Derecho Internacional Pblico

Apuntes de clases
1
Punto de vista histrico
Las formas ms primognitas que van a tener algunos acuerdos o regulaciones internacionales, de
algunos, por as llamarlos !Estados", han sido largos procesos que han tomado varios miles de a#os
$e ha encontrado un tratado suscrito por Ramss II, gran guerrero, fundador % conquistador de &gipto,
con el re% de los 'ititas, Khattuschill en ()*) a+,+ -amss II haba conquistado los territorios que le
interesaban a &gipto, tenia dominios en $icilia, .ordania, alto /ilo, &tiopia % avan0aba para conquistar
$iria, pero se encontr1 con un pueblo ario, el cual tena grandes guerreros, cu%o nico mrito
cientfico2tecnol1gico era que haba sido capa0 de descubrir como fundir el hierro+
A ra0 de este tratado, -amss II conoci1 una nica derrota militar, que es la que le dio 3hattuschill en
una batalla gigantesca, en la que el enorme e4rcito egipcio, con sus aliados, no pudo derrotar a estos
guerreros arios equipados con armas de hierro+ Este tratado resulta interesante por ser el primero
que se conoce, % otros que vienen despus tienen la misma caracterstica aqu no hay una norma
que pudiramos llamar de derecho porque curiosamente tanto el fara1n como el re% 'itita se
comprometen ante sus propios dioses a dar cumplimiento al acuerdo que han celebrado, de manera
que seran los dioses egipcios los que castigaran a -amss II si violan el tratado % seran los dioses
de los 'ititas quienes los castigaran si su re% hiciera lo mismo+ De acuerdo a esto, no ha% una
obligaci1n basada en el respeto de una norma de derecho, sino casi un compromiso moral % personal
de los respectivos monarcas+
Los griegos desde antiguo tenan una serie de tratados, pero que en el fondo eran virtuales armisticios
entre las polis, es decir, era un reconocimiento de que el estado de naturale0a del hombre, en este
plano, era un estado de guerra, de manera que los acuerdos % tratados que entre ellos celebran,
simplemente significaban armisticios o
alian0as mientras hubiera pa0 o alian0a frente a una guerra+
&n la humanidad e5istieron periodos que vale la pena mencionar
6no de ellos fue el s+ 7I a+,+ 8al ve0 si fuera cierto el mito de Prometeo el cual dice que rob1 el fuego
de los dioses para entregrselo a los hombres de la 8ierra %a que se vean mu% desvalidos, Prometeo
es descubierto % castigado siendo encadenado, sin posibilidad de escapar, donde las aves carro#eras
le comieran las entra#as en el da % en la noche les eran regeneradas para mantener as un
sufrimiento eterno+ &n este s+ 7I a+,, en todas las culturas que ha% en el mundo, en las distintas
civili0aciones, se van a producir hechos notables en el plano de la inteligencia del hombre %a entre los
griegos Hesodo, un poeta, haba planteado una idea que deca que el hombre era el nico animal
capa0 de tener una le% distinta a la le% de la manada por cuanto, el hombre, adems de agruparse por
instinto para defenderse de otros grupos humanos o imponerse sobre otro, ca0ar me4or, cultivar, van
creando sus organi0aciones+
&l s+ 7I a+,, es la poca donde aparece, en lo que despus va a ser Persia, Irn % toda la 0ona del
oriente medio, Zoroastro, cu%o pensamiento va a ser desarrollado por /iet0sche ba4o el nombre de
9aratustra :;<< a+,+=+ Lo importante para 9aratustra es que ha% dos principios opuestos a= el principio
del mal % el principio del bien, producir todo lo que ocurre en la vida poltica entre los hombres de ese
pueblo la vida, la muerte, los 5itos, la miseria, etc+
2
Por otra parte, esta es la poca en que nace Pitgoras :>?) a+,=, su trascendencia :entre muchas
otras= es la teora de la armona+ Para l, la armona es lo que rige todo el universo, es decir, la
armona domina todo, las gala5ias, las esferas celestes, los hombres, etc+
&l >;< a+,+ nace uda, prncipe adorado por todo el mundo, 4oven, lleno de 5itos, de regalas,
mu4eres, rique0as, heredero de un trono para ser re% del pueblo, decide irse a buscar su propio
camino lo que va a buscar es el misterio de la e5istencia+ Para l la gran soluci1n para resolver este
