Boletin11 2013

SEMANA LEGISLATIVA: 12 al 16 de agosto de 2013
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BOLETN N 11
SEMANA LEGISLATIVA: 12 al 16 de agosto de
2013

TEMAS QUE MARCARON LA AGENDA SEMANAL

a. CASO SENAME

Diputado Rincn

b. CASO INE

Diputado Faras Diputado Edwards

I. SENADO

I.I TRABAJO EN COMISIONES

1. COMISIN DE DERECHOS HUMANOS

Proyecto de ley que reconoce y da proteccin al derecho a la identidad de gnero.
Boletn N 8924-07

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Resultados: la instancia recibi a la abogada Ximena Gauch, quien analiz el proyecto
de ley de identidad de gnero y expuso la opinin de la Organizacin de Transexuales
por la Dignidad de la Diversidad (OTD). La comisin en forma unnime vot a favor la
idea de legislar dicha iniciativa.

(Ver Exposicin de OTD)

Senador Jaime Orpis (Presidente de la Comisin): hay un tema muy delicado en el
sentido que tenemos una legislacin muy antigua que no da cuenta de la situacin que
viven personas transexuales porque deben enfrentar un cambio no solo de identidad
sino tambin de sexo y eso no tiene debida cuenta a travs de los procedimientos
judiciales y del registro civil. En ese sentido este proyecto se hace cargo y reconoce
que en el caso de las personas transexuales hay identidad de gnero y, por ello se
aprob avanzar en este proyecto. El tema es que los transexuales sufren mucha
discriminacin e inconvenientes porque muchas veces el nombre no dice relacin con
la verdadera identidad de sexo.

2. COMISIN DE CONSTITUCIN, LEGISLACIN Y JUSTICIA

Proyecto de ley que garantiza el derecho de sufragio para los ciudadanos chilenos
residentes en el extranjero. Boletn N 9004-07

Resultado: la comisin aprob el texto que permitira a los chilenos residentes en el
extranjero votar en las elecciones presidenciales y en los plebiscitos nacionales. (voto
a favor: senadores Soledad Alvear, Hernn Larran, Alberto Espina y Patricio Walker;
voto en contra del senador Carlos Larran).

Senador Patricio Walker: hoy da estamos estableciendo el derecho a los chilenos que residen en
el extranjero, a votar sin ningn requisito sustantivo, solo el requisito formal de inscribirse (en los
consulados) y manifestar la intencin de votar. Como presidente de la Comisin de Constitucin
quiero manifestar un orgullo personal y colectivo por haber pagado una deuda que tenemos con
800 mil chilenos que no se les permita votar.

Senadora Alvear: hemos logrado una votacin favorable para que los chilenos que viven en el
exterior puedan votar, bastando slo que se inscriban en los consulados ms cercanos a sus
residencias en el exterior. Esta mayora que se ha alcanzado 4 votos a favor y uno en contra es un
avance de la mayor relevancia. Es algo que hemos estado buscando desde que recuperamos la
democracia, es una deuda que como pas tenamos con los chilenos que viven en el exterior.

Senador Espina: la democracia se perfecciona cuando ms chilenos tienen la oportunidad de
participar en un acto tan importante como la eleccin de Presidente de la Repblica. Nueve de
cada diez chilenos que estn en el extranjero hoy da, segn los estudios, estn trabajando,
estudiando o realizando alguna investigacin y tienen un vnculo permanente con el pas. El
argumento de que solo pueden votar los chilenos que pagan impuestos, es un argumento errneo,
porque la gran mayora de los chilenos que estn en el extranjero son personas que tienen
vnculos con Chile y adems van a ratificar este vnculo desde el momento en que para cada

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eleccin van a tener que ir a consulado profesional a expresar su voluntad de votar.

Senadora Isabel Allende: es un da bastante histrico que espero que la Sala del Senado as lo
ratifique, porque creo que hemos abierto nuestra democracia y vamos a hacer un acto de
reparacin a una omisin que por muchos aos sostuvimos, de haber impedido que nuestros
compatriotas que residen afuera pudieran votar.

Senador Hernn Larran: ha sido una decisin difcil, pero a mi juicio ha sido una decisin justa la
que me ha llevado a votar favorablemente este proyecto. Nuestro sector, la UDI en particular y yo
mismo, hemos planteado la necesidad de un vnculoel proyecto al que hemos arribado
circunscribe las elecciones en las que pueden participar los chilenos en el exterior a las
presidenciales y a los plebiscitos nacionales y adicionalmente hay que inscribirse para cada
eleccinel compromiso se refleja en el inters por inscribirse y por ir a votar cuando el voto es
voluntario.

Senador Carlos Larran: pensamos que las personas que viven de manera casi definitiva en el
extranjero, que no pagan impuestos en Chile, que no soportan las consecuencias de las polticas
pblicas, estn, en cierto modo, ausentes del acontecer nacional, no deberan poder influir en el
resultado de las elecciones chilenas. El proyecto lamentablemente no distingue la situacin de
los que estn radicados en el extranjero de los que tienen que viajar por situaciones transitorias
como estudios o trabajo, lo cual habra sido muy conveniente porque pienso que los que estn
fuera por razones de estudio o trabajo si debieran votar.

3. COMISIN DE MEDIO AMBIENTE

Proyecto de ley que incorpora en Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, prrafo
que tipifica y sanciona delitos contra el medio ambiente y, adecua la legislacin
vigente en la materia. Boletn N 8920-07

Resultados: la instancia continu con el estudio del proyecto de ley que se encuentra
en discusin en particular. Para las prximas sesiones la comisin escuchar las
recomendaciones del Instituto de Ciencias Penales y de abogados constitucionalistas y
penalistas. Segn el acuerdo adoptado por la Sala en mayo pasado, el proyecto
debera ser analizado en particular por las Comisiones Unidas de Constitucin y Medio
Ambiente.

Senador Antonio Horvath: el proyecto de delito ambiental, que es bastante
complejo, viene a llenar un vaco que tenemos en la legislacin; sin embargo, despus
de escuchar a dos profesiones en esta sesin, con muchos antecedentes, y a otro en
una sesin anterior, ha quedado en claro que se requiere definir el que no sean delitos

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penales en blanco, es decir, que tengan bastante especificidad para no tener despus
indefiniciones o alguna posibilidad de arbitrariedad.

4. COMISIN DE GOBIERNO INTERIOR

Proyecto de ley que modifica la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de
Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado. Boletn N7686-07.

Resultados: la comisin escuch la exposicin del Presidente del Consejo de de la
Transparencia y acord conocer otros informes sobre la materia para comenzar la
votacin la primera semana de septiembre.

Resumen del proyecto:

- Incorpora a la ley de transparencia a las corporaciones y asociaciones municipales
y establece la obligacin de los rganos de la administracin del Estado de
conservar y archivar la informacin pblica y el modo en que debe realizarse la
eliminacin de sta.
- Contempla modificaciones relativas a las obligaciones de los rganos y servicios de
publicar proactivamente informacin de sus sitios web.
- Informar la remuneracin total que le corresponda a cada uno de los funcionarios
mensualmente.
- Publicar las declaraciones de intereses y patrimonio de las autoridades y
funcionarios obligados a presentarlas; al igual que la obligacin de publicar el
ndice actualizado de actos y documentos declarados secretos o reservados.
- Se establece de manera expresa y como regla general, la aplicacin de la ley de
proteccin de datos personales.
- En el caso de haber terceros potencialmente afectados por la publicidad de la
informacin, se prev un procedimiento de notificacin y la posibilidad de stos
de oponerse o no a dicho acceso.
- Refuerza la institucionalidad que regula el Consejo para la Transparencia, entre
otras varias modificaciones tendientes a profundizar la transparencia del sector.

Senador Bianchi: se ha hecho una maciza exposicin de lo que permite mejorar toda
la situacin de transparencia. La idea es poder llegar a un portal nico, donde el
ciudadano pueda acceder a esta nica instancia y no tener una peregrinacin por
distintos lados.

5. COMISIN DE SALUD

Proyecto de ley que modifica el Cdigo Sanitario en materia de regulacin referente a
las farmacias. (Ley de Frmacos).

Resultados: la Comisin aprob la mayor parte del articulado, sin embargo cuestion
ciertas materias que debern ser en una Comisin Mixta. Los puntos que debern ser
resueltos por la Mixta son:

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- Publicidad de los medicamentos: se propone que los medicamentos debern
presentarse en envases que dificulten a los menores su ingesta, no pudiendo tener
formas de dulces, golosinas, confites, figuras y juguetes.
- Prescripcin: se busca facilitar el acceso a los medicamentos, de esta manera se
deber prescribir el genrico bioequivalente en la receta sin perjuicio que tambin
pueda incluirse el nombre de fantasa o comercial.
- Integracin vertical: se cuestiona que una consulta oftalmolgica ofrezca servicios
de ptica, es decir, que ofrezcan opciones de marcos y cristales, como as tambin
que se manden a hacer recetas.
- Fraccionamiento: se revisar si mediante Decreto Supremo del Ministerio de Salud
se aprobarn las normas para la correcta ejecucin del fraccionamiento de los
medicamentos en farmacias. Esto en cuanto a determinar cules podrn venderse
en ese formato y las condiciones mnimas de seguridad bajo las cuales se
comercializaran.
- Responsabilidad solidaria: se recomienda que cada vez que se venda un frmaco
sin receta, existiendo la obligacin de presentarla, y esta ingesta produzca un dao
a la salud, la responsabilidad de aquello ser del propietario de la farmacia, del
director tcnico y del auxiliar que materializa la venta.

I.2. TRABAJO EN SALA

Martes 13:

Proyecto de ley que establece procedimiento para otorgar concesiones elctricas.
Boletn N 8.270-08

Se aprob el Informe de la Comisin Mixta, recado en el proyecto de ley sobre procedimiento
para otorgar concesiones elctricas. Con urgencia calificada de "discusin inmediata". El proyecto
vuelve a la Cmara de Diputados, para que lo remita al Ejecutivo, comunicndole la aprobacin de
la iniciativa.

El proyecto, iniciado en Mensaje del Ejecutivo, simplifica el proceso de concesin de proyectos de
transmisin elctrica, mediante la adecuacin de los tiempos de tramitacin de las solicitudes de
concesin y el perfeccionamiento del mecanismo de oposicin y formulacin de observaciones, de
los sistemas de notificaciones, de tasacin de inmuebles y de solucin de conflictos entre
concesiones, as como el establecimiento de un procedimiento judicial de carcter sumario para
conocer las reclamaciones.

Las materias objeto de discrepancias entre la Cmara de Diputados y el Senado, fueron resueltas
por la Comisin Mixta de la siguiente forma:

- Oportunidad en que se debe efectuar la consulta a los pueblos originarios. En el caso que las
obras de una concesin ya obtenida atraviesen tierras pertenecientes a comunidades indgenas,
antes de comenzar su construccin se deber acreditar haber realizado el procedimiento de
consulta contemplada en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, por una sola vez, en la
oportunidad y forma que establezca el reglamento correspondiente.

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- Forma en que se salvaguardarn las reas silvestres protegidas. El concesionario o los rganos de
la Administracin del Estado debern dar debido cumplimiento a las normas legales, tratados
internacionales suscritos y ratificados por Chile y reglamentos vigentes en materia de reas
silvestres protegidas del Estado.
- Personas que pueden formular observaciones y oposiciones. Permite a los dueos de las
propiedades afectadas, as como a los interesados, formular ante la Superintendencia sus
observaciones u oposiciones a la solicitud de concesin.
- Alzamiento de medidas precautorias. Tratndose de juicios posesorios sumarios, el juez podr
suspender los efectos de una orden de paralizacin o suspensin de obras, si el concesionario
consigna caucin suficiente para responder de la demolicin de la obra o de la indemnizacin de
los perjuicios que, de continuarla, pudieran ocasionarse.
- Mecanismo de notificacin y de entrega de posesin material del predio que soporta la
servidumbre. Establece que sin perjuicio de la existencia de cualquier reclamacin pendiente, sea
del concesionario o del dueo del predio, la exhibicin del comprobante de pago o de la
consignacin del valor fijado por la comisin tasadora servir al concesionario para obtener del
Juez de Letras respectivo que lo ponga, sin ms trmite, en posesin material de los terrenos,
permitindole decretar adems, el auxilio de la fuerza pblica para hacer cumplir el decreto de
concesin, con facultad de descerrajamiento.

(Ver Acta de Sesin y discusin sobre Consulta Indgena)

Mircoles 14:

Proyecto de ley que reajusta el monto del ingreso mnimo mensual. Boletn 9.037-05

Por unanimidad, se aprob el Informe de la Comisin Mixta recado en el proyecto de ley que
reajusta el monto del ingreso mnimo mensual. Con urgencia calificada de "discusin inmediata".
Vuelve a la Cmara de Diputados para que sta lo remita al Ejecutivo, comunicndole su
aprobacin por el Congreso Nacional.

El proyecto de ley, iniciado en Mensaje del Ejecutivo, tiene por objeto incrementar el salario
mnimo mensual en un porcentaje en torno al 8.8%.

Proyecto de ley:

- Eleva, a contar del 1 de agosto de 2013, de $ 193.000 a $ 210.000 el monto del ingreso mnimo
mensual para los trabajadores mayores de 18 aos y de hasta 65 aos de edad; de $144.079 a $
156.770, el monto del dicho salario para los trabajadores mayores de 65 aos y menores de 18
aos de edad y, el monto del ingreso mnimo mensual que se emplea para fines no
remuneracionales, de $ 124.497 a $ 135.463.

- Fija, a contar del 1 de julio de 2013, las asignaciones familiar y maternal en $ 8.626 por carga,
para beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $ 220.354; en $ 5.294 por carga, para
beneficiarios cuyo ingreso mensual supere los $ 220.354 y no exceda los $ 321.851 y, en $1.673
por carga, para beneficiarios con ingreso mensual superior a los $ 321.851 y que no exceda los $
501.978. No tendrn derecho a estas asignaciones quienes perciban un ingreso mensual superior a
$ 501.978.

- Establece, a contar del 1 de julio de 2013, en $ 8.426 el valor del subsidio familiar destinado a
personas de escasos recursos.

Proyecto de ley que incrementa los recursos del transantiago y del transporte en
regiones. (Boletn N 8.289-15).

Se aprob en general y en particular, el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que
modifica la Ley N 20.378 que crea un subsidio nacional al transporte pblico remunerado de
pasajeros, incrementando los recursos del subsidio y creando el fondo de apoyo regional (FAR). El

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proyecto pasa a la Cmara de Diputados, en tercer trmite constitucional.

Proyecto de ley:

- Aumenta, de $ 230.000.000 miles a $380.000.000 miles, el subsidio de cargo fiscal destinado a
compensar los menores pagos que realizan los estudiantes en los servicios de transporte pblico
remunerado de pasajeros.
- Adicionalmente, entrega un aporte especial para el transporte, conectividad y desarrollo
regional, entre los aos 2012 y 2022, por hasta $ 360.000.000 miles anuales, lmite mximo que se
reducir progresivamente, a partir del ao 2018, en un 1% respecto del ao anterior. El monto que
se considere en la Ley de Presupuestos de cada ao para la aplicacin de este aporte especial, se
dividir en partes iguales entre las necesidades del Transantiago y las necesidades de transporte,
conectividad y desarrollo de las dems regiones del pas.
- A partir de 2014 y cada dos aos, un Panel de Expertos deber convocar a entidades
especializadas a realizar un estudio de evaluacin del Transantiago, con el objeto de evaluar el
funcionamiento del sistema, su eficiencia, sus costos y la pertinencia y montos de los subsidios y
aportes, en base a lo cual podr proponer un ajuste a los montos de subsidio, para su
consideracin en la discusin del correspondiente proyecto de Ley de Presupuestos, estudio que
tendr carcter pblico.
- Crea el Fondo de Apoyo Regional (FAR) para el financiamiento de iniciativas de transporte,
conectividad y desarrollo regional, que permita llevar a cabo proyectos cuya duracin exceda a un
ao.
- Los gastos e inversiones que se podrn realizar con cargo al Fondo debern tomar en cuenta su
impacto o rentabilidad social y podrn recaer en grandes proyectos de desarrollo, de
infraestructura general, transporte pblico, modernizacin, y otros; los que podrn involucrar ms
de una regin y ms de un perodo presupuestario. Entre estos proyectos podrn incluirse
programas de renovacin de flota, de infraestructura para el transporte pblico y de transporte de
pasajeros mediante ferrocarriles.
- Diferencia entre transporte pblico mayor y menor, definiendo el mayor como aqul que se
efecta mediante buses, minibuses, trolebuses y taxibuses, o a travs de otros modos terrestres,
ferroviarios, martimos o areos. El transporte pblico menor es aquel que considera a los taxis
colectivos.
- Permite destinar recursos del subsidio, sobre la base de criterios de impacto o rentabilidad social,
al Programa de Apoyo al Transporte Regional, el que contemplar subsidios al transporte pblico
remunerado en zonas aisladas; al transporte escolar; un subsidio orientado a la promocin y
fortalecimiento del transporte pblico en las zonas rurales del pas; subsidios que promuevan el
transporte pblico en las Regiones de Arica y Parinacota, Tarapac, Aysn, Magallanes y la
Antrtica Chilena, y las Provincias de Palena y Chilo, cuando el uso del transporte pblico mayor
sea significativamente menor al resto del pas; y otros programas que favorezcan el transporte
pblico y la seguridad y educacin vial.

II. CMARA DE DIPUTADOS

II.1. TRABAJO EN COMISIONES

1. COMISIN DE GOBIERNO INTERIOR

Proyecto de ley sobre Migracin y Extranjera. (Boletn n 8970-06)
Resultados: la instancia recibi la opinin de UNICEF respecto al proyecto de ley sobre
migraciones presentado por el Ejecutivo. Nicols Espejo (rea de proteccin legal de
UNICEF), valor que se est repensando la regulacin migratoria y que se explicite la
integracin, la no discriminacin y derechos de los migrantes. Sin embargo, Espejo plante
varios reparos al proyecto, en particular de las normas que podran conllevar una
vulneracin de derechos de los nios migrantes, las que resumi en varios puntos:

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a. Lo excesivamente programtico del proyecto, estableciendo una serie de derechos
pero no explicitando las garantas de los mismos, ni cmo se pueden hacer exigibles.
b. La lgica de promover un cierto tipo de migracin, con incentivos para el visado
regular, pero que no se tome en cuenta el caso de los migrantes irregulares. Al
respecto, el representante de Unicef postul que una excesiva regulacin puede
actuar como un desincentivo para la migracin regular.
c. El lenguaje dbil del proyecto a la hora de promover ciertos principios fundamentales.
d. La ausencia en el articulado de un principio fundamental para los menores como es el
bien superior del nio. En este caso, Nicols Espejo ejemplific con el retorno asistido,
en donde una respuesta responsable del pas debera ser evaluar si el retorno no
implicar riesgos para el menor, posibilidad de persecucin poltica o vulneracin de
sus derechos. Del mismo modo, el caso de la expulsin del pas de los adultos de su
ncleo familiar y qu impacto tendra esto en los nios.
e. La ausencia del principio del debido proceso y la garanta de contar con asistencia
letrada, traduccin e instancias de reclamacin judicial a la decisin administrativa.
f. La proteccin del derecho a la identidad de los nios y cmo se garantiza tratndose
de hijos de migrantes irregulares.
g. Considerar en el caso del derecho a la reunificacin familiar, tambin evitar la
separacin de las familias y que se reconozca ste como un derecho de las personas y
no de los residentes, donde se supedita su ejercicio a contar con visados regulares.

(Ver Minuta UNICEF)

La Comisin tambin recogi las observaciones del Presidente de la Fundacin
Integracin y Desarrollo Social, Hctor Pezoa, quien indic que el proyecto de ley
presenta reas deficitarias y omisiones para abordar el fenmeno migratorio. Para la
Fundacin esta iniciativa tiende a una poltica migratoria selectiva, vulnerando el
derecho a la no discriminacin contenido en diversos convenios internacionales.
Adems, no fijara claramente en el cuerpo legal los requisitos y condiciones de cada
categora de visado que se establece, dejando estas regulaciones a disposiciones
administrativas. En materia de derecho a la salud de los migrantes, FINDES sostiene
que la presente iniciativa marca un retroceso en el acceso a las prestaciones,
limitndola al requisito de contar con una permanencia regulada en el pas de dos
aos. Esta medida ira en desmedro de la poblacin extranjera en mayor situacin de
vulnerabilidad, no garantizndose un trato humanitario. Por ltimo, propuso que los
ministros de Salud, Desarrollo Social, Educacin y Trabajo integren en forma
permanente el Consejo de Poltica Migratoria que crea este proyecto, para enfrentar
con integralidad y cohesin social el fenmeno migratorio.

2. COMISIN DE FAMILIA (INVESTIGADORA EN CASO SENAME)

Resultados: la comisin escuch al Director del Servicio Nacional de Menores (SENAME),
Rolando Melo y el Secretario Regional Ministerial de Justicia de Arica, Luis Cerda. En el
caso de Arica, detallaron los antecedentes y fechas en que fueron informados de las
denuncias presentadas para investigar un posible delito de prostitucin y comercio sexual
infantil del que eran vctimas varias menores residentes de un hogar de menores. El
director del Sename, clarific que las denuncias se efectuaron en forma inmediata y
oportuna, primero por la propia directora del centro en mayo de 2012. Indic que las
zonas extremas, y puntualmente la ciudad de Arica, presentan una alta complejidad en el
trabajo, debido al alto consumo de drogas entre los adolescentes, abuso sexual y
prostitucin infantil; carencia de recursos y soportes para poder entregar una atencin
integral en la misma zona, como por ejemplo, la falta de siquiatras en la ciudad. Los
recursos econmicos para sostener las residencias no logran ser cubiertos solo con la
subvencin que entrega el Estado y se presentan dificultades para licitar los centros, ya
que no existen instituciones que participen como oferentes de los servicios. En relacin a
los antecedentes contenidos en el informe elaborado por el equipo liderado por la jueza
Jeldres y Unicef, tanto el Director del Sename como el Seremi de Justica de Arica,
coincidieron en recalcar que los oficios que recibieron no incluan la totalidad de las

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recomendaciones que fueron planteadas a la comisin, y que, por ende, actuaron
conforme a las solicitudes contenidas y que desconocen cul fue la razn para recibir
informacin diferente a la emitida por la comisin.
Por otro lado, Melo critic la metodologa usada por la Unicef y el Poder Judicial en la
encuesta y sostuvo que, frente a denuncias de vulneracin de derechos, se debi actuar
de manera inmediata. En contraposicin, dijo que la institucin intervino diligentemente y
recalc que ya venan efectuando un trabajo en la misma lnea desde 2011.

