Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 8(15): 7-18, jul.-dez.

2008
Franquia Empresarial: estudos preliminares sobre
a titularidade da clientela no contrato de franquia
Enterprise Franchise: preliminary studies on the ownership
of the clientele in the franchise agreement
ANDRA VERNAGLIA FARIA
Mestre em Direito pela
Universidade Metodista de Piracicaba/SP
andrea.vf@terra.com.br
FRANCISCO CARLOS MALOS JUNIOR
Mestre em Direito pela
Universidade Metodista de Piracicaba/SP
fcmalosa@unimep.br
RESUMO No contrato de franquia, muito se discute sobre a necessidade de se indenizar
a clientela formada pelo franqueado ao longo da relao contratual, em seu termo
final. As discusses principais desenvolvem-se basicamente em torno dos princpios
do enriquecimento indevido do franqueador, que se apossaria da clientela do
franqueado quando da cessao da relao contratual. O foco do artigo insere-se
nessa problemtica, analisando, em princpio, o estabelecimento empresarial, em
seguida, a clientela e o aviamento produzido e, por fim, a franquia empresarial, com
as responsabilidades entre franqueador e franqueado.
Palavras-chave ESTABELECIMENTO AVIAMENTO FRANQUIA FRANQUEADOR
FRANQUEADO.
ABSTRACT As to franchise agreements, much has been discussed on the need to
indemnify the customer formed by the franchisee along the term of the agreement.
Discussions are being conducted basically around the principles of the unjust
enrichment of the franchiser, who would take hold of the franchisees customers
after the termination of the contractual relationship. The focus of the article lies
within this problem, analyzing primarily the business establishment, then, aiming at
the customers and produced goodwill of trade, and finally the franchise business
with the responsibilities between franchiser and franchisee.
Keywords ESTABLISHMENT GOODWILL OF TRADE FRANCHISING FRANCHISER
FRANCHISEE.
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ANDRA VERNAGLIA FARIA E FRANCISCO CARLOS MALOS JUNIOR
CONSIDERAES INICIAIS
Uma empresa um complexo de recursos financeiros, humanos, materiais e
imateriais, reunidos organicamente para alcanarem resultados econmicos por
intermdio de sua atividade. A sua organizao eficiente, apta a produzir lucros,
gera uma valorizao maior que a soma dos valores contbeis de seus bens corpreos
e incorpreos, tais como: mveis e utenslios, equipamentos, contratos e crditos,
ponto comercial, marca, etc.
A clientela, a despeito de pequena divergncia, tem sido considerada como
uma situao de fato da empresa pela maioria dos estudiosos do Direito Comercial,
decorrente da boa organizao da empresa, da boa gesto da marca e dos recursos
humanos, uma vez que s assim o estabelecimento atrai pessoas que se tornam
consumidoras habituais dos bens e servios ofertados pelo estabelecimento.
O contrato de franquia um sistema de distribuio de bens e servios cada
vez mais utilizado no processo empresarial mundial, que tem suscitado, no mundo
jurdico, vrias questes que envolvem os principais elos desse processo: franqueador,
franqueado e consumidor.
Dentre os problemas que surgem est o destino da clientela ao final do contrato
de franquia. As discusses principais se desenvolvem basicamente em torno de
eventual indenizao para o franqueado, devido pelo franqueador quando este assume
o estabelecimento empresarial franqueado.
Analisando o contrato e suas especificidades, procurar-se- delinear de quem
a titularidade da clientela de um estabelecimento empresarial franqueado.
nesse cenrio que iremos analisar, a partir da prxima seo, os aspectos que
envolvem a franquia empresarial desde os fundamentos do estabelecimento at as
responsabilidades advindas entre franqueador e franqueado, a respeito da titularidade
da clientela no contrato de franquia.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O Cdigo Civil Brasileiro, adotando posio sincrnica a Barreto Filho (1988),
estabeleceu no seu artigo 1.142: Considera-se estabelecimento todo o complexo de
bens organizados, para o exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade
empresria.
1
Dessa forma, numa anlise preliminar do conceito, pode-se definir que o
estabelecimento empresarial o complexo de bens materiais ou corpreos e
1
BARRETO FILHO, 1988, p. 132.
