SENTENA PENAL AULA 01

PROF. RICARDO


1 RELATRIO

[...] nos autos, em uma sentena, serve to somente para demonstrar ao leitor que o
juiz teve a cesso a todas as provas produzidas no processo, e que agora ele est apto a prolatar
a sua deciso.
Ento o ato de relatar os autos serve para demonstrar que o juiz teve acesso a todas as
provas do processo e se encontra apto a prolatar a sua deciso.
Importante: Sentena sem relatrio um ato processual nulo.
Pergunta-se: em uma prova de concurso pblico, obrigatoriamente, eu tenho que
fazer o relatrio da sentena? R. regra geral, sim, porque sentena sem relatrio ato
processual nulo. Ns no precisamos fazer o relatrio em prova de concurso pblico em duas
hipteses: 1) quando o examinador expressamente, no caderno de prova, dispensa o relatrio,
mesmo porque ele dir para se adotar o enunciado da questo como relatrio. Nesse caso ns
comearemos a sentena pela parte da motivao; 2) quando o crime que est sendo julgado
seja uma infrao penal de menor potencial ofensivo. Aqui, por fora do art. 81, 3, da lei n.
9.099/95, o relatrio est expressamente dispensado pela lei para as infraes penais de
menor potencial ofensivo (de rara aplicabilidade em prova de concurso pblico).
No que tange ao relatrio, quando no houve dispensa expressa, e quando no se
tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo, em havendo a necessidade de se fazer
um relatrio em uma prova de sentena, existem alguns dados que devem ser constados.
Pergunta-se: Quais so os dados que so tidos como obrigatrios no relatrio em
uma prova de concurso? R. vejamos:
1. Nmero do processo: um dado que normalmente dado numa prova de
concurso para que conste do relatrio, at porque identifica o processo a ser
julgado;
2. Nome e qualificao das partes: o art. 381, I, do CP exige isso. Eu tenho que
nominar e qualificar as partes envolvidas no processo, tanto no polo ativo
quanto no passivo. E lembrando que no caso de uma prova de concurso em
que eu tenha dois ou mais rus, eu no posso no relatrio, utilizar a expresso
fulano de tal e outros. No relatrio a identificao nominal de todos os
acusados, com suas respectivas qualificaes, um dado imprescindvel,
devendo constar o nome de todos os acusados no relatrio de uma sentena
de uma prova de concurso;
3. Uma sntese dos fatos imputados ao acusado (art. 381, III, do CPP): seja em
uma ao penal pblica ou privada. Apenas o resumo da acusao;
4. A data de recebimento da denncia ou da queixa: este dado muito
importante, at por fora do art. 117, I, do CP, porque um marco interruptivo
da prescrio.
5. A comprovao de citao regular: demonstrar efetivamente que o acusado
foi regularmente citado para aquele processo;
6. Fazer referncia defesa apresentada pelo acusado: no preciso resumir
tudo o que foi alegado, mas tenho que apontar se ele apresentou a sua defesa
de forma regular tambm no processo;
7. Fazer referncia ao ato de inquirio da vtima e das testemunhas das partes,
assim como o interrogatrio do acusado: fao uma referncia se essas
pessoas foram ouvidas. Uma banca examinadora que seja um tanto quanto
rigorosa, aqui o momento em que se pode perder ponto quando se
referirem das testemunhas da denncia ou da queixa chamando-as de
testemunhas de acusao. No se deve utilizar o termo testemunhas de
acusao. Deve-se utilizar a expresso testemunhas da denncia ou
testemunhas da queixa (J ACONECEU ANTES EM CONCURSO). Do contrrio,
as testemunhas da defesa podem ser referenciadas como testemunhas de
defesa, pois foram apresentadas em uma pea de defesa. Podemos ainda, se
for procedimento ordinrio, fazer referncia s diligencias e se elas foram
efetivamente cumpridas;
8. Resumo das alegaes finais: alegaes finais tanto do polo ativo quanto do
polo passivo. O resumo das alegaes finais apresentadas pelas partes e o que
elas esto pugnando, o que elas esto pedindo ao final numa pea tcnica em
juzo.

As referncias principais quando da prolao da sentena sero a pea inaugural
(denuncia ou queixa), os depoimentos trazidos pelas testemunhas e vtima, o interrogatrio do
acusado, e as alegaes finais, lembrando que pode haver inclusive incompatibilidades, pois o
acusado pode alegar uma coisa na defesa pessoal e o advogado outra coisa na defesa tcnica,
mas tudo isso tem que ser objeto de anlise pelo juiz quando da motivao.
Numa prova de concurso pblico, devemos lembrar que sentena uma pea que tem
que ser clara e objetiva. Sentena no o espao adequado para se defender uma tese de
dissertao. Aqui, sobretudo no relatrio, no se ganha ponto por se fazer o relatrio. O que
acontece que a prova ser corrigida, pois se no houver relatrio nem corrigida a sentena
ser, pois ser um ato nulo. Ento nesse relatrio no deve fazer um tratado sobre alguma
tese. O relatrio deve ser feito de forma objetiva, demonstrando os atos processuais que
ocorreram e ponto final, sem entrar em nenhuma analise de fatos de mrito, ou at mesmo
preliminares.
Veja que quando falamos dos atos importantes do relatrio, em nenhum momento
fizemos meno sobre a obrigao de se constar o tipo penal ao qual aquele acusado est
respondendo. Pode ser colocado, mas no e um requisito indispensvel do relatrio, pois o
que e indispensvel, de acordo com o art. 381, III, do CPP, a sntese dos fatos imputados, at
porque, em processo penal, o acusado se defende dos fatos, e no da tipificao legal que
atribuda aos fatos.
Ns ainda vamos analisar exatamente o procedimento exato e a terminologia exata
para se elaborar um relatrio. Mas ateno: numa banca rigorosa, ao se utilizar em uma ao
penal pblica, como autor, a Justia Publica, esto perdendo pontos. Hoje, por fora do art.
129, I, da CF, o titular de uma ao penal pblica o Ministrio Pblico, seja ele estadual ou
federal.

2 MOTIVAO

Trata-se do segundo momento da sentena, um outro requisito de validade, e que
exatamente o ncleo da sentena penal condenatria, que a motivao ou fundamentao,
que so as razoes de decidir.
Motivao ou fundamentao do julgado quando o magistrado externa o seu
posicionamento. quando luz dos fatos que foram imputados ao acusado e das provas que
foram produzidas em juzo o magistrado decide aquela causa, invocando para isso artigos de
lei aplicveis, jurisprudncia aplicvel, entendimento doutrinrio majoritrio, sumulas de
tribunais superiores, ou seja, todos esses fatos de vem ser invocados aqui neste momento.
Quando ns entramos na fase de motivao, temos que lembrar que aqui eu tenho
duas situaes distintas: 1) fatos relacionados s preliminares e 2) fatos relacionados ao
mrito.
Em uma sentena penal sempre eu vou iniciar a minha fundamentao analisando
primeiro as preliminares. Preliminares alegadas pelas partes, que ainda no foram decididas,
ou mesmo que uma preliminar no esteja pendente de deciso, lembre-se que em matria
penal eu devo, obrigatoriamente, reconhecer de oficio alguma situao por ser matria de
ordem pblica (ex.: prescrio, menoridade do agente, incompetncia, ilegitimidade de parte).
As preliminares devem ser analisadas antes do mrito porque grande parte das
preliminares, em matria penal, se transmudam em prejudiciais da anlise do mrito. Assim,
se eu reconheo a existncia de uma preliminar, eu estou afastando os fatos relacionados ao
mrito, que eu sequer vou analisar. Ex.: se algum acusar uma pessoa de 3 crimes, e um deles
estiver prescrito. Se eu reconhecer a prescrio de um deles, no mrito eu s vou analisar os
outros 2.
Superadas as preliminares, ou no havendo preliminares a serem reconhecidas de
oficio pelo magistrado, vamos entrar na anlise do mrito. E quando falamos em mrito numa
sentena penal, temos que analisar alguns aspectos que so indispensveis:
A. Materialidade do crime: onde est a comprovao da materialidade?
Requisito indispensvel numa sentena penal;

B. Autoria: sempre anda junto com a materialidade;

C. Comprovao de um nexo causal: a comprovao de que a pessoa declarada
como autor dos fatos praticou o crime materialmente existente;

D. Tipicidade: de nada adianta comprovar se aquele fato existiu, que aquela
pessoa autora, se aquele fato no criminoso. Devemos comprovar que o
fato previsto em lei como sendo crime;

E. A partir daqui abre-se um leque, pois temos que analisar as teses trazidas pela
parte que props a ao, e as teses trazidas pela defesa. Lembrando que tudo
o que for alegado, seja pela defesa, seja no ato interrogatrio, seja na alegao
final, tem que ser discutido aqui, sob pena em incorrer em uma nulidade da
sentena por cerceamento de defesa;