Diputada Rubilar: nos hemos dado cuenta que hay una discrepancia entre lo que la
comisin estableci que haba que hacer o encontrado en cada uno de los centros y lo que
el Poder Judicial como tal, ya sea a travs del juez presidente o del anlisis del pleno
piensan que es lo correcto hacer.

Diputada Saa en el caso de Arica: no se cuenta con los recursos necesarios para la
atencin completa de los nios. No hay siquiatras. En Arica no hay un centro de atencin
para menores con problemas de drogas, no hay un hogar de corta estada y esos nios
deben ser enviados a Santiago, donde se produce la separacin de las familias.

3. COMISIN DE AGRICULTURA

Proyecto de Ley que perfecciona el sistema laboral de los trabajadores agrcolas. Boletn
N 7976.
Resultados: la instancia aprob una mayor participacin de la Inspeccin del Trabajo en la
fiscalizacin del sistema, de modo de evitar condiciones arbitrarias, por medio de la
entrega de mayores facultades de fiscalizacin.
La diputada Seplveda critic que la iniciativa debido a que consider que se present a la
comisin una especie de estatuto del trabajador temporero agrcola, cuando se limita a
algunas pequeas modificaciones, considerando las necesidades que existen en el sector.
Lament que en la sesin del martes se perdieran la mayor parte de las indicaciones
parlamentarias presentadas, que buscaban incorporar mejoras al proyecto y que tenan
una visin de mediano y largo plazo. Adems seal que el proyecto considera una norma
que permite dividir hasta en tres las jornadas laborales, lo que resulta excesivo. Estim
necesario impulsar medidas que fomenten la organizacin de los trabajadores y la
sindicalizacin; que permitan a la Inspeccin del Trabajo tener un rol de fiscalizacin ms
potente, de modo que los acuerdos que se alcancen entre los trabajadores y sus
empleadores sea revisados por sta; y que garanticen la salud y seguridad de los
temporeros.

II.2. TRABAJO EN SALA
Lunes 12:

Proyecto de Ley, Iniciado en Mensaje, Que modifica algunos aspectos previsionales de
las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica y Gendarmera de Chile.
Primer Trmite constitucional. Primer informe de la Comisin de Defensa Nacional y de
Hacienda. (Boletn N 8643-02).
Pendiente.

Martes 13:

Proyecto de Ley, Iniciado en Mensaje, Que modifica algunos aspectos previsionales de
las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica y Gendarmera de Chile.
Primer Trmite constitucional. Primer informe de la Comisin de Defensa Nacional y de
Hacienda. (Boletn N 8643-02).
Aprobado y Despachado el proyecto al Senado.

Proyecto de Ley, iniciado en Mensaje, sobre procedimiento para otorgar concesiones

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elctricas. Informe de Comisin Mixta. Boletn N 8270-08.
Aprobado y despachado el proyecto.

Proyecto de ley, iniciado en Mensaje, que establece normas sobre la actividad del Lobby.
Segundo trmite constitucional. Informe de las Comisiones de Constitucin, Legislacin y
Justicia, y de Hacienda. Boletn N 6189-06.
Pendiente.

Mircoles 14:

Proyecto de Ley, iniciado en Mensaje, que reajusta el monto del ingreso mnimo
mensual. Informe de la Comisin Mixta. (Boletn N 9037-0 5).
Aprobado y despachado el proyecto.
Proyecto de ley, iniciado en Mensaje, que establece normas sobre la actividad del Lobby.
Segundo trmite constitucional. Informe de las Comisiones de Constitucin, Legislacin y
Justicia, y de Hacienda. Boletn N 6189-06.
Aprobado y despachado el proyecto al Senado.

PROYECTOS DE LEY INGRESADOS DURANTE LA SEMANA

Mircoles 14:

Proyecto de ley que regula el ejercicio del sufragio de los ciudadanos que se encuentran
fuera del pas. Boletn N 9069-07

Los textos, imgenes, videos y audios contenidos en el Boletn INDH se preparan a travs de la
informacin obtenida de las pginas web del Senado (www.senado.cl), Cmara de Diputados
(www.camara.cl) y Biblioteca del Congreso Nacional (www.bcn.cl). Las Minutas adjuntas son
elaboradas por el INDH o por organismos pblicos y privados que asisten a las Comisiones
Parlamentarias, en cuyo caso se identifica al organismo emisor.

PRESENT ACI ON

XI MENA GAUCHE MARCHET TI

Aboga da Uni v e r s i da d de Conc e pc i n

A

COMI SI ON DE DERECHOS HUMANOS, NACI ONALI DAD Y
CI UDADANI A

Hono r a bl e Se na do de l a Re pbl i c a de Chi l e .

Va l pa r a s o, 14 de Agos t o de 20 1 3

PROYECT O
LEY SOBRE I DENTI DAD DE GNERO

2
Bue nos t ar de s Hono r a bl es Se na dor e s de l a Re pbl i ca

Me c or r es ponde e n e s t a j o r na da e x pone r a nt e us t e de s en
r e l a c i n a l pr oy e c t o de l e y s obr e i de nt i da d de g ne r o,
i ngr e sa do a e s t e Hono r a bl e Congr e s o de l a Re pbl i c a e l 7
de ma y o pa sa do, pr oy e c t o que me j or a r l a vi da de muc ha s
pe r s ona s e n Chi l e y a y uda r a que nues t r o pa s c umpl a
c on l a s obl i ga c i one s i nt e r na ci ona l e s c ont r a da s e n
ma t er i a s de de r e chos huma nos.

La i ni ci a t i va de e st e p r oy e c t o ha si do pr oduc t o de l
c oncur s o de l e s f ue r z o, t r a ba j o e i n ves t i ga c i n de di ve r s os
a c t or es nac i ona l e s, t a nt o de l mundo s oc i a l y de l
a c t i vi s mo, c omo de l mbi t o a c a d mi co a t r a v s del a poy o
y l a pa r t i c i pa c i n e n s u e l a bor a c i n de e spe c i a l i st a s y
pr of es or e s de De r e cho I nt e r n a c i onal , Cons t i t uc i ona l , de
Fa mi l i a , Ci v i l , Pe na l y de I nf a nc i a ; de e s t udi ant es y de l
mundo pol t i c o, por me di o de l a poy o de pa r l a me nt a r i os y
a c t or es pbl i c os .

Cue nt a c on e l r e spa l do y l a opi ni n f a vor a bl e de gr a n
pa r t e de l a c i udada n a que s e e x pr e sa e n or gani z ac i one s
c i v i l e s c on pr e s e nc i a en t odo e l pa s compr ome t i da s c on
l os de r ec hos humanos , c omo s on pr i nc i pa l ment e l a
Or gani z a ci n de T r a nse x ua l e s por l a Di gni da d de l a
Di ve r s i dad ( OTD) que ha i mpul s a do l a i ni c i a t i v a - y l a
Funda c i n I gual e s , y e n l a f i r ma de r e s pa l do a e s t e
pr oy e c t o que ha n da do mi l e s de c i udada nos y ci uda da na s
c ompr ome t i dos c on un Chi l e que i nc l uy a y r e s pet e a t oda s
l a s pe r s ona s de s de s us pr opi a s i de nt i da de s.

En e s t a oc a s i n qui e r o des a r r ol l a r ant e ust e de s l a s
s i gui e nt e s i de as e j e s e n t or no a l pr oy ec t o que l e s t oc a
c onoc e r y de bat i r .

1 . Sobr e e l c onc e pt o de i de nt i da d de s de e l e nf oque de
de r e c hos , a modo de i nt r oduc c i n

2 . Sobr e l os f unda me nt os de l pr oy e c t o de l e y, c on
nf a s i s e n l a s c ons i de r a ci one s nor ma t i va s y l os
e s t nda r e s i nt e r na c i ona l e s que l o sus t e nt a n y a va l a n,
y

3 . Sobr e e l pr oy e c t o de l e y y s u c ont e ni do. En e s t e
punt o voy a r e f e r i r a a l gunos a s pe c t os e n que
e s t i ma mos s e de be poner e s pe c i a l a t enc i n dur a nt e l a
di s cus i n e n pa r t i c ul a r , s i que r e mos e n ve r dad l og r a r
l a me j or l e y pos i bl e pa r a Chi l e .

3
1 . Sobr e e l c onc e pt o de i de nt i da d de s de e l e nf oque de
de r e c ho.

El proyecto de ley que hoy comentamos tiene que ver con el derecho a la identidad
de las personas trans en Chile y su adecuado reconocimiento, teniendo presente
que son quienes tienen una vivencia interna e individual del gnero que no
corresponde con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin de la apariencia o la
funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre
que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Personas trans son entonces quienes tienen una identidad de gnero que no es
reconocida y que podemos llamar para estos fines tambin personas transexuales o
transgnero.

El derecho a la identidad ha sido un derecho de compleja y escasa
conceptualizacin en la doctrina consultada en nuestro idioma, resultando nada
menor que en su reconocimiento debemos partir la discusin sobre las
vulneraciones que sufren las personas trans.

Esta sola constatacin nos debe convencer en el inicio de porqu un cuerpo
normativo como la Ley N20.609, que establece medidas contra la discriminacin,
no es idneo para el propsito y fin de esta ley, que tiene entonces un objeto
diferente.

Efectuada esta aclaracin, apuntamos alguna doctrina que ayuda en la comprensin
del concepto. El peruano Carlos Fernndez Sessarego entrega algunas de las ideas
esenciales.

Desde una postura que concibe al ser humano como un ser que no es cerrado o
acabado como las cosas y que es libre, identidad personal el conjunto de atributos y
caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad
personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este
plexo de caractersticas de la personalidad de cada cual se proyecta hacia el
mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los dems conocer a la persona,en
lo que ella es en cuanto especfico ser humano. La identidad, el ser yo mismo y no
otro, se despliega en el tiempo. Se forja en el pasado, desde el instante mismo de la
concepcin, donde se hallan sus races y sus condicionamientos pero, traspasando
el presente existencial, se proyecta al futuro. La identidad es fluida, como el ser
mismo. No es algo acabado y finito, sino que ella se crea en el transcurso del
tiempo, con el tiempo.Los atributos y caractersticas que, en su totalidad, definen
objetivamente la personalidad que se exterioriza, pueden tener la calidad de
elementos estticos, invariables, salvo excepciones, o dinmicos, fluidos, en proceso
de cambio y de enriquecimiento. Los estticos son los primeros elementos
personales que se hacen visibles en el mundo exterior.Entre stos cabe sealar a
los signos distintivos, como podran ser el nombre, el seudnimo, la imagen y otras
caractersticas fsicas que diferencian a una determinada persona de las demsLa
identidad que hemos dado en llamar dinmica, se configura por lo que constituye el
patrimonio ideolgico-cultural de la personalidad. Es la suma de los pensamientos,
4
opiniones, creencias, actitudes, comportamientos de cada persona que se explayan
en el mundo de la intersubjetividadEs todo aquello que define la personalidad
proyectada hacia el exterior (FERNANDEZ SESARREGO, 1992).

Bajo esos lineamientos, podemos concluir que la construccin de la identidad de una
persona es un proceso complejo en el que su sexualidad y cmo la viva cada ser
humano desde su sexo biolgico y su vivencia del gnero, contribuir a ellos desde
lo que es una esencial faceta de nuestra personal identidad: la identidad sexual, la
cual es nica y particular en cada ser humano.

Dice una autora chilena: Dado que la identidad es un sentido otorgado por el sujeto
a su propia experiencia, la identidad no puede ser compartida. Cada actor construye
su propia identidad, aunque pueda compartir historias, entornos y experiencias con
otros miembros de los colectivos a los cuales pertenece. Entonces, existen tantas
identidades como sujetos (TOLEDO, 2012).

Lograr el reconocimiento de todas los sujetos y sus particulares identidades es
determinante para avanzar hacia una mejor vida en sociedad.

Como indica Axel Honetth la vida social se cumple bajo el imperativo de un
reconocimiento recproco, ya que los sujetos slo pueden acceder a una
autorrelacin prctica si aprenden a concebirse a partir de la perspectiva normativa
de sus compaeros de interaccin, en tanto que sus destinatarios sociales
(HONNETH, 1997) Esta expresin reafirma la idea de que las personas slo podrn
tener una identidad estable si son reconocidos por los dems de diversos modos: el
amor, el derecho y la solidaridad (HONNETH, 1997) los cuales ayuden a terminar
con las formas de menosprecio a que pueden ser sometidos, que no son ms que
formas de negacin del reconocimiento del otro: maltrato y violacin, como
menosprecio al amor; exclusin y falta de derechos, como menosprecio correlativo al
derecho; y deshonra, como menosprecio a la solidaridad (HONNETH, 1997).

Este proyecto de ley es uno de los caminos para terminar con la exclusin de las
personas trans por no reconocer su particular identidad de gnero como parte de su
identidad.

2 . Sobr e l os f unda me nt os de l p r oy ec t o de l e y .

Los fundamentos de esta ley se relacionan con la necesidad de seguir avanzando
contra la discriminacin que sufren ciertos grupos en situacin de vulneracin en el
pas; reformar las normas legales sobre registro de nombre y sexo, para que
respondan a las necesidades de las personas cuyo nombre y sexo registrado es
incongruente con su identidad de gnero; y cumplir con obligaciones y deberes
internacionales del estado en materia de derechos humanos.

A su disposicin tienen un documento que en detalle da cuenta de historia de vidas.
Historias de personas, de seres humanos. Chilenas y chilenos que viven sin
reconocimiento de su identidad y que por eso viven a veces en la marginacin social
y son vctimas constantes de discriminacin.

5
A continuacin, expondr brevemente las consideraciones normativas que
fundamentan el proyecto, tanto desde el punto de vista de nuestro propio derecho y
sus vacos, como desde la perspectiva de los estndares internacionales a que
estamos obligados como estado.

1. Situacin desde el punto de vista del Derecho Nacional y la proteccin
constitucional de los derechos de todas las personas y la Jurisprudencia
nacional sobre la actual aplicacin de las leyes N 17.344 y N 4.808, sus
vacos, problemas prcticos y las decisiones adoptadas por los tribunales de
justicia.

La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980 recoge como la primera de
las bases de nuestra institucionalidad en su artculo 1inciso 1la consagracin de
que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, estableciendo
luego que El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn, por lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su
mayor realizacin material y espiritual posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece.

La persona se concibe en nuestra carta fundamental como centro de todo accionar,
siendo el Estado un instrumento creado para satisfacer sus necesidades, por lo cual
ste debe propender a crear las condiciones que le permitan a cada ser humano el
disfrute de la vida y su mayor realizacin espiritual y material posible.

Para esta total realizacin espiritual y material posible el nombre, el sexo y el respeto
a la identidad de gnero de cada quien son requisitos bsicos. Slo cuando se
reconocen puede aspirarse a una vida plena, con pleno respeto al orden pblico e
institucional y con pleno goce y ejercicio de derechos esenciales como el derecho a
la igualdad y a la no discriminacin; el derecho a la identidad en su amplio sentido, a
la integridad psquica, al nombre, a la libertad de expresin y conciencia, a la vida
privada y a la honra, entre otros.

Desde el punto de vista del ordenamiento constitucional y sobre la proteccin de
derechos fundamentales, hay que tener presente adems que a los derechos
contemplados en el artculo 19 y otras disposiciones constitucionales, deben
agregarse los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, como reza el artculo 5 en su inciso 2,
ampliando entonces el nmero y contenido de los derechos cuyo respeto es un
lmite al ejercicio de soberana por los rganos del Estado.

Si bien nuestra Constitucin no incluye expresamente el derecho a la identidad, las
bases del orden constitucional chileno y lo dispuesto en el artculo 5inciso 2, que
complementa nuestro Derecho Nacional con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, donde existe base suficiente para entender que debe ser
protegido como un derecho fundamental. Por lo dems y como se ha expresado, hay
una serie de otros derechos directamente relacionados con la identidad que se
integran en la complejidad que tiene la situacin de derechos de las personas con
disociacin entre su sexo y su gnero. Basta pensar en la integridad psquica y
fsica; la libertad de expresin y de conciencia; el respeto a la vida privada y la honra
6
de la persona, el derecho a la propia imagen y, por supuesto, el derecho a no ser
discriminado.

Efectivamente, el derecho a la identidad es reconocido y garantizado en el artculo
8 de la Convencin de los Derechos del Nio, y por su lado el derecho a la
integridad, la honra y la intimidad estn garantizados en la Convencin Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. Adems, el Comit del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos ha establecido a partir del Caso Toonen que la
inclusin de los conceptos orientacin sexual e identidad de gnero quedan incluidos
en la categora sexo, en razn de que se entiende que son caractersticas propias
de las personas que no son modificables sin un detrimento a su identidad.
Cuando el Estado no permite las condiciones para el reconocimiento de la identidad
de gnero de las personas, incumple entonces con los mandatos constitucionales
indicados. El mismo incumplimiento se produce cuando el Estado ampara la
aplicacin de una legislacin insuficiente e inadecuada, que permite slo el cambio
de nombre y no de sexo, debiendo iniciarse otra accin judicial en que queda a la
decisin del tribunal este reconocimiento de la identidad de las personas trans.
As las cosas, la ausencia de ley que regule la situacin de las personas con
disociacin entre su sexo y su gnero personas transexuales - posibilita que
existan casos en los cuales los derechos fundamentales son vulnerados, e implica
que las obligaciones que el Estado de Chile ha asumido y ratificado en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos no se pueden cumplir.

Para demostrar lo enunciado, que tiene como una causa directa la falta de ley
adecuada, se hace necesario explicar lo que ha sido la aplicacin en tribunales de
justicia de la Ley N17.344 y la Ley N4.808, que permiten la regulacin del cambio
de nombre y apellidos, pero no indican nada sobre el sexo. Este vaco deja a la
decisin del juez el futuro de una persona trans, como ha dejado entender incluso la
autoridad administrativa (Servicio de Registro Civil), tomando un rol activo que
estimamos no se corresponde con el derecho
1
.

Ustedes tienen a su disposicin un largo documento de consideraciones normativas
que fundamentan este proyecto y en que se expone con detencin la diversidad
criterios que se encuentra en la jurisprudencia nacional al estudiar esta cuestin,
citando algunas causas estimadas emblemticas en uno u otro sentido por la
sociedad civil trans.

Resumidamente, podemos decir ahora que lo que se observa son tres grandes
irregularidades que con este proyecto se persigue terminar.

En primer lugar, existen gestiones de cambio de nombre y sexo en que un juez de la
repblica slo accede al cambio de nombre pero no de sexo, otorgando en los
hechos y la prctica a una persona una cdula de identidad que dir un nombre

1
En virtud de lo expuesto y en ausencia de normas legales que regulen el cambio de sexo, este servicio
informa a los tribunales de justicia que a falta de norma legal corresponde al juez de la causa resolver acerca de
la procedencia o improcedencia de la rectificacin solicitada. Ordinario de la Subdireccin Jurdica del Servicio
de Registro Civil e Identificacin N 0013, del 5 de enero del 2010.
7
concordante con su identidad, por ejemplo, Mara, cuando estamos en la situacin
de una mujer trans, pero tendr un M, de masculino.

Desde el punto de vista de los atributos de la personalidad jurdica, como es el
nombre, esta es una situacin contraria a derecho. El reconocimiento del gnero
implica como consecuencia directa el reconocimiento del nombre, respetando con
ello los derechos esenciales de toda persona humana. Que el nombre es un atributo
de la personalidad que trasciende la esfera individual desde que es un componente
esencial de la identidad de una persona que determina su posicin y lo distingue en
la sociedad todo lo que permite extraer como principio que el nombre no puede
ser causa de menoscabo para la persona
2
.

En segundo lugar, encontramos en estos juicios llevados adelante por personas
trans, que algunos jueces estiman necesario exigir intervenciones quirrgicas o
tratamientos hormonales, lo cual tampoco parece conforme a derecho y, a su vez,
provoca una discriminacin especial, esta vez respecto de quienes utilizan dichos
cuerpos normativos por otras causales y no son obligados en los hechos a
mutilar sus cuerpos o al menos a intervenirlos contra su voluntad en muchos casos.
Ello slo puede ocurrir por una decisin libre, soberana e informada de quien la
toma. El estado no puede intervenir en este proceso persoanl de intervenir o no el
propio cuerpo.

Por ltimo, la aplicacin de la actual exigencia legal del plazo de cinco aos como
requisito para el cambio de nombre, en conformidad con la Ley N 17.344, puede
suponer en algunos casos un obstculo complejo y peligroso ya que ese lapso de
tiempo supone la espera de un plazo que crea una condicin de riesgo latente e
inaceptable, pues a diferencia de todos los y las solicitantes por cambio de nombre
por otras causas legales, la persona transexual est cada da expuesta a una
discriminacin que en algunos casos termina en la muerte y lesiones por su
condicin.