misterio es, curiosamente, la e5tinci1n de todo deseo, para lo que va a pasar largos a#os en el
desierto, solo % mortificando su cuerpo, eliminando as, todos los deseos, para alcan0ar la sabidura o
el conocimiento perfecto % la suprema serenidad+ &ntonces, esa larga peregrinaci1n del alma de uno a
otro cuerpo a travs del tiempo, me4orando o ca%endo segn ha%a sido su comportamiento va a
permitir que, en definitiva, el alma descanse, cuando %a ha%a logrado la perfecci1n para alcan0ar el
nirvana+
&stas refle5iones de @uda influ%en en todo el pensamiento, % no s1lo el budista en el $udeste del Asia,
en todo lo que va a ser base del pensamiento recogido, en otro sentido, por .esucristo+ @uda ense#a a
travs de parbolas :como la har ; siglos ms tarde .ess=+
&n ,hina el budismo ha sido mucho menor :pese a que queden an muchos templos budas= porque
en ese mismo siglo nace Confucio :>>( a+,=, quien no va a ser el creador de una religi1n, aunque se
hable del !!on"ucianismo", %a que era un poltico % un fil1sofo+ &l destino del hombre, dice ,onfucio,
es inalterable, es decir, no depende de su voluntad, podr haber ma%ores decisiones en su vida pero
finalmente estar destinado previamente, de manera que lo que s debe hacer el hombre es entender
cules son sus virtudes esenciales+ Plantea %a dos virtudes esenciales la humanidad % la equidad+
$iglos ms tarde, en la poca de Platn, %a ha% &stados creados % mu% connotados+ 'a% una enorme
diferencia entre las polis o ciudades 2 estados griegas+ .enofonte :historiador griego= % otros, haban
estado dividiendo los reinos segn fuera su forma de gobierno, surgiendo esa triloga Aonarqua,
Aristocracia o Democracia+ $in embargo, para Plat1n, cualquiera de esas tres formas de gobierno es
mala, sosteniendo que la primera degenera en 8irana, la segunda en Bligarqua, % la tercera en
Demagogia u Bclocracia+ Para l, el &stado ideal es el que perfila como !-epblica", la cual conlleva la
necesidad de tener un concepto de relacin con los otros pue#los organi$ados+
&n el s+ I7 a+, %ristteles va a ser una definici1n tremenda de cul es la me4or forma de gobierno++ Lo
importante es entender que ha% cosas que son 4ustas por su naturale0a % otras que son in4ustas
cuando contradicen a aquello que es 4usto por naturale0a, lo que obliga al gobernante en su relaci1n
con los otros pueblos+ Hay pues un principio de que en la relacin entre dos pue#los o Estados
di"erentes& stos de#en conce#ir lo que es 'usto por naturale$a y no caer en actos que sean
in'ustos al contrariar aquellos+ Para Arist1teles el orden perfecto es el de una monarqua, al mismo
tiempo, asesorada % limitada por una aristocracia % finalmente acompa#ada por el consenso de todo el
pueblo, es decir, por la !demos"+
!icern dice que no cabe duda que !el "undamento de la ley es una ley divina", la que nos estar
marcando+ /aturalmente se trata de una le% no escrita, % adems est fundada en la idea de la
.usticia+
&sta idea de ,icer1n era que la 4usticia predominara entre los &stados+ $er despus, %a introducido el
,ristianismo en -oma, para pasar a establecerse como religi1n oficial en -oma con 8eodosio,
al0ndose en su honor la iglesia de $anta $ofa en ,onstantinopla+ &l a#o C)( d+,+ se crea un concilio
en /icea, en el Imperio -omano, que va a tener una enorme influencia+
&sto da pie a que entre una persona que tendr influencia en el pensamiento doctrinal
(an %gustn, obispo de 'ipona, sienta las bases del pensamiento del derecho natural+ Para l, el
3
Derecho parte con la ley divina o le% de Dios, que es la que crea todo, dndole el orden al universo, %
naturalmente destinada tambin a la criatura humana+ &ntonces, viene una segunda etapa, que es la
ley humana o la le% natural, que a la ve0 $an Agustn, la divide en dos a= &l Derecho natural % b= la
moral+
&l Derecho natural, dice $an Agustn, es el refle4o de la le% divina en la conciencia racional del hombre
% le va a indica lo que es recto, lo que es 4usto, lo que es racional+