Vamos analisar algumas questes prticas para concurso pblico que podem cair, e
que muitas vezes ns ficamos sem ao ou sem caminho a seguir.
Primeiro, se eu estiver diante de uma questo de concurso, em que eu tenho, p. ex.,
trs rus, e cada um deles praticou trs crimes, a primeira pergunta que surge : na
motivao, na fundamentao, como que eu analiso aqueles trs rus e aqueles trs crimes?
Eu analiso tudo junto, sem nenhuma diviso na motivao, analiso crime por crime, ou analiso
ru por ru? Ou seja, eu teria a possibilidade, na fundamentao, de abrir captulos para
analisar crime por crime, ou para cada um dos rus, ou ento analisar tudo junto, sem abrir
captulos.
No existe uma forma correta, indo muito da identidade do julgador, de como ele
melhor pode escrever aquela sentena. Segundo o professor, em seus 12 anos de
magistratura, se ele pegar uma sentena com trs rus e trs crimes, e se ele for fazer nos
moldes do concurso pblico, dificilmente ele vai conseguir escrever a motivao sem abrir
captulos. Isso difcil, pois quando no se abre captulos para analisar os fatos praticados,
pode-se muito fazer uma redao ruim, por haver muita informao. A boa tcnica sugere que
se faa uma diviso de captulos na sentena, seja ela crime por crime, seja ela ru por ru.
bom lembramos aqui que existe o princpio constitucional da individualizao da
pena, que determina que em uma sentena penal eu tenho que dosar as penas
individualmente para cada ru. Mas esse princpio est na fase da parte dispositiva, e no na
motivao, razo pela qual eu no preciso, obrigatoriamente, tratar ru por ru,
separadamente, na motivao. Por isso que a experincia nos conduz a orientar que na parte
de motivao trabalhe-se sempre crime por crime, por ser mais fcil. Dessa forma, alm de
no se tornar repetitivo na sentena, acaba-se economizando linhas. Ex.: se eu tenho trs rus
e trs crimes, se eu for fazer a motivao ru por ru, eu terei que falar de todos os elementos
do crime, materialidade e autoria, em cada captulo de cada ru, tendo, assim, que repetir
vrias informaes. Ex.2: se eu abro captulos por crimes, no mesmo caso do exemplo anterior,
eu falaria de cada um dos trs crimes, falando da materialidade e da autoria apenas uma vez, e
nesta ltima, eu falaria de cada um dos autores.
Assim, a sugesto a de que, na fundamentao, ultrapassadas as preliminares e
adentrando-se no mrito, proceda-se uma anlise de crime por crime, abrindo captulos para
cada crime, e tratando-se dos diversos autores em cada captulo de cada crime.
Lembre-se tambm, o que posio antiga do STF, da chamada sentena suicida.
Sentena suicida aquela sentena em que a motivao no guarda relao com a parte
dispositiva. Ela no guarda coerncia. Logicamente, o que foi julgado e decidido na parte da
motivao tem que estar presente na parte dispositiva. Ex.: se o juiz condena o acusado na
parte de motivao e o absolve na parte dispositiva, a sentena no tem coerncia.
Na viso do STF a sentena suicida uma sentena nula.
Quando ns falamos ainda nessa parte de motivao da sentena, vamos lembrar que,
primeiro, aqui residem dois fatores que so determinantes em uma prova de concurso:
1) vamos imaginar que A, na posse de uma arma de fogo, anuncia um assalto em
relao a B. B pega o celular que est no bolso e o entrega para A, o qual se apodera do
celular, e quando vai sair do local do fato, preso em flagrante delito. O MP narra esse fato e
tipifica a conduta de A como a pratica de roubo tentado. O Juiz recebe a denncia, h citao
regular, o acusado apresenta defesa, a vtima ouvida, os policiais so ouvidos, comprovam-se
os fatos da denncia, o ru ouvido, e confessa o fato narrado na denncia. Em alegaes
finais, o MP pugna pela condenao por roubo tentado. Na sentena o juiz comprova a
materialidade, comprova a autoria, e quando vem para a tipicidade o juiz percebe que no se
trata de roubo tentado, e sim consumado, pois para a consumao de um crime de roubo
basta a inverso da posse, no havendo necessidade da posse mansa e tranquila. A vem a
pergunta: neste momento, o juiz pode condenar A por roubo consumado, mesmo tendo o
MP tipificado como roubo tentado e pedido a sua condenao por roubo tentado? R. sim, ele
pode, porque o acusado no se defende da tipificao legal, mas sim dos fatos narrados. Se
aqueles fatos esto narrados na denncia, o juiz agora pode sim dar queles fatos uma nova
definio jurdica, porque aquela dada inicialmente foi equivocada. O juiz est apenas
corrigindo a tipificao legal, condenando o ru sem acrescentar nenhum dado, at porque
todos eles j esto narrados na inicial. Estamos falando de uma hiptese conhecida como
EMENDATIO LIBELI (art. 383, do CPP).
Isso muito comum em concurso, sendo que ns vamos aplicar a ementatio libeli na
fundamentao, quando da anlise da tipicidade. Ex.: quando eu estou na fundamentao, eu
falo da materialidade, da autoria, e quando estiver analisando a tipicidade, aqui eu falo da
emendatio libeli. No que tange a como colocar isso na redao de uma prova, ainda veremos
isso nas aulas.

2) A se aproxima de B e anuncia o assalto, com uma arma de fogo. B, quando vai
entregar o celular, a polcia chega e prende A. esse o fato narrado na denncia. O MP ento,
corretamente, tipifica o fato como roubo tentado. O juiz recebe a denncia, faz a citao, a
defesa vem ao processo, ouve-se as partes, e ao ouvir a vtima ela diz que uma vez anunciado
o assalto, ela entregou o celular para A. Os policiais so ouvidos e dizem que A estava com o
celular na mo. Nesse momento, pergunta-se: pode, no final do processo, o juiz condenar A
por roubo consumado? R. aqui no, porque nesse caso existe um fato novo, pois na denncia
estava narrado que quando a vtima foi entregar o celular A foi preso, sendo que em juzo
surge o fato de que a vtima entregou o celular para A. trata-se de um fato novo que muda a
tipificao. Se um fato novo, logicamente que dever ocorrer, de imediato, por parte do MP,
o aditamento denncia, possibilitando ao ru a sua defesa sobre o fato novo. Ou seja, eu
estou em uma situao chamada MUTATIO LIBELI (art. 384, do CPP).
Em uma prova de concurso, no muito comum cair a mutatio libeli, porque aqui no
ser possvel proferir sentena. Ou seja, vai ter que baixar em diligencia para o aditamento.
claramente possvel que a questo da sentena traga que ocorreu a mutatio libeli, e que j
houve o aditamento, mas quando se encerra antes do aditamento, no possvel condenar,
no caso, por roubo consumado, pois ser necessrio baixar em diligncia, e no se pode fazer
isso no concurso, lembrando-se que estaremos em uma prova de SENTENA.

Veremos agora um outro elemento, no qual muita gente perde pontos, seja por
desconhecimento, seja por falta de ateno.
Ns vamos ver que a materialidade, autoria e tipicidade so fatores que esto
presentes no tipo penal. Quanto s teses, podem ser alegadas vrias, tanto pela defesa quanto
pela acusao, so inmeras. Mas temos que chamar a ateno que esses fatos, que no
constituem o tipo penal, mas que norteiam a prtica delituosa, ns temos que ter muito
cuidado na motivao da sentena.
Estamos aqui falando daquelas circunstncias que levam ao conhecimento de uma
atenuante, de uma agravante, de uma causa de diminuio, de aumento, ou uma
qualificadora.
Se em uma sentena penal est se discutindo uma atenuante ou agravante, ou uma
qualificadora, se h discusso em torno desse elemento, na parte da motivao eu tenho que
me preocupar em dizer apenas se ela est ou no presente. Ou seja, eu vou me resumir a
debater juridicamente se aquela atenuante, aquela agravante ou qualificadora ou no
aplicvel ao caso concreto, ponto final. Isso porque elas no tem valor fixado em lei. Eu tenho
atenuantes e agravantes previstas no CP, tenho qualificadoras previstas na parte especial, mas
no existe um valor determinado em lei, razo pela qual basta que eu reconhea ou no a sua
presena, e a aplicabilidade dela referente ao quantum que ir influenciar na pena, ser
tratada na parte dispositiva da sentena.
Quanto s causas de diminuio e aumento de pena a coisa muda um pouco, pois elas
tem valor fixado em lei, e um valor fracionrio. E aqui ns temos duas situaes distintas: a)
uma causa de diminuio e aumento pode ter um valor nico, ou seja, estando presente
aquela causa haver a diminuio de 1/3, ou de 1/6, ou at da metade, p. ex.; b) ou pode ter
uma segunda hiptese, que um valor em intervalo varivel, em que ocorrendo aquela causa,
haver um aumento ou diminuio de 1/3 a 2/6, p. ex.
Causas de diminuio e aumento, se estiver em discusso em uma prova, na
motivao, se ela tiver valor nico previsto em lei (Ex.: ocorrendo um crime em concurso de
agentes, h aumento de 1/4), ela entra na mesma situao da atenuante, agravante e
qualificadora, ou seja, basta ela estar presente, pois se estiver presente o aumento ou
diminuio est prevista em lei com um patamar nico, que eu irei aplicar na parte dispositiva
da sentena.
Agora, na causa de diminuio e aumento com patamar varivel, temos que ter
cuidado. Se eu reconheo uma causa de diminuio e aumento, aplicvel ao caso concreto, a
qual tem patamar varivel, no basta eu reconhecer a causa. Temos que reconhecer a causa
na motivao, e logo em seguida fundamentar o quantum. A fundamentao do quantum,
nesses casos, se d na parte de motivao. Isso porque na parte dispositiva no h espao para
a fundamentao do valor, sendo que ali ns iremos apenas aplicar o valor. Ex.: se eu estou
diante de um crime de estupro, e eu acato a alegao da defesa de aquele crime no foi
consumado, e sim tentado, estou ento trazendo a tipicidade de um crime de estupro tentado.
A tentativa uma causa de diminuio de pena com patamar varivel. No basta ento que eu
reconhea que o crime tentando na parte da motivao, devendo tambm estipular qual o
quantum de diminuio que irei aplicar, observando, nesse caso, o iter criminis percorrido pelo
agente (porque quanto mais prximo da consumao, menor a diminuio, e quanto mais
distante, maior a diminuio).
Na parte de motivao, de fundamentao, a sentena tem que ser objetiva, clara.
Deve-se utilizar a linguagem da lei, que uma linguagem tcnica. No se deve utilizar uma
linguagem rebuscada, com termos antigos, expresses coloquiais, modismos. Sentena uma
pea tcnica. A minha linguagem a linguagem da lei.
Finalizada a parte de motivao e fundamentao, passamos para a parte dispositiva.

