido por el ordenamiento ur'dico, para finalmente pasar a analizar qu es lo que se debe
resarcir.
2 su !ez, estimamos correcta la apreciacin de :9#7#1 respecto a que el concepto de
dao no debe ser necesariamente normati!o, y que no podemos quedarnos con un concepto de dao
emanado de los art'culos del %digo %i!il (cuestionados por este autor(, ya que se ad!ierte la imprecisin
que denotan los mismos, lo que lle!a a confusin a la hora de establecer el !erdadero significado del
dao, que resulta ser mucho ms compleo que el emanado de la letra de las normas cuestionadas.
%onsideramos que le asiste razn en la necesidad de reformular doctrinaria y urisprudencialmente el
concepto, ms all de la !igencia de dichos art'culos, ya que la imperfeccin de ellos resulta notoria y
requiere precisar el mismo.
Dor otra parte, somos partidarios de concebir al peligro de dao (que amenaza el inters
ponindolo en riesgo =!gr. arts. G"", "H@A, "">$ y $$,G, $a parte-( como parte de una concepcin del
dao en sentido amplio o lato sensu. #llo as', toda !ez que con ese e!ento amenazante el n)cleo del
inters del sueto =el bien- se !e afectado en su disponibilidad. E tal situacin puede ser re!ersible
mediante un comportamiento aeno
C$
.
2dems, a partir de la sancin del %digo 8taliano de "G,$ =que ha empleado la nocin
de Kdao inustoL- y gracias a los !aliosos aportes de autores de aquel pa's
C>
, el concepto de dao
resarcible ha e!olucionado* se ha afirmado la idea de que el dao obeto de resarcimiento es aquel que
consiste en la lesin a un derecho o a un inters merecedor de proteccin conforme al ordenamiento
ur'dico, si no est ustificado. #sta l'nea de pensamiento que ha ido +in crescendo+ (ignorada por Flez
1rsfield al redactar el %digo %i!il( tambin impera en nuestros doctrinarios y ha sido plasmada en el 2rt.
".CC del Droyecto de %digo %i!il de "GGC
C,
.
82
Ver en este sentido 4e Cupis, Adriano, *Danno 7diritto vi!ente8+, en *Enciclopedia di
Diritto+, %ilano, ()>3, p+," >3*"
83
Visintini, Fiovanna, *Il danno in!iusto+ en ""ivista $ritica di Diritto #rivatto", p+,s" (13 y
(1*, Ao ()1&, 0uien e5presa 0ue la e5presi'n dao contenida en el artculo 3?-* si,ni9ca
Glesi'n a un inter8sH A*E mia opinione dunue che il si!ni(cato dell>espressione danno che
(!ura nell>art. ?@AB, C uello di lesione di interesse+8. $sta autora, en su obra *%ratado de la
"esponsabilidad $ivil+, To!o 3, ob" cit", p+," (>, 7a a!pliado este concepto, !ani6estando
0ue@ Gse debe sealar""" 0ue no e5iste una G6'r!ula carneluttianaH del dao entendido co!o
lesi'n a un inter8s, sino 0ue lo 0ue e5iste es una tradici'n jurdica en este sentidoD y una
serie de autores 7a entendido, al i,ual 0ue Carnelutti, 0ue se puede atribuir al t8r!ino dao
!+s de un si,ni9cado jurdico" $n el !arco del art" 3?-* del C'di,o Civil se usan dos@ cuando
se 7abla de dao injusto se 7ace re6erencia a la lesi'n de un inter8s, !ientras 0ue cuando se
7abla de resarci!iento del dao se 7ace alusi'n al re!edio de naturaleza civil 0ue consiste
en la reparaci'n de los perjuicios 0ue el titular del inter8s lesionado 7a su6rido co!o
consecuencia del 7ec7o ilcitoH"
84
=royecto de C'di,o Civil de la .epNblica Ar,entina@ uni9cado con el C'di,o de Co!ercio
para el ao 3???, p+," *1/, $d" San #sidro Labrador, Buenos Aires, ()))" $l Art" (/11 dice@
*"eparacin del dao no justi(cado. Debe ser reparado el dao causado a un derecho, o a un
inters, ue no sea contrario a la ley, si no est, justi(cado+.
37
CALVO COSTA
%abe destacar que tanto :9#7#1 como D8?2774 hallan puntos de contacto en sus
posturas. 2s', :9#7#1 Bsi bien sostiene que el n)cleo del dao estricto lesiona un inters ur'dico