As las cosas y si bien se reconoce una tendencia evolutiva en buen camino de
algunos tribunales en estos tres temas, la pervivencia de un desconocimiento
generalizado sobre la identidad de las personas transgneron y la aplicacin de un
cuerpo normativo que no tuvo por propsito o fin el reconocimiento de identidad de
ellos y ellas, justifican la necesidad de una ley que por un lado consagra el derecho
de las personas al reconocimiento y proteccin de su identidad de gnero y define
qu se entender por identidad de gnero, y por el otro, establece un procedimiento
ms idneo con la prohibicin absoluta de exigencia de operaciones como una
condicin base para el reconocimiento. Por el contrario, tiene en su espritu la idea
de que estas operaciones pueden ser slo elementos accidentales que aporten a la
formacin de la conviccin del juez pero en caso alguno la pueden determinar.

En sntesis y para concluir esta parte, no es sostenible en Chile la aplicacin de una
legislacin inadecuada para solucionar la realidad de las personas trans por su
Identidad de Gnero. Esta nueva ley llenar un vaco y mejorar la eficacia del
derecho domstico al regular la situacin de cambio de sexo y nombre de las

2
Sentencia rol v-333-2012, 1 Juzgado Civil de Rancagua.
8
personas trans, evitando situaciones que menoscaban moralmente a seres humanos
y permitiendo adems a nuestro derecho ajustarse a los mandatos internacionales.

Paso ahora a referirme a algunos de esos mandatos y estndares internacionales.

2. Situacin desde el punto de vista del Derecho y la Jurisprudencia
internacional, y las obligaciones de Chile en materia de derechos y libertades
fundamentales
3
.

En este mbito hay que apuntar que con la nueva legislacin se lograr satisfacer
obligaciones internacionales pendientes del Estado de Chile, referidas a la lucha
contra la discriminacin; garantizando la igualdad e integracin social de todos y
todas, y cada uno y una de sus habitantes, el reconocimiento de las diferencias entre
seres humanos y la proteccin especial que requieren los grupos particularmente
vulnerabilizados, como son las personas de la diversidad sexual y, muy en especial,
las personas trans e incluso intersex, es decir, quienes nacen presentando una
ambigedad en sus genitales y muchas veces son reconducidos sin su voluntad a un
proceso de asignacin de sexo y gnero con nefastas consecuencias.

El Pacto de San Jos de Costa Rica
4
- del cual Chile es parte - establece en su
artculo 2 que Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carcter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter, que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades, lo cual debe entenderse en conexin con el artculo 1
de dicho instrumento internacional, que consagra la no discriminacin. A este
mandato normativo hay que adicionar una serie de recomendaciones efectuadas al
estado de Chile por organismos internacionales en materia de derechos de la
diversidad sexual, como por ejemplo, el Consejo de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas y otros que se mencionarn
5
.

La evolucin internacional, por medio de tratados y otros instrumentos normativos, y
del trabajo de los tribunales y rganos internacionales de derechos humanos, ha
permitido el desarrollo y posterior reconocimiento de la sensible realidad de las
personas trans, discriminadas en el goce y ejercicio de numerosos derechos, lo que
de manera directa ha contribuido a ir terminando la tendencia a definir la Identidad
de Gnero como una patologa que requiere tratamiento mdico (disfora de gnero)
y analizar la cuestin desde la ptica de derechos.

3
Este apartado ha tomado como principales referencias el estudio de Gauch, Ximena; Sexualidad Diversa y
Discriminacin. Una mirada desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Acadmica
Espaola, Saarbrcken, Alemania, Diciembre 2011, ISBN 978-3-8465-6043-3.
4
En 1969 el pas firm este tratado y en 1990 deposit el instrumento de ratificacin y lo promulg a travs del
Decreto Promulgatorio N 873, de 23 de agosto de ese ao, siendo publicado en el Diario Oficial de 5 de enero
de 1991.
5
En el marco del Examen Peridico Universal ante el Consejo de Derechos Humanos se le ha dicho a Chile que
aborde la discriminacin por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero en programas y polticas de
igualdad utilizando los Principios de Yogyakarta como gua en su formulacin. Doc. Informe del Grupo de
Trabajo sobre el Examen Peridico Universal. 12 perodo de sesiones. Tema 6 de la agenda. A/HRC/12/10 del 4
de junio de 2009, prrafos 27, 28 y 29.Doc. NU A/HRC/12/10, prrafos 27, 28 y 29.
9
A continuacin se presenta suscintamente el estado actual de desarrollo en derecho
internacional de la obligacin de no discriminacin, incluyendo las obligaciones que
pesan sobre Chile; y el estado del reconocimiento de la necesidad de proteccin
especial a la identidad de gnero desde una ptica de derechos y los desarrollos
internacionales. Tienen ustedes a disposicin un documento en que estos
estndares estn desarrollados con bastante detalle.

En primer lugar, sobre la no discriminacin y su reconocimiento en el Derecho
Internacional contemporneo.

El derecho a la no discriminacin encuentra reconocimiento desde la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, pasando por los Pactos Internacionales de 1966, y
la casi totalidad de los tratados internacionales de derechos humanos especficos
que se han ido adoptando desde hace dcadas en Naciones Unidas y de los que
Chile es parte, tal como la Convencin para la Eliminacin de toda forma de
Discriminacin contra la mujer o la Convencin de Derechos del Nio.

Por discriminacin comprende el sistema de Naciones Unidas, a travs del trabajo
principalmente del Comit de Derechos Humanos, que se debe entender toda
distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados
motivos, como la raza, el color, el idioma, la religin, el origen nacional o social, el
nacimiento o cualquiera otra condicin social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas
6
. Este mismo rgano internacional ha dicho que se trata de una
enumeracin abierta y que se pueden incluir otros motivos o categoras
sospechosas de discriminacin. Ah entonces entra la identidad de gnero, tanto
como la orientacin sexual.

Asimismo, agrega el Comit que: no toda diferenciacin de trato constituir una
discriminacin, si los criterios para tal diferenciacin son razonables y objetivos y lo que
se persigue es lograr un propsito legtimo en virtud del Pacto
7
. En otras palabras, lo
que se establece es que toda distincin que sea hecha por un motivo no razonable,
objetivo o que no persiga los propsitos del Pacto deber ser considerada como
discriminatoria, criterio que han seguido los tribunales regionales de derechos
humanos, tanto el europeo como el interamericano, particularmente en el caso Atala
Riffo y Nias con Chile, tomando como base los desarrollos previos del sistema
universal y europeo y el cuerpo normativo y jurisprudencial regional sobre igualdad y
no discriminacin, que arranca con la propia Carta de la Organizacin de Estados
Americanos, sus Opiniones Consultivas en la materia y que por supuesto nace del
principal texto vinculante dentro de este sistema regional, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica que en el artculo
1.1 a propsito de la obligacin estatal de respetar los derechos y libertades
reconocidos en la propia Convencin y garantizar su libre y pleno ejercicio seala
que esto debe ser ...sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

6
Doc. NU HRI/GEN/1/Rev.2. Esta definicin se basa en las definiciones de las Convenciones para la Eliminacin
de toda forma de Discriminacin Racial y contra la Mujer.
7
Doc. NU HRI/GEN/1/Rev.2.
10
A partir de esta norma y en consonancia con el artculo 24 que consagra la igualdad
ante la ley se ha gestado un interesante trabajo jurisprudencial que tiene a Chile
como uno de los grandes y tristes protagonistas.
El pronunciamiento contra Chile en el Caso Karen Atala y Nias, de 21 de febrero de
2012
8
, ha marcado un hito para los reclamos de la diversidad sexual en contra de la
discriminacin y es parte de un gran acervo que nos obliga como estado a respetar
la igualdad y la no discriminacin.
No est de ms recordar que el caso Atala y Nias contra Chile tiene que ver con la
alegada responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la
interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habra sufrido la seora
Karen Atala Riffo debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en
el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R. Tambin se relaciona con la
alegada inobservancia del inters superior de las nias cuya custodia y cuidado
fueron determinados en incumplimiento de sus derechos y sobre la base de
supuestos prejuicios discriminatorios. Ac la Corte hizo un potente pronunciamiento
en materia de igualdad y no discriminacin por orientacin sexual refirindose a los
alcances del derecho a la igualdad y no discriminacin (prrafos 79 al 82); a la
orientacin sexual como categora protegida por el artculo 1.1 de la Convencin
Americana (prrafos 83 al 93; al hecho de si existi en el caso una diferencia de
trato basada en la orientacin sexual (prrafos 94 al 99); y a si dicha diferencia de
trato constituy discriminacin, para lo cual se evalu por la Corte en forma estricta
las razones que se alegaron para justificar dicha diferencia de trato en razn del
inters superior del nio y las presunciones de riesgo y dao en perjuicio de las tres
nias (prrafos 100 a 146).
En el pronunciamiento de los jueces interamericanos ellos extienden su
razonamiento tambin a la identidad de gnero como categora sospechosa, toda
vez que hacen mencin al carcter vivo de los instrumentos internacionales de
derechos humanos cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los
tiempos y las condiciones de vida actuales; a la prohibicin de discriminacin por
cualquier causa, ya que los criterios especficos en virtud de los cuales est
prohibido discriminar, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana, no son un
listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo y la redaccin de dicho
artculo deja abiertos los criterios con la inclusin del trmino otra condicin social
para incorporar as a otras categoras que no hubiesen sido explcitamente indicadas
como es el caso de la identidad de gnero -. Agrega la Corte que la expresin
cualquier otra condicin social del artculo 1.1. de la Convencin debe ser
interpretada, en consecuencia, en la perspectiva de la opcin ms favorable a la
persona y de la evolucin de los derechos fundamentales en el derecho internacional
contemporneo.

Para finalizar estas breves referencias a los estndares internacionales que nos
obligan en materia de no discriminacin, parece indispensable tener debidamente
presente que en junio de este ao 2013 fueron aprobados dos nuevos tratados
internacionales a favor de la igualdad y la no discriminacin en el sistema
interamericano: la Convencin Interamericana contra el racismo, la discriminacin
racial y formas conexas de intolerancia [AG/RES. 2805 (XLIII-O/13)] y la Convencin

8
Caso Karen Atala y Nias con Chile, Serie C N 239. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
11
interamericana contra toda forma de discriminacin e intolerancia [AG/RES. 2804
(XLIII-O/13)].

Ambas reafirman los principios de igualdad y no discriminacin, reconociendo que la
diversidad humana es un valioso elemento para el adelanto y el bienestar de la
humanidad en general e indican que las actitudes discriminatorias representan una
negacin de valores universales como los derechos inalienables e inviolables de la
persona humana y de los propsitos, principios y garantas que estn contenidos en
la propia Carta de la OEA, como en muchos otros tratados e instrumentos
internacionales.

En el segundo de estos tratados se enfatiza en lo que es la discriminacin e
intolerancia - en todas sus manifestaciones: individuales, estructurales e
institucionales - que puede estar basada en una largo listado de motivos o
categoras sospechosas de discriminacin, entre ellas el sexo, la orientacin sexual,
y la identidad y expresin de gnero, llamando a que toda sociedad pluralista y
democrtica respete las diferentes identidades incluida la de gnero y sexual de
toda persona - y cree las condiciones que le permitan expresarlas, preservarlas y
desarrollarlas. Creemos que reconocer legal y socialmente la identidad de gnero de
las personas trans es una de estas condiciones.

Estas recientes convenciones fueron ya firmadas por Antigua y Barbuda, Argentina,
Brasil, Costa Rica, Ecuador y Uruguay, requiriendo que slo dos de ellos ratifiquen
conforme sus respectivos procesos constitucionales para que entren en vigor
internacional y pasen a formar parte de la batera de tratados protectores de la
dignidad y los derechos de las personas en nuestro continente.

Si bien Chile no ha firmado ninguna de ellas an, hay que tener presente que una
vez en vigor la Corte Interamericana podr considerarlas en sus decisiones como
parte del acervo continental en no discriminacin. Si sabemos que ella es la
intrprete autntica y ltima del Pacto de San Jos de Costa Rica, tendremos que
saber tambin que habr que respetar esos nuevos tratados.

En segundo lugar, sobre el reconocimiento de la necesidad de proteccin
especial a la identidad de gnero desde una ptica de derechos.

En coherencia con los mandatos internacionales para terminar con las odiosas
discriminaciones y sus consecuencias negativas en la psiquis y cuerpos de los
discriminados y las discriminadas, el derecho internacional ha avanzado tambin por
medio de una pluralidad de instrumentos y decisiones que han ayudado a las
precisiones conceptuales y a determinar los mbitos en que se producen la mayor
cantidad de vulneraciones de derechos de las personas trans.

En tal sentido, el Relator Especial sobre el Derecho a la Salud, en su informe al
Consejo de Derechos Humanos de ONU del 27 de abril del 2010, define la Identidad
de Gnero como: La experiencia profunda del gnero, vivida interna e
individualmente por cada persona y que puede corresponder o no con el sexo
asignado al nacer, incluido el sentido personal de la expresin corporal y otras
expresiones del gnero.

12
Un avance tambin ha sido el Documento de Trabajo temtico Human Rights and
Gender Identity, preparado por el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de
Europa para el perodo 2006-2012, Thomas Hammarberg, presentado en
Copenhague, Dinamarca, en julio de 2009 y que declara que la patologizacin de las
personas trans puede convertirse en un obstculo en el cumplimiento de sus
derechos humanos. El documento concluye con un catlogo de 12
recomendaciones, una de las cuales es Involucrar y consultar a las personas trans y
sus organizaciones en el desarrollo y la implementacin de medidas polticas y
legales que les conciernan
9
.

En la misma lnea conceptual, un enorme avance se ha producido con la adopcin
de los llamados Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin de las Leyes
Internacionales de Derechos Humanos en relacin con la Orientacin Sexual y la
Identidad de Gnero, que en su Prembulo indican que la identidad de gnero se
refiere a la vivencia interna e individual del gnero tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podra corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la
modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos,
quirrgicos o de otra ndole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras
expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales,
definicin que es la que toma el proyecto de ley.

Este proyecto de ley va en consonancia entonces con el Derecho internacional
vigente, siguiendo adems el mandato de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, que en 2012 ha sealado: la Comisin observa que el derecho a la
Identidad de Gnero de las personas trans es esencial para el ejercicio de sus
Derechos Humanos. La CIDH insta a los Estados a tomar las medidas necesarias en
todas las esferas de la intervencin pblica para garantizar el pleno goce y ejercicio
de los derechos humanos de las personas trans, sin discriminacin alguna. Para
ello, es esencial, entre otros, la adopcin de polticas pblicas y protocolos que
incluyan una perspectiva que tome en cuenta la identidad de gnero de las personas
trans y sus necesidades especficas.

Particular inters hay que poner en el marco del Principio 3 que se refiere al
derecho a la igualdad ante la ley, haciendo nfasis en que la definicin sexual de
cada persona es parte integral de su personalidad y uno de los aspectos ms
bsicos de la autodeterminacin, la dignidad y la libertad de las personas. Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurdica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades
de gnero disfrutarn de capacidad jurdica en todos los aspectos de la vida. La
orientacin sexual o identidad de gnero que cada persona defina para s, es
esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su
autodeterminacin, su dignidad y su libertad. Ninguna persona ser obligada a
someterse a procedimientos mdicos, incluyendo la ciruga de reasignacin de sexo,
la esterilizacin o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de
su identidad de gnero. Ninguna condicin, como el matrimonio o la maternidad o

9
Documento disponible en:
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1476365&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=
FEC65B&BackColorLogged=FFC679

13
paternidad, podr ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal
de la identidad de gnero de una persona. Ninguna persona ser sometida a
presiones para ocultar, suprimir o negar su orientacin sexual o identidad de
gnero.

El reconocimiento de la Identidad de Gnero es un derecho fundamental y por lo
tanto debe estar protegido. Su negacin y no reconocimiento es un claro acto de
discriminacin en conformidad al derecho internacional de los derechos humanos
que se traduce adems en la vulneracin de una serie de otros derechos,
particularmente en el mbito de las relaciones privadas y de familia.

El tribunal europeo de derechos humanos ha tenido ocasin de pronunciarse en una
serie de casos por medio de sus sentencias, las cuales han ido constituyendo una
doctrina en la materia. Especficamente en lo que toca a las cuestiones de identidad
de gnero, hoy resulta posible afirmar que se entiende que toda la cuestin de la
determinacin de la identidad sexual y de gnero forma parte de la vida privada de
las personas, al mismo modo que las preferencias sexuales
10
.

En Amrica en tanto, el sistema interamericano viene evidenciando hace ya un
tiempo la preocupacin que merece la situacin de las personas trans, desde la
perspectiva de sus derechos, como lo prueba que ininterrumpidamente desde 2008
durante sus sesiones plenaria la Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos viene aprobando Resoluciones sobre Derechos Humanos, Orientacin
Sexual e Identidad de Gnero
11
, que exhortan a los estados a trabajar a favor del
reconocimiento de las personas trans y su identidad, por el trmino de la violencia
contra ellas, y a adoptar polticas pblicas adecuadas contra la discriminacin. En su
conjunto, forman entonces un marco normativo que Chile debe tener presente como
estado parte del sistema.

Asimismo, existe una necesaria conexin entre el reconocimiento de la identidad de
gnero y otros derechos relevados en el sistema interamericano. Una mencin hay
que hacer ac al fallo Artavia Murillo contra Costa Rica, de 28 de noviembre de
2012, y lo que supone desde el punto de vista de la comprensin amplia de la vida
privada y la libertad. Si bien el caso tiene que ver con el alegato en contra de la
prohibicin de las fertilizaciones in vitro en dicho pas, los pronunciamientos en tales
temas merecen una pausa para llevarlos a favor de la causa de los derechos de la
diversidad sexual.

Refirindose al alcance de los derechos a la integridad personal, libertad personal y
vida privada y familiar en el caso, la Corte ha dicho que el artculo 11 de la

10
En ese sentido vanse pronunciamientos en el ao 2010 en los Casos S.H. y Otros con Austria (Application no.
57813/00), de 1 de abril de 2010, prrafo 58 y Ciubotaru con Moldavia (Application no. 27138/04), de 27 de
abril de 2010, prrafo 49. Disponibles desde:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55254223&skin=hudoc-en y los juicios emitidos sobre
este punto en los Casos Peck con Reino Unido (Application no. 44647/98), de 28 de enero de 2003, prrafo 57;
Perry con Reino Unido (Application no. 63737/00), de 17 de julio de 2003, prrafo 36; Pretty con Reino Unido
(Application no. 2346/02), de 29 de abril de 2002, prrafo 61; y Bensaid con Reino Unido (Application no.
44599/98), de 6 de febrero de 2001, prrafo 47. Disponibles desde:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55254223&skin=hudoc-en
11
Doc. NU AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08)
14
Convencin Americana requiere la proteccin estatal de los individuos frente a las
acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y
familiar. Prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las
personas, enunciando diversos mbitos de la misma como la vida privada de sus
familias. Adems, ha interpretado en forma amplia el artculo 7 de la Convencin
Americana al sealar que ste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso
como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que est lcitamente permitido. En
otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la
ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.
Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser
humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias
que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.
La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo decide
proyectarse hacia los dems, y es una condicin indispensable para el libre
desarrollo de la personalidad.

Desde el punto de vista institucional ahora, hay que tener presente la creacin de la
Unidad de Derechos de las personas LGTBI, en febrero de 2012; y la inclusin del
gnero en el trabajo por el Programa Interamericano para el Registro Civil universal
y derecho a la identidad, que se viene trabajando en la OEA desde 2007
12
con el
Programa de Universalizacin de la Identidad Civil en las Amricas (PUICA) que
tiene como meta para el ao 2015 cumplir con el registro universal de nacimiento, a
travs del cual se asegura el derecho a la identidad, con nfasis en las personas en
situacin de pobreza y vulnerabilidad, a travs de cinco objetivos que son aquellos
hacia los cuales confluye toda su actividad: universalizacin y accesibilidad del
Registro Civil y el Derecho a la Identidad; fortalecimiento de las polticas, las
instituciones pblicas y la legislacin; participacin ciudadana y sensibilizacin;
identificacin de mejores prcticas; y promocin de la cooperacin internacional y
regional.

Desde el Derecho Internacional entonces, Chile no puede seguir cerrando los ojos a
esta realidad
13
. Nos obliga a ello nuestro marco constitucional, la jurisprudencia de la
Corte Interamericana y la serie de recomendaciones que nos vienen haciendo
rganos internacionales en temas de derechos de la diversidad sexual. El Comit de
Derechos econmicos, sociales y culturales en 2004, el Comit de Derechos
Humanos en 2007, el Consejo de Derechos Humanos en 2009 o el Comit de la
Eliminacin de discriminacin contra la mujer en 2012.

Para los jueces, aplicadores hoy de una marco legal inapropiado, no es menor el
tema desde su deber de ejercer el control de convencionalidad en sus decisiones.
En este sentido, a mayor abundamiento y como ha dicho la Corte Interamericana
(intrprete ltima de la Convencin segn ha establecido en la Sentencia Caso
Almonacid Arellano y otros v/ Chile, Serie 154, prrafos 123-124) los tratados de
derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar
la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales, debiendo siempre

12
Doc. OEA/Ser.G CP/CAJP-2465/07 rev. 4 corr. 1 y Doc. OEA AG/RES. 2286 (XXXVII-O/07) Programa
Interamericano para el Registro Civil Universal y Derecho a la Identidad
13
Mayores antecedentes y otras referencias a desarrollos en el mbito del Derecho Internacional en Gauch,
Ximena; Sexualidad Diversa y Discriminacin. Una mirada desde el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Editorial Acadmica Espaola, Saarbrcken, Alemania, Diciembre 2011, ISBN 978-3-8465-6043-3.
15
elegirse la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos protegidos por
dicho tratado, segn el principio de la norma ms favorable al ser humano. Por ello
est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria
basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma,
decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales (como
son las judiciales) o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno,
los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual o su identidad de
gnero (Sentencia Caso Atala y Nias v/ Chile, Serie 239, prrafos 83 al 93).