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FRANQUIA EMPRESARIAL: ESTUDOS PRELIMINARES SOBRE A TITULARIDADE DA CLIENTELA NO CONTRATO DA FRANQUIA
2
DINIZ, 2002, p. 674.
3
BARRETO FILHO, 1988, p. 116-117.
4
MENDONA, 1963, p. 15-20.
5
MARTINS, 1967, p. 85.
6
BARRETO FILHO, 1988, p. 151-166.
incorpreos, ou imateriais, que so organizados pelo empresrio para o
desenvolvimento da atividade empresarial, tornando-a uma realidade.
2
Nesse sentido, a viabilidade da empresa est condicionada, principalmente, ao
elemento essencial denominado estabelecimento.
A figura jurdica do fundo do estabelecimento vem causando discusso
acalorada na construo doutrinria contempornea. A despeito das diversas teorias
formadas para melhor compreenso do estabelecimento empresarial, trs delas
sero citadas, a saber: o estabelecimento visto como uma universalidade de fato,
da perspectiva de uma universalidade jris ou de direito e, por fim, uma terceira
teoria denominada ecltica.
3
Ficou evidente, na legislao brasileira, a opo do legislador em no adotar as
ltimas duas posies citadas, apenas restando aos doutrinadores classificar o
estabelecimento como uma universalidade de fato, relegando, dessa forma, ao sujeito
de direitos destinar quais bens integraram essa universalidade.
O estabelecimento empresarial, conforme j dito, composto de diversos
elementos que constituem sua totalidade; assim, ainda que seus elementos conservem
sua individualidade, eles se mantm sobre o prisma de uma universalidade. O
agrupamento desses valores individuais, com vista destinao da atividade ao
mercado que do vida ao estabelecimento. Portanto, no complexo de bens apenas
se insere em seus elementos constitutivos os ativos, deixando os passivos fora de
sua composio.
4
Dessa maneira, os elementos integrantes da azienda, ou seja, do estabelecimento
empresarial, poderiam ser divididos em dois grupos distintos: os elementos que tm
existncia material, portanto corpreos, e os que tm existncia imaterial ou abstrata,
os incorpreos. Sempre houve na doutrina uma confuso acerca da questo do
aviamento pertencer ou no aos elementos constitutivos; entretanto, seguindo posio
semelhante dos grandes juristas, fica evidente o aviamento ser um atributo e no um
elemento, como veremos posteriormente.
5
Nesse sentido, j possvel dizer que a noo de quais elementos compem o
estabelecimento para que este seja uma realidade ftica, isto , elementos de carter
heterogneos, matrias e imateriais. Diante do exposto, torna-se evidente que os
diferentes tipos de ramos empresariais tero uma presena maior ou menor de
determinado elemento, assim um estabelecimento industrial ter em sua carteira
uma composio maior de bens corpreos em detrimento de incorpreos e, assim
sucessivamente, at chegar a uma situao na qual o reverso prevalea.
6
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ANDRA VERNAGLIA FARIA E FRANCISCO CARLOS MALOS JUNIOR
Em razo de toda essa complexidade, podemos depreender que o
estabelecimento merece ser revestido de proteo jurdica, para que o empresrio
ou a sociedade empresria possam fazer gozo e fruio dos bens para alcanarem os
seus objetivos, e bem como para que os credores possam ter uma garantia para fazer
negcios com determinada sociedade empresria ou um determinado empresrio. O
Cdigo Civil Brasileiro, concatenado a esses anseios, dispe em seu artigo 1.143:
Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos,
translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza.
7
No estabelecimento comercial, os bens corpreos, que so aqueles de
manifestao material, podem ser ordenados em trs grupos, a saber: instalaes,
maquinrio e utenslios e, por fim, mercadorias.