3 DISPOSITIVO

A parte dispositiva da sentena o comando da sentena. Doutrina gosta de usar a
expresso parte conclusiva. Aqui nada mais do que o extrato do julgamento. No resta
dvida de que qualquer advogado, ou at mesmo promotor de justia, quando for intimado de
uma sentena, se ele pegar um processo com essa sentena, a qual tiver quantas laudas
forem, ele olhar o dispositivo em primeiro lugar, porque lugar em que ele vai saber se ele
vencido ou vencedor.
Assim, se o dispositivo o extrato do julgamento, tudo o que foi inicialmente
imputado tem que constar uma soluo ali. Por isso a importncia de duas situaes
diferentes: 1) essa parte dispositiva, como chavo prprio, sempre iniciada por ante o
exposto, posto isso, tudo mais que dos autos consta, julgo procedente (ou parcialmente
procedente, ou ainda improcedente). Pergunta-se: O que ns julgamentos procedente ou
no? A denncia, a queixa, a ao, ou o pedido? R. Essa discusso, se ainda houver discusso,
est afeta ao ramo do direito civil, pois no direito penal nunca houve essa discusso. Isso
porque quando estamos em uma sentena, seja qual for a sua natureza, eu tenho uma certeza:
a ao procedente. Se eu estou em uma sentena penal eu posso afirmar que a ao
procedente. Isso porque na esfera penal existe algo diferente da esfera civil. Existe uma
deciso dada pelo juiz no incio da ao penal. Quando se ajuza uma denncia o queixa, o
primeiro ato do magistrado receber ou rejeitar a denncia ou queixa. Se o juiz recebe a
denncia ou queixa, ele est recebendo a ao, ele est dizendo que aquela ao preenche os
requisitos de sua admissibilidade. Ele est dizendo, por vias inversas, que aquela ao
procedente. Agora, o pedido formulado na ao, que em matria penal nico, somente
condenatrio, este pedido que eu vou apreciar na sentena. Assim, quando eu estou em uma
sentena, a ao sempre procedente h muito tempo, mas o pedido dela que eu vou
apreciar agora. Por isso que eu no julgo procedente, parcialmente procedente ou
improcedente a denncia, queixa ou ao. O que eu julgo o pedido. E logicamente, se eu
estou dizendo que o meu julgamento procedente, eu estou dizendo que eu estou diante de
uma sentena penal com natureza condenatria, pois o pedido sempre ser condenatrio. Se
eu estou julgamento parcialmente procedente, eu tambm estou diante de uma sentena
condenatria (ela tem outra natureza tambm, mas ela tambm condenatria). S no ser
condenatria quando o pedido for improcedente, pois estaremos diante de uma sentena
absolutria.
2) o meu comando da sentena. A parte dispositiva o extrato do julgamento, e se ela
o extrato do julgamento, quando eu abro a sentena na parte dispositiva, eu tenho que
saber o resultado de tudo que inicialmente foi imputado. Por isso que essa parte dispositiva da
sentena pode ter um comando nico ou um comando mltiplo. Se o meu julgamento
procedente, normalmente o meu comando nico, para condenar o acusado nas penas dos
artigos em questo. Se o meu julgado parcialmente procedente, estaremos normalmente
diante de um comando mltiplo. Um deles ser condenatrio, mas eu tenho outro, que pode
ser absolutrio ou extintivo (Ex.: se em uma prova de sentena ao acusado imputada a
prtica de 3 crimes. Se eu condeno ele pelo crime 1, absolvo pelo crime 2, e reconheo a
extino da punibilidade pelo crime 3, quando eu chego na parte dispositiva no basta que eu
diga que estou julgando parcialmente procedente condenando pelo crime 1, pois assim minha
sentena ser omissa na parte dispositiva. Eu devo dizer que eu estou julgando parcialmente
procedente o pedido para condenar aquele acusado nas penas do crime 1, para absolver em
relao a crime 2, e para extinguir a punibilidade em relao ao crime 3. Temos 3 comandos,
um condenatrio, um absolutrio e um extintivo. Tudo o que foi inicialmente imputado eu
tenho que ter na parte dispositiva um extrato desse julgamento).
Pergunta-se: Quando que uma sentena ser parcialmente procedente? R. repare
que ns dissemos acima que quando a sentena for parcialmente procedente, regra geral, ela
ter um comando mltiplo, mas podemos estar diante de um comando nico tambm. Isso
ocorre, p. ex., se inicialmente se imputa ao acusado a pratica de um crime s, consumado, e eu
condeno por aquele crime, mas tentado, o meu julgado parcialmente procedente. Assim,
ser parcialmente procedente o pedido quando eu reconhecer uma causa de diminuio de
pena, quando eu desclassifico aquele crime inicialmente imputado para outro crime, quando
eu retiro alguma qualificadora que foi imputada inicialmente (eu condeno com apenas duas
das trs qualificadoras alegadas), quando eu absolvo algum dos acusados, quando existem
mais de um crime e eu reconheo a prescrio de um deles. Ou seja, so diversas situaes
que me podem conduzir a um julgamento parcialmente procedente.
Alm disso, importante atentarmos para o seguinte: quando eu tiver um tipo penal
mltiplo, com vrios ncleos do tipo (trfico de drogas, no art. 33, da Lei 11.343), se eu estou
condenando algum por esse crime, na parte dispositiva importante que eu faa referncia
ao ncleo, ao verbo nuclear do tipo pelo qual estou condenando o acusado, para que isso no
fique em aberto. Ex.: condeno o acusado pelas penas do art. 33, da Lei n. 11.343, primeira
figura (ou segunda figura, terceira figura etc.). Como isso j foi analisado na motivao, deve
ser trazida na parte dispositiva a figura a qual corresponda aquele tipo penal.
Na hiptese da condenao de algum por concurso de crime, seja ele material,
formal ou crime continuado, eu tenho que trazer a espcie do concurso na parte dispositiva.
Devemos dizer se caso de concurso material, formal ou continuidade delitiva, e logo em
seguida, entre parnteses, o nmero de vezes, se duas, trs, quatro vezes etc. Repare que se
eu estou condenando algum pela pratica do crime de roubo, p. ex., em concurso material, eu
devo dizer quantos crimes foram praticados. Ex.: condeno o acusado nas penas do art. 157
c/c art. 69 (3 vezes), ambos do CP. Isso muito importante, mesmo porque esse quantitativo
ser utilizado posteriormente para a dosimetria da pena.
importante tambm, na parte dispositiva, sempre que tivermos a condenao de
algum por uma pena de 2 anos e 10 dias multas, p. ex., importante trazermos sempre o
numeral entre parentes, at para que em uma prova no exista dvidas sobre o que estamos
colocando ali. Sempre que houver um numeral e que no possa haver dvidas sobre o que
est escrito ali. Ex.: 2 (dois) anos e 10 (dez) dias multa.
Importante lembrar ainda que se estiver diante de uma sentena, seja ela
parcialmente procedente ou improcedente, ou seja, se eu tiver algo de absolvio na
sentena, e as hipteses que me levam absolvio do ru tem previso no art. 386, do CPP,
no se esquea de que imprescindvel que se traga o inciso do art. 386. Isso porque a lei
mesmo diz que o juiz absolver o ru mencionando a causa na parte dispositiva. Repare que
a sentena penal tem repercusso na esfera cvel. Nesse sentido, p. ex., uma coisa voc dizer
que est provada a inexistncia do fato (inciso I, do art. 386), e outra coisa voc dizer que
no h prova da existncia do fato (incido II, do art. 386).

4 PARTE AUTENTICATIVA

A parte autenticativa possui apenas alguns dados: local, data do julgado, nome do
julgador com a posio de sua assinatura.
Em primeiro lugar, no concurso, o local ser imprescindvel que se coloque exatamente
o local determinado quando se estiver em discusso conflito de competncia. Se naquela
questo, p. ex., tiver uma discusso de conflito de competncia, e o examinador mandar voc
proferir uma deciso como juiz competente, dever ser colocada como local na parte
autenticativa a comarca competente para aquela deciso.
Se, por acaso, no houver discusso sobre competncia, nada obsta a que se coloque
apenas a inscrio local entre parnteses, ou mesmo o local em que est sendo realizada a
prova.
Normalmente, em concurso pblico, se no houver nada em contrrio, a data do
julgamento a data da prova. Mas cuidado, pois j existiram concurso em que o examinador
trouxe uma data diferente, constando da questo que o processo foi concluso na data de
12/12/2010, data em que foi colocada a julgamento. Assim, esta a data que deve ser
colocada na sentena. E aqui reside uma pegadinha: repare que um crime, na data da prova
pode j estar prescrito. Contudo, se o examinador diz que a data do julgamento uma data
passada, pode ser que esse crime ainda no esteja prescrito
1
. Alm da prescrio, outra coisa
que devemos nos atentar a idade do acusado, se ele tinha ou no mais de 70 anos naquela
data (caso em que h prescrio penal pela metade, bem como causa de aumento).
Por fim, o nome do julgador e a posio de sua assinatura. Aqui deve-se lembrar que
o nico elemento que no se pode colocar em uma prova de concurso, sob pena de
eliminao. Deve-se colocar juiz de direito, ou julgador, e a palavra assinatura entre
parnteses. No se deve colocar nem mesmo um nome fantasioso.
Todos esses so requisitos de validade de uma sentena penal.