Este entendimiento es es marco y fundamento de este proyecto de ley, y conduce a
la necesidad de revisar nuestra normativa y convenir en la necesidad de cambios
legales inmediatos.

3 . Sobr e e l pr oy e c t o de l e y y s u c ont e ni do. En e s t e
punt o voy a r e f e r i r a a l gunos a s pe c t os e n que
e s t i ma mos s e de be poner e s pe c i a l a t enc i n dur a nt e l a
di s cus i n e n pa r t i c ul a r , s i que r e mos e n ve r dad l og r a r
l a me j or l e y pos i bl e pa r a Ch i l e .

I. Del propsito y fin de esta ley.

La presente ley tiene como propsito y fin terminar con las situaciones de
discriminacin y exclusin que afectan a muchas personas en Chile, por la
imposibilidad de manifestar abiertamente y vivir conforme con su identidad de
gnero, en los casos en que existe una incongruencia entre el sexo asignado
registralmente, el nombre, y la apariencia y vivencia personal del cuerpo.

II. Del objeto de esta ley.

El objeto entonces de la ley es establecer una regulacin eficaz y adecuada, en
conformidad con las disposiciones constitucionales e internacionales en materia de
igualdad, no discriminacin, derecho a la identidad y proteccin en general de la
dignidad humana, y los derechos y libertades fundamentales, para acceder al
cambio de la inscripcin relativa al sexo y nombre de una persona en el Registro
Civil e Identificacin, cuando dicha inscripcin no se corresponde o no es congruente
con la verdadera identidad de gnero del o la solicitante.

III. Descripcin y Contenido de la ley.

El proyecto de ley sometido a consideracin de este Honorable Congreso de la
Repblica consta de 11 artculo y 1 disposicin transitoria y ha tenido a la vista el
procedimiento judicial que hoy se sigue introduciendo las adecuaciones necesarias
para que resulte en una aplicacin conforme a derechos, consagrando derechos y
estableciendo un procedimiento a partir de un acto judicial no contencioso, radicando
la competencia en la justicia ordinaria.

16
Desde el punto de vista sustantivo, lo primero que conviene destacar es la definicin
de identidad de gnero conforme los estndares internacionales que ya se han
referido y la consagracin en el artculo 1 del derecho a la identidad de gnero,
que incluye el derecho al reconocimiento y proteccin de la identidad de gnero; al
reconocimiento y proteccin de la identidad de gnero; al libre desarrollo de su
persona, conforme a su identidad de gnero, permitiendo su mayor realizacin
espiritual y material posible; y a ser tratada en conformidad con su identidad de
gnero y, en particular, a ser reconocida e identificada de ese modo en los
instrumentos pblicos que acreditan su identidad respecto del nombre y sexo.
Asimismo, las imgenes, fotografas, soportes digitales, informticos o cualquier otro
instrumento con los que las personas figuran en los registros oficiales deben ser
coincidentes con dicha identidad.

El mismo artculo agrega que toda norma o procedimiento de naturaleza
administrativa o judicial deber respetar el derecho a la identidad de gnero de las
personas. Ninguna norma o procedimiento podr limitar, restringir, excluir, suprimir o
imponer requisitos no contemplados para el ejercicio de este derecho, debiendo
interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso del mismo. Parece
relevante el que se ponga nfasis en el derecho de resguardar la imagen actual en
relacin a la anterior en sus distintos soportes lo cual es coincidente con el
artculo 10 que indica que slo tendrn acceso al acta de nacimiento y a las
imgenes, fotografas, soportes digitales, informticos o cualquier otro instrumento
con los que las personas figuraran originalmente en los registros oficiales, quienes
cuenten con autorizacin expresa del o la titular, o con orden judicial fundada, sin
perjuicio de la Ley N19.628, sobre proteccin de la vida privada, en los casos en
que fuera aplicable.

El derecho a la identidad tiene un componente activo y dinmico, que incluye la
mirada al pasado y al futuro pero que en este caso sin borrar la historia con que un
ser humano llega a solicitar su cambio de identidad debe resguardar el respeto por
la imagen pasada.

Desde el punto de vista procesal, los requisitos para el ejercicio del derecho son
presentar la solicitud por escrito, siendo suficiente fundamento el ofrecimiento de
informacin sumaria, sin perjuicio de todo antecedente documental que se quiera
acompaar por el o la solicitante.

En lo que constituye el gran punto de contraste de esta ley se deja ahora
expresamente establecido que para acreditar la identidad de gnero y solicitar el
cambio de nombre y sexo no ser exigible por el Tribunal el uso de medios
farmacolgicos, psicolgicos, psiquitricos o de tratamientos quirrgicos. Como
adelant, este un aspecto relevante y que por s solo ya justifica la necesidad de
nueva ley y se entronca con la necesidad de despatologizar algo que no es una
enfermedad y dejar a cada quien decidir si quiere o no que su cuerpo sea
intervenido.

Para conocer de la gestin a que se refiere la ley se ha fijado como competente al
Juez de Familia del domicilio del peticionario. Si bien la actual normativa en
aplicacin est radicada en sede civil, se estima que la mayor especializacin de
17
esta judicatura, por ejemplo, frente a los temas de estado civil, lo hace el foro ms
adecuado. Sobre este punto ir con alguna ms detencin enseguida.

En cuanto al procedimiento, el proyecto contempla que recibida la solicitud, el Juez
ordenar que se publique, por una sola vez, un extracto en el Diario Oficial de los
das 1o 15, o al da hbil siguiente si este no se publicara en las citadas fechas.
Dicho extracto ser redactado por el Tribunal y deber contener la individualizacin
del o la solicitante, la indicacin de que se solicita la rectificacin de la partida de
nacimiento en cuanto a cambiar de sexo y nombre, la fecha en que dicha solicitud se
ha efectuado, y la indicacin expresa de que dicha diligencia se realiza de
conformidad con las disposiciones de la presente ley.

A fin de garantizar el derecho de los terceros, dentro del plazo de quince das
corridos contados desde la publicacin del aviso, cualquiera podr oponerse a la
solicitud, debiendo en todo caso formularse por escrito ante el mismo Tribunal y
fundarse en una de las dos causales siguientes: existencia de un perjuicio directo o
indirecto de carcter moral o patrimonial que afecte al opositor a consecuencia del
cambio de sexo y gnero del o la solicitante; o existencia de una causa criminal
pendiente entre el opositor y el o la solicitante. Luego har algunas precisiones
sobre la posibilidad de refundir estas causales de oposicin a la idea de evitar el
fraude de ley.

De no existir oposicin, el juez proceder con conocimiento de causa, previa
informacin sumaria, que acredite que l o la solicitante es conocido en sus
relaciones sociales con una identidad de gnero que no coincide con su sexo
registral. Si la hay, la oposicin se tramitar en forma incidental y en cuaderno
separado.

Resuelta la oposicin o sin ella, si el Tribunal estima insuficiente la prueba rendida
por el peticionario, lo que deber sealar por resolucin fundada, podr decretar que
se oficie a la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin a fin de
que este informe si la persona solicitante tiene rdenes de detencin pendientes, u
otros antecedentes penales, o para que entregue informacin relevante a juicio del
Tribunal para la resolucin de la solicitud y que est en el marco de sus
competencias. En mrito de este oficio, dicho Servicio deber pronunciarse
exclusivamente sobre las materias que le sean requeridas por el Tribunal y no
deber emitir opinin sobre los fundamentos de la solicitud ni sugerir la resolucin al
Tribunal. En ningn caso podr el Tribunal decretar de oficio que se realicen
exmenes mdicos ante el Servicio Mdico Legal u otra reparticin para formar su
convencimiento sobre la solicitud.

Dos comentarios hay que hacer en este punto. La restriccin de la intervencin de
un rgano administrativo como es el Registro Civil y la prohibicin de que se
ordenen exmenes ante el Servicio Mdico Legal. Ambos puntos marcan tambin
una sustancial diferencia con lo que puede ocurrir hoy, a falta de texto expreso.

Recibida la prueba ofrecida y cumplidas que sean las diligencias de oficio
decretadas por el Tribunal, el juez decretar, mediante resolucin fundada, si acoge
o no la solicitud, para lo cual tendr el plazo de sesenta das. Esta sentencia tendr
un efecto constitutivo.
18
Si acoge la solicitud, ordenar que se rectifique la partida de nacimiento del
peticionario, procediendo al cambio su sexo y su nombre, oficiando al Director del
Registro Civil e Identificacin a fin de que realice las rectificaciones; que proceda a
emitir un nuevo registro de identidad para el peticionario y que informe en el plazo de
veinte das hbiles desde la rectificacin en la partida de nacimiento, del cambio de
sexo y nombre al Servicio Electoral para la correccin del padrn electoral; al
Servicio de Impuestos Internos; a Tesorera General de la Repblica; a Polica de
Investigaciones y a Carabineros de Chile.

Rectificada la partida de nacimiento y el sexo y nombre, no se afectar el nmero de
rol nico nacional del peticionario y este deber concurrir en forma personal a las
oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con copia autorizada de la
sentencia, para que este Servicio emita nuevos documentos de identidad, con una
nueva fotografa, los que reemplazarn para todos los efectos legales a los
documentos de identidad anteriores, que no podrn ser usados o exhibidos bajo
ninguna circunstancia y en ninguna reparticin pblica o privada.

El proyecto de ley termina con las normas de articulacin necesarias para quienes
hayan ya obtenido su cambio de nombre por razn de identidad de gnero, en
conformidad a las disposiciones de las leyes 17.344 y 4.808, sin haber obtenido la
rectificacin de su sexo y, por supuesto, convertido en ley, ser necesario adoptar
disposiciones para modificar los cuerpos legales que sea necesario tema de que ya
se preocupa el proyecto en su cuerpo y en su espritu.

En efecto, la nueva ley de identidad de gnero debe preocuparse de las coherencias
necesarias entre el texto y otros mbitos del ordenamiento jurdico nacional, en
relacin a los derechos, obligaciones y relaciones jurdicas de las personas
transexuales y terceros.

As, desde el punto de vista de los efectos ante terceros, la ley debe estar en
concordancia tanto desde el punto de vista penal como civil sobre tales efectos, a fin
de garantizar la seguridad jurdica de la comunidad nacional, dejando claro el
momento en que comienza a surtir los efectos y regulando la oponibilidad respecto a
terceros, lo cual ser desde la nueva inscripcin, es decir, desde la rectificacin,
trmite que ser gratuito y esperando que se proceda con celeridad y sin dilaciones
innecesarias en el Servicio de Registro Civil e Ideniticacin para la rectificacin
indicada.

Desde el punto de vista penal, se entiende que la utilizacin de este cambio para
fines delictuales debe perseguirse en conformidad a la normativa respectiva. El
efecto buscado por el proyecto de ley es que aquellos organismos, direcciones o
servicios que correspondan, puedan adecuar sus datos on line, como por ejemplo,
los antecedentes por faltas y delitos.

Desde el punto de vista civil patrimonial, el derecho adquirido o la expectativa de
ste, no se lesiona o desvanece por el cambio de nombre y sexo, ya que es
protegido entre otros preceptos por el artculo 19 N 24 de la Constitucin, que
indica: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien en que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
19
virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de Inters Nacional calificada por el legislador.

Por ello el cambio en el nombre, sexo y gnero no puede afectar los derechos
adquiridos, como por ejemplo cotizaciones previsionales, cuentas de ahorro o
corrientes bancarias o financieras, ttulos profesionales, grados acadmicos, etc., ni
tampoco podr afectar el ejercicio pleno de derechos polticos en procesos
eleccionarios.

Desde la perspectiva de las relaciones de familia, considerando que estn dentro de
la esfera de los derechos esenciales de todo ser humano, resulta normal que una
persona que pretenda un cambio de nombre y sexo, ocupe antes, durante y luego de
este proceso un lugar en la sociedad y la familia, estimada el ncleo fundamental de
la sociedad. El cambio, ms all de significar una variacin jurdica en la identidad
del gnero del nacimiento, al gnero vivido, no debe irrogar ningn perjuicio al
solicitante, en el marco por cierto del orden normativo establecido para las
relaciones de familia en Chile.

III. Algunas consideraciones especiales en temas especficos para la discusin
en particular.

Quisiera para terminar esta exposicin, referir con alguna detencin a tres temas
que parecen relevantes de considerar con alguna mayor detencin en este proyecto
de ley durante la discusin en particular que deber promoverse.

Dos estn presentes. Uno est ausente y conecta necesariamente con uno de los
primeros.

En primer lugar: la oposicin de terceros a la solicitud.

Una de las bases del proyecto es la necesidad de resguardar el inters de terceros y
velar por la seguridad jurdica de la sociedad.

En ese sentido, si bien parece necesario dar esta opcin para que alguien pueda
oponerse si tiene un legtimo inters en que eso le afectar, hay que regular muy
cuidadosamente esta oposicin a fin de que no se preste para una oposicin por
intereses que no son vlidos, mxime cuando con el proyecto de ley se busca
solucionar un problema social grave en este pas y su sentido es reconocer un
derecho de parte de la poblacin.

No puede tratarse entonces de una oposicin pura y simple, sino debidamente
justificada y conforme a causales expresamente detalladas.

El actual proyecto de ley indica que La oposicin deber formularse por escrito ante
el mismo Tribunal y fundarse en una de las dos causales siguientes.
a) Existencia de un perjuicio directo o indirecto de carcter moral o patrimonial
que afecte al opositor a consecuencia del cambio de sexo y gnero del o la
solicitante.
b) Existencia de una causa criminal pendiente entre el opositor y el o la
solicitante.
20

Creemos que ambas pueden bien ser reconducidas a la causal de evitar el fraude de
ley. Ello envitara dejar un tema tan personal e ntimo como el derecho al
reconocimiento de la identidad de gnero al uso malicioso de terceros por razones
de caprichos personales, discriminacin o incluso por pretender, con un fundamento
dbil, la eventual primaca de otros derechos en los casos concretos.

En segundo lugar: la cuestin de la sede judicial.

Como el proyecto indica, se ha optado por la justicia de familia.

La Corte Suprema en tanto, en su informe del 18 de junio (Oficio 79/2013) ha
manifestado su parecer por la justicia civil, por las siguientes razones:

1.- El cambio de nombre est regulado en la Ley N 17.344 y su procedimiento se encuentra
radicado en la justicia civil.

2.- La Ley N 20.609 que establece medidas contra la discriminacin consagra expresamente
que el conocimiento de las acciones que en virtud de esa ley se ejerzan recae en la justicia civil.

1.- En el artculo 8de la Ley N19.968 sobre Tribunales de Familia, que establece las materias
de su competencia, no existe nmero alguno que permita incluir el procedimiento de rectificacin que
contempla el proyecto en estudio.

El numeral 8 del artculo 8, que se refiere a las materias que dicen relacin con el estado civil,
tampoco lo contempla, ya que el procedimiento permite rectificar nombre y antecedentes, pero sin
que ello implique un cambio del estado civil, sobre todo considerando lo que disponen los incisos
segundo y tercero del artculo 8del proyecto, al sealar: "(...) la nueva inscripcin en la partida de
nacimiento no alterar la titularidad de los derechos y obligaciones jurdicas que pudieren
corresponder a la persona con anterioridad a la inscripcin del cambio en las partidas de
nacimiento(...)" ''(...) tampoco afectar las provenientes de las relaciones propias del derecho de
familia en todos sus rdenes y grados los que se mantendrn inmodificables

1.- No se justifica disponer que una justicia especializada como es la de Familia conozca de las
acciones que contempla este proyecto, que buscan reconocer una identidad de gnero pero que no
se vinculan con los fundamentos que inspiran el Derecho de Familia.

Por todo lo anterior se considera ms adecuado otorgar competencia al Juez Civil para conocer de la
gestin que contempla este proyecto de ley.

Atendido lo anterior, en relacin al procedimiento aplicable se estima, asimismo, que corresponde que
sea el que contempla la ley civil para ese tipo de materias.

Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 77 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y 16 de la Ley N18.918, Orgnica Constitucional del Congreso
Nacional, se acuerda informar el proyecto de ley que reconoce y da proteccin al derecho a la
identidad de gnero, en los trminos precedentemente expuestos.

Sobre esta diferencia de opinin es legtimo preguntarse el porqu.

La respuesta tiene que ver con la idea original de incorporar en el articulado
ingresado alguna consideracin a la situacin de la infancia y adolescencia trans, lo
cual lleva, en mejor derecho, a optar por la judicatura de familia por su
especializacin y por que seran los que estn en mejor condicin de velar por la
21
proteccin integral y superior que nios, nias y adolescentes requieren conforme
los estndares nacionales e internacionales.

De esta manera, este tema de la jurisdiccin va de la mano con uno que est
ausente hoy en el proyecto y que reseo como este tercer tema de especial inters
que debera incorporarse en la discusin en particular.

En tercer lugar: la consideracin de la situacin de los nios, nias y
adolescentes trans.

Como consta en el proyecto, se ha omitido toda referencia a los menores de 18
aos.

Frente a ello cabe preguntarse si es una opcin correcta desde el punto de los
derechos humanos, del derecho de la infancia y la adolescencia, y desde el punto de
vista de nuestro ordenamiento jurdico y sus bases domsticas e internacionales.

Slo a modo referencial quiero hacer algunas aportaciones al debate que debera
surgir en este punto, desde la sexualidad de los nios, tema que parece que no
consideramos nunca, casi como si nacieramos asexuados hasta la adultez.

Dice una reconocida especialista en educacin sexual infantil El cuerpo sexual
femenino o masculino comienza desde la concepcin un proceso evolutivo de
construccin de su papel sexual asignado histricamente por la cultura de la
sociedad donde se nace (CARBALLO, 2002, p.34). En el caso del nio y la nia en
edad preescolar necesitan aprender sobre expresin de sexualidad en forma
natural. En esta edad los patrones de convivencia familiar orientan la mayora de sus
formas de comportamiento. El hogar se convierte en el primer laboratorio de
educacin de expresin de la sexualidad, donde el nio y la nia aprenden cmo un
hombre y una mujer conviven. Las personas adultas consciente o inconscientemente
son ejemplos vivientes con sus actos cotidianos y por lo tanto, les corresponde
clarificar y fortalecer sus actitudes, valores y conocimientos de su propia expresin
de la sexualidad para sistematizar conscientemente una serie de acciones para la
educacin de la expresin de sexualidad y la inteligencia emocional de nios y
nias (CARBALLO, 2008, p.12).

Si a ello adicionamos que debe cumplirse con la especial proteccin que se debe dar
a la infancia y adolescencia, desde el mandato de proteccin integral e inters
superior del nio, establecido por la Convencin de Naciones Unidas sobre
Derechos del Nio, ratificada y vigente en Chile
14
no parece tan fcil descartar a los
menores de 18 aos en este proyecto.

Socialmente adems, esto es evidente: los estigmas tambin repercuten
fuertemente en el desarrollo de los nios, nias y adolescentes. S consideramos a
esta poblacin desde un enfoque de derechos, es decir, como sujetos y sujetas con
poder de decisin sobre lo que ocurre en sus propias vidas, y tomando en cuenta los
estndares internacionales, que impone los principios de derechos de igualdad y no

14
Chile firm esta Convencin el 26 de enero de 1990 y la ratific el 13 de agosto de 1990.
22
discriminacin, inters superior, proteccin efectiva, autonoma progresiva, derecho
de opinar, participacin y libertad de expresin, entre otros, es que surge la
necesidad de dar cumplimiento a estos principios desde un rol jurdico, que
constituya un marco para el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de
los derechos de las personas en general y en particular de los nios, nias y
adolescentes.

Es de suma importancia tambin precisar que por ser el menor de 18 aos un sujeto
de proteccin del derecho internacional, deben impetrarse todas las medidas que
salvaguardan su integridad como nio, nia o adolescente.

En este sentido, las discriminaciones odiosas por su Identidad de Gnero, pueden
ser un proceso intensamente lesivo y daino que est amparado por la Convencin
desde el artculo 2: Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas
para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o
castigo por causa de la condicin.

Existen abundantes casos de discriminacin de menores de 18 aos, en que la
Identidad de Gnero es una causa de esto. Sin embargo, como a diferencia de otros
grupos sociales en que los nios, nias y adolescentes son discriminados, esta
forma de exclusin carece de visibilizacin, difusin y expresin en la opinin pblica
nacional.