Verosa esclarece de forma tranqila a dvida a respeito dos imveis:
Como se sabe, alguns autores consideram o imvel onde o
empresrio exerce sua atividade como elemento corpreo do
estabelecimento. Entre estes, Rocha Furtado alega ser
contraditrio admitir que o ponto comercial integre o
estabelecimento, mas no o imvel onde ele est instalado. No
entanto, no pode ser superada a crtica contrria a tal incluso,
na medida em que a tutela do estabelecimento no abrange a tutela
do imvel no qual se localiza, mesmo que ele pertena ao
empresrio e no seja alugado. Neste caso, por exemplo, a venda
do estabelecimento no pode ser objeto de um nico instrumento
de contrato de compra e venda especfico, reconhecendo-se a
mudana do titular da propriedade imobiliria to-somente quando
obedecidas as solenidades legais (escritura pblica e registro em
cartrio de Imveis).
8
Os bens incorpreos so aqueles de manifestao imaterial, so frutos da
sagacidade da inteligncia humana. Neste momento, faz-se necessria uma ressalva:
os contratos e as relaes jurdicas, num rigor tcnico, no so bens, e sim elementos
integrantes da empresa.
AVIAMENTO, CLIENTELA E FREGUESIA
Os bens do estabelecimento empresarial, quando reunidos em seu conjunto e
organizados para a explorao da atividade empresarial com a finalidade de produzir
riqueza para o empresrio ou a sociedade empresarial, geram um sobrevalor, uma
7
DINIZ, 2002, p. 675.
8
VEROSA, 2008, p. 262.
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FRANQUIA EMPRESARIAL: ESTUDOS PRELIMINARES SOBRE A TITULARIDADE DA CLIENTELA NO CONTRATO DA FRANQUIA
9
BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 54.
10
BARRETO FILHO, 1988, p. 167-178.
11
Ibid, p. 179- 184.
expectativa de lucros futuros, fundada basicamente na organizao desses elementos
de existncia material e imaterial.
9
A referida expectativa, ou o sobrevalor advindo da organizao dos bens do
estabelecimento para a produo de resultados futuros, o aviamento do
estabelecimento. Ainda que sistematizado de maneira diferente da qual hoje posta,
o aviamento remete ao direito medieval no qual o artfice adquiria o direito de pedir
uma quantia a quem pretendesse desenvolver a mesma atividade em decorrncia da
afluncia de consumidores ao seu estabelecimento.
O aviamento no elemento constitutivo do estabelecimento, mas um atributo
importante resultante do funcionamento do fundo de comrcio. Consider-lo como
elemento ignorar o fato de que o fator pessoal pode modificar o sobrevalor gerado,
o que um absurdo, pois a competncia administrativa intrinsecamente ligada aos
resultados esperados de um determinado estabelecimento.
A importncia tal que, no direito anglo-saxo, o similar do instituto seria o
local goodwill e personal goodwill, remetendo idia de valor agregado medido
por meio da freqncia de consumidores e da reputao do estabelecimento.
10
Em razo do conceito de aviamento, falar de clientela e freguesia se torna um
trabalho mais tranqilo. Apesar de ambas as palavras serem utilizadas como
sinnimos, no so, pois possuem distines. Enquanto a primeira se referia
atividade comercial, a segunda se referia s profisses liberais, contudo, com o
tempo, o substantivo clientela foi ganhando uma noo mais abrangente, a ponto de
ser considerado o conjunto de pessoas que, de fato, mantm, com o estabelecimento,
relaes continuadas de procura de servios ou bens, sendo, portanto, um dos fatores
mais importantes do aviamento.
Sob um olhar focado, a valorao da clientela, atual ou potencial, no significa
que possa ser enquadrada como um bem incorpreo do estabelecimento, pelo
contrrio, no existe um direito absoluto clientela; o prprio sistema capitalista da
livre concorrncia incentiva os consumidores clientes a fazer uma ampla pesquisa
em diversos estabelecimentos para encontrarem as melhores condies de consumo.
11
FRANQUIA EMPRESARIAL
A franquia empresarial ou franchising um sistema muito difundido no mercado.
Nos termos da atual Lei de Franchising (Lei n 8.955, de 15 de dezembro de
1994), um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de sua marca ou patente,
associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou
servios e, eventualmente, tambm o direito de uso de tecnologia de implantao e
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ANDRA VERNAGLIA FARIA E FRANCISCO CARLOS MALOS JUNIOR
12
BARROSO, 2002, p. 251.
13
FORGIONI, 2005, p. 94.