PAREI NA AULA 1, VIDEO 1, DEPOS DO INTERVALO DE 15 MINUTOS, MAS POR UM BUG
NO SEI O PONTO EM QUE PAREI NO VIDEO. COMO TENHO QUE DEIXAR CORRER TODO O
VDEO AT CHEGAR NO PONTO EM QUE PAREI, SEGUE, ADIANTE, A TRANSCRIO DA 2
PARTE DA AULA 1. AINDA TENHO QUE TEMRINAR A PRMEIRA PARTE.







1
J caiu em prova, devendo se atentar muito questo da prescrio.
5 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

CULPABILIDADE

[...] neste momento, a culpabilidade dele, na sentena, j est motivada por mim,
porque ele estava em alta velocidade. E aquela alta velocidade que eu j levei em
considerao para condenar ele por homicdio culposo, eu no posso, de novo, levar em
considerao para aumentar a pena, pois isso bis in idem. Salvo, logicamente, em casos
extremos, como no caso daquele porsche que atropelou algum a 160 km/h. Se algum, em
uma via com velocidade mxima de 60 km/h, atropela algum a 160 km/h, h um grau de
culpa muito exacerbado. Neste segundo caso, surge uma facilidade maior, porque se ele foi
condenado por homicdio culposo, e na culpabilidade eu posso dizer que a culpabilidade dele
censurvel para fins de exasperar a pena base. Isso porque no segundo caso, se ele estivesse
em alta velocidade, e somente em alta velocidade, ele j seria condenado. Se ele tivesse
furado o sinal vermelho, e somente isso, ele j seria condenado. Se ele no tem carteira de
habilitao, e somente isso, ele j seria condenado. Ou seja, existem trs modalidades de
culpa, e basta uma para a condenao, sendo que as outras duas eu posso jogar para a
culpabilidade, pois existe um grau de culpa maior. Assim, no existe bis in idem, porque a
censura ao fato no est amparada nos elementos que levaram condenao, pois existem
trs elementos, e basta um para condenar.
O que eu tenho que cuidar aqui apenas o seguinte: vamos imaginar que um juiz
condene um delegado de polcia por ter exigido dinheiro da vtima. Esse delegado cometeu um
crime de concusso, e o juiz o condena por esse fato, e ao chegar na dosagem da pena diz o
seguinte: culpabilidade censurvel, uma vez que o delegado agiu com dolo intenso,
desvirtuando sua funo para com o Estado. Pergunta-se: agiu corretamente o juiz em
censurar a culpabilidade no art. 59 pra fins de exasperao da pena base? R. a resposta aqui,
inclusive com base no entendimento do STF, no. Isso porque o crime de concusso o
crime que s pode ser praticado por funcionrio pblico, agente pblico. O desvirtuamento da
sua funo prprio do tipo, no sendo assim possvel valor-lo, sob pena de incorrer em bis
in idem. Eu tenho que buscar algo que fuja do alcance do tipo, ou, ao fugir do alcance do tipo,
que seja algo que no tenha sido levado em considerao na fundamentao do julgado, para
levar quela culpabilidade que pressuposto para aplicao da pena.
Em um crime doloso, ento, eu posso mencionar a intensidade do dolo. Eu posso
buscar a frieza do agente na prtica do crime. Outro exemplo presente na jurisprudncia a
premeditao. Se o agente premeditou a prtica do crime, a sua culpabilidade censurvel,
ou seja, demonstra uma intensidade de dolo maior, que no est ligado a nenhuma figura
tpica, nem a causa de aumento, de diminuio, qualificadora etc.
Em um crime culposo vamos mensurar o grau de culpa, algo que fuja daquela
culpabilidade que prpria da sua condenao, l na parte de motivao do julgado.