Esta falta de visibilizacin contribuye a su extensin y profundizacin - creando una
especie de culturizacin fbica hacia la identidad de gnero - justamente en el
espacio de vida en que precisamente los jvenes se forman con principios y valores
hacia el respeto: el establecimiento educacional
15
. Sin perjuicio de que no existe
claridad de las cifras reales de discriminacin en Chile y Latinoamrica
16
, no es
menos efectivo que la violencia en las escuelas, colegios y liceos es una

15
El Comit de Derechos Humanos, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Comit de los
Derechos del Nio han expresado preocupacin por la discriminacin homofbica en las escuelas y han pedido
que se adopten medidas para contrarrestar las actitudes homofbicas y transfbicas. Segn la UNESCO, los
nios considerados demasiado afeminados por los dems nios o las nias consideradas poco femeninas
sufren burlas y en ocasiones los primeros golpes por su apariencia y comportamiento, que no encajan en la
identidad de gnero heteronormativa en el patio de las escuelas primarias.
16
De acuerdo con el publicado Informe 2011 de la Corporacin Latinobarmetro, el 45% de los chilenos
encuestados afirma haber sido discriminado, mientras que slo el 21% de ellos se describira como parte de un
grupo que es discriminado en el pas. Estas cifras, que nos posicionan como el 5 pas de Latinoamrica con
mayor percepcin de discriminacin, llaman la atencin especialmente al considerar que Chile es el pas con
menor percepcin de discriminacin por raza, dentro de Latinoamrica (23%). Qu tipo de discriminacin es
entonces la que estn percibiendo casi la mitad de los chilenos? Las formas de discriminacin en Chile son
diversas. Existe Discriminacin por nivel cultural, apariencia fsica, etnia, apellido, edad, segmento
socioeconmico, familia de origen, comuna de residencia o gnero. Tambin discriminamos a otros por ser
extranjeros, personas con discapacidad, por orientacin sexual y /o religin, por nombrar algunas formas.
Todos de alguna manera discriminamos y hemos sido discriminados. Desde pequeos a los nios y nias se les
impone la cultura que resalta una raza sobre la otra, una nivel social y cultural sobre otro, una apariencia fsica
deseable, el ser hombre por sobre la condicin de lo femenino, por nombrar algunos ejemplos. La
discriminacin est inserta en todas las estructuras del Estado y de la sociedad chilena, pero la gente muchas
veces no la percibe, como dira Michael Foucault. En nuestro pas parece haber una discriminacin solapada o
encubierta. Nadie lo dice directamente, pero podemos ver actos directamente discriminadores
cotidianamente. Y, s en general los chilenos discriminamos de manera transversal. Fuente:
http://blog.latercera.com/blog/msaracostti/entry/discriminaci%C3%B3n_en_chile_del_proyecto
23
preocupacin urgente que se debe considerar, ya que si las cifras de bullying son
abultadas, con mayor razn debiesen ser hacia la identidad de gnero.

En Chile no se han realizado estudios especficos sobre la ocurrencia de la
intimidacin entre estudiantes. Sin embargo, el Ministerio del Interior seala que, el
51,5% de docentes y el 34,8% de los estudiantes perciben alta ocurrencia de
agresiones. El 91,7% de los estudiantes reconoce la existencia de agresiones
psicolgicas, el 82,3% agresiones fsicas; el 40,1% atentados contra la propiedad, el
24,2% amenaza permanente, el 11,7% amenazas con armas y el 3,1% agresiones
sexuales. El 38,3% declara haber sido agredido por otro estudiante. Adems, se
establece que, a ms bajo ndice de calidad de la convivencia escolar, ms alta es la
ocurrencia de agresiones. Estas cifras apoyan la hiptesis de que los porcentajes de
intimidacin entre estudiantes en nuestro pas sera ms alto debido a que se asocia
a stress familiar y prcticas parentales coercitivas y Chile presenta altos ndices de
violencia intrafamiliar y prcticas culturales como el humor, que favorecen la
intimidacin.

En la adultez el ciclo de violencia y discriminacin se perpeta consolidndose un
crculo vicioso transfbico, ya que debido a la exigencia del uso del uniforme
identificado por sexo y por la violencia y acoso escolar por motivo de la identidad de
gnero, se produce una alta desercin escolar a temprana edad, lo cual disminuye
las posibilidades de perfeccionamiento y capacitacin laboral, razn por la que se
dificulta el acceso a una fuente laboral segura y con posibilidad de costear una
ciruga de readecuacin genital o y tratamiento de reemplazo hormonal que facilite el
reconocimiento legal de la identidad de gnero para que sta concuerde con la
apariencia externa, en caso de ser deseado.

Las normas entonces sobre la materia de este proyecto de ley, deben conjugarse
con el resguardo a la integridad de los infantes y adolescentes por la que sus
representantes legales deben velar, todo a la luz de los derechos y libertades
consagrados en la Constitucin, que sin indicacin de edad reconocen y amparan la
Libertad de conciencia, no slo en el entendido de libertad religiosa, como bien lo
sealaba el Comisionado Jaime Guzmn Errzuriz en las actas constitucionales,
sesin N130 pgina 121: La Libertad de conciencia es la libertad del fuero interno,
que se entiende siempre en forma absoluta e inviolable en la cual nadie puede
penetrar y a la cual la esfera del derecho no alcanza pero se puede extender a
otras materias.

Segn datos del ltimo estudio de Unicef
17
en Chile hay altos ndices de violencia
intrafamiliar hacia los nios, nias y adolescentes. El 4 Estudio de Maltrato
Infantil realizado por UNICEF
18
, seala que el 71% recibe algn tipo de violencia de
parte de su padre o madre y slo un 29% no es vctima de maltrato en su hogar.
Segn el estudio, un 25,9% de los nios, nias y adolescentes recibe violencia fsica
grave, un 25,6% violencia fsica leve y un 19,5% violencia sicolgica. Entre 1994 y

17
Fuente: http://www.unicef.cl/unicef/index.php
18

Fuente:http://www.unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/382/Cuarto%20estudio%20maltrato%20infan
til%20unicef.pdf

24
2012 el porcentaje de nios y nias que viven sin violencia ha aumentado de 22,5%
a 29%; y el de aquellos que sufren maltrato fsico grave ha bajado de 34,2% en 1994
a 25,9% en 2012. Resulta importante relevar estas cifras pensando en cmo la
transfobia puede en algn momento ser causa / efecto de estas manifestaciones de
maltrato, dentro o fuera del hogar familiar o el entorno de quien cuida a un menor de
18 aos.
Por lo dems, Chile ha sido llamado en distintas ocasiones por el Comit de
Derechos del Nio a cumplir con los imperativos de la Convencin al analizar sus
informes y formular sus recomendaciones.

A mayor abundamiento hay que indicar que Chile firm en febrero de 2012 el Tercer
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que crea un
procedimiento de comunicacin para que nios, nias y adolescentes (o sus
representantes) denuncien la vulneracin de sus derechos y presenten una queja
ante el Comit con lo cual debe ser consecuente con su actuar internacional y
acoger la demanda de un grupo especialmente excluido de las normas y polticas
chilenas sobre infancia.
De esta forma, incorporar a infantes y adolescentes en la nueva Ley permitir por fin
poner atencin a la infancia trans e intersex, con el objeto de garantizar que sus
cuerpos no sean intervenidos sin ninguna participacin o an contra su opinin, libre
e informada, a fin de imponerle una identidad de gnero, teniendo siempre en vista
el principio de autonoma progresiva para tomar sus decisiones segn edad y
madurez, sin discriminacin y conforme el principio del inters superior, debiendo
tenerse presente que este inters debe analizarse en el caso a caso, sin estndares
para todos los nios, nias y adolescentes en condiciones similares y dejando de
lado los estereotipos y estigmas negativos que vinculan la diversidad en la identidad
sexual en la niez, adolescencia y juventud con el libertinaje, la promiscuidad o la
prostitucin o, an peor, con la terrible experiencia de ser abusado sexualmente en
la infancia, fenmeno del que Chile por cierto debe hacerse cargo pero que no est
vinculado a la diversidad sexual ni es causa o consecuencia directa de la disociacin
entre sexo y gnero que puede presentar una persona desde sus primeros aos.
Lo que se persigue no es ms que buscar un camino legislativo para abordar uno
ms de los problemas sociales que enfrenta la niez y adolescencia en nuestro pas.

REFLEXIONES FINALES.

Una idea final Cmo resumir entonces los fundamentos que existen para apoyar la
necesidad comprobada de esta nueva ley y sumarse a ella?

La necesidad de reconocer que no obstante el avance que ha supuesto contar una
ley de no discriminacin - que recoge por cierto la identidad de gnero como
categora sospechosa - es necesario asumir como cuestin de derechos el problema
social de identidad que afecta a personas trans en Chile y avanzar en una respuesta
normativa que se complete luego con polticas pblicas adecuadas que materialicen
condiciones para el ejercicio de los derechos por todas las personas.

25
La necesidad de trabajar como sociedad por una verdadera cultura de respeto de la
diferencia y reconocimiento de las identidades, desde las diversidades, terminando
con los prejuicios y estereotipos que sirven de nido a las discriminaciones.

La necesidad de asumir que las diferencias desde las discrepancias de opinin
poltica hasta las diversas formas de entender el proyecto de vida social o individual
y la forma de vivir nuestra sexualidad y manifestar nuestros afectos y erotismo son
legtimas y la expresin ms viva de la dignidad humana, si se respeta el derecho de
los dems.

Pero sobre todo, la necesidad de defender a travs del apoyo a esta ley el ideal
de que mientras se respete el derecho de los dems, cada quien es dueo o duea
de dar a su vida el sentido que mejor le parezca y tiene derecho a exigir respeto por
ello.

Referencias:
CARVALLO, S. Educacin de la expresin de la sexualidad humana, Revista
Educacin, volumen 26, N001, Costa Rica, 2002
CARVALLO, S. Educacin de la expresin de la sexualidad y la inteligencia
emocional en nios, nias y adolescentes con derechos, Revista Actualidades
Investigativas en Educacin, volumen 6, N3, Costa Rica, 2006
FERNNDEZ SESSAREGO, C., Derecho a la identidad personal, Buenos Aires,
Astrea, 1992
GAUCHE, X., Sexualidad Diversa y Discriminacin. Una mirada desde el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Acadmica Espaola,
Saarbrcken, Alemania, Diciembre 2011, ISBN 978-3-8465-6043-3
HONNETH, A., La lucha por el reconocimiento, Crtica, Traduccin de Manuel
Ballestero, Barcelona, 1997
TOLEDO, M.I., Sobre la construccin identitaria, en Revista Atenea, N 506, 2012
REPBLICA DE CHILE
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO
PUBLICACIN OFICIAL
LEGISLATURA 361
Sesin 47, en martes 13 de agosto de 2013
Ordinaria
(De 16:18 a 19:39)

Extracto del Acta sobre referencias a la Consulta Indgena (Convenio 169, OIT)

PROCEDIMIENTO PARA OTORGAMIENTO DE CONCESIONES ELCTRICAS. INFORME DE COMISIN
MIXTA
El seor PROKURICA.- Seor Presidente, solo deseo informar de la forma ms breve posible los
resultados del trabajo de la Comisin Mixta, que estuvo integrada por los Diputados seores
Bertolino, Nez, Rojas, Vallespn y Vilches, y por los Senadores de la Comisin de Minera y
Energa de nuestra Corporacin.
Los temas acerca de los que versaron las diferencias entre el Senado y la Cmara de Diputados
recaen en el artculo 22, sobre reas silvestres protegidas; en el inciso segundo del artculo 34,
referente al cumplimiento del Convenio N 169 de la OIT, sobre pueblos originarios; en el artculo
34 bis), concerniente al alzamiento de medidas precautorias; y en el artculo 67, tocante a la
entrega de la posesin material del predio y al uso de la fuerza pblica.
En verdad, tales discrepancias se resolvieron a favor de lo que haba aprobado el Senado en el
segundo trmite, segn se consagra en un acuerdo poltico alcanzado por diversos sectores, que
acogi los cuatro puntos que expuse anteriormente.
El seor ORPIS.- Seor Presidente, Honorable Senado, tal como lo seal el Senador Prokurica, la
Comisin Mixta -posteriormente fue ratificado por la Cmara de Diputados- resolvi en forma
mayoritaria a favor de la propuesta del Senado.
La nica disposicin que se alej del texto de la Cmara Alta dice relacin con el numeral 12) ter,
que agrega el artculo 34o bis, referido al alzamiento de las medidas precautorias.
En su oportunidad, el Senado resolvi proceder al alzamiento de las medidas precautorias
respecto de toda clase de juicios. En cambio, la Comisin Mixta acota su alzamiento nicamente a
los juicios posesorios.
En cuanto al artculo 31o bis, atinente al arbitraje, originalmente no se aprob en la Cmara de
Diputados solo por falta de qurum, no por diferencias en materia de contenido. Ahora se
alcanzaron los votos, y se mantuvo estrictamente el mismo texto.
Respecto de las notificaciones, se conserva ntegramente lo despachado por el Senado.
Ahora bien, en lo relativo a los otros dos temas pendientes, hay diferencias. De hecho, creo que
existe un acuerdo -el seor Ministro podr dejarlo consignado- en orden a presentar un veto
supresivo, concretamente acerca de las reas silvestres protegidas y de la consulta indgena.
Cules son las divergencias con lo que propone la Comisin Mixta, que fue aprobado por
mayora?
Tanto el texto de la Cmara Baja como el del Senado establecan que deban respetarse las normas
en materia medioambiental, especialmente en lo referido a reas silvestres protegidas. Pero la
diferencia radicaba en que un grupo de seores parlamentarios sostena que respecto de las reas
silvestres protegidas siempre deban buscarse trazados alternativos. Ahora, la mayora de la
Comisin Mixta establece que han de respetarse ntegramente todas las disposiciones regulatorias
en materia medioambiental.
El segundo tema hace referencia a la consulta indgena.
Tal como lo seal en la Comisin Mixta, la propuesta de la Cmara de Diputados estaba mal
concebida. Porque estableca que la consulta indgena deba efectuarse en la concesin provisoria,
en circunstancias de que esta ltima no es obligatoria, y de exigirse la consulta en esa etapa, que
es de estudio, muy provisoria, todos se la iban a saltar.
Nos parece que lo ms recomendable es realizar la consulta cuando se cuente con todos los
elementos necesarios para llevarla a cabo. Por eso estoy a favor de la propuesta del Senado -
recuerdo una intervencin del Senador Zaldvar en esta misma lnea-, en el sentido de que la
consulta debe efectuarse en el momento en que se dispone de todo lo requerido.
Y cundo se da ello? En general, cuando est otorgada la concesin o se encuentra en el proceso
del sistema de evaluacin de impacto ambiental. Porque para implementar un proyecto elctrico
se necesita una concesin, que da origen a una servidumbre, y poseer los permisos ambientales. Y
lo lgico es realizar la consulta cuando se cuenta con todo eso, pues se tiene el trazado, se
conocen las caractersticas del proyecto. De ah que fuera pertinente la propuesta del Senado en
orden a incorporar la materia en el artculo 34o, que consagra que antes de iniciarse la
construccin debe efectuarse la consulta indgena.
Por las razones expuestas, me parece acertada la proposicin de la Comisin Mixta, porque el
nico cambio dice relacin con acotar el alzamiento de las medidas precautorias a los juicios
posesorios, que es la denominada "denuncia de obra nueva".
En consecuencia, creo que el Senado debera pronunciarse a favor de lo propuesto, pues
corresponde a lo que se aprob por inmensa mayora cuando se discuti el proyecto en el seno de
esta Corporacin.
He dicho.
El seor FREI (don Eduardo).- Seor Presidente, me voy a referir solamente a los dos puntos
centrales de la controversia.
En el caso de la consulta indgena previa a la entrega de la concesin, el establecimiento de esa
obligacin va a desnaturalizar el Convenio N 169 de la OIT, que es ley en Chile y obliga al Estado a
consultar las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas
interesados.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sealado que los procedimientos concesionales no
producen afectacin directa, ya que la sola concesin no permite la ejecucin de obras, las cuales,
en definitiva, s ocasionan aquella.
La medida administrativa habilitante para desarrollar las obras es la resolucin de calificacin
ambiental y por eso las cortes exigen que, previo a su otorgamiento, la administracin realice la
debida consulta.
Afirmar que la consulta indgena es necesaria antes de la concesin evidencia confusin
conceptual.
Eso es lo que cabe decir en cuanto a este tema. Luego voy a explicar por qu creo que se ha
cometido un gran error al llegar a este acuerdo para aprobar el informe de la Comisin Mixta en la
Cmara de Diputados.
Acerca de la obligacin de buscar trazados alternativos en las reas protegidas, la legislacin
vigente, incluyendo la Convencin de Washington, impide desarrollar proyectos, obligando
eventualmente a buscar trazados alternativos cuando las obras son incompatibles con los
objetivos y el uso racional de los recursos naturales de parques nacionales y otras reas
protegidas, por lo que carece de sentido establecer una obligacin como la propuesta.
Qu quiero decir con lo anterior, seor Presidente?
El proyecto enviado por el Gobierno sobre concesiones elctricas no inclua el tratamiento que se
le dio al Convenio de la OIT en la iniciativa y en el acuerdo poltico: que la consulta indgena se
haga una vez otorgada la concesin, cuando se sepa la ubicacin de la obra y sus caractersticas. Y
en ese momento se podrn cambiar los trazados.
Ahora me referir a las reas protegidas.
Qu va a suceder, en definitiva? En la discusin que sostuvimos ac y en la negociacin con el
Gobierno procuramos que dichas materias quedaran incorporadas en la iniciativa. Era primera vez
que en una legislacin sectorial se inclua el Convenio de la OIT.
Qu se ha logrado con esto? El Gobierno aprueba en la Cmara Baja el informe de la Comisin
Mixta y promete un veto supresivo. Como lgicamente no vamos a alcanzar en alguna de las dos
ramas legislativas los dos tercios, el veto se va a aprobar. Por lo tanto, los dos artculos van a
quedar fuera de la normativa. O sea, consiguieron el objetivo. Lo que habamos logrado en un
acuerdo poltico con el Gobierno: que por primera vez se incluyera el Convenio 169 y un artculo
distinto para las reas protegidas, lo borran con el sistema del veto. Y yo le pido al Ministro,
lgicamente que no lo har, que suscribamos un acuerdo aqu, en el sentido de que no queremos
el veto. Eso sera lo lgico. As como la Cmara lo pretende; nosotros, no. Porque deseamos que
estos tems queden incluidos en el proyecto. Gracias a esta maniobra quedarn afuera. Y qu va a
hacer el Gobierno -y lo ha dicho el Ministro-?: acoger el proyecto original y no el acuerdo poltico
alcanzado. Es decir, vamos a retroceder al punto inicial, a cuando la iniciativa lleg aqu, al
Congreso, antes del acuerdo que firmamos con el Ejecutivo para incluir tales materias, como
nunca se haba hecho.
Se consigui el objetivo. Eso es lo que lograron.
En definitiva, tenemos un proyecto ms malo para los pueblos originarios y para las reas
silvestres protegidas. Al final, eso es lo que se ha logrado: un retroceso con respecto al acuerdo
poltico a que habamos llegado para sacar una muy buena normativa. Y lo reitero de nuevo: por
primera vez se iba a incluir el Convenio de la OIT en una ley sectorial. Ahora, con este sistema,
qued afuera. Y en el caso de las reas silvestres, se aplica la ley general.
Por lo tanto, ello representa un retroceso claro con respecto al objetivo que habamos alcanzado.
Yo lo siento, porque habamos logrado un buen acuerdo poltico y un proyecto mucho mejor. Con
esto volvemos a la iniciativa original del Gobierno. Y ello significa que no hemos avanzado nada en
la materia.