La tercera va a ser la ley positiva, es decir, la le% humana o le% creada por los hombres, la cual es la
que crea la ciudad % la que va a determinar la organi0aci1n que se d el &stado, %a sea la voluntad del
monarca o la le% creada con sesgos aristocrticos, o bien creada de forma democrtica segn las
vie4as divisiones griegas+ &sta le% positiva, que obliga con la fuer0a del &stado, no puede ser contraria
al Derecho natural, de manera que si es inconciliable con el Derecho natural, entonces no debe ser
obedecida por los hombres, es decir, pierde su obligatoriedad por estar afectando a algo que es de la
esencia del hombre % por eso va recogido del Derecho natural+
&sta doctrina significa toda una corriente de pensamientos que domina el occidente de &uropa por
milenios :ms de ()<< o (C<< a#os=+ $an Agustn, que es un idealista, se ale4a de Arist1teles para
volver a Plat1n, dando su visi1n del &stado en la obra !Civitas dei" :La ,iudad de Dios= que tambin
viene a ser, dentro de su idea cristiana, como un mulo de la -epblica de Plat1n % no del
pensamiento realista aristotlico+ $in embargo, esta ciudad, para llegar a la perfecci1n, necesita no
s1lo 4usticia hacia dentro % sino tambin 4usticia hacia afuera, porque para el ,ristianismo la fraternidad
humana abarca a todos los hombres de todos los pueblos, es decir, es universal, de manera que %a no
es necesario que s1lo se busque una relaci1n de fraternidad % de 4usticia, dentro del &stado % de la
,iudad+
$an Agustn plantea tres pasos
La a= )amilia, donde ha% normas % regulaciones propias, por e4emplo, la autoridad paterna en un
sentido obligatorio por cuanto los hi4os deben obedecer a sus padres, de manera que el Padre debe
protecci1n, educaci1n, alimentaci1n % formaci1n a sus hi4os+ La b= !iudad % el b= *undo+
7eamos %a en (an %gustn esta idea ms desarrollada de un orden internacional, del ius gentium
con un carcter, de un derecho que es permitido en la generalidad de los pueblos, pero de un derecho
que apuntaba no solo a los individuos como era el ius gentium romano, sino que a los pueblos como
tales, para buscar entre todos ellos la concordia, la pa0 % la armona+ &ste orden de pa0 de las
naciones, podramos decir en los trminos de ho%, era %a en $an Agustn, una necesidad, % !no basta2
dice2 el silencio de las armas", el orden de pa0 e5ige algo ms, e5ige una cooperaci1n positiva de las
ciudades que era el concepto que el empleaba por estado para reali0ar el orden % garanti0ar los
derechos las virtudes de todos los pueblos+ Pero %a la idea de la independencia de cada uno de esos
pueblos estaba %a en el pensamiento de $an Agustn+
$ucede que los hechos polticos que registra la historia tendrn mucha ms fuer0a q solo el
pensamiento % viene la cada del imperio romano de occidente+
8ambin desaparece el imperio de ,arlo Aagno, al dividirlo entre sus tres hi4os, durante todo este
tiempo lo que domina por la ine5istencia del poder en la larga edad media en &uropa, es el feudalismo
% el se#or feudal+
&n esta poca se crea la primera forma !internacional" para controlar esta belicosidad, por la iglesia,
+a tregua de ,ios, consista en detener la guerra por respeto al se#or el da viernes, sbado %
domingo+ &sta es una especia de acuerdo, podramos decir no de pa0, sino por lo menos de armisticio
en los conflictos de viernes a domingo+
4
&n este tiempo, %a terminando la parte ms anrquica de la edad media, empie0an a aparecer, ideas
que son un pensamiento importante para el futuro del derecho internacional, un primer e4emplo es el
de lupoldo de vedem#urgo + Dice, el imperio era capa0 de crear normas para regular las acciones de
los se#ores dominantes, de los distintos pueblos o ciudades o naciones+ &l imperio %a no e5iste, el
orden que siempre creo el imperio %a no e5iste, pero esto no significa que no ha%a nada que regule
este orden % ha sido sustituido el orden del imperio por el consuetudo, es decir por una prctica
reiterada % uniforme por determinadas materias, para crear una costumbre+ 7eremos como la