ANTECEDENTES
a segunda circunstancia judicial.
Quem possuidor de maus antecedentes, ou de antecedentes criminais? O professor
apoia essa definio jurdica, hoje, na posio do STJ. Ou seja, para ele, antecedentes criminais
s possui o agente capaz que possui contra si uma sentena penal condenatria transitada
em julgado. Esta pessoa tem maus antecedentes.
E quando se faz essa definio, ela est de acordo com o art. 5, LVII, da CRFB/88, com
o princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade, segundo o qual ningum ser
considerado culpado seno aps o transito em julgado da sentena penal condenatria. Se a
culpabilidade de algum s pode ser apurada depois do trnsito em julgado, eu posso dizer
que os antecedentes esto ligados a isso. Essa a posio do STJ.
Pergunta-se: o STF pensa assim? R. o STF est patinando, no pensando dessa forma
hoje. Em alguns julgados do STF, iniciados pelo HC 604041, de relatoria do Min. Ricardo
Lewandovsky, o tribunal vem permitindo que inquritos policiais e processos crimes em
andamento sejam considerados como maus antecedentes, desde que devidamente
justificados pelo juiz na sentena.
O professor julga que essa posio do STF equivocada. Isso porque inqurito policial
um procedimento de natureza administrativa, sem contraditrio ou ampla defesa, e que
poder gerar um processo crime. E mesmo que gere um processo crime, este processo crime
poder, como uma das alternativas, gerar uma condenao, mas poder gerar diversas outras
situaes, como absolvio, extino da punibilidade etc. Ou seja, parece ser prematuro se
analisar inqurito policial e ao criminal em curso como maus antecedentes.
Se eu sou juiz criminal em uma vara, aquela acusado reponde por dois processos
crime, eu julgo o primeiro e o condeno, dizendo que ele possui maus antecedentes por conta
de outro processo que ainda est em curso, e que est comigo no gabinete, e exaspero a pena
base dele por isso, aumentando a pena base. A deciso transita em julgado e ele vai cumprir
sua pena. Quatro meses depois eu julgo o outro processo e o absolvo. E a, o que fazer? No h
mais o que fazer.
Por que, na definio, se diz agente capaz? R. porque dessa forma se est alinhando
com a posio do STF e do STJ segundo a qual somente gera antecedentes criminais processo
crimes. No gera antecedentes criminais representaes por atos infracionais. Assim, se
aquele acusado, hoje maior de idade, tem contra si uma sentena transitada em julgado por
uma representao pela qual cumpriu internao, que a mais grave das medidas scio
educativas, tendo ele cumprido tal medida, ao julgar o processo crime no se pode levar em
considerao aquela deciso, mesmo que seja transitada em julgado. Isso porque os tribunais
superiores no admitem que se leve em considerao, para efeito de antecedentes, fatos
anteriores maioridade penal.
Por outro lado, sentena extintiva da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva no gera maus antecedentes, at porque sequer o mrito foi analisado. Mas se h
uma sentena de extino da punibilidade pela prescrio da pretenso executria, cuidado,
pois a aquele agente tem maus antecedentes, porque pressupe a existncia de uma
sentena penal condenatria transitada em julgado.
Por sua vez, composio civil, aceita pelo acusado e homologada pelo juiz, transao
penal aceita pelo acusado e homologada pelo juiz, suspenso condicional do processo aceita
pelo acusado e homologada pelo juiz, no geram maus antecedentes.
Por outro lado, se perguntarem se sentena que reconhece o perdo judicial gera
maus antecedentes, o que deve ser respondido? R. se formo para o cdigo penal, o art. 120
textualmente diz que a sentena que reconhece o perdo judicial no gera reincidncia. S
que a reincidncia uma coisa, e maus antecedentes outra coisa, so conceitos distintos.
So to distintos que podemos afirmar, de acordo com STF e STJ, que aquele que for
reincidente possui maus antecedentes, mas aquele que tem maus antecedentes nem sempre
reincidente. Isso porque a reincidncia tem critrios diferenciados. Quando o art. 120 faz
referncia reincidncia, ele se omite quanto aos maus antecedentes. Os tribunais superiores
ento criaram a sumula 18 do STJ, posio esta seguida pelo STF, segundo a qual a sentena
concessiva de perdo judicial declaratria da extino da punibilidade no subsistindo
qualquer efeito condenatrio.
Dessa forma, no gerando nenhum efeito condenatrio, pela sumula 18 do STJ a
sentena que reconhece o perdo judicial no gera maus antecedentes, e nem reincidncia.
Por outro lado, temos aqui duas situaes importantes para entendermos
circunstncias judiciais.
Primeira situao: para os tribunais superiores, a reincidncia (que diferente de
antecedentes), por fora do art. 64, I, do CP, ela tem os seus efeitos no tempo num prazo de 5
anos, que o chamado prazo depurador. Algum ento, depois da data de extino do
cumprimento da pena (este o marco, a data de extino do cumprimento da pena), extinta
ou cumprida a pena, 5 anos depois, se essa pessoa cometer um crime e for condenada dentro
desse prazo, ela considerada reincidente. De outro lado, se ultrapassado esse prazo de 5
anos, se ela cometer um crime ela no ser mais reincidente, porque os efeitos da reincidncia
s duram por 5 anos, o prazo depurador. Mas o art. 64, I, do CP, especifico em relao
reincidncia. Assim, pergunta-se: ultrapassado o prazo de 5 anos, em que ele no ser mais
reincidente, eu posso afirmar que ele continua sendo possuidor de maus antecedentes? Os
antecedentes tambm se apagam depois de um prazo? R. os tribunais superiores hoje tem o
entendimento firmado de que os antecedentes tem carter perpetuo. Ou seja, os que se
apagam so os efeitos da reincidncia, mas os antecedentes no se apagam. Basta ento uma
sentena condenatria transitada em julgado contra o agente, que mesmo que ele venha a
cometer um crime 40 anos depois, ele no ser mais reincidente, mas continua sendo
portador de maus antecedentes. Os antecedentes tem carter perpetuo.
Segunda situao: se eu estou julgando um processo criminal, estou condenando
algum por um crime, e verifico que existe contra aquela pessoa uma sentena condenatria
anterior, transitada em julgado, e esta sentena anterior gera para ele maus antecedentes,
mas ao mesmo tempo est no prazo e gera reincidncia. A reincidncia uma agravante, com
previso no art. 61, I, do CP. Se a reincidncia uma agravante, ns vamos saber que o
momento de se exasperar a pena por uma agravante na segunda fase. Mas pergunta-se: se
essa sentena anterior gera pra ele maus antecedentes, e ao mesmo tempo reincidncia, eu
posso, na primeira fase, dizer que ele tem maus antecedentes, valorar isso e exasperar a
pena base, e chegar na segunda fase e dizer que ele reincidente pela mesma sentena, e
exasperar a pena na segunda fase? R. no, porque se eu fizer isso eu estou incorrendo em bis
in idem. Ou seja, o bis in idem no me permite que por um mesmo fato eu possa exasperar a
pena em fases distintas. Este entendimento est sumulado, sumula 241 do STJ. Essa sumula
anuncia que eu no posso valorar a reincidncia em dois momento distintos. Nesse caso, a
jurisprudncia diz que sempre ir ser aplicada na fase seguinte. A valorao sempre ocorrer
na fase seguinte.
Ateno: aqui preciso que se tenha claramente conceituado que uma coisa, no art.
59, o que chamamos de reconhecimento, e outra coisa o que chamamos de valorao. So
coisas distintas. Assim, se eu estou em um sentena penal, se eu condenei aquele acusado, e
se eu estou na fase de dosimetria e eu verifico que ele tem uma condenao anterior
transitada em julgado que gera maus antecedentes, e ao mesmo tempo gera reincidncia,
quando eu chegar na sentena e falar sobre antecedentes, eu vou dizer que o acusado possui
maus antecedentes (isso o reconhecimento), mas eu no vou poder valorar isso na primeira
fase, pois isso ao mesmo tempo constitui uma agravante, que a reincidncia. Eu vou dizer
ento que o acusado possui maus antecedentes, uma vez que possui contra si uma sentena
penal condenatria transitada em julgado, mas tendo em vista que tal fato implica em
reincidncia, deixo de valorar para no incorrer em bis in idem, em observncia sumula 241
do STJ. Repare que o reconhecimento algo que sempre dever ser feito, mas a valorao
ser feira desde que no tenha bis in idem. Isso significa dizer que na primeira fase essa
circunstncia se tornou neutra, no sendo nem favorvel e nem desfavorvel ao agente. Por
conta disso eu posso dizer que na primeira fase a pena no ser mudada, eu no vou alterar a
pena por conta dela, pois no vou valorar essa circunstncia, mas eu j sei que quando chegar
na segunda fase eu terei uma agravante, e ela ser valorada.
Regra geral, antecedente criminal comprovado num processo mediante uma
certido cartorria. Ou seja, para que eu tenha a comprovao de antecedentes criminais em
um processo crime, eu preciso de uma certido cartorria, que firmada por um escrivo, que
tem f pblica. Temos ento dois aspectos para chamar a ateno.
Em primeiro lugar, pergunta-se: pode um juiz valorar antecedentes criminais a partir
da folha de antecedentes criminais do acusado, vinda da autoridade policial? Do sistema de
segurana pblica do Estado? R. a jurisprudncia at ento se direcionava na resposta
negativa, dizendo que no, at porque se exigia uma certido cartorria, ou seja, o juiz, diante
daquela informao, deveria oficiar aquela vara especifica solicitando ao escrivo que
fornecesse uma certido daquele processo. Quando chegasse a certido, firmada por algum
com f pblica, que o juiz poderia ento entender que estavam comprovados os maus
antecedentes. A jurisprudncia se orientava dessa forma at que recentemente o STF o abriu
um precedente no HC 103.969/MS. Neste HC o STF permite que a folha de antecedentes
criminais, vinda da delegacia de polcia, tendo em vista que os dados esto completos, possa
ser utilizada para gerar maus antecedentes no processo. Ento devemos ficar atentos a este
precedente aberto pelo STF.
Em segundo lugar, quando o aluno sabe demais, ele pode acabar caindo em uma
armadilha. Isso porque se o examinador, em uma prova de concurso, diz que Ricardo, com 25
anos de idade, possui maus antecedentes, praticou os fatos tais e tais etc., quando se chega no
final, na sentena, e se condena Ricardo, percebe-se que h maus antecedentes. A se pensa:
mas no h prova, no h folha de maus antecedente, no h certido cartorria. Mas repare
que o examinar j afirmou que Ricardo possui maus antecedentes, ele no est discutindo isso.
Se o examinador diz que o acusado possui maus antecedentes, se ele diz que ele reincidente,
ponto final. Ao se discute mais isso.
Contudo, se nas alegaes finais a defesa diz que no podem ser levados em
considerao os antecedentes criminais, pois no h nem folha e nem certido cartorria nos