El seor GIRARDI.- Seor Presidente, el problema de votar proyectos como el que analizamos -lo
hemos reiterado en sesiones anteriores- es que uno no sabe qu inters est sirviendo. Porque,
lamentablemente, no existe una estrategia de pas, no hay una poltica de Estado, no est
representado el inters pblico. Y lo que se halla detrs es una poltica que, por la va de los
hechos, representa solo los intereses de las empresas, dado que ellas toman todas las decisiones
en funcin de cul ser la matriz, qu tipo de energa se desarrollar, dnde se va a producir. No
hay ninguna poltica de Estado, ni siquiera para sugerir qu tecnologa se utilizar, en qu lugar y
en funcin de qu necesidades va a operar.
Por lo tanto, ac tenemos una poltica que tiende a la concentracin del sector; que ha estado
focalizada en producir la energa con los combustibles ms contaminantes, con un aumento
progresivo de la huella de carbono per cpita, la que luego se hallar entre las ms altas de
Latinoamrica y, finalmente, con precios altsimos, a pesar de que se usan las materias primas ms
baratas. Es decir, el nivel de rentabilidad que la industria elctrica alcanza en Chile no se obtiene,
seguramente, en ningn lugar del planeta.
Las tarifas ms elevadas, la rentabilidad ms alta, evidentemente constituyen un subsidio
ambiental de parte de la sociedad chilena. En efecto, por cada megawatts producido hay un
subsidio al carbn de cerca de 40 dlares. Eso hacemos: que la sociedad chilena le pague tal
cantidad a la industria del carbn. Y as resulta imposible comparar una energa con otra, porque
las energas limpias no contaminan y las otras no tienen internalizados los costos y las
externalidades de la contaminacin y del dao ambiental que se produce.
Ahora estamos analizando un proyecto de concesiones que, como no existe una poltica al
respecto, no se halla confeccionado en funcin de un inters de pas, sino que va a servir los
mismos intereses econmicos que hoy da han generado la concentracin monoplica, los precios
ms altos de la energa y el poco desarrollo de las energas renovables.
Chile est considerado a nivel mundial como una de las naciones que tienen las principales
reservas, capacidades y cualidades en materia de energas renovables.
Yo seal la vez pasada que el estudio de Carlo Rubbia, que dirige el Instituto para el Avance de
Estudios de Sostenibilidad de Potsdam, de investigacin sobre energas renovables, dice que en un
pedazo de nuestro desierto de 210 por 210 kilmetros se recibe la radiacin de 15 terawatts, que
es el equivalente al consumo planetario de energa en un ao.
Pues bien, nosotros no tenemos ningn proyecto de desarrollo. Por qu? Porque a las grandes
empresas, a los monopolios no les interesa la competencia; no les interesa la incorporacin de
otros actores. Y finalmente lo que estamos haciendo en estas iniciativas es profundizar eso. Pero
con la agravante de que se utiliza como subterfugio de que aqu habra una legislacin ambiental
que protegera el desarrollo de tales proyectos y de que no sera necesario establecer otro tipo de
resguardo, por ejemplo, en materia de pueblos originarios, de Convenio 169, de reas silvestres
protegidas.
Lo que quiero decir es que la legislacin ambiental en Chile se usa para cometer fraudes
sistemticos. Es una normativa hecha para que existan los fraudes; est hecha para que impere la
decisin poltica sobre la resolucin tcnica; para blanquear proyectos que no se aprobaran en
ninguna parte del planeta; para que los lobbys tengan expresin y los ms poderosos puedan
ganar. Y prueba de lo anterior es que los tribunales de justicia, reparando estos fraudes, han
echado por tierra al menos tres proyectos en el ltimo tiempo: uno, Pascua Lama; dos, Punta
Alcalde; tres, Castilla, y todava no nos damos cuenta de lo que est ocurriendo.
Eso, en definitiva, no es bueno para el pas ni para los empresarios, porque la institucionalidad
ambiental est tan desprestigiada, tan cuestionada que no genera credibilidad. Y cada vez que ella
aprueba algo, termina judicializado.
Los propios jueces estn reparando los fraudes que se cometen al interior de la institucionalidad
ambiental. Ocurri en este Gobierno y en gobiernos anteriores. Yo, por lo menos, lo plante en
esta Administracin y en las que la precedieron.
Por lo tanto, supeditar a esa norma el ser garante del buen desarrollo lo nico que hace es
perseverar y profundizar el fraude ambiental en este pas, lleno de conflictos de intereses de sus
autoridades, por la forma en que se hacen las cosas.
El que se acepte, por ejemplo, que la persona que ha provocado un dao ambiental deje una
fianza, la cual le permite no detener el proyecto y seguir destruyendo el medio ambiente, me
parece absolutamente vergonzoso.
El que se d un mal uso al Convenio 169, que finalmente no tiene ningn sentido; o el que se
precarice la proteccin de las reas silvestres protegidas y los parques nacionales, sin una
discusin de fondo, sin una poltica de desafectacin por va legal, a lo nico que tiende es a dejar
este tipo de materias en el territorio de la "ley de la selva", donde es el ms fuerte el que gana y se
impone.
Por lo tanto, evidentemente, este proyecto va a pasar a la historia como uno de los que poseen las
mayores precariedades, ya que hizo absoluto abandono de los temas fundamentales por los que
hemos venido luchando durante muchos aos: la proteccin ambiental, la proteccin de las reas
silvestres protegidas, la proteccin de las comunidades.
Qu posibilidad tiene una comunidad pequea de enfrentarse a los superpoderosos con esta
normativa, que adems es asimtrica, hecha como un traje a la medida para ellos? Los pequeos
no van a poder defenderse. Las grandes empresas, los grandes actores disponen de recursos y de
legiones de abogados. Para ellos no es un problema. Esta iniciativa lo que hace es menoscabar y
aumentar la minusvalidez de aquellos que no tienen cmo defenderse.
Por eso, seor Presidente, voy a mantener mi posicin de cuestionar este proyecto, porque creo
que no est hecho a partir de un inters de pas. Aqu nada nos indica que este conjunto de
iniciativas vaya en funcin de desarrollar las energas renovables; de poner por delante el bien
comn; de que haya una poltica de Estado; de que dejen de primar los intereses de las empresas;
de que finalmente no se defina en las oficinas de estas, sobre la base de sus intereses de corto
plazo -que pueden ser legtimos para ellas, pero que no lo son para el pas-, el tema ms
importante que tiene una sociedad. Las sociedades son sociedades energticas y no al revs. No
son las sociedades las que definen los modelos energticos, son los modelos energticos los que
definen las sociedades.
Y esto se da con la agravante de que petrleo queda para muy pocos aos ms. Estamos
terminando un ciclo de desarrollo, civilizatorio: el ciclo de la civilizacin del petrleo, de los
hidrocarburos, de los fsiles. Y viene otra civilizacin en el siglo XXI, a la cual nosotros nos
negamos con una ceguera profunda: la civilizacin de las energas limpias, democrticas, que son
las que van a originar el mismo cisma que gener Internet respecto al telfono. Las energas
renovables van a provocar el mismo quiebre de transformacin cultural y civilizatoria en sus
opciones de generacin distribuida, de Internet elctrico, de todos estos procesos que vienen por
delante pero que nosotros no ponemos como prioridad.
Es una paradoja que, encontrndose Chile en la frontera avanzada en muchos mbitos de ciencia y
tecnologa, contando con los mayores recursos del planeta, esto no sea una prioridad. Y nosotros
estamos siendo cmplices de ello. Este pas tiene la mayor reserva del mundo en geotermia y, sin
embargo, no cuenta ni siquiera con un piloto geotrmico. Un proyecto como DESERTEC, en el
desierto del Sahara, que recibe 20 por ciento menos irradiacin que el nuestro, va a instalar 2 mil
megas para venderles energa a los europeos, y nosotros no somos capaces de hacer algo
semejante, teniendo la demanda ms intensa de energa con las mineras, que estn pagando
precios exorbitantes y que carecen de toda posibilidad de proyectar un precio estable hacia el
futuro, ya que seguimos asociados al carbn, al petrleo y a los fsiles, ms an si se considera
que la desalinizacin del agua que necesitan se va a lograr por energa.
A m me parece un total contrasentido. Y yo reclamo que cuando discutamos instrumentos de
poltica como estos, lo hagamos en funcin de una poltica de pas. Hoy da no la hay. Y nadie me
puede asegurar que esta normativa no se utilizar sino en funcin de garantizar los privilegios y las
rentabilidades de los mismos de siempre.
Yo s que el Ministro Bunster, aqu presente, ha hecho un esfuerzo, pero creo que l, en este
Gobierno, es Toribio el Nufrago: tiene cero apoyo, no hay voluntad alguna de avanzar en una
poltica de pas acerca de un asunto que reviste mucha relevancia.
El tema ms importante de Chile para el futuro es su desafo energtico. Es el problema que nos va
a afectar en materia de competitividad, de mejor democracia, de un desarrollo ms horizontal y
menos vertical, que va a cambiar la estructura productiva del pas, y nosotros todava no lo
entendemos y seguimos aprobando proyectos que son ciegos y que son meros parches.
El seor ZALDVAR (don Andrs).- Seor Presidente, ms que nada intervengo para manifestar mi
acuerdo con lo que ha sealado el Senador Eduardo Frei acerca del proyecto en debate.
Creo que el veto supresivo que se le ha solicitado al Ejecutivo respecto de las dos disposiciones
mencionadas es un retroceso. El texto legal que despachamos en el Senado era de adecuado
contenido y buena calidad.
En las conversaciones con el Ejecutivo habamos logrado dos avances:
Uno, precisar lo relativo a las reas silvestres protegidas del Estado, que estaban contempladas en
el artculo 19 de la ley vigente, establecindolo expresamente. Vamos a tener que volver a la
norma genrica que haba antes, que solo se refera a las disposiciones relativas al medio
ambiente.
Y dos, en cuanto al Convenio 169, habamos logrado por primera vez en la legislacin establecer
los mecanismos para poder hacer aplicable ese instrumento internacional. Con defectos o sin
ellos, era la primera vez.
Entonces, si a m me preguntara el Ministro sobre la posibilidad de liberarlo del compromiso que
tiene con la Cmara de Diputados, yo le dira que estoy disponible para firmar un acuerdo con l a
fin de que no mande el famoso veto supresivo, porque, en vez de mejorar la iniciativa que hemos
aprobado, la va deteriorar.
Por esas razones, voy a votar a favor, pero haciendo mencin expresa de que, en mi opinin, el
acuerdo a que se lleg en la Cmara de Diputados no mejora las disposiciones legales en el sentido
que habamos pedido, esto es, tanto respecto de la proteccin de las reas silvestres protegidas
del Estado como del Convenio 169.

El seor GMEZ.- Seor Presidente, las diversas intervenciones que se han efectuado llevarn a la
opinin pblica, que escucha estos debates, a confundirse.
Hemos planteado varias diferencias con este articulado. La primera de ellas tiene que ver con la
consultad indgena.
Aqu se dijo que era un gran avance establecer en este proyecto de ley la obligatoriedad de que
ella se realice. Al respecto, quiero aclarar que no es posible saltarse ese procedimiento porque
est incorporado en nuestro ordenamiento constitucional, pues forma parte de un convenio que
fue aprobado por nuestro pas. Por lo tanto, no se trata de un acto dadivoso, ya que hacer la
consulta es una obligacin que le compete al Estado de Chile.
La diferencia radica -y aqu es donde nosotros pusimos el acento - en que dicha consulta estaba
planteada para un momento determinado, lo que nos pareca que vulneraba ciertos derechos, por
cuanto se haca cuando ya se haba entregado la concesin. Esto significaba que, una vez otorgada
esta ltima, habindose cumplido con todos los trmites, la consulta recin se llevaba a cabo, vale
decir, en la etapa previa al inicio de la construccin.
Cul fue nuestra opinin, que seguimos manteniendo? Que lo razonable y relevante -como el
Convenio 169 establece la obligacin de efectuar la consulta, sin que su resultado sea vinculante y,
por consiguiente, rige el principio de la buena fe- era que ella se realizara con anterioridad a la
entrega de la concesin.
Y ah se centr el punto. Nosotros insistimos en que el otro criterio implicaba una mala decisin.
Adems, se dispona en el correspondiente artculo que la consulta se iba a practicar por una sola
vez. Por qu debatimos esto? Porque es posible que durante el proceso de discusin cambien las
circunstancias. Y el convenio no puede quedar limitado por una ley que diga: "Mire, la consulta la
vamos a hacer de tal o cual modo".
De ah que la forma en que se dej establecida nos pareci equivocada, y por eso rechazamos el
precepto pertinente. Y creemos que la solucin de la Comisin Mixta es an peor.
El segundo aspecto deca relacin con las reas silvestres protegidas. Y este punto s que era
importante porque se sealaba que cuando se cruzara o se pretendiera llegar a un rea silvestre
protegida deba buscarse un camino alternativo. Y qu seala el Reglamento del Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental acerca del concepto de rea protegida? Que se entender por
tal "cualquier porcin de territorio, delimitada geogrficamente y establecida mediante acto de
autoridad pblica, colocada bajo proteccin oficial con la finalidad de asegurar la diversidad
biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental".
Qu mejores condiciones hay para que tal definicin y esas ideas queden protegidas en esta ley?
Ahora bien, como consecuencia de esa definicin, para que un rea protegida pueda ser
considerada como tal debe cumplir con los siguientes tres requisitos fundamentales:
a) El rea debe haber sido creada mediante un acto formal por parte de una autoridad que posea
facultades legales para tal efecto.
b) El objetivo de la creacin del rea tiene que obedecer a razones ambientales, y
c) El rea debe comprender un territorio geogrficamente delimitado.
Por eso que el tema de las reas protegidas era tan relevante, para que se protegiera de verdad
algo que corresponda a un acto de la autoridad destinado a resguardar el medio ambiente.
Y cules son estas categoras, tan "terribles" y tan "tremendas", que la propia autoridad ha
definido como tales y que nosotros queramos proteger muy fuertemente en este proyecto de
ley? Son reservas nacionales, parques nacionales, reservas de regiones vrgenes, monumentos
naturales, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, reservas forestales,
monumentos histricos, zonas tpicas, zonas de conservacin histrica, humedales, acuferos,
reas marinas y costeras protegidas.
Alguien dijo que eran poco menos que el 90 por ciento del territorio.
La verdad es que si la autoridad haba definido que dichas reas deban estar protegidas, nosotros
entendamos que eso deba quedar claramente establecido en una ley que pretenda saltrselas.
Por eso que, en esa lnea, decidimos votar en contra, puesto que la norma respectiva, tal como
estaba redactada, no protega las reas como nosotros esperbamos.
Y el tercer punto, tambin relevante para nosotros, se refera a quin poda presentar reclamos y
el uso de la fuerza pblica.
Pero miren como est redactado el artculo 67! Y lo voy a leer porque aqu se afirma que no es
as. Dice: "Sin perjuicio de la existencia de cualquier reclamacin pendiente, sea del concesionario
o del dueo del predio, la exhibicin del comprobante de pago o de la consignacin del valor fijado
por la comisin tasadora servir al concesionario para obtener del Juez de Letras respectivo que lo
ponga, sin ms trmite, en posesin material de los terrenos".
Por favor! Los derechos que ac se ha dicho que estn plenamente garantizados y defendidos
para quien presente un reclamo se hallan establecidos de esa manera.
Adems, se consagra una forma de notificacin para ciertos lugares. El artculo 44, relativo a esta
notificacin, establece una serie de condiciones. Y aqu se estn consagrando condiciones
especiales de notificacin.
Por eso, creemos que, en el fondo, la normativa no cumple con los objetivos que al menos con el
Senador Horvath nos propusimos en la discusin. Y por eso hemos sostenido que, en lo
concerniente a esas reas, no se protege debidamente a los pueblos originarios, ni a las reas
silvestres, y que tampoco existe plena garanta para la defensa de los pequeos propietarios,
quienes tendrn dificultades al enfrentarse con grandes empresas.
Por todo lo anterior, seor Presidente, somos contrarios a las disposiciones aludidas.
El seor TUMA.- Seor Presidente, yo vot en contra de la idea de legislar de este proyecto de
concesiones porque no se daba cumplimiento previo al Convenio 169 de la OIT, sobre consulta
indgena.
Se dijo: "Se va a consultar a los pueblos indgenas una vez otorgada la concesin",
argumentndose que en ese momento todava no existe ninguna construccin. Pero, en mi
opinin, una vez otorgada la concesin no hay vuelta atrs, por lo que la consulta resulta
prcticamente innecesaria, o bien el acuerdo que se busca a travs de ella parte de un punto
distinto del que partira si la negociacin se efectuara antes del otorgamiento de la concesin.
El proyecto se fue as a la Cmara de Diputados, disponindose que se consultara a los indgenas
en el momento de la construccin, despus de la concesin. Y en la Comisin Mixta se lleg al
acuerdo de que se suprimiran los temas relacionados con la consulta, que se aprobara todo lo
que a ellos les gustaba, y que, respecto de lo que resultara complejo desde el punto de vista de
satisfacer las demandas indgenas, se enviara un veto supresivo, para que se aplicara la norma
general.
As quedamos en el peor de los mundos! Primero, nos opusimos a la aprobacin de la concesin
sin previa consulta. Y se dijo "No, la consulta viene en la etapa de la construccin". Ahora, en la
Cmara de Diputados, con el acuerdo del Gobierno, se resolvi que la consulta ni siquiera se
realizar al momento de la construccin. Sencillamente, no habr consulta! Se aplicar la norma
general! Y cul es la norma general? Que no hay consulta.
Por lo tanto, seor Presidente, as como vot en contra de este proyecto en el primer trmite en el
Senado, en esta oportunidad tambin me voy a pronunciar en igual forma, pues opino que aqu no
quedan considerados los intereses de los pueblos originarios.
He dicho.
Se aprueba el informe de la Comisin Mixta (23 votos contra 6), dejndose constancia de que se
rene el qurum constitucional exigido.
Votaron por la afirmativa las seoras Allende, Alvear, Prez (doa Lily) y Von Baer y los seores
Chahun, Coloma, Espina, Frei (don Eduardo), Garca, Garca-Huidobro, Kuschel, Lagos, Larran
(don Hernn), Larran (don Carlos), Novoa, Orpis, Prez Varela, Pizarro, Prokurica, Sabag, Uriarte,
Walker (don Ignacio) y Zaldvar (don Andrs).
Votaron por la negativa los seores Girardi, Gmez, Horvath, Letelier, Quintana y Tuma.
El seor PIZARRO (Presidente).- El Senador seor Rossi deja constancia de su intencin de voto en
contra.
1
UNICLI-Ch||e
rea de rotecc|n Lega|

Ses|n de 13 de agosto de 2013
!

Com|s|n de Gob|erno Inter|or y keg|ona||zac|n
Cmara de D|putados de |a kepb||ca de Ch||e
royecto de |ey sobre M|grac|n y Lxtran[er|a, |n|c|ado en Mensa[e, con urgenc|a
ca||f|cada de "s|mp|e" (8o|et|n 8970-06)

I. C8IL1IVCS kINCIICS DLL kCLC1C
Ll royecLo expllclLa una serle de ob[eLlvos cenLrales de la nueva leglslacln. 1ales
ob[eLlvos son: a) romocln de derechos (ArL. 3), b) rocedlmlenLo mlgraLorlo
lnformado, c) lnLegracln (ArL. 3), d) Mlgracln regular (ArL. 6), e) ConLrlbucln al
desarrollo del pals (ArL. 7) y, f) Mlgracln segura (ArL. 8).

A su vez, el royecLo se basa en una seleccln de prlnclplos expresos. 1ales prlnclplos
son: a) lgualdad de derechos y obllgaclones (ArL 9), b) uerechos laborales (ArL. 10),
c) Acceso a la Salud (ArL. 11), d) Acceso a la segurldad soclal y beneflclos de cargo
flscal (ArL. 12), e) Acceso a la educacln (ArL. 13), f) 8eunlflcacln famlllar (ArL. 14) y,
g) Lnvlo y recepcln de remesas (ArL. 13).
II. LLLMLN1CS IUNDAMLN1ALLS.
!unLo con preclsar los ob[eLlvos y prlnclplos fundamenLales de la nueva ley, el royecLo
conLempla una serle de componenLes cenLrales. LnLre dlchos componenLes desLaca: a)
La obllgacln de conLar con una pollLlca mlgraLorla ba[o permanenLe anllsls, b) una
nueva lnsLlLuclonalldad mlgraLorla (Conse[o de ollLlca MlgraLorla, una nueva ulvlsln
de Mlgraclones de la SubsecreLarla del lnLerlor, una AuLorldad ollclal de ConLrol
lronLerlzo, dependlenLe de la ollcla de lnvesLlgaclones y, una AuLorldad MlgraLorla en
el LxLerlor), c) La regulacln de las condlclones y requlslLos de lngreso y egreso, d) La
creacln de nuevas caLegorlas mlgraLorlas, en funcln del nlvel de arralgo
(ermanencla 1ranslLorla -paslva, acLlva y LrnslLo veclnal fronLerlzo-, 8esldencla
Cflclal -dlplomLlcos y funclonarlos de Cl-, 8esldencla 1emporal, que se maLerlallza a
Lraves de las sub-caLegorlas mlgraLorlas y, 8esldencla ueflnlLlva), e) La regulacln de
resldencla con asllo pollLlco, f) Las obllgaclones de los medlos de LransporLe
lnLernaclonal, empleadores e lnsLlLuclones de educacln superlor, g) Las lnfracclones y
sanclones mlgraLorlas (menos graves y graves), h) Lxpulsln y reLorno aslsLldo, l)
Medldas de ConLrol AdmlnlsLraLlvo, [) 8ecursos AdmlnlsLraLlvos, k) 8econoclmlenLo de
1lLulos rofeslonales, l) Comunlcaclones y noLlflcaclones y, m) Chllenos en el exLerlor.

!
resenLacln hecha por los ConsulLores de unlCLl, nlcols Lspe[o ?akslc y Anuar Cuesllle vera.
2

III. ASLC1CS DLS1ACA8LLS DLL kCLC1C.

unlCLl valora los slgulenLes aspecLos referldos al proceso de reforma en maLerla
mlgraLorla, como al conLenldo especlflco del royecLo de Ley:

1. Ls desLacable que el LsLado de Chlle declda emprender una reforma en maLerla
de normas que regulan, hablllLan y expllclLan de me[or manera los crlLerlos,
prlnclplos y derechos fundamenLales asoclados a los procesos mlgraLorlos hacla
Chlle. Ln especlal, es desLacable que esLa maLerla se encuenLre reglda por una
ley emanada del Congreso naclonal, de acuerdo a los procesos formales de
creacln de la ley en una socledad democrLlca y respesLuosa de los prlnclplos
esLablecldos en la CarLa de las naclones unldas.
2. 8esulLa especlalmenLe poslLlvo que el royecLo de Ley se fundamenLe en una
serle de prlnclplos expllclLos, enLre los que desLacan el de lgualdad de derechos
y obllgaclones, el acceso a la educacln y la salud, asl como la reunlflcacln
famlllar, enLre oLros.
3. Ll royecLo de Ley puede consLlLulr un aporLe en cuanLo deLermlne la
obllgacln legal de conLar con una pollLlca mlgraLorla ba[o permanenLe
revlsln, asl como con una nueva lnsLlLuclonalldad mlgraLorla.
4. arece adecuado el que el royecLo de Ley Lenga por uno de sus ob[eLlvos
cenLrales el forLalecer la mlgracln segura, asl como lncenLlvar la regularlzacln
de la slLuacln mlgraLorla, en cuanLo dlchos procesos puedan asegurar, de
me[or manera, los derechos de las personas mlgranLes, lncluldos los nlnos,
nlnas y adolescenLes mlgranLes (en adelanLe, nnA mlgranLes").
3. 8esulLa ausplcloso que el royecLo de Ley reconozca expllclLamenLe la flgura
del asllo pollLlco, garanLlce el prlnclplo de no-devolucln y permlLa sollclLar
resldencla en Chlle, ya que esLa es de vlLal lmporLancla para los nnA mlgranLes
y sus famlllares cuya segurldad personal y/o vlda se encuenLre ba[o pellgro en
el pals de orlgen. uel mlsmo modo, es desLacable que el royecLo de Ley
refuerce la prohlblcln de la LraLa de personas, garanLlce el prlnclplo de no
devolucln y permlLa a las vlcLlmas de esLe dellLo sollclLar resldencla Lemporal
en Chlle.
6. llnalmenLe, unlCLl valora que el royecLo de Ley ba[o dlscusln lncorpore
expresamenLe dlsLlnLas dlsposlclones especlflcamenLe referldas a los nnA
mlgranLes, Lales como reglas sobre lngreso, acceso a la salud y educacln, enLre
oLras.