costumbre es la fuente originaria del derecho internacional+
8ambin en Italia, artolo de (a-o"errato :(C(C2(C>*=, el di4o que el orden 4errquico de la alta edad
media, %a en el (C<<, tiene que considerar una comunidad de &stados basados en la igualdad, :el
concepto de la pluralidad de &stados en calidad de igualdad , es un principio del Derecho
internacional=, como %a ha desaparecido el orden del imperio, estaba atomi0ado de ordenes
independientes, entonces dice, no ha% orden del imperio que sea custodio del derecho de gentes, los
estados entonces deben asumir la defensa de sus derechos % llega a una soluci1n prctica, dice
Dc1mo se defiende un &stado afectado por otroE, por medio de las represalias, % en su traba4o
.ractatus represesaliarum, e5pone la tesis de la represalia como un hecho lcito del &stado afectado,
para repetir contra el agresor en los mismos trminos pero con perfecto derecho a hacerlo, :cuando
estudiemos la responsabilidad internacional ho%, veremos que el &stado afectado por otro agresor,
puede responder con otro acto ilcito como e5cepci1n de derecho+
Fa es el tiempo en que entra a plantear su pensamiento en teologa % filosofa poltica, (anto .oms,
quien retoma el pensamiento de Arist1teles, lo adecua a su concepto cat1lico % a su teologa, pero le
da particularmente al concepto de guerra 'usta+ $anto 8oms llega a la perfecci1n es las causas de
guerra 4usta+ La guerra 4usta solo la puede declarar el 4efe de estado, de manera que si el reino de
Grancia tena )<< feudos, naturalmente no eran ellos quienes podan hacer la guerra, solo el re%,
aunque su poder estuviese limitado+ $anto 8oms acepta como guerra 4usta la guerra de civili0aci1n+
8odava estamos en los inicios claros del renacimiento, aparece lo que podramos llamar, un germen
originario del orden internacional, en Italia !para variar" en Glorencia, obra del Prncipe +oren$o el
magn"ico :Adici=, para terminar con las guerras constantes en toda Italia, donde los pueblos
contrataban mercenarios para iniciar guerras entre vecinos, a Loren0o se le ocurri1 un orden para
restablecer un principio de equilibrio, que consista en un acuerdo de si un &stado agreda a otro, los
dems se unan en defensa del afectado % en contra del agresor % as se restableca el equilibrio+ &ste
principio se impuso en todos los estados italianos % se firm1 entonces en (H(> en un Lodi, la Pa$ de
+odi, un acuerdo entre los estados para establecer la seguridad colectiva basada en la asistencia
mutua :en trminos de ho% sera una legtima defensa colectiva=+
I $egn JiKipedia Loren0o de Adicis nace en (HHL % la pa0 de Lodi se firma en (H>H en lodi,
Lombarda+M
&s curioso, pero en &uropa, que ha sido sacudida por guerras desde que e5iste, esta poltica del
equilibrio se ha reiterado a travs de los siglos con bastante celebraci1n % sin ningn resultado prctico
muchas veces, posterga la guerra por algn tiempo as por e4emplo hubo una pa0 de Jesfalia en
Alemania en (;H?+
Aqu en Amrica, el equilibrio, que no ha e5istido mucho, se ha tratado de ver en algunas
oportunidades, pero no ha habido ni asomo, sino que al contrario, las alian0as se hacen para !pegarle"
a otro con venta4a+
Ahora, sin embargo, van a haber algunos hechos que van a tener alguna trascendencia importante en
el derecho internacional+ &l Papa Ale4andro 7I, a lo largo del siglo N7, tuvo una intervenci1n curiosa en
5
el orden internacional, cuando para impedir las disputas % las guerras entre dos de sus estados
aliados, uno de la reina Isabel la cat1lica con Gernando de Arag1n, que estaban formando, % el reino
de Portugal, quienes eran fundamentales en las luchas contra los musulmanes % los rabes+ 8ra0a una
lnea que divide el atlntico, para las bulas intercaeteras, entre Portugal al este de esa lnea, % castilla
al oeste+ F esa lnea es la que le asegura a castilla el dominio de todos los mares % todas las tierras
que e5istan en este nuevo continente que ha descubierto ,ol1n+ F a Portugal, las rutas, los mares, las
tierras que se interese por descubrir % coloni0ar al este, o sea, todo el continente africano % todo el