autos, a a defesa levantou a bola, sendo que neste caso deveremos entrar na discusso, pois
h um fato contrapondo aquela alegao. Mas se ningum discute nada, e o examinador
afirma que o acusado tem antecedentes criminais, no h que se discutir isso.
CONDUTA SOCIAL
Conduta social nada mais do que o comportamento do acusado no seio comunitrio,
familiar, profissional. Qual o relacionamento daquela pessoa com as pessoas que vivem com
ela. verificar se ela assdua no trabalho, se tem amor e cuidado com a esposa e com os
filhos, se bem quista pelos vizinhos. Ou seja, qual a conduta social no mundo exterior,
como ela se apresenta no mundo exterior.
Mas cuidado, pois os tribunais superiores no admitem que sejam valorados como
conduta social fatos ilcitos. Se algo for relacionado a um fato ilcito, s pode gerar maus
antecedentes, e no m conduta social.
Ex.: se uma testemunha diz que o acusado no boa pessoa, por ser traficante de
drogas, sendo que a anlise da existncia de condenao transitada em julgado e folha de
antecedentes ser feira quando da anlise dos maus antecedentes, no sendo possvel
qualific-lo como m conduta social.
Devemos lembrar ainda que conduta social, por fora do art. 42, da Lei n. 11.343/06,
tem natureza de preponderncia sobre as demais circunstancias judiciais.
PERSONALIDADE
Personalidade ndole, o carter de uma pessoa. algo muito difcil de se avaliar.
Personalidade est muito mais ligada aos ramos da psicologia e psiquiatria do que ao prprio
ramo do direito.
Os tribunais hoje dizem que o juiz no tem capacidade para definir a personalidade de
algum, at porque a personalidade no est ligada a ramo do direito. Assim, precisamos de
profissionais da rea da psicologia e psiquiatria para mergulhar na psique da pessoa, nos fatos
da sua infncia, da sua adolescncia, de todas as fases que geraram o seu carter e sua ndole.
Assim, os tribunais existem um laudo psicossocial para a constatao da personalidade do
acusado.
Mas pergunta-se: qual o processo que tem um laudo psicossocial? R. o laudo
psicossocial s existem em procedimentos em que a parte alega um incidente de insanidade
mental. Mas salvo nessa hiptese, no existe esse laudo. E justamente por isso que os
tribunais dizem que o juiz no pode valorar. Dessa forma, em questes de concurso pblico,
deve-se neutralizar essa circunstncia.
Se eu no tiver um laudo psicossocial, no devo arriscar. Assim, na prova, devo
escrever que quanto personalidade, poucos elementos foram coletados a respeito da
personalidade do agente, razo pela qual deixo de valorar, ou ento que nenhum
elemento foi coletado, no sendo possvel valorar a personalidade do agente. Mas se tiver
um laudo psicossocial, devemos valorar, nos referindo ao laudo.
Cuidado apenas porque algumas sentenas dizem personalidade voltada pratica
criminosa. Isso na realidade maus antecedentes, fatos ilcitos geram maus antecedentes.
Alm disso, por fora do mesmo art. 42 da lei de Drogas, a personalidade tambm
uma circunstncia preponderante para os crimes daquela lei, assim como a conduta social.
Aqui ento ns observamos que ao analisar culpabilidade, antecedentes, conduta e
personalidade, que so fatores e circunstncias que dizem respeito ao acusado, isso quer dizer
que se o acusado tem boa conduta social para um crime, e se ele est sendo acusado por cinco
crimes, ele na realidade tem boa conduta para os cinco crimes. Se ele tem maus antecedentes
pra um crime, ele tem maus antecedentes para os cinco crimes. Se ele tem uma boa
personalidade para um crime, ele o tem para os cinco. Isso porque so fatores que dizem
respeito a ele, e que no mudam dependendo do crime.
Ns vamos ver que no nosso sistema jurdico a pena base formada por circunstancias
relacionadas ao agente, e circunstncias relacionadas ao fato praticado pelo agente. Para a
formao da pena base eu tenho ento um somatrio entre direito penal do autor
(antecedentes, personalidade e conduta) e direito penal do fato (motivos, circunstncias,
consequncias e comportamento da vtima).
Assim, muito embora muitos doutrinadores dizem que no poderiam ser levados em
considerao dados pessoais do acusado para a dosagem de pena, o nosso sistema jurdico
adota esse sistema, o qual mescla direito penal do autor e direito penal do fato para a
dosagem da pena base, que a primeira pena em concreto.
MOTIVOS DO CRIME
Motivos do crime nada mais do que o porqu da ao delituosa, o que levou o
agente a praticar o crime, qual o motivo da pratica criminosa. Em tese, todo crime possui
motivo. Motivos podem ser das mais variadas espcies. Algum pode praticar um crime por
motivo ftil, torpe, por motivo de vingana, por motivo de cobia etc.
Aqui, logicamente, eu tenho que ter alguns cuidados.
Ao identificar o motivo do crime, primeiro eu tenho que olhar para o tipo penal, para
verificar se aquele motivo j no faz parte do tipo. Ex.: qual o motivo de um crime de furto?
R. obteno de lucro fcil. Qual o motivo de um crime de estupro? R. satisfao da lascvia.
So motivos que j so prprios do tipo. Se esses motivos so prprios do tipo, logicamente
no podem ser valorados, sob pena de se incorrer em bis in idem. Eu posso at reconhecer, de
devo reconhecer, que o motivo do crime de estupro, p. ex., a satisfao da lascvia, mas por
se tratar de um motivo prprio do tipo, eu deixo de valorar.
Assim, eu devo sempre buscar um motivo que fuja do alcance do tipo penal. Mas ainda
assim eu tenho que ter cuidado para no valorar nenhum motivo que tenha previso na
segunda ou na terceira fase do processo de dosimetria. E o crime for praticado por motivo ftil
ou torpe, estes so agravantes. Se o crime foi praticado por motivo de relevante valor social ou
moral, estes so atenuantes. Ento neste caso eu no vou valorar nesta fase, eu vou
reconhecer a sua existncia, mas a sua valorao sempre ocorrer na fase seguinte. Ento da
mesma forma com que ns vimos com relao a antecedentes e reincidncia, se o motivo for
ftil, ns diremos que o motivo do crime ftil, mas, tenho em vista que tal circunstancia
uma agravante, eu deixo de valorar. Eu no posso exasperar a pena na primeira fase pela
futilidade e em seguida aumentar a pena pela agravante de futilidade, pois isso bis in idem.
Este aspecto o mesmo aspecto que ns vimos em relao aos antecedentes e
reincidncia, no qual remetemos smula n. 241 do STJ. Deve ficar bem claro que o
reconhecimento feito sempre, mas a valorao somente feita quando no constituir bis in
idem.
Mas aqui ns vamos analisar novamente a smula n. 241, de forma a tentar mostrar
uma sistemtica de forma mais aprofundada.
A nica diferena que em relao a antecedente e reincidncia est sumulado.
Futilidade torpeza, relevante valor moral e social no est sumulado, mas a aplicao
jurisprudencial e jurdica a mesma. Faz-se o mesmo raciocnio.
Quanto ao bis in idem, quando voc pega o mesmo objeto e valora duas vezes. Se
voc pega o mesmo objeto e valora em dois momentos distintos, voc est incorrendo em bis
in idem.
O bis in idem na esfera penal ele no pode prejudicar o ru, mas tambm no pode
favorec-lo, sendo isto claro na jurisprudncia. Ele vedado tanto para aumentar a pena
quanto para diminu-la. O bis in idem no tem espao em nenhuma dessas duas circunstancias.
Quando eu digo que em um processo criminal, uma sentena criminal transitada em julgado
gera maus antecedentes e ao mesmo tempo reincidncia, eu no posso pegar essa sentena,
na primeira fase exasperar a pena por maus antecedentes, e ao mesmo tempo pegar essa
sentena e na segunda fase valorar como reincidncia, pois isso bis in idem, segundo a
smula 241.
Agora, se eu estou julgando um processo crime, e aquele meu acusado tem duas
sentenas condenatrias transitadas em julgado, que geram para ele, ao mesmo tempo, maus
antecedentes e reincidncia, neste caso, na primeira fase, nos antecedentes, eu posso pegar
uma das sentenas e valorar na primeira fase como maus antecedentes, exasperando a sua
pena, e depois posso pegar a outra sentena e jogar na segunda fase como reincidncia e
exasperar a sua pena. Isso porque neste caso no ocorreu bis in idem. No se trata do mesmo
objeto sendo valorado duas vezes. Temos aqui dois objetos distintos, avaliando cada um em
fases distintas.
Os tribunais, aqui, so bem claros em dizer que a sumula 241 do STJ se aplica quando
eu estou falando de uma mesma sentena penal condenatria transitada em julgado, que gera
maus antecedentes e reincidncia. Mas se eu tiver duas sentenas que geram maus
antecedentes e reincidncia, afasta-se a sumula, porque uma delas pode ser aplicada para
maus antecedentes, e a outra para reincidncia, no ocorrendo bis in idem.
Ento, este mesmo raciocnio em relao aos antecedentes, no que tange ao bis in
idem, eu devo transportar para a anlise dos motivos do crime. Ou seja, eu devo reconhecer a
motivao do crime sempre, mas a valorao da motivao como circunstncia favorvel ou
desfavorvel, s se no ocorrer bis in idem, s se aquele motivo no prprio do tipo, e se sair
da esfera do ripo, eu tenho que cuidar para que no seja atenuante ou agravante, ou ainda
causa de aumento ou aumento. Nestes casos, eu vou postergar a valorao para uma fase
posterior.
Imagine que se um agente furta uma farmcia com a inteno de subtrair um
medicamento para dar para sua esposa que est em casa enferma, estando o agente
desempregado e pai de 5 filhos, logicamente que o motivo do crime de furto pode, para um
juiz, no justificar a pratica do crime, mas sem dvida o motivo do crime, aqui, de certa forma,
pesar em seu favor, pois de alguma forma ele estava em um estado de necessidade
2
para
entregar aquele medicamento sua mulher. A motivao do crime, assim, deve ser observada
sempre no caso concreto.
CIRCUNSTNCIAS DO CRIME
Circunstncias do crime so tudo o que est relacionado ao fato criminoso. o modus
operandi. Ou seja, eu vou olhar para o local em que foi praticado o crime, o objeto que foi
usado para a prtica do crime, a quantidade de pessoas envolvidas na prtica criminosa.
Tudo o que envolva as circunstancias da prtica criminosa devero ser valoradas neste
momento. Aqui ns replicamos tudo o que falamos com relao aos motivos. Isso porque
muitas circunstncias do crime se constituem em circunstancias a serem analisadas em
momento posterior. Ex.: um crime praticado com meio cruel, por asfixia, por fogo, que so
circunstncias agravantes, sendo que devo reconhec-las, mas tendo em vistas que elas so
agravantes, eu deixo de valorar, postergando a valorao para a segunda fase.
Assim, sempre que a circunstncias for atenuante, agravante, causa de diminuio ou
de aumento, a valorao ocorrer sempre numa fase posterior.
Devemos nos lembrar, aqui, que por fora do mesmo art. 42, da lei 11.343/06, as
circunstncias do crime a terceira circunstncia judicial preponderante para os crimes
previstos na lei de drogas. Neste artigo, ele faz expressa meno preponderncia da natureza