14
BARROSO, 2002, p. 224.
15
DINIZ, 2002, p. 674.
16
MARQUES, 1999, p. 125.
administrao de negcios ou sistema operacional, desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vnculo empregatcio.
Assim, franchising seria caracterizada por uma relao contratual entre o
franqueador e o franqueado, os quais, trabalhando em regime de colaborao
empresarial, exploram atividade estruturada pelo primeiro, sendo o segundo
autorizado por aquele a desenvolver a mesma atividade, utilizando-se do mesmo
sistema de venda e/ou produo.
Dentre outros doutrinadores, Barroso (2002)
12
traz, como marco inicial desse
sistema de colaborao empresarial, a atuao da Singer Sewing Machine Company,
que estabeleceu, nos Estados Unidos, ps-Guerra Civil, uma rede de revendedores.
O fato histrico considerado responsvel pelo crescimento desse sistema foi o
surgimento da McDonalds, empresa de servio rpido de alimentao, em 1954,
hoje a maior franqueadora do mundo.
Sendo um processo empresarial dinmico, o sistema de franchising passou por
diversas etapas at atingir a atual configurao, que continua, e assim dever
permanecer em constante evoluo. A necessidade de adequao das respostas s
demandas comerciais faz com que esse sistema permanea em constante modificao,
passando pela chamada gerao de franquias.
O sistema de franquias apresenta-se como meio de distribuio capilarizada de
bens e servios, estando prximo de outros mtodos de distribuio, os chamados
contratos de distribuio lato sensu, aos quais a doutrinadora Forgioni (2005) chama
de acordos verticais.
13
O empresrio franqueador vale-se da prpria atividade e beneficia outro ao
conceder-lhe o direito de usufruir da boa reputao e notoriedade que sua marca
conquistou, enquanto que, na representao comercial ou no agenciamento, nada
disso ocorre, sendo o representante um mediador ou agenciador de propostas.
14
O contrato de franchising atpico, consensual, bilateral, oneroso, comutativo,
formal, intuitu personae e de trato sucessivo, caracterizando-se, ainda, pela autonomia
entre franqueador e franqueado e pelo esprito de cooperao entre ambos
15
. Marques
(1999) defende que o franqueador pode controlar e modificar as clusulas contratuais;
alm disso, pode abalar o sinalagma funcional e afetar a realizao das expectativas
legtimas do consumidor.
16
Nessa perspectiva, o contrato de franquia comercial realizado por adeso, e a
parte economicamente mais forte, o franqueador, impe ao franqueado mtodos de
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FRANQUIA EMPRESARIAL: ESTUDOS PRELIMINARES SOBRE A TITULARIDADE DA CLIENTELA NO CONTRATO DA FRANQUIA
17
SAAVEDRA, 2005, p. 30.
18
PEREIRA, 1984, p. 26.
19
BARROSO, op. cit. p. 43.
20
BARROSO, op. cit. p. 54.
venda, promoes, apresentao da marca ao pblico, aparncia e preos. Ainda
que o franqueado seja um comerciante independente, as clusulas contratuais de um
contrato de franquia so dispostas pelo franqueador de forma a benefici-lo.
Saavedra (2005) defende que algumas caractersticas do contrato de franchising
tm de estar presentes:
No apenas o franqueador que pode exigir um envolvimento
pessoal do franqueado, escolhido aps um minucioso exame
cadastral; tambm faculta ao franqueado querer uma dedicao
personalizada do franqueador no cumprimento de suas obrigaes,
visto que o escolheu depois de considerar outras operaes de
franchising, e em funo do afirmado na Circular de Oferta de
Franquia (COF) e em material de propaganda do franqueador.
17
A assinatura de um contrato de franchising precedida por tratativas que nada
mais so do que, utilizando os dizeres de Pereira (1984), as conversas prvias,
sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo em vista o
contrato futuro
18
. Nessa negociao, sem vnculo ou compromisso (ainda que sob a
forma de uma minuta), o franqueado passa a conhecer tudo o que a empresa
franqueadora oferece.
