LA TENENCIA

1. Concepto
Este concepto hace referencia a tener consigo a sus hijos cuando el padre
o la madre lo solicitan, lo que quieren decir es que vivan juntos y por
consiguiente bajo el cuidado de ellos. Segn Fermn !hunga "a #onja, la
tenencia es adem$s de un derecho, un estado fsico de dependencia del
menor con respecto a uno de sus padres.
"a tenencia es el aspecto material que implica la pro%imidad fsica de algo o
alguien, segn la doctrina es el deber de convivencia o unidad de domicilio.
"a tenencia es un atributo de la patria potestad, est$ slo la ejercen el
padre o la madre, puede decirse que es una instituci&n familiar que se
instituye cuando los padres est$n separados de hecho o de derecho, con el
fin de establecer con quien se quedan los hijos, por lo tanto no es un
derecho patrimonial, sino un derecho e%clusivo que tienen los padres.
"a tenencia puede ser de mutuo acuerdo, y estar$ subordinada segn sea lo
m$s conveniente para al ni'o. ( falta de acuerdo es el jue) quien resuelve,
y en caso de variaci&n de la tenencia el jue) ordenar$, con la asesora de un
equipo multidisciplinario, que *sta se produ)ca de manera progresiva a fin
de evitar cualquier tipo de da'o o trastorno en los menores.
Es muy importante saber que la tenencia no es e%tensiva a terceros, cuando
se otorgue a un tercero, *ste lo asumir$ con el ttulo de Tutor, si el cargo
es permanente, o de Guardador, si el cargo es provisional.
"a legislaci&n peruana establece que el jue) es quien decide el destino de
los hijos cuando los padres no lo deciden +artculo ,-. del !./.(0, adem$s
debe tomar en cuenta la opini&n del ni'o o del adolescente para efectos de
poder establecer la tenencia, ya que el juicio de valor que pueda tener
sobre ellos puede ser determinante, por la mayor informaci&n que tenga
para una mejor decisi&n.
2. Legislacin Aplicable
!onvenci&n sobre los 1erechos del /i'o, artculo 2. 3 4..
!onstituci&n 5oltica del 5er de 6447, artculos 8..
!&digo !ivil, artculos 7-9., 7-6., 7-:. 3 -;;..
"ey /. ;2772 < !&digo de los /i'os y (dolescentes, artculos 4., 2-.,
,6. al ,2., 689., 686., 68-. al 6,;..
!&digo 5rocesal !ivil, artculo => del ?tulo 5reliminar, -;-., -;:.,
--8., :-8. al ::,..
"ey ;4;84 @ "a ?enencia !ompartida
3. Legitimacin
"as personas que est$n legitimadas para solicitarla sonA
El c&nyuge separado de hecho.
El conviviente separado.
El padre o madre e%tramatrimonial del hijo reconocido o declarado
judicialmente.
El artculo ,7. del /uevo !&digo de los /i'os y (dolescentes, nos se'ala el
padre o la madre a quien su conyugue o conviviente le arrebate a su hijo o
desee que se le recono)ca el derecho a la custodia y tenencia interpondr$
su demanda. (simismo, el conviviente al que considere que su pueda
encontrarse en peligro la integridad de su hijo.
. !rocedimiento
.1 "e#uisitos de la demanda
5ara ser reconocida la tenencia a favor de uno de los padres se debe
interponer la demanda solicitando la custodia y tenencia, acompa'$ndose
de un documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas
pertinentes +artculo ,7. del /uevo !&digo de los /i'os y (dolescentes, "ey
;27720.
(dem$s deber$ contener los requisitos y ane%os que todo proceso nico
requiere, los cu$les est$n contemplados en los artculos -;-. y -;:. del
!&digo 5rocesal !ivil.
.2 $ue% Competente
En el caso de la tenencia de los hijos, la demanda ser$ interpuesta, en la
va jurisdiccional, ante los Bu)gados Especiali)ados de Familia. Esto se
encuentra contemplado en el artculo 689. del /uevo !&digo de /i'os y
(dolescentes.
El jue) para resolver debe tomar en cuenta que la va es la del 5roceso
Cnico establecido en el !./.(, y en forma supletoria, las normas del !&digo
5rocesal !ivil. ?ambi*n se puede recurrir al !entro de conciliaci&n
Especiali)ado o !onciliaci&n E%trajudicial, ya que por este medio evitan un
proceso largo y costoso, que pueda causar un ulterior da'o al menor.
.3 &'a procedimental
Este proceso se tramitar$ por la va del proceso sumarsimo por la
naturale)a del mismo.
. (esarrollo del proceso
Se inicia con la demanda, est$ debe estar firmada por un abogado. ( la
demanda se le debe adjuntar la 5artida de nacimiento del menor en original
y copia, copia simple del documento de identidad del 1emandante y dem$s
documentos probatorios, como denuncia por abandono de hogar, violencia
familiar y otros medios probatorios que acrediten haber vivido con el menor
para solicitar su tenencia.
1espu*s se espera la !ontestaci&n de la 1emanda, seguida por (udiencia
Cnica, despu*s el Bu)gado remite al #inisterio 5blico para dictamen y
finalmente regresa a Bu)gado para sentencia.