Asia+ F va a ser naturalmente esta bula intercaetera la que va a dar lugar despus a una gran creaci1n
del derecho internacional+
Fa est, pues, creado un camino como para abrir paso a la formulaci1n de un nuevo derecho+
&n la poca en la que aparecen %a los precursores del derecho internacional, claramente, % en la
formulaci1n de la escuela del derecho natural+ F aqu tenemos, pues, en primersimo lugar a francisco
de vitoria, luego, a Grancisco $uare0, Alberico Oentili, % %a, para llegar bastante tiempo despus, a
'ugo Orocio+
/itoria era un mon4e, pertenecia a la orden de los dominicos+ Los dominicos eran tal ve0 de las
1rdenes religiosas ms intelectuales que haban en la cristiandad+
Lo que interesa sobre todo, es un traba4o de l sobre la templan0a+ La templan0a es una de las
virtudes cardinales, % le da una particular derivaci1n a la conducta de los gobernantes+ Pero nos
interesan sobre todo dos, una que lo va a hacer despus de conocer bien lo que estaba sucediendo en
Amrica, en A5ico primero, % despus en Per+ F a vitoria lo va a espantar el en4uiciamiento de
Atahualpa, % esa es la ltima de sus reelecciones teol1gicas+ &l tiene una que se ha titulado !De los
indios recientemente descubiertos", % la otra importantsima es !De los indios % del derecho de guerra"+
&s decir, le preocupa#a cmo 'usti"icar la conquista espa0ola de %mrica+ Pl va a retomar el
pensamiento de $an Agustn, va a distinguir, %a est, la le% eterna, la le% natural, distinguir en la le%
natural, que es el refle4o de la conciencia humana de la le% divina, lo que es moral % lo que es derecho
natural, para decir que todo aquello que a la lu0 de la ra01n natural aparece a todos ser claramente
4usto, que es 4usto por la naturale0a de las cosas+ F la le% positiva, que de alguna forma debe estar
acorde o subordinada a la le% natural+
La le% natural, dice 7itoria, que prohbe lo que permite el derecho natural, es inhumana, irracional % no
tiene fuer0a de le%, esto subsiste en muchas materias, para 7itoria, mientras los estados se atienen a
su tarea poltica de poder, tienen que ir considerando que ha% un derecho que los regula en sus
relaciones, internamente es el derecho positivo, la le%, la que regular las situaciones dentro de cada
estado, una le% que debe respetar el derecho natural, %a le da un nfasis de derecho positivo al ius
gentium, que comprende a todos los hombres, netamente inspirado en el derecho natural, pero entra
tambin a for4ar con una aceptaci1n distinta, el ius intergentes, es decir, un derecho solo aplicable a
cada uno de los estados % a su relaci1n reciproca+
7itoria tiene que aclarar c1mo se soluciona el conflicto entre esta soberana que tiene cada estado %
este derecho intergentes que ha colocado para regular la conducta internacional de los estados,
entonces dice, la soberana particular, que tiene cada estado pierde su autoridad cuando usurpa lo que
pertenece en propiedad a la comunidad universal, esta comunidad es un hecho fundamental contra el
cual uno puede prevalecer la uni1n de la humanidad, debe entenderse un vinculo natural de
fraternidad que obliga a estar relacionado+
7itoria va ms le4os % distingue en el derecho intergentes dos aspectos distintos, el ius gentium
naturali % el ius gentium voluntari& o sea no todo el derecho de gentes que e5iste, no es todo una
derivaci1n del derecho natural, ha% normas de derecho que los estados han creado voluntariamente,
este derecho de gentes que deriva de la sociabilidad humana obliga a todas las naciones+
&l sostiene cuando habla de la potestad de las le%es civiles, que las le%es obligan a todos, incluso al
soberano, el soberano es libre de dar una le% o no darla, pero si la establece est obligado a cumplirla+
6
&n el derecho internacional, lo importante es como se relaciona la potestad del soberano de cada
estado con las normas de derecho internacional+ &n el plano internacional el soberano puede acordar
con otros estados una norma de derecho que regule una relaci1n determinada est en su libertad o en