2
A expresso est entre aspas porque no se trata de causa excludente de ilicitude, tendo sido usada
em sentido atcnico.
e quantidade da substancia ou do produto, que nada mais so do que circunstncias do crime,
objeto, ligado ao modus. Em seguida ele faz meno a personalidade e a conduta social do
agente. So as trs circunstncias preponderantes para os fins da lei de drogas: circunstncias,
personalidade do agente e conduta social. Isso causa impacto diferenciado, posteriormente,
para a fixao da pena base em casos especficos dessa lei.
Circunstncias do crime o juiz ter uma sensibilidade para, diante de situaes fticas
distintas, verificar qual daquelas mais grave no plano ftico, no que tange aos fatos que
envolvem a prtica criminosa. Ex.: imagine que ao meio dia, em frente ao shopping Iguatemi,
uma mulher, esperando algum passar para lhe dar uma carona, surpreendida por um
agente que vem nas costas dela com uma arma de fogo, conduz essa mulher at um veculo
estacionado no shopping, a coloca dentro do veculo, sai do shopping com ela, a leva para um
local ermo, e pratica relaes sexuais no consentidas. Em um outro caso, uma mulher, saindo
do shopping Iguatemi s 22h, pois ela trabalhava ali, pega um nibus em frente ao shopping, o
qual a leva at um ponto de nibus que a deixa a uns 500m da sua casa. Este trajeto do ponto
de nibus at a sua casa, s 22h30, no existe nenhuma casa, a no ser um bar, e no tem
muita iluminao. Ela ento surpreendida por um homem que sai do bar, a leva para um
local ermo, e pratica com ela relaes sexuais no consentidas. O fato 1 e o fato 2 so crimes
de estupro. No que tange s circunstancias do crime, qual deles revela circunstancias de maior
gravidade, para fins de exasperao da pena? Na concepo do professor, ele diria o fato 1,
porque neste a audcia e a ousadia do agente muito maior, pois ele pega a vtima ao meio
dia em frente a um shopping Center de grande movimentao. A mesma facilidade que existe
para a prtica do crime 2, no existe no crime 1. Assim, esses dois fatos relacionados a tudo o
que cerca a prtica criminosa, que devem ser analisados pelo julgador na anlise das
circunstancias do crime.
CONSEQUNCIAS DO CRIME
Consequncias do crime nada mais do que o resultado da ao delituosa. Qual o
resultado daquele crime.
Pergunta-se: Resultado do crime para quem? R. a jurisprudncia diz que eu tenho que
verificar qual a consequncia do crime para a vtima, ou para os familiares da vtima, ou
ainda para a sociedade.
Eu pego uma sentena de um crime de latrocnio, em que, ao analisar as
consequncias do crime, o juiz diz que as consequncias do crime so extremamente graves,
merecendo censura, uma vez que houve a perda de uma vida humana. Pergunta-se: esse
magistrado agiu corretamente? R. no, porque o resultado previsto para o crime de latrocnio
a morte de uma pessoa, ou seja, eu no posso valorar como consequncia de um crime o
que j for o resultado naturalstico do prprio tipo penal. Valorar esse resultado naturalstico
previsto no tipo, aqui, seria incorrer em bis in idem.
Aqui, eu tenho que buscar, conforme jurisprudncia pacfica, uma consequncia que
fuja daquele resultado previsto no tipo penal. Ex.: no crime de latrocnio, imagine que a vtima
fosse um pai de famlia, o nico que trabalhava em casa, tendo deixado trs filhos menores e
uma mulher grvida. A consequncia desse crime, para a famlia da vtima, muito grave,
ultrapassando aquele resultado naturalstico previsto no tipo penal. Existe reflexo para algum
aqui.
Pergunta-se: e se o acusado no sabia que a vtima era pai de famlia, que tinha trs
filhos, e que a mulher estava grvida? Ainda assim posso valorar? R. pensemos na agravante
da mulher grvida, a qual s pode ser aplicvel ao acusado se ele tinha conhecimento prvio
da gravidez da vtima, sob pena de responsabilidade objetiva. Contudo, aqui na consequncia
do crime, a jurisprudncia diz que ainda que o acusado no tenha conhecimento desses
detalhes, eles devem ser levados em conta pelo julgador. Isso porque aqui tratamos da
consequncia do crime, do fato criminoso para a vtima, seus familiares ou para a sociedade,
independentemente do conhecimento prvio do acusado. Ou seja, a jurisprudncia aqui, de
forma pacfica, entendem que no necessrio o prvio conhecimento do agente a respeito
do resultado que aquela prtica criminosa gerou vtima, aos seus familiares, ou sociedade.
COMPORTAMENTO DA VTIMA
Ns podemos resumir o comportamento da vtima como a verificao se a vtima, no
caso concreto, negligenciou ou provocou a prtica do crime. Ser que a vtima, em algum
momento, contribuiu para a prtica daquele crime, negligenciando ou provocando?
Ex.: Se eu pego meu veculo e vou ao shopping salvador adquirir uma camisa, eu
estaciono o meu veculo no estacionamento do shopping, tranco o carro e ligo o alarme. Entro
no shopping, compro minha camisa, saio e o carro no est l. Eu fui vtima de um crime de
furto. Agora, se eu estou andando uma rua de salvador, vejo uma camisa em uma vitrine do
outro lado da rua, estaciono o carro, atravesso a rua para comprar a camisa, deixo o carro
aberto com a chave na ignio, volto e o carro no est l, fui vtima, tambm, de um crime de
furto. Tanto no caso 1 quanto no 2, fui vtima do mesmo crime. Pergunta-se: o meu
comportamento como vtima foi o mesmo nos dois casos? R. no. No primeiro caso eu me
cerquei de todas as cautelas necessrias para que o crime no ocorresse. No segundo caso, eu
fui negligente. Ou seja, o meu comportamento como vtima foi diferente.
Lgico que aqui ns vamos analisar a conduta da vtima diante do fato praticado pelo
ru. Isso, sem dvida, ter um reflexo muito importante na fixao da pena base. Mas isso ser
analisado em momento posterior na aula. O que importante pontuarmos agora que
devemos ter cuidado de pegadinhas de concurso, a exemplo dos crimes sexuais, em que a
vtima est trajando uma minissaia de um palmo, e por conta disso ela foi vtima de um crime
sexual. Vem ento a pergunta se o comportamento da vtima deu ensejo ao crime sexual,
razo pela qual aquele comportamento de provocao do agente. A resposta aqui deve ser
negativa, at porque a liberdade de se vestir est acima de tudo. Estamos falando de um
crime, inclusive, em que a situao psquica do agente o faz praticar aquele delito. Assim, no
podemos entrar nessa seara, mesmo porque possvel at mesmo um crime sexual praticado
contra uma prostituta.
Antigamente, Nelson Hungria defendia que a esposa no poderia ser vtima de um
crime de estupro praticado pelo marido, pois entendia que o homem estava no exerccio
regular do seu direito. Trata-se de doutrina ultrapassada h muito tempo, mas que j foi
vigente em nosso ordenamento. Hoje, contudo, at mesmo uma prostituta pode ser vtima de
estupro.