O meio legal de divulgao no mercado de franquias a Circular de Oferta de
Franquia (COF) prevista nos artigos 3
o
e 4
o
da Lei de Franchising. Esse instrumento
a forma de divulgao sincera, ampla e total dos dados empresariais.
19
A necessidade da divulgao, ou o disclosure laws [princpio da revelao
total e sincera dos dados empresariais ao pblico investidor], um passo vital que
deve ser dado antes da contratao de uma franquia, de forma que o candidato a ela
receba todas as informaes essenciais sobre o negcio, o relacionamento entre as
partes e a experincia prvia dos negcios do franqueador.
Para Barroso,
20
o instrumento do disclosure o prospecto que cada franquia
lana ao mercado para informar o investidor, e este, estando bem informado, estar
bem protegido. Para a nossa lei de franchising, o instrumento do disclosure a
prpria COF.
A COF dever ser atualizada anualmente e dever trazer os seguintes elementos:
dados cadastrais do franqueador, informaes adicionais importantes sobre seu
cadastro, histrico resumido da franqueadora, balanos e demonstraes financeiras,
existncia de pendncias judiciais, descrio detalhada da franquia, perfil do
franqueado ideal, requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na
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ANDRA VERNAGLIA FARIA E FRANCISCO CARLOS MALOS JUNIOR
21
SAAVENDRA, op. cit., p. 13.
22
SILVEIRA, 1990, p. 156-165.
operao e administrao do negcio, total estimado do investimento, valor
aproximado do aluguel dos equipamentos e ponto de venda, valor de taxa de
propaganda e seguro mnimo.
Dever, ainda, informar a relao completa dos franqueados, a territorialidade,
as vantagens oferecidas pelo franqueado, o apoio dado ao franqueado no incio e na
continuidade das atividades, os treinamentos, a entrega dos manuais da franquia e a
situao do franqueado perante a expirao do contrato. Alm desses elementos, a
COF dever tambm conter uma cpia do contrato de franquias e um recibo de sua
entrega, que ficar de posse do franqueador.
No entendimento de Saavedra,
21
as disclosure laws reduzem as oportunidades
de fraude, contribuem para contrabalanar a relao, dando maior poder de barganha
ao franqueado, possibilitando-lhe tomar uma deciso sobre seu investimento, com
base em informaes mais complexas e confiveis.
O pr-contrato, por sua vez, o prximo estgio nas tratativas, pois se deduz
que o candidato j foi aprovado pelos padres do franqueador, j est ciente da COF
e apto a assinar o pr-contrato ou o contrato.
O contedo do negcio, do pr-contrato e do contrato de franchising, elementos
importantes da COF, so apresentados durante as tratativas, de forma a trazer mais
informaes para subsidiar a deciso do candidato quanto a tornar-se ou no
franqueado de uma determinada rede. Dependendo do modelo de atuao no mercado
e de seu objeto, algumas redes de franquia dispensam o pr-contrato, estabelecendo
a taxa de franquia como um divisor entre a simples elucubrao quanto a entrar em
um negcio de franchising e a efetiva deciso. A taxa de franquia nada mais do
que a adeso quele sistema, podendo tambm compreender alguns servios iniciais
a serem prestados pelo franqueador.
De acordo com o exposto at o momento e com base nos ensinamentos de
Silveira (1990), podemos afirmar que o objeto da franquia o prprio aviamento,
havendo nesse contrato autorizao para que o franqueado participe do aviamento
do franqueador, seja internamente, ensinando-o como organizar e exercer a atividade
bem-sucedida, seja externamente, autorizando-o a usar seus sinais distintivos, de
forma que a clientela possa reconhec-lo como se fizesse parte de uma mesma cadeia
ou rede.
22
inegvel que, embora seja a clientela inaproprivel, ela inerente atividade
empresarial, sendo possvel, se falar eventualmente em responsabilizao pela
perda de clientela, tanto quanto admissvel em nosso ordenamento a venda de
carteira de clientes.
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FRANQUIA EMPRESARIAL: ESTUDOS PRELIMINARES SOBRE A TITULARIDADE DA CLIENTELA NO CONTRATO DA FRANQUIA
Nesse sentido, podemos perquirir: na resciso do contrato de franquia, caber
ou no indenizao ao franqueado pelo franqueador, pela clientela conseguida durante
a explorao daquele do aviamento deste?