"as resoluciones de tenencia no son definitivas estas pueden ser
modificadas por alguna circunstancias, ante ello se puede interponer una
nueva acci&n, despu*s de los 98 meses de la resoluci&n originaria, salvo
que este en peligro la integridad del ni'o o del adolescente.
). Consejos pr*cticos
Se puede pedir la tenencia provisional del ni'o si el ni'o fuera menor
de 7 a'os y estuviera en peligro su integridad fsica, resolviendo en
;- horas.
Se concilia siempre y cuando no e%istan procesos judiciales en
tr$mite, ni concluidos sobre el mismo caso, ni cuando constituya falta
o delito.
Bue) debe tener en cuentaA
o Duien convivi& m$s tiempo con el ni'o.
o 5referir a la madre cuando el ni'o tenga menos de 7 a'os.
o Se debe de escuchar la opini&n del ni'o y tomar en cuenta la
del adolescente.
o Fijar un E*gimen de visitas para quien no obtenga la tenencia
+. La Tenencia Compartida
"a tenencia compartida o coparentalidad es el modo de establecer la
residencia y vida de los hijos, cuando los padres se encuentran separados,
de forma alternada en el domicilio de cada uno de los progenitores, con el
prop&sito de mantener vivo el doble vnculo de paternidad. Se trata de que
aun cuando los progenitores hayan dejado de convivir, continen ejerciendo
la tenencia de sus hijos y el contacto con ellos, a fin de que luego de la
ruptura el dolor no se avive an m$s con una sentencia que sea tomada
como una victoria o una derrota personalF una batalla cuyo trofeo es el hijo.
Sin embargo, al establecerse un r*gimen igualitario para los involucrados,
esa sensaci&n lejos de ahondarse, va disip$ndose hasta hacerse cada ve)
menos tensa, con el subsiguiente beneficio para los hijos y por supuesto
para los padres.
( la sa)&n, tambi*n es preciso destacar que nuestra realidad nos presenta
un escenario distinto al de hace algunas d*cadas. 5or un lado, el divorcio no
es ya un tema de vergGen)a, es m$s bien un hecho cotidiano que una
pareja rompa su proyecto de vida en comn y opte por el divorcio, sin que
los hijos sean marcados por la sociedadF y, por otro lado, es cierto tambi*n
que se ha ido disipando el paradigma que es la madre la nica o mejor
capacitada para ejercer a cabalidad los deberes y derechos que importa la
patria potestad, pues es cada ve) m$s cierto que ambos progenitores son
igualmente competentes para la crian)a de los hijos. Finalmente el hecho
que se produ)ca la ruptura de la relaci&n es muy distinto a que se produ)ca
la ruptura de la familia.
En un r*gimen de tenencia compartida no es necesario establecer, con
escrupulosa precisi&n, los tiempos en los que el hijo debera compartir con
uno y otro progenitor, empero hay quienes son demasiado estrictos y
meticulosos cuando de medir este tiempo se trata. (s, podra acordarse
eventualmente que el ni'o podra pasar :9 por ciento del tiempo con cada
uno de sus progenitores, pero si tenemos presente algunos lineamientos
como el hecho que este r*gimen se establecer$ bajo las condiciones que
m$s favore)can al ni'o, a sus horarios, actividades, a su edad, entonces
concluiremos que bastar$ un sistema de alternancia en el que el ni'o pase
al menos -9 por ciento de tiempo con uno de los progenitores y con el otro
el 89 por ciento.
Es importante anotar que en un hogar donde se viven dificultades de
pareja, uno de los miembros de la pareja sea por trabajo, por otras
actividades o simplemente para evitar m$s conflictos, resulta encontrarse
m$s ausente en el hogar y por tanto mantiene menos tiempo con los hijos.
(l decidirse por la separaci&n como corolario a las dificultades vividas en el
seno familiar, si se opta por favorecer el vnculo con el progenitor que se va
del hogar y m$s an por el r*gimen de la tenencia compartida, el hijo
redescubrir$ al progenitor con el que no pasaba mucho tiempo y reconocer$
en *l virtudes y capacidades que antes no conoci& ni disfrut& en toda su
e%tensi&n. Hsta podra ser una de las ventajas de la alternancia de la que
venimos hablando.
Es evidente que no en todos los casos la tenencia compartida resulta ser lo
m$s conveniente. Ello estar$ determinado en la vida familiar establecida
antes de la ruptura de la relaci&n, si *stas eran condiciones normales, vale
decir sin violencia, amena)as, adicciones, entonces la tenencia compartida
ser$ una alternativa digna de evaluarse. Si por el contrario, han e%istido
graves patologas de vida intrafamiliar, entonces corresponder$ hacer una
evaluaci&n m$s e%haustiva sobre qu* es lo m$s favorable para los hijos.
En este orden de ideas se justifica la ultima norma que legisla la ?enencia
!ompartida, aprobada por "ey /. ;4;84, la cual ha partir de la fecha de su
promulgaci&n deber$ ser invocada para efectos de lo que mejor beneficie a
los hijos.