3

IV. ASLC1CS DLIICI1AkICS DLL kCLC1C.
Sln per[ulclo de los aspecLos desLacables del royecLo de Ley ba[o dlscusln, unlCLl
esLlma perLlnenLe formular una serle de observaclones sobre el mlsmo, desLlnadas a
adecuar dlcha lnlclaLlva a los esLndares de derechos humanos y derechos de la
lnfancla apllcables a los procesos mlgraLorlos.
1. kegu|ar |a m|grac|n: De |os |ncent|vos perversos de un s|stema foca||zado en
|a m|grac|n regu|ar.
La lnsplracln declarada del royecLo de Ley es la de consLrulr la mlgracln hacla Chlle,
en base a una serle de caLegorlas mlgraLorlas concedldas formalmenLe por el LsLado.
Se espera, en base a un ms ampllo abanlco de caLegorlas mlgraLorlas, regular
efecLlvamenLe el acceso a Chlle por la vla del oLorgamlenLo de la vlsa correspondlenLe
(LranslLorla, oflclal, Lemporal y deflnlLlva). 8asado en una serle de reglas dlsenadas
para evlLar el lncumpllmlenLos de las eLapas y procesos fl[ados por el royecLo de Ley,
se espera consolldar una mlgracln segura, desclncenLlvar la mlgracln lnsegura y
hacer compaLlbles los lnLereses naclonales con los derechos de los mlgranLes.
Sln per[uclo de LraLarse de una moLlvacln razonable, esLe supuesLo respecLo de la
mlgracln segura o regular conLenldo en el royecLo de Ley posee un deflclL
fundamenLal: puede de[ar a mlles de nlnos, nlnas y adolescenLes mlgranLes (en
adelanLe nnA mlgranLes") y sus famlllares, en una slLuacln de profunda
desproLeccln. Lo anLerlor se debe a dos razones:
Ln prlmer lugar, el hecho de que los flu[os mlgraLorlos son, por deflnlcln, procesos
comple[os que mezclan mlgracln regular con lrregular, especlalmenLe en perlodos de
alza en la demanda laboral en el pals recepLor y la presln por la reunlflcacln famlllar
que slgue a ella. Ln oLras palabras, Chlle segulr reclblendo a dlsLlnLos Llpos de nnA
mlgranLes y sus famlllares: a) aquellos que, en razn de su naclonalldad, condlcln
econmlca, pollLlca o culLural, posLularn a alguna de las vlsas que el royecLo de Ley
conLempla y, b) aquellos que, por los mlsmos crlLerlos anLerlores, llegarn al pals con
flnes de mlgracln no declarados y se quedarn en Chlle. La leglslacln mlgraLorla debe
buscar la forma de garanLlzar los derechos de Lodos los nnA mlgranLes y sus
famlllares, sea que esLen en una u oLra de las hlpLesls anLerlores.
Ln segundo lugar, en la medlda que el royecLo de Ley genere una serle de reglas e
lncenLlvos para favorecer y consolldar la mlgracln regular (desclncenLlvando,
supuesLamenLe, la mlgracln lrregular), ello puede no slo Lener el efecLo de
consolldar los procesos mlgraLorlos de forma regulada, slno Lamblen, generar
lncenLlvos perversos sobre la mlgracln lrregular. ulcho con oLras palabras, sl es que la
nueva leglslacln mlgraLorla Chllena se ocupar de la mlgracln regular, casLlgando de
una u oLra forma a la mlgracln lrregular, no habr lncenLlvos para que los
funclonarlos publlcos, las pollLlcas mlgraLorlos o los proplos mlgranLes en slLuacln
lrregular, recurran a la ley para proLeger los derechos de esLos ulLlmos. Pabr, asl, dos
leyes de mlgracln y exLran[erla: a) aquella que reconoce derechos y garanLlas a los
4
nnA mlgranLes y sus famlllares que se encuenLran en una de las caLegorlas mlgraLorlas
reconocldas por la ley y, b) aquella que, fuera de los parmeLros de la ley y de la
proLeccln que ella oLorga, deben enfrenLar los nnA mlgranLes y sus famlllares que se
encuenLran en una slLuacln mlgraLorla lrregular.
Ln esLe orden de cosas, unlCLl consldera que una nueva leglslacln mlgraLorla debe
ser perLlnenLe para la promocln, respeLo y garanLla de los derechos de Lodos los nnA
mlgranLes y sus famlllares, con lndependencla de las preferenclas de pollLlca publlca
que el LsLado de Chlle adopLe respecLo de la promocln, lncenLlvo o apoyo a clerLas
caLegorlas mlgraLorlas y su lmpacLo en el pals.
2. De |os derechos a |as !"#"$%&"' a %()(' |os NNA m|grantes y sus fam|||ares,
|nc|u|da |a m|grac|n |rregu|ar.
Ln parLe relaclonado con el punLo anLerlor, uno de los aspecLos ms problemLlcos del
royecLo de Ley radlca en su carcLer exceslvamenLe programLlco. LsLo es, y Lal como
se ha reconocldo, el royecLo declara una serle de prlnclplos y derechos, pero no
esLablece un slsLema expreso de garanLlas legales, admlnlsLraLlvas y [udlclales que
permlLan a los nnA mlgranLes y sus famlllares exlglr el cumpllmlenLo de los esLndares
normaLlvos fl[ados por la ley. L[emplo de lo anLerlor es la ausencla de garanLlas
procesales expresas que permlLan conLar con aslsLencla y defensa [urldlca para la
defensa de los derechos de los nnA mlgranLes y sus famlllares o lnsLanclas de revlsln
y/o reclamacln en las que se consldere formalmenLe el prlnclplo del lnLeres superlor
del nlno como crlLerlo deflnlLorlo de alguna declsln admlnlsLraLlva o [udlclal.
A su vez, los derechos reconocldos en el royecLo de Ley reducen susLanclalmenLe su
campo de accln o coberLura al dlsLlngulr la apllcacln de algunos prlnclplos y
derechos slo a los resldenLes". Asl, por e[emplo, el royecLo reconoce la lgualdad de
derechos y obllgaclones (ArL. 9), los derechos laborales (ArL. 10), la segurldad soclal y
beneflclos de cargo flscal (arL. 12), el acceso a la educacln (ArL. 13), asl como el
reenvlo y recepcln de remesas (ArL. 13) a !"# %&'()*+%("#,- mlenLras que reconoce el
derecho a acceso a la salud (ArL. 11) y a la reunlflcacln famlllar (ArL. 14) slo a los
(%#./%*'%#". Se LraLa de una dlsLlncln arblLrarla y dlscrlmlnaLorla, Loda vez que la sla
condlcln o esLaLus mlgraLorlo no puede ser conslderada como [usLlflcacln para
denegar el acceso a derechos bslcos reconocldos a oLros mlgranLes y/o naclonales.
3. r|nc|p|os y derechos: Inters super|or de| n|o, sa|ud y educac|n, deb|do
proceso, no separac|n fam|||ar y derecho a |a |dent|dad.
!unLo a los comenLarlos reclen formulados respecLo de la necesldad de esLablecer
garanLlas especlflcas para los derechos de los mlgranLes, unlCLl esLlma que exlsLen
algunas conslderaclones crlLlcas adlclonales a la seccln sobre prlnclplos y derechos
del royecLo de Ley. LsLas son las slgulenLes:

3
3.1. Neces|dad de reconocer expresamente e| pr|nc|p|o de| Inters Super|or de
|os NNA m|grantes.
Al ser porLadores de los derechos humanos reconocldos por el uerecho lnLernaclonal y
la propla ConsLlLucln ollLlca de la 8epubllca de Chlle, los nnA mlgranLes son LlLulares
de Lodos los derechos que se reconocen a la persona humana. LsLo es, con plena
lndependencla de su esLaLus mlgraLorlo (regular o lrregular) o de su naclonalldad, los
nlnos mlgranLes gozan del caLlogo general de derechos humanos que el LsLado de
Chlle se ha obllgado a respeLar y garanLlzar. Con Lodo, y dadas las dlflculLades
maLerlales que experlmenLan los nnA mlgranLes y sus famlllares para obLener la
proLeccln efecLlva de sus derechos, resulLa necesarlo reconocer y preclsar en la ley, el
prlnclplo del lnLeres superlor del nlno, reconocldo en el arL 3 de la Convencln de
naclones unldas Sobre uerechos del nlno, raLlflcada por el LsLado de Chlle y
plenamenLe vlgenLe. Ln esLe caso, el prlnclplo del .*'%(0# #12%(."( /%! 334 5.6()*'%
debe ser enLendldo como la maxlmlzacln concurrenLe de los Lodos los derechos y
garanLlas de los nnA mlgranLes (y sus famlllares cuando corresponda), en especlal de
aquellos que se e[ercen en el conLexLo de su lngreso al pals, resldencla, permanencla
deflnlLlva, egreso, relngreso, expulsln y conLrol.

3.2. Garant|zar efect|vamente e| p|eno acceso a |a sa|ud y |a educac|n para |os
NNA m|grantes.
Las resLrlcclones al pleno acceso a las presLaclones sanlLarlas y de educacln para los
mlgranLes se modulan cuando el royecLo de Ley garanLlza en sus arLlculos 11 y 13,
respecLlvamenLe, el derecho al acceso a la aLencln de salud a menores, de embarazo,
parLo y puerperlos, y de urgencla, Lodo en ello en esLableclmlenLos dependlenLes del
LsLado, asl como el acceso a ensenanza a los menores de edad, en esLableclmlenLos
que no sean 100 prlvados. Con Lodo, esas mlsmas reglas resulLan lnadecuadas al
garanLlzar" dlcho acceso a la salud y la educacln slo" en esLableclmlenLo de salud
dependlenLes del LsLado y en escuelas y coleglos con alguna forma de depencla esLaLal
o munlclpal, de[ando fuera de dlcha garanLla, a los slsLemas prlvados de salud y
educacln.

Ln maLerla de derechos soclales de los nnA mlgranLes, el LsLado de Chlle Llene, a lo
menos, Lres obllgaclones especlflcas. Ln prlmer lugar, la obllgacln de (%#2%')( los
derechos soclales lmporLa el cumpllmlenLo de una obllgacln de carcLer negaLlvo, en
vlrLud de la cual el LsLado se compromeLe a no danar los derechos soclales de los nnA
mlgranLes, por e[emplo, a Lraves de acLos de dlscrlmlnacln que lmporLen la prlvacln
de alguno de los derechos consagrados en la ConsLlLucln ollLlca, los lnsLrumenLos
lnLernaclonales de derechos humanos y la leglslacln lnLerna. Ln segundo lugar, el
LsLado Llene la obllgacln de 2("'%6%( los derechos soclales de los nnA mlgranLes,
adopLando al efecLo, medldas leglslaLlvas o de oLra lndole, desLlnadas a lmpedlr que
Lerceros -parLlculares, grupos, empresas y oLras enLldades, asl como qulenes obren en
su nombre- menoscaben en modo alguno el dlsfruLe de Lales derechos. Ln Lercer
lugar, el LsLado se encuenLra obllgado a adopLar medldas apropladas de carcLer
leglslaLlvo, admlnlsLraLlvo, presupuesLarlo, [udlclal o de oLra lndole para 7152!.( con
plena efecLlvldad el derecho a los derechos soclales de los nnA mlgranLes. LsLa ulLlma
6
obllgacln, a su vez, se dlvlde en Lres sub-obllgaclones especlflcas: 8)7.!.')( (que exlge
adopLar medldas poslLlvas que permlLan y ayuden a los nlnos mlgranLes, sus famlllas y
comunldades a e[ercer los derechos soclales), 9("5":%( (que lmpone al LsLado la
adopcln de medldas para que se dlfunda lnformacln adecuada acerca de los
derechos soclales de los nnA mlgranLes) y, ;)()*'.<)( (que lmpllca el deber de hacer
efecLlvos los derechos soclales en aquellos casos en que los nlnos mlgranLes o sus
famlllas no esLen en condlclones, por razones a[enas a su volunLad, de e[ercer por sl
mlsmos esos derechos con los medlos a su dlsposlcln)

3.3. Neces|dad de reconocer expresamente e| derecho a| deb|do proceso para
NNA m|grantes y sus fam|||ares.
Como se ha lndlcado, el royecLo de Ley no reconoce expresamenLe un derecho al
debldo proceso para los mlgranLes o exLran[eros que se encuenLran en Chlle. LsLa
omlsln es lmporLanLe, dada la gravlLancla de esLe derecho para la garanaLla de Lodos
los dems derechos que aslsLen a los mlgranLes. Ln efecLo, y como es blen sabldo, en
el mblLo mlgraLorlo predomlnan los procesos de Llpo admlnlsLraLlvo, sln per[ulclo de
las mayores o menores faculLades que cada pals oLorga a los Lrlbunales de [usLlcla. La
8elaLorla sobre 1raba[adores MlgraLorlos y sus lamlllas de la CLA ha lndlcado que en
Lodo procedlmlenLo de carcLer no penal a que pueda verse someLldo un Lraba[ador
mlgranLe, debe reglr un clerLo =1)*'15 de debldo proceso, slendo lndlspensable que,
en Lodos los casos en los que esL en [uego el goce efecLlvo de un derecho o un lnLeres
leglLlmo, las declslones de la auLorldad publlca se adopLen solo despues de que el
lnLeresado sea debldamenLe escuchado por las auLorldades. Ls ms, en aquellos casos
en que las personas lnvolucradas en el proceso son nlnos o nlnas, se manLlene y
refuerza el deber de asegurarles las garanLlas fundamenLales de debldo proceso.

uel mlsmo modo, cuando los LsLados han deLermlnado alguna declsln admlnlsLraLlva
que lmpacLa los derechos de los mlgranLes (sean adulLos o nlnos), a esLos ulLlmos les
aslsLe, lndependlenLemenLe de su slLuacln legal en lo que conclerne a la mlgracln, el
derecho a ser oldos publlcamenLe y con las debldas garanLlas por un Lrlbunal
compeLenLe, lndependlenLe e lmparclal, esLablecldo por la ley. Como ha lndlcado la
CorLe lnLeramerlcana de uerechos Pumanos, el elenco de garanLlas mlnlmas del
derecho al debldo proceso se apllca a la deLermlnacln de derechos y obllgaclones de
orden clvll, laboral, flscal o de cualquler oLro carcLer". LsLo es, los nnA mlgranLes
Llenen pleno derecho a acceder a las garanLlas del debldo proceso, LanLo a nlvel
admlnlsLraLlvo como [udlclal. A Lales garanLlas generales han de sumarse, a su vez,
aquellas garanLlas especlflcas, como el derecho a la aslsLencla consular, la prohlblcln
de dlcLar expulslones colecLlvas (que obllga al examen lndlvldual de la slLuacln de
cada persona) y el derecho a conLar con la aslsLencla de un lnLerpreLe.

CLro elemenLo fundamenLal del debldo proceso legal es la poslbllldad de conLar con
aslsLencla [urldlca, en el marco de los procedlmlenLos mlgraLorlos en los cuales puede
deflnlrse la enLrada, la adqulslcln de un permlso de esLancla o la expulsln del pals de
una persona. 1al como ocurre en oLros procedlmlenLos [urldlcos, las personas que no
pueden pagar los cosLos de un asesor legal deben Lener acceso a un asesoramlenLo
graLulLo. Ln el caso de las personas mlgranLes, y parLlcularmenLe de qulenes se
7
encuenLran en slLuacln mlgraLorla lrregular, lncluldos los nlnos y especlalmenLe
aquellos no acompanados, la graLuldad es lmpresclndlble. or ello, es necesarlo que
los LsLados dlsenen e lmplemenLen pollLlcas publlcas que permlLan asegurar el acceso
a ese derecho en el marco de los procedlmlenLos mlgraLorlos. llnalmenLe, la
verlflcacln de las garanLlas del debldo proceso y de Lodos los dems derechos de los
que los nnA mlgranLes son LlLulares, lmporLa la poslbllldad formal y maLerlal de
acceder a un recurso efecLlvo y a una proLeccln [udlclal adecuada.

La leglslacln comparada reconoce dlversos recursos dlrlgldos a cuesLlonar las
declslones mlgraLorlas, planLea opclones varladas en relacln con los plazos de
presenLacln de dlchos cuesLlonamlenLos, slendo esLos en algunos casos de horas y en
oLros de semanas. Los plazos muy breves corren el rlesgo de provocar la perdlda de
efecLlvldad de los recursos y, por ende, la lmposlbllldad de e[ercer el derecho. A su vez,
la lneflcacla de los recursos en esLa clase de procesos puede aumenLar cuando no
exlsLen pollLlcas o mecanlsmos que provean a las personas mlgranLes de la
lnformacln necesarla para lnLerponer los recursos. ue hecho, puede darse que la
declsln (de no lngreso, por e[emplo) se comunlque oralmenLe y no por escrlLo,
careclendo adems de los fundamenLos necesarlos. 1amblen puede ocurrlr que la
resolucln no se noLlflque fehaclenLemenLe a la persona. Ln esLos casos, los recursos
pueden resulLar lnefecLlvos sl las normas preven plazos breves de apelacln, sl la
resolucln no lnforma por escrlLo cules son los recursos dlsponlbles y cules son los
plazos para presenLarlos.

3.4. Neces|dad de reconocer expresamente e| pr|nc|p|o de no separac|n
fam|||ar.
Ln su arLlculo 14, el royecLo de Ley reconoce el derecho de los resldenLes a sollclLar
la reunlflcacln famlllar con su cnyuge o convlvlenLe, padres, hl[os menores de edad,
hl[os con dlscapacldad, hl[os menores de 24 anos que esLudlen en una lnsLlLucln
educaclonal reconoclda por el LsLado y menores de edad que se encuenLren ba[o su
culdado personal o curadurla.

Sl blen es desLacable que se reconozca el derecho a la reunlflcacln famlllar, el
royecLo de Ley no conLempla una dlsposlcln equlvalenLe, desLlnada a proLeger el
derecho que Llenen los nnA mlgranLes a no ser separados de sus padres en conLra de
la volunLad de esLos, asl como el derecho a conLar con una serle de garanLlas para
velar por esLe derecho.
1
Ln efecLo, son numerosas las medldas que los LsLados
adopLan regularmenLe en el mblLo de las pollLlcas mlgraLorlas, referldas al lngreso, la
permanencla o la sallda de mlgranLes, y que pueden generar un lmpacLo deLermlnanLe
en la unldad o separacln de la famllla. ue esLe modo, declslones sobre la sollclLud de
enLrada al pals o de adqulslcln o renovacln de un permlso de resldencla, o blen la
resolucln sobre una evenLual expulsln del LerrlLorlo de un nlno o sus padres, pueden
afecLar poslLlva o negaLlvamenLe el derecho a la vlda famlllar de los nnA mlgranLes. Ln
esLe orden de cosas, resulLa fundamenLal que la leglslacln Chllena observe clerLos
crlLerlos especlales para garanLlzar el derecho de los nlnos a vlvlr en famllla, enLre los

1
Convencln Sobre los uerechos del nlnos de la Cnu, ArLlculo 9.
8
que se desLaca el derecho a la proLeccln preferenLe al derecho a la vlda famlllar del
nlno, en caso de dlsponerse la expulsln de los padres.

Ll LsLado debe velar porque los nlnos no sean separados de sus padres conLra la
volunLad de esLos, excepLo cuando, a reserva de revlsln [udlclal, las auLorldades
compeLenLes deLermlnen, de conformldad con la ley y los procedlmlenLos apllcables,
que Lal separacln es necesarla en conslderacln al lnLeres superlor del nlno. Lo
anLerlor lmporLa reconocer el cumpllmlenLo concurrenLe de a lo menos Lres
obllgaclones preclsas: 1) 8espeLar el prlnclplo de unldad famlllar como crlLerlo
orlenLador de Loda declsln mlgraLorla, 2) 8espeLar y garanLlzar el acceso a la [usLlcla -
en conformldad con las reglas del debldo proceso ya ldenLlflcadas- para Lodo mlgranLe
respecLo del cual se haya decreLado la medlda de expulsln y, 3) AcredlLar que Loda
declsln admlnlsLraLlva y [udlclal en maLerla de expulsln resulLa lndlspensable para
garanLlzar el lnLeres superlor del nlno mlgranLe, cuesLln que lmporLar slempre, y
garanLlzar el derecho del nlno mlgranLe a ser oldo en dlchos procesos.

3.S. Neces|dad de reconocer expresamente e| derecho de |os NNA m|grantes a
ser |nscr|tos, a tener un nombre y a |a nac|ona||dad (p|ena |dent|dad).
Ll arLlculo 166 del royecLo de Ley dlspone que, para los efecLos de oLorgar la
naclonalldad chllena a los hl[os de exLran[eros nacldos en Chlle, de acuerdo al arLlculo
10 de la ConsLlLucln ollLlca de la 8epubllca, se enLender por '()*#%>*'% a qulen se
encuenLre en el pals con permlso de permanencla LranslLorla o en Condlcln
MlgraLorla lrregular. A su vez, el lnclso 2 de dlcho arLlculo esLablece que, en caso que
el hl[o de un exLran[ero LranseunLe nacldo en Chlle no Lenga derecho a naclonalldad
alguna, cualqulera de sus padres en su represenLacln podr opLar a la naclonalldad
chllena denLro del plazo de un ano conLado desde su naclmlenLo, pudlendo declarar
dlcha opcln anLe las auLorldades y en las condlclones senaladas en el arLlculo 10 del
uecreLo Supremo n 3.142, del MlnlsLerlo del lnLerlor, de 1960, que fl[a el LexLo
refundldo de las dlsposlclones sobre naclonallzacln de exLran[eros.