Em seu livro Franquia empresarial: responsabilidade civil na extino do
contrato,
23
Mello (2001) desenvolveu longo estudo sobre o tema, apresentando trs
das principais vertentes doutrinrias. Na primeira corrente analisada, o atributo
clientela pertencer ao franqueado, na segunda, ao franqueador, e na terceira, a
ambos, j que atuam em conjunto so agentes colaboradores tanto os franqueados
quanto os franqueadores.
De acordo com a primeira corrente, embora o franqueado se valha de estrutura
empresarial j testada e formatada, seus investimentos so altos para a explorao
da atividade empresarial, e os prazos contratuais, no raras vezes, so curtos. O
franqueado desenvolve a relao direta com a freguesia a qual, alm de buscar a
marca, busca tambm um atendimento de excelncia.
A mesma autora acrescenta ainda que, se o franqueado for incompetente a
respeito da marca que foi autorizado a explorar, no ter sucesso e cabe a cada
franqueado sensibilizar-se com as caractersticas especficas do mercado em que
atua, adequando o atendimento clientela.
24
Na segunda corrente, a clientela indissocivel dos elementos da empresa
como marca, patente e know-how. Assim, para os que se filiam a esse posicionamento,
a clientela pertence ao franqueador. A crtica a esse entendimento est justamente
no fato de toda a atuao do franqueado ser desconsiderada.
A terceira corrente, intermediria, e que nos parece mais adequada em termos
jurdicos, aquela que v, na franquia, um contrato de colaborao entre franqueado
e franqueador, reconhecendo que o conjunto marca-produto e atendimento-
gerenciamento do ponto de distribuio so igualmente relevantes para a vitria do
contrato de franquia. Assim, franqueado e franqueador devem repartir
proporcionalmente a clientela, segundo a titularidade dos fundos de comrcio que
foram eficientes na sua formao.
Na viso de Mello (2001),
25
ocorrendo a denncia do contrato, no caberia
qualquer benefcio extra ao franqueado na mais-valia gerada pelo fundo de comrcio
e clientela, sendo isso decorrncia natural do negcio acertado entre as partes. Para
a autora, a posio dos franqueados a de comerciante, em igualdade com a posio
do franqueador, no havendo imposio de responsabilidade objetiva, visto que as
partes so capazes de estabelecer a equao econmica equilibrada do contrato.
A autora definitivamente compreende que tanto o fundo de comrcio como a
clientela pertencem aos produtos e marca do franqueador, havendo somente a
23
MELLO, 2001, p. 60.
24
Ibid. Conforme entendimento da obra.
25
MELLO, 2001, p. 60.
16 Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 8(15): 7-18, jul.-dez. 2008
ANDRA VERNAGLIA FARIA E FRANCISCO CARLOS MALOS JUNIOR
26
SAAVEDRA, op. cit., p. 85.
27
SAAVEDRA, op. cit., p. 125.
28
NALIN, 2002, p. 275-280.
possibilidade de indenizao ao franqueado, quando da ocorrncia de norma legal
aplicvel ao contrato de franchising que atribusse ao franqueador a obrigao de
indenizar o franqueado como um dever objetivo.
Em contraposio, Saavedra
26
nos adverte que, diferentemente do que ocorre
nos Estados Unidos, onde a legislao tem sido aperfeioada para impedir abusos
contratuais do franqueador, no Brasil a lei repleta de lacunas, dando margem
imposio unilateral das clusulas dos contratos por adeso. Diante disso, h a
possibilidade de existncia de um grande risco para a parte mais fraca da relao, ou
seja, o franqueado. Alm disso, o autor nos lembra que o poder conferido ao
franqueador, para denunciar o contrato ao seu termo, causa um impacto desmesurado
no patrimnio do franqueado, podendo lev-lo bancarrota, deixando clara a situao
de vulnerabilidade deste.
Vemos como o assunto significativo, pois, se de um lado, o franqueador
deixa de estar presente em determinado territrio, com o no interesse pela renovao
do franqueado local, por outro, o franqueado pode perder toda uma estrutura de vida
adquirida com o bom trabalho desenvolvido naquele local, pelo no interesse do
franqueador em renovar o contrato aps o seu perodo de vigncia.