susceptible de ser resarcido( est de acuerdo en que los daos se enugan por sus efectos
C.
. E agrega B
referido al dao moral( que el mismo debe tener un contenido subeti!o o, con arreglo a otras miras, debe
tener consecuencias espirituales, con lo cual contacta en los hechos con la posicin de D8?2774, ya que
considera aceptable que se diga que en el dao moral hay una modificacin dis!aliosa del esp'ritu en el
desen!ol!imiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir B que se traduce en un modo de
estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de ste
y an'micamente perudicial
C@
. Dor su parte, D8?2774 reconoce que Bms all que para generar dao
moral haya que estar siempre a la repercusin que la accin pro!oca en la persona( el dao moral debe
necesariamente deri!ar de una lesin a un inters no patrimonial, por lo que ambos componentes tienen
que aparecer necesariamente amalgamados, a punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide que
se configure
CA
, reconociendo que debe existir primero (como condicin necesaria( una lesin a un inters
protegido para que proceda la reparacin del peruicio.
%reemos, por )ltimo, que ambas posturas Bno obstante los tecnicismos cient'ficos utilizados a la hora de
conceptuar el dao( pragmticamente pregonan la homogeneidad que debe existir entre la causa y el
efecto del dao. 2s', las dos son contestes en que si el inters afectado es patrimonial, la consecuencia
ser patrimonial* y si el inters afectado es moral, la consecuencia ser moral o espiritual.
1in temor a equi!ocarnos ni contradecir nuestro punto de !ista hasta aqu' sustentado, y a la luz de estos
aportes doctrinarios de notable excelencia, podemos decir que el concepto de dao estricto =resarcible-
puede delinearse como la lesin a un inters (ob!iamente aeno( patrimonial o extrapatrimonial,
ur'dicamente protegido, que pro!oca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respecti!amente.
2qu', tambin compartimos lo sostenido por la calificada corriente doctrinaria que utiliza la denominacin
+extrapatrimonial+ para referirse al inters que est conectado con el esp'ritu de la persona, de modo tal
que su !iolacin le pro!oca un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho
lesi!o, afectndole sus capacidades de entender, de querer y de sentir* tal denominacin, en definiti!a,
85
Bueres, Alberto ", *El dao injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta+, ob" cit", p+," (&?"
4a cuenta el pro6esor Bueres de la i!portancia 0ue reviste para nuestro an+lisis la de9nici'n
de dao 0ue su!inistra el autor espaol ai!e Santos Briz A*La responsabilidad civil. Derecho
sustantivo y derecho procesal+, p+," (3>C e5presando al respecto 0ue se trata de *... todo
menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jur&dica, ue su/re una
persona y del cual haya de responder otra...+ , ya 0ue en ella introduce la antijuridicidad y la
responsabilidad" Bueres a9r!a 0ue puede 7aber dao sin antijuridicidad Asi 7ay justi9caci'n
de la conducta y BaNn en este supuestoB puede e5istir dao resarcible o irresarcibleC" A su
vez, puede !ediar un dao y no advenir el deber de reparar AresponsabilidadC, por 6altar
al,Nn presupuesto Ailicitud, 6actor de atribuci'nC"
86
la vida de relacin y a la persona en !eneral", ob" cit, p+," 3/&"
87
=izarro, .a!'n 4aniel, "Dao -oral. #revencin. "eparacin. #unicin", ob"cit", p+," *>"
38
CALVO COSTA
posee la finalidad de hacer referencia al dao moral en un sentido amplio, y no reducido )nicamente al
+pretium doloris".
39

2) Capítulo I Daño CCC

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"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto

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