Visto isso, ns temos ento uma anlise rpida das circunstancias judiciais do art. 59,
as quais, ao analisarmos simultaneamente, ns vamos analisar o que se chamamos de pena
base. Ns vamos ento ter, como primeira regra, de que por fora do art. 59, II, do CP, a pena
base tem que ficar entre o mnimo e o mximo previstos em abstrato. Significa dizer que a
pena base no pode ser fixada aqum do mnimo, e no pode ir alm do mximo previsto em
abstrato. Em outras palavras, a pena base pode ser a pena mnima, e pode ser a pena mxima.
Podemos dizer ento que a pena base j traz, de incio, certa dificuldade, pois quando
eu pego, p. ex., um crime de homicdio simples, eu tenho uma pena de 6 a 20. A minha pena
base pode ser 6, 20, ou qualquer intervalo entre eles, sendo que temos 14 anos de intervalo.
Se eu estou diante de um crime de roubo, o mnimo so 4 e o mximo so 10.
Assim, vamos entrar em critrios para a dosagem da pena base, at chegar posio
atual dos tribunais superiores.
Em primeiro lugar, os tribunais, atentos situao concreta, verificam que as
circunstancias judiciais so as nicas que a carga de favorvel ou desfavorvel dada pelo juiz.
Todas as demais circunstncias ou causas previstas no processo de dosimetria da pena, a carga
de favorvel ou desfavorvel dada pelo legislador. Nas circunstncias judiciais ns temos 8
circunstncias, sendo que quem dir se elas so ou no favorveis ao acusado o magistrado.
J na segunda fase do processo de dosimetria eu tenho atenuantes ou agravantes, ou seja, se
so atenuantes, a carga favorvel ao acusado, e se so agravantes, a carga desfavorvel ao
acusado. Na terceira fase ns temos causas de aumento e diminuio, sendo aquelas
desfavorveis, e estas favorveis ao acusado.
Por isso que se chamam circunstncias judiciais, que esto sob a apreciao do juiz,
que ir analisar as circunstncias judiciais no caso concreto, dando a elas uma carga favorvel
ou desfavorvel.
Ateno: Uma circunstncia judicial pode ser favorvel, desfavorvel ou neutra. Eu
posso ter trs situaes distintas. A circunstancias judicial pode ser favorvel, desfavorvel ou
neutra para o acusado.
Repare que uma circunstncias judicial ser neutra para o acusado em duas
hipteses: 1) quando eu no conseguir valorar uma circunstancias judicial. Se eu no tiver
elementos para valorar uma circunstancias, ou se eu tiver poucos elementos, que ainda assim
no me permitem valor-la, ela ser neutra. Se eu no tive elementos para definir a
personalidade do agente, ela neutra, no sendo nem favorvel e nem desfavorvel. Quando
eu digo na sentena que no existem elementos para valorar a circunstncia, ela neutra; 2)
quando eu tenho como reconhecer ela como sendo favorvel o desfavorvel, mas no posso
valorar, para no incorrer em bis in idem. Na segunda hiptese, eu reconheo a circunstncia,
mas ela constitui uma atenuante ou agravante, p. ex., o que no me permite valor-la naquele
momento. Nesse caso, na primeira fase, a circunstncia virou neutra, pois ela no nem
favorvel e nem desfavorvel no que tange valorao.
Visto isso, a primeira coisa que temos que entender o seguinte: peguemos vinte
juzes criminais, e daremos a eles o mesmo processo. Os vinte iro condenar o acusado, pois
existem provas para isso. Mas quando se chega na valorao da pena, eu no posso conceber
que um juiz dose a pena mnima, o outro dose uma pena dois anos acima do mnimo, o outro
dose a pena trs anos acima do mnimo, e o outro dose a pena trs meses acima do mnimo.
H algo errado. Se o caso o mesmo, a pena base a ser dosada, se no for idntica, tem que
ser pelo menos muito prxima.
Os tribunais olham pra isso e dizem que tudo bem que o legislador no d valor para
as circunstncias judiciais, mas eu tenho que interferir nisso em busca de algo chamado
segurana jurdica. Eu tenho que criar alguns critrios que permitam que exista um norte
para se dosar uma pena base. Eu no posso permitir que o juiz, usando de seu poder
discricionrio, dose penas totalmente diferentes, at porque discricionariedade uma coisa, e
arbitrariedade outra coisa. Ou seja, o juiz pode e deve, em uma circunstncia judicial, utilizar
de um poder discricionrio para dosar a pena base, mas no arbitrrio. At porque a pena base
tem que ser motivada.
Ento aqui, buscando a segurana jurdica, os tribunais comeam a criar algumas
regras, no absolutas, mas que so norteadoras pra a fixao da pena base.
Hoje, se ns pegarmos a jurisprudncia do STJ e STF, essas regras norteadoras esto
presentes em 99% dos seus julgados. Esse outro 1% so referentes a fatos muito graves, e que
merecem uma censura maior. E so essas regras que ns temos que captar agora.
Ns temos que entender primeiro que o legislador nos d, no art. 59, oito
circunstncias judiciais, e manda que eu fixe a pena base entre o mnimo e o mximo. Assim,
esquecendo a lei de drogas, que um caso especifico, em qualquer crime do CP, ou de outra
lei penal especial, o legislador me d oito circunstancias judiciais e determina que eu fixe a
pena base entre o mnimo e o mximo, e no me diz quanto vale cada uma. Mas aqui no CP ele
tambm no me diz se uma prepondera sobre outra (o que a lei de drogas faz,
excepcionalmente). Ento, se ele me d oito circunstancias e me manda fixar a pena base, e
no diz se uma prepondera sobre outra, os tribunais dizem que em regra geral, toda
circunstncia tem o mesmo valor. Isso porque elas esto ali previstas sem qualquer carter de
preponderncia.
S que a vem um juiz e diz que se elas tem o mesmo valor, ele vai resolver o
problema, sendo que a partir de agora, se o acusado tiver uma circunstncia judicial
desfavorvel, ele aumentaria a pena em 1 ano. O juiz que fizer isso est fadado ao insucesso.
Isso porque se ele estiver julgando um caso de furto simples, a pena de 1 a 4, quando ele
tem uma circunstncia desfavorvel e eleva a pena em 1 ano, ele estar dobrando a pena
mnima. Se ele estive, logo em seguida julgando um crime de homicdio qualificado, a pena
de 12 a 30. Se ele usar o mesmo critrio de elevao de 1 ano por circunstancia judicial, ele
sairia de 12 para 13, sendo que isso, em face do intervalo entre pena mnima e mxima, no
nem 10% de elevao. Ou seja, enquanto antes ele dobrava a pena mnima, aqui no h nem
10% de aumento. Assim, h total desproporo, razo pela qual os tribunais dizem que o juiz
no pode criar um critrio nico, valor nico, para utilizar em todo caso concreto, pois alm da
segurana jurdica, os tribunais dizem que tenho que dosar as penas de acordo com a
proporcionalidade daquele crime.
Ento temos segurana jurdica e proporcionalidade, que so coisas que andam de
mos juntas, e isso que norteia os critrios dos tribunais.
Vejamos ento os critrios.
Pena base: para eu dosar a pena base, qual o meu ponto de partida? Qual a minha
origem? De onde eu comeo? Se eu estou diante de um crime que possui a pena em abstrato
de 2 a 10 anos, eu comear com a pena base a partir de onde?
H um doutrinador que diz que para dosar a pena base ns vamos encontrar o
chamado ponto mdio. O ponto mdio exatamente aquela pena que est na metade do
intervalo de pena. Ex.: se eu tenho uma pena de 2 a 10, o intervalo de pena de 8 anos, sendo
que o ponto mdio ser o seguinte: encontramos a metade do intervalo de pena de 8, que
igual a 4. Se eu pegar o 4 e somar a 2, que a pena mnima, ns teremos 6. E se eu pegar o 4 e
diminuir de 10, que a pena mxima, ns tambm teremos 6. Assim, o ponto mdio dessa
pena 6. Ex.2: Se eu estiver diante de um crime de estelionato, que tem uma pena de 1 a 5, o
ponto mdio ser 3.
Encontrado o ponto mdio, esse doutrinador diz que se eu tiver circunstancias judiciais
favorveis ao acusado, eu vou caminhar em direo ao mnimo. E se eu tiver circunstancias
judiciais desfavorveis ao acusado, eu vou caminhar em direo ao mximo.
Mas repare que isso no est certo, sendo que os Tribunais nunca admitiram essa
hiptese. At porque os tribunais superiores, de forma clara e pacifica, dizem que a pena
base dosada a partir da pena mnima. Ou seja, o meu ponto de partida sempre ser a pena
mnima. Se a pena cominada de 2 a 10, eu vou iniciar a dosagem de pena a partir de 2, a
pena mnima.
Assim, se existirem circunstncias judiciais desfavorveis, eu vou sair do mnimo. E se
no existirem circunstancias judiciais desfavorveis, a pena ser a mnima. Significa dizer que a
partir do momento em que eu tenho uma circunstncia judicial desfavorvel, basta uma, a
minha pena j no ser mais a pena mnima. Porque a partir do momento que eu tenho uma
circunstncia judicial desfavorvel, eu j estou autorizado a sair do mnimo. Se eu tiver duas,
eu vou sair um pouco mais, se eu tiver trs eu vou andar um pouco mais, e assim
sucessivamente. Assim, o quantitativo de circunstncias judiciais desfavorveis que me
conduzir ao patamar do acrscimo, da exasperao da pena, a partir do mnimo legal.
Significa dizer ento que para fins de dosimetria de pena na primeira fase, no que
tange a pena base, as circunstancias favorveis ou as circunstancias neutras funcionam,
ambas, apenas para impedir que o juiz possa sair do lugar. Significa dizer ento que se o meu
acusado tem 8 circunstancias judiciais todas favorveis, ou todas neutras, a sua pena base ser
a pena mnima. Se o acusado tem 4 circunstancias favorveis, e 4 neutras, sua pena base ser a
mnima.
Pergunta-se: e se ele tiver 7 circunstncias favorveis e 1 neutra? R. a sua pena base
ser um pouquinho acima do mnimo, porque ele tem uma desfavorvel. Os tribunais dizem
que na primeira fase no existe compensao de circunstancias, e no poderia ser diferente.
vedada a compensao de circunstncias, porque se eu admitir, na primeira fase da
dosimetria, a possibilidade de compensao de circunstancias, eu estarei afirmando que basta
que ele tenha 4 circunstncias favorveis que a sua pena ser sempre a mnima.
Isso porque se eu admitir a compensao, e ele tem quatro favorveis, mesmo que ele
tenha quatro desfavorveis, eu estarei dizendo que a pena base a mnima, pois uma
favorvel anula uma desfavorvel. Isso no certo. Para que ele tenha a pena mnima, as
circunstancias tem que ser todas favorveis, todas neutras, ou ento favorveis e neutras. A
compensao no possvel. Se ele tiver apenas uma circunstncia desfavorvel, e apenas
uma, a pena base dele j no ser mais a mnima.
Entenda ento algumas regras: 1) pena base entre o mnimo e o mximo; 2) pena base
sempre a partir do mnimo; 3) em pena base no existe compensao de circunstancias; 4) a
partir do momento em que eu tenho uma desfavorvel, est autorizado o acrscimo; 5)
quanto mais circunstncias desfavorveis eu tiver, maior o patamar de exasperao da pena, a
partir do mnimo. Se tem uma, eu dou um pulinho, se tem duas eu dou dois pulos, e assim
sucessivamente; 6) a gravidade do crime ou das circunstancias pessoais do ru, que justificam
uma pena acima do mnimo legal, est diretamente ligada ao nmero de circunstancias
desfavorveis do agente.
Ento essas so as primeiras regras que temos que guardar.
Segundo ponto. A regra que ns temos que guardar ainda que temos que agora
entender que das oito circunstancias judiciais previstas no art. 59, existe uma circunstncia
judicial que a jurisprudncia no admite que possa ser valorada em prejuzo do acusado. Ela
no pode aumentar a pena do acusado. Que circunstancias essa? Trata-se do
comportamento da vtima.
O comportamento da vtima no pode prejudicar a situao do acusado. A
jurisprudncia no admite que eu possa, diante do comportamento da vtima, assumido na
pratica criminosa, passar isso pessoa do acusado como forma de exasperar a sua pena. Isso
porque o comportamento adotado pela vtima est no seu mago, no seu interior.
Mas cuidado: eu no estou dizendo que em uma prova de concurso no se deve
apreciar o comportamento da vtima. Deve sim ser apreciado, at porque ela est prevista no
art. Art. 59. Eu estou dizendo apenas que independente do comportamento da vtima, essa
circunstncia no deve ser levada em considerao para aumentar a pena do acusado, mas
deve ser analisada sim, como qualquer outra circunstncia.
Mas aqui surge uma problemtica, porque como que diante desse cenrio, eu posso
criar algum sistema jurdico que efetivamente possa me trazer uma segurana jurdica na
aplicao da pena? exatamente aqui que continuaremos a prxima aula, em um ponto
crucial, em que vermos os critrios do STF e STJ para se buscar a dosimetria da pena base.