Como a operao de uma franquia um negcio dinmico, com compromissos
em andamento e responsabilidades em curto e mdio prazo que no podem se sujeitar
a cortes abruptos, as quais esto inarredavelmente atadas ao fundo de comrcio
constitudo, e diante da ausncia de informaes sobre o tema, tanto na Lei de Franquia
vigente como no projeto de lei em andamento, Saavedra nos d a soluo para a questo,
quando diz que, no havendo no ordenamento constitucional brasileiro uma norma
geral expressa de proteo vulnerabilidade econmica, consagra-se a utilizao do
princpio da solidariedade social, um dos objetivos fundamentais da Repblica.
27
Adicionalmente, com a orientao de Nalin (2002),
28
vemos a necessidade de
utilizar a solidariedade, na qual esto presentes os princpios da boa-f, transparncia,
confiana e eqidade na interpretao de matria contratual, buscando o equilbrio
contratual entre os titulares da situao subjetiva e importando proteger a dignidade
do sujeito contratante.
CONSIDERAES FINAIS
Diante ao tema estudado, no podemos deixar de considerar as vantagens do
sistema de franquia para os trs elos desse processo empresarial: franqueador,
franqueado e consumidores.
Muito simplista seria a utilizao do entendimento de que a clientela fosse
sempre responsabilidade do franqueador ou do franqueado. Ou que se possa defender
a posio intermediria.
Entendemos que s se chegar a um posicionamento justo e adequado quando
houver preocupao com o tipo de franquia utilizado. Naquelas em que o servio
prestado como educao, por exemplo, torna-se inegvel a importncia da atuao
do franqueado, em outras, sua atuao menos significativa.
Mister a anlise de cada caso para se chegar justa atribuio da titularidade
da clientela.
H, logicamente, um equilbrio intrnseco ao contrato de franquia que no se
justifica qualquer tentativa de enquadr-lo dentre as operaes abusivas ou causadoras
de um enriquecimento ilcito. S haver abuso quando o fornecedor sonegar
informaes, ludibriar um pretendente a franqueado, induzindo-o a criar expectativas
que no se mostrem plausveis ou viveis de serem alcanadas com o sistema.
Havendo proporo entre os investimentos e os lucros potenciais e provveis,
justifica-se o contrato como lcita e til operao econmica, que atende aos anseios
das partes e da comunidade.
Em suma, no se justifica no contexto da franquia qualquer regra especfica de
restrio da autonomia da vontade e imposio de uma responsabilidade objetiva, porque
as partes so capazes de estabelecer a equao econmica equilibrada do contrato.
Na verdade, o franqueador deve ter responsabilidade para minimizar o risco de
insucesso do candidato que est confiando em sua marca. Pesquisas de mercado e
estudos de viabilidade do ponto comercial so apenas alguns exemplos de prticas
essenciais ao sucesso da parceria entre franqueador e franqueado. O estabelecimento
de unidades prprias, para manter o contato com o mercado e com o pblico tambm
fundamental.
O que fez o franchising criar redes poderosas no mundo inteiro foi a noo de
que a rede s vai bem quando o ponto final dela tambm vai. Ficar atento aos maus
franqueadores que no tomam precaues no sentido de minimizar os riscos do
cliente essencial consolidao do sistema e uma necessidade para quem est
entrando nesse mercado.
REFERNCIAS
BARRETO FILHO, O. Teoria do estabelecimento comercial. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1988.
BARROSO, L. F. Franchising & direito. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002.
BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avanado de direito comercial. 3.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 8(15): 7-18, jul.-dez. 2008 17
FRANQUIA EMPRESARIAL: ESTUDOS PRELIMINARES SOBRE A TITULARIDADE DA CLIENTELA NO CONTRATO DA FRANQUIA
BULGARELLI, W. Tratado de direito empresarial. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1997.
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Recebimento: 20/5/08
Aprovado: 18/3/09
18 Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 8(15): 7-18, jul.-dez. 2008
ANDRA VERNAGLIA FARIA E FRANCISCO CARLOS MALOS JUNIOR