Sl blen esLa dlsposlcln parece lnLenLar evlLar la apaLrldla de los nnA mlgranLes, al
permlLlr que los padres de hl[os que carecen de una naclonalldad exLran[era puedan
opLar a la naclonalldad chllena, Lal dlsposlcln para conLrarla a la Convencln Sobre
los uerechos del nlno y a la propla ConsLlLucln ollLlca de la 8epubllca de Chlle.

Ll derecho a adqulrlr una naclonalldad es fundamenLal para el e[erclclo efecLlvo de los
derechos reconocldos por el uerecho lnLernaclonal de los uerechos Pumanos y por la
propla leglslacln lnLerna
2
. or ello es que la CorLe lnLeramerlcana de uerechos
Pumanos, al referlrse a esLa maLerla, ha senalado que la prlvacln del derecho a la
naclonalldad no solo puede derlvar en una condlcln de apaLrldla del nlno (como
parece lnLenLar evlLar el arLlculo 166 del royecLo de Ley), slno Lamblen en la
afecLacln del desarrollo de su personalldad y de su derecho a la personalldad

2
Adems de lo dlspuesLo en el arLlculo 7 de la Cun, el derecho a la naclonalldad se encuenLra
reconocldo en los arLlculos 14 y 13, respecLlvamenLe, de la ueclaracln Amerlcana de uerechos y
ueberes del Pombre y la ueclaracln unlversal de uerechos Pumanos.
9
[urldlca
3
. LsLo es, sln per[ulclo del carcLer regular o lrregular de la slLuacln mlgraLorla
de los padres, los hl[os nacldos en el pals de desLlno Llenen el derecho a ser lnscrlpLos
al nacer, a reclblr un cerLlflcado de dlcho naclmlenLo, a un nombre ?- )/.7."*)!5%*'%- a
la naclonalldad.

1raLndose de la regulacln del derecho a la naclonalldad, la ConsLlLucln ollLlca de la
8epubllca de Chlle reconoce LanLo los prlnclplos de .1# #"!.# (en conformldad al cual es
conslderado chlleno el que nace en Chlle) como el prlnclplo de .1# #)*61.*. (que
esLablece que es chlleno el hl[o de chllenos). 1raLndose del prlmer prlnclplo, la
ConsLlLucln ollLlca dlspone, a su vez, que las personas que nacen en LerrlLorlo
naclonal son chllenas, a excepcln de los hl[os de exLran[eros que se encuenLren en
Chlle en servlclo de su goblerno, y los hl[os de exLran[eros LranseunLes
4
.

Sln per[ulclo del senLldo y alcance naLural de la expresln LranseunLe", las auLorldades
mlgraLorlas Chllenas han apllcado esLa dlsposlcln a la descendencla naclda en Chlle de
padres en slLuacln mlgraLorla lrregular (cuesLln que ahora, el royecLo de Ley
preLende poslLlvlzar en su arLlculo 166). Sln embargo, Lal lnLerpreLacln de la
expresln LranseunLe" ha sldo rechazado LanLo por la ConLralorla Ceneral de la
8epubllca
3
, como por la propla CorLe Suprema de Chlle
6
, slendo necesarlo despe[ar
Loda duda sobre la lndeblda uLlllzacln de la caLegorla de exLran[ero LranseunLe a los
mlgranLes en slLuacln lrregular. Ln esLa maLerla, como lo ha lndlcado la CorLe
lnLeramerlcana de uerechos Pumanos, el prlnclplo cenLral es que para conslderar a
una persona como LranseunLe o en LrnslLo, lndependlenLemenLe de la claslflcacln
que se uLlllce, el LsLado debe respeLar un llmlLe Lemporal razonable, y ser coherenLe

3
Ll esLaLus mlgraLorlo de una persona, en palabras de la CorLe lnLeramerlcana, no puede ser condlcln
para el oLorgamlenLo de la naclonalldad por el LsLado, ya que su calldad mlgraLorla no puede consLlLulr,
de nlnguna forma, una [usLlflcacln para prlvarla del derecho a la naclonalldad nl del goce y e[erclclo de
sus derechos, el esLaLus mlgraLorlo de una persona no se LransmlLe a sus hl[os". Cfr., CorLe luP, caso
?ean y 8oslco c. 8epubllca uomlnlcana, senLencla del 8 de sepLlembre de 2003, prr. 136, 167, 173-178.
4
ArLlculo 10. ConsLlLucln ollLlca de la 8epubllca de Chlle.
3
(.) en el caso parLlcular de la lnscrlpcln del naclmlenLo de hl[os de exLran[eros que no permanecen
legalmenLe en el pals, lnclden oLros elemenLos que deben conslderarse: la ConsLlLucln esLablece en su
arL/1 lnclsos 2 y flnal, que la famllla es el nucleo fundamenLal de la socledad y que es deber del LsLado
darle proLeccln y propender a su forLaleclmlenLo, y asegurar el derecho de las personas a parLlclpar
con lgualdad de oporLunldades en la vlda naclonal. or oLra parLe, debe Lenerse presenLe que Lales hl[os
de exLran[eros, que podrlan llegar a ser chllenos acorde a lo clLado en el arL/10 num./1 de la ley
superlor, carecen de responsabllldad por la slLuacln llegal de sus padres". ConLralorla Ceneral de la
8epubllca, @.7')5%* ABCD- /%! BD /% E%F(%(" /% BCCG, clLado en lnforme Anual sobre de uerechos
Pumanos en Chlle, uu (2009), SanLlago de Chlle, p. 261.
6
La CorLe Suprema ha conslderado que Loda vez que el Lermlno LranseunLe" no se encuenLra deflnldo
en la ley, esLe deblera enLenderse en su senLldo naLural y obvlo, Lal y como dlspone el arLlculo 20 del
Cdlgo Clvll. Al segulr esLa lnLerpreLacln naLural del Lermlno, la CorLe ha acogldo reclamaclones en las
que rechaza la callflcacln admlnlsLraLlva de LranseunLe" en casos de personas que, evldenLemenLe, no
se encuenLran de paso. Con ello, los derechos a la naclonalldad de los hl[os de esos exLran[eros han
pasado a ser respeLados en conformldad a lo dlspuesLo por el arLlculo 10, n1, de la ConsLlLucln ollLlca
de la 8epubllca. Cfr., CorLe Suprema, H%!:. 3%#')(%# 4!7I*')() 7"* @%2)(')5%*'" /% J&'()*+%(K) ?
L.6()7.M* /%! L.*.#'%(." /%! N*'%(."( ? "'("- O"! APDQRSPPC- SG /% /.7.%5F(% /% SPPC. una presenLacln
de esLe caso en lnforme Anual sobre uerechos Pumanos en Chlle, uu (2010), SanLlago de Chlle, p. 247.
10
con el hecho de que un exLran[ero que desarrolla vlnculos en un LsLado no puede ser
equlparado a un LranseunLe o a una persona en LrnslLo"
7
.

A su vez, y ms all de la cuesLln especlflca del derecho a la naclonalldad, el royecLo
de Ley carece de dlsposlclones especlflcas y necesarlas, desLlnadas a reconocer y
garanLlzar el derecho ) !) .*#7(.27.M* ? ) 1* *"5F(%. Segun lo dlspuesLo por el ArLlculo
7 de la Convencln Sobre los uerechos del nlno, Lodos los nlnos y nlnas (sln dlsLlncln)
deben ser lnscrlpLos lnmedlaLamenLe despues de su naclmlenLo" y Lendrn, desde
que nacen, derecho a un nombre y a adqulrlr una naclonalldad. A su vez, y en
conformldad con lo senalado por el ArLlculo 8 del mlsmo LraLado lnLernaclonal, los
LsLados se obllgan a respeLar el derecho del nlno a preservar su ldenLldad, lncluldos la
naclonalldad y el nombre.

Sln per[ulclo del reconoclmlenLo de los derechos a la lnscrlpcln, el nombre y la
naclonalldad, resulLa frecuenLe que los padres mlgranLes en slLuacln mlgraLorla
lrregular no reglsLren a sus hl[os, pese a que cuando esLos nacen Lengan derecho por
ley a ser reglsLrados y a obLener la naclonalldad en los palses de desLlno. Lo anLerlor
no se debe a que esLos padres lgnoren la lmporLancla de la lnscrlpcln de sus hl[os,
slno al Lemor a ser ldenLlflcados y sanclonados por las auLorldades de mlgracln. A
consecuencla de ello, los nlnos mlgranLes se ven expuesLos a carecer de una
documenLacln aproplada, lo que se Lraduce en la vulneracln de derechos como la
apaLrldla o la falLa de naclonalldad.

Ln el caso de las nlnas y nlnos hl[os de mlgranLes, la lnscrlpcln y el reglsLro de su
naclmlenLo resulLa de vlLal lmporLancla y debe llevarse a cabo lndependlenLemenLe de
la condlcln mlgraLorla de los padres, es declr, se encuenLren esLos regular o
lrregularmenLe en el pals. Lllo porque la lnscrlpcln y el reglsLro del naclmlenLo, asl
como la concesln de un nombre, no solo son elemenLos esenclales para el
reconoclmlenLo de la personalldad [urldlca slno que consLlLuyen un presupuesLo bslco
e lndlspensable para el acceso a oLros derechos fundamenLales, y pueden represenLar
un facLor deLermlnanLe para la lnLegracln soclal y la regularlzacln mlgraLorla de la
famllla en el pals de desLlno.
4. Iac|||tar |a regu|ar|zac|n de| estatus m|grator|o |rregu|ar: Camb|o de
categor|a m|grator|a.
Conforme al arLlculo 38 del royecLo de Ley, la permanencla LranslLorla es el permlso
oLorgado por la SubsecreLarla del lnLerlor a los exLran[eros que lngresan al pals sln
lnLenclones de esLablecerse en el, que los auLorlza a permanecer en LerrlLorlo naclonal
por un perlodo llmlLado. A su vez, segun lo dlspuesLo por el arLlculo 49 del mlsmo
royecLo de Ley, los LlLulares de permlso de permanencla LranslLorla que se
encuenLren en el pals no podrn posLular a un ermlso de 8esldencla, salvo que

7
CorLe luP, caso T%)* ? U"#.7" c. 8epubllca uomlnlcana, :%( #12() *"') AD- prr. 137. Ln un mlsmo
senLldo, respecLo de la uLlllzacln arblLrarla de los Lermlnos LranseunLe" o en LrnslLo", cfr., ComlLe
para la Lllmlnacln de 1odas las lormas de ulscrlmlnacln 8aclal, VF#%(:)7."*%# 8.*)!%#- O%2>F!.7)
@"5.*.7)*), CL8u/C/uCM/CC/12, del 16 de mayo de 2008, prr. 14
11
exlsLan excepclones conLempladas en LraLados lnLernaclonales raLlflcados por Chlle y
que se encuenLren vlgenLes.
un numero lmporLanLe de los mlgranLes y sus famlllares que se encuenLran en
slLuacln mlgraLorla lrregular corresponde a exLran[eros que han enLrado al pals sln la
lnLencln oflclal" de permanecer en Chlle. AuLorlzados a enLrar al pals como LurlsLas"
(y de acuerdo al royecLo de Ley como exLran[eros con permlso de permanencla
LranslLorla), aquellos mlgranLes que carecen de los requlslLos exlgldos por la leglslacln
lnLerna para obLener una vlsa que los hablllLe a permanecer en el pals de modo ms o
menos permanenLe y desarrollar funclones laborales formales, lngresarn a Chlle
como exLran[eros con permlso de permanencla LranslLorla. Sln embargo, y dado que el
royecLo de Ley prohlbe a qulenes poseen un permlso de permanencla LranslLorla a
posLular a un permlso de resldencla, unlCLl consldera que uno de los efecLos
lmporLanLes de esLa regla ser la falLa de regularlzacln legal de aquellos mlgranLes en
slLuacln mlgraLorla lrregular, y la manLencln de las condlclones de vulnerabllldad y
abuso a sus derechos asoclada a dlcho esLaLus.
La regularlzacln de una slLuacln de facLo de caracLerlsLlcas maslvas y permanenLes,
como es la mlgracln lrregular de palses naclonales de palses no beneflclados por
acuerdos sobre resldencla con el LsLado de Chlle, es fundamenLal para proveer de una
proLeccln lnLegral a los derechos de Lodos los nnA mlgranLes, sln dlscrlmlnacln.

S. roh|b|c|ones de |ngreso y expu|s|ones: Garant|zar e| pr|nc|p|o de presunc|n
de |nocenc|a e |nc|u|r |a cons|derac|n pr|or|tar|a de| |nters super|or de| NNA
m|grante.

Ln maLerla de prohlblclones de lngreso a Chlle, el royecLo de Ley esLablece:

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Como se puede adverLlr de las dlsposlclones anLerlores, el royecLo de Ley conLempla,
sln dlsLlngulr, una serle de hlpLesls de prohlblcln de lngreso lmperaLlvas y
faculLaLlvas. Sln per[ulclo de los ampllas faculLades que aslsLen a los LsLados en
maLerla de fl[acln de los crlLerlos para reglar el lngreso al pals, unlCLl esLlma que los
arLlculo 26 y 27 del royecLo de Ley conLlenen algunas dlsposlclones que pueden
lmporLar una vlolacln a los derechos fundamenLales de los nAA mlgranLes y sus
famlllares. Asl, el numeral 7 del arLlculo 26 (prohlblclones lmperaLlvas), conLempla
una regla exLremadamenLe ablerLa para la deLermlnacln por vla admlnlsLraLlvas de las
causales de prohlblcln de lngreso al pals: se de[a a la dlscreclonalldad admlnlsLraLlva,
fuera del prlnclplo de reserva legal, la resLrlccln al derecho a lngresar al pals, vla
fuLuro reglamenLo y decreLos sobre caLegorlas mlgraLorlas. A su vez, el numeral 2 del
arLlculo 27 faculLa la negaLlva de acceso al pals lncluso para personas con procesos
[udlclales pendlenLes en el exLran[ero", en ablerLa conLradlccln con el prlnclplo de
lnocencla reconocldo LanLo en la ConsLlLucln ollLlca de la 8epubllca como por el
uerecho lnLernaclonal de los uerechos Pumanos. una preocupacln slmllar se puede
adverLlr respecLo del numeral 3 del arLlculo 27 del royecLo de Ley, que faculLa a
negar el acceso al pals a qulenes reglsLren anLecedenLes pollclales negaLlvos en los
archlvos o reglsLros de la auLorldad pollclal, sean proplos o canallzados a Lraves de la
Crganlzacln lnLernaclonal de ollcla Crlmlnal (ln1L8CL)". ulcha regla ablerLa sobre
anLecedenLes pollclales negaLlvos" puede faculLar una lnLerpreLacln dlscreclonal,
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lndeLermlnada y que pueda resLrlnglr lmparclal e lnLensamenLe el e[erclclo del derecho
a lngresar al pals a nnA mlgranLes y/o sus famlllares por el slo reglsLro, como
negaLlvo", de un lncldenLe con cualquler pollcla del mundo.

llnalmenLe, resulLa perLlnenLe llamar la aLencln respecLo a la conslderacln especlal
por los derechos de los nnA mlgranLes en aquellos casos en los que la auLorldad
deLermlne la expulsln del pals, de los padres, guardadores o LuLores de un nnA
mlgranLe. A esLos efecLos, el numeral 6 del arLlculo 120 del royecLo de Ley (sobre
conslderaclones prevlas a la dlcLacln de una medldad de expulsln), dlspone que la
auLorldad debe conslderar el Lener hl[os chllenos o exLran[eros con 8esldencla
deflnlLlva, asl como la edad de los mlsmos y la naLuraleza del vlnculo".

Sl blen esLa es una dlsposlcln que parece ordenarse adecuadamenLe hacla la
conslderacln del derecho a no separacln famlllar de los nnA mlgranLes respecLo de
sus padres, el numeral 6 del arLlculo 120 reduce ln[usLlflcadamenLe dlcho derecho
slo a aquellos nnA mlgranLes con resldencla deflnlLlva. ue esLe modo, el derecho a la
vlda famlllar de los nnA mlgranLes su[eLos a oLro Llpo de resldencla (LranslLorla o
Lemporal) o en un slLuacln mlgraLorla lrregular no ser Lomado en cuenLa como
crlLerlo prevlo a una medlda de expulsln de sus padres, con las evldenLes
consecuenclas negaLlvas.

6. Sobre |a neces|dad de reformu|ar y forta|ecer |as reg|as sobre protecc|n de
|os NNA m|grantes no acompaados que |ngresan a| pa|s.

ue conformldad al arLlculo 123 del royecLo de Ley, los menores de 18 anos
exLran[eros no acompanados o que no cuenLen con la auLorlzacln del arLlculo 22 no
podrn ser expulsados. Sln per[ulclo de ello, podrn ser su[eLos a un procedlmlenLo de
reLorno aslsLldo al pals del cual son naclonales, coordlnado por la auLorldad encargada
de la proLeccln de menores. Las condlclones ba[os las cuales se lmplemenLar dlcho
procedlmlenLo sern esLablecldas en el reglamenLo. A su vez, en vlrLud del lnclso 2 de
dlcho arLlculo, el reLorno aslsLldo slo podr suspenderse por razones de fuerza mayor
y deber reanudarse una vez que dlcha causa haya sldo superada. llnalmenLe, y de
acuerdo a lo que dlspone el lnclso 3 del arLlculo 123 del royecLo de Ley, los
menores de 18 anos de edad no acompanados o auLorlzados quedarn ba[o la Lulcln
de la auLorldad encargada de la proLeccln de menores mlenLras dura el
procedlmlenLo de reLorno aslsLldo. no podr prlvarse de llberLad a exLran[eros
menores de edad para hacer efecLlva esLa medlda.

Sln per[ulclo de la lnLencln por oLorgar proLeccln a los nnA mlgranLes no
acompanados, unlCLl esLlma que el arLlculo 123 del royecLo de Ley exhlbe algunos
problemas conslderables. Ln efecLo, en esLa maLerla, el LsLados debe Lener en cuenLa
el prlnclplo de no devolucln de los nlnos no acompanados o separados de sus padres,
en vlrLud del cual los nlnos solo deben ser repaLrlados slo sl ello redunda en su
lnLeres, es declr, con el ob[eLo de conLrlbulr a la reunlflcacln famlllar y con las debldas
garanLlas procesales. Lo anLerlor lmporLa reconocer el cumpllmlenLo concurrenLe de
algunas obllgaclones preclsas: 1) AcredlLar que Loda declsln sobre reLorno aslsLldo
resulLar lndlspensable para garanLlzar su lnLeres superlor, cuesLln que lmporLar
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slempre garanLlzar el derecho del nnA mlgranLe a ser oldo en el proceso, 2)
Conslderar, como ha lndlcado el AlLo Comlslonado de naclones unldas para los
8efuglados (ACnu8), que enLre los nlnos, nlnas y adolescenLes no acompanados o
separados de sus famlllas a los que se reflere el royecLo de ley podrlan enconLrarse
nlnos neceslLados de proLeccln lnLernaclonal ba[o la Convencln sobre el LsLaLuLo de
los 8efuglados de 1931 asl como oLras slLuaclones que requleren de la adopcln de
medldas especlflcas para la salvaguarda y garanLla de los derechos de la nlnez
mlgranLe en general (Ley no. 20.430), 3) Ln el caso que se ldenLlflque a un nlno/a no
acompanado o separado con una necesldad de proLeccln lnLernaclonal relaclonada
no corresponde promover un proceso de reLorno aslsLldo, slno faclllLar su acceso al
procedlmlenLo de reconoclmlenLo de la condlcln de refuglado, 4) A la luz del prlnclplo
de no devolucln, el LsLado debe evlLar que las personas corran el rlesgo de ser
rechazadas en la fronLera o blen devuelLas a su pals de orlgen y, 3) Las auLorldades
compeLenLes podrn conslderar a la luz del lnLeres superlor del nlno evenLualmenLe la
reunlflcacln famlllar en el pals de desLlno.

7. Neces|dad de forta|ecer |os derechos de |os m|grantes, |nc|u|dos |os NNA
m|grantes, en |a o||t|ca M|grator|a y en e| Conse[o de o||t|ca M|grator|a.
un ulLlmo aspecLo sobre el royecLo de Ley que unlCLl desea desLacar se relaclona
con la necesldad de forLalcer la conslderacln a los derechos de lols mlgranLes,
lncluldos los nnA mlgranLes, como elemenLos cenLrales en la deflnlcln de la ollLlca
naclonal de Mlgracln y LxLran[erla. A esLos efecLos, unlCLl suglere la lnclusln
expresa al arLlculo 16 del royecLo de Ley, de un numeral sobre los derechos de los
mlgranLes y sus famlllares, como elemenLo cenLral que debe conslderar la ollLlca
naclonal de Mlgracln y LxLran[erla deflnlda por el resldenLe de la 8epubllca.

llnalmenLe, y con el mlsmo ob[eLo de forLalecer una perspecLlva soclal, culLural y de
derechos humanos en la leglslacln e lnsLlLuclonalldad mlgraLorla, coherenLe los
ob[eLlvos declarados por el royecLo de Ley, unlCLl suglere ampllar la composlcln
oflclal del Conse[o de ollLlca MlgraLorla esLablecldo en el arLlculo 132. Ln esLe orden
de cosas, se consldera adecuado lnclulr a aquellos MlnlsLros que flrman el royecLo de
Ley (dando cuenLa de su carcLer ampllo y no slo vlnculado a aspecLos de segurldad
lnLerlor y haclenda), como los MlnlsLros de uesarrollo Soclal, Lducacln, Salud,
Lconomla, lomenLo y 1urlsmo, !usLlcla, 1raba[o y revlsln Soclal.

nL?

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SEMANA LEGISLATIVA: 12 al 16 de agosto de 2013

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