su derecho establecerlo o no, pero si la establecieron est obligado a cumplirla+
&l derecho de gente no solo tiene fuer0a por el pacto, sino que tiene verdadera fuer0a de le%, pero aqu
tiene que dar un argumento adicional, % dice, el orbe todo tiene poder de dar le%es 4ustas % a todos
convenientes, que son las del derecho de gentes voluntario % ninguna naci1n puede creerse menos
obligada al derecho de gentes porque este derecho esta dado con la autoridad de todo el orbe, aqu
llega un problema a 7itoria, Dqu pasa con el estado que no cumpleE, no tiene soluci1n ms que decir
que los que violan el derecho de gente, pecan gravemente+ Pasarse del derecho al pecado es buscar
una soluci1n que no es 4urdica, est en otro plano totalmente distinto+
7ittoria, preocupado del incumplimiento que uno o ms &stados pudieran hacer de sus obligaciones
internacionales, buscando una sanci1n posible no encontr1 nada ms que decir !Pecan gravemente
los que violan el derecho de gentes+ Fa en la pa0, %a en guerra, %a en los asuntos graves+ /inguna
naci1n puede creerse menos obligada al derecho de gentes, porque ste est dado por la autoridad de
todo el orbe+" Pero como la realidad revela que estas violaciones e5istan, 7ittoria entra a buscar lo que
puede ser una soluci1n+ F en ese sentido es interesante ver que ha encontrado un camino de soluci1n
en decir que cuando estas controversias entre dos estados lleguen a tener una gravedad tal que
amenace la guerra entre ellos, el Papa debe arbitrar % buscarle una soluci1n+ &sta instituci1n de que
un tercero sea el que encuentre la soluci1n, hasta ho% subsiste en dos formas como uno de los medios
de soluci1n de controversias que vamos a estudiar ms adelante+ F puede ser la mediaci1n del Papa
:o de un tercero=, o un arbitra4e+ De ambas formas, consentido por ambos estados en conflicto+ F a
pesar de que ustedes no ha%an nacido en esa poca, esto es pasado inmediato, es algo que sigue
ocurriendo+
&l hecho poltico fue la conquista de Amrica+ &l conflicto entre espa#oles % portugueses, o espa#oles
% franceses, los cuales seguirn por mucho tiempo+
7ittoria pensaba que el derecho de gentes tiene que preocuparse tambin de los individuos+ F en eso
sus planteamientos son precursores de todo lo que ho% e5iste en materia de derechos humanos+ Llega
al e5tremo de hablar, primero tomando la misma idea que %a haba planteado Isabel la ,at1lica
cuando le dio las cartas a ,ol1n para salir a descubrir nuevas tierras la obligaci1n de respetar a los
naturales+ &n cambio la prohibici1n terminante, que %a tuvo ,ol1n, % luego todos los espa#oles que
venan a Amrica, era la de poder hacer esclavos an a los que combatan con ellos+
Pero 7ittoria va ms le4os dice que tanto los espa0oles como los a#orgenes estn sometidos
por igual al derecho natural1 &l derecho de gentes %a no s1lo es derivado, si no que es necesario+
Ah tienen una serie de planteamientos que son actuales+
/ittoria plantea la li#ertad individual "rente a la opresin del poder1 Para l los s2#ditos estn
o#ligados a cumplir la ley1 &llos deben obediencia % sumisi1n a la le%, pero no al gobernante+ $on
sbditos del &stado, de la le%+ Aqu no, de manera que el gobernante no puede e5igir nada que no est
establecido por le%+ F por eso es que la le%, para ser 4usta % por lo tanto obedecida, no puede ser
contraria al derecho natural+ 8odos los hombres estn sometidos igualmente a este derecho
:conquistadores % conquistados=+ Pero en el orden puramente de derecho internacional actual, por
e4emplo, 7ittoria %a plantea el ius communicationis :el derecho de los pueblos a tener libertad de
comunicaci1n=, el ius comercii :libertad de comercio=, el ius peregrinandi :el derecho a las personas de
ir a vivir a cualquier lugar=+
7
La libertad de navegar los mares tambin lo plantea 7ittoria, contra el pensamiento predominante el
&spa#a % Portugal, que queran adue#arse de la mitad del Atlntico cada uno, % tambin con el
Bcano Pacfico+
Ahora, la solidaridad universal vuelve a tomar la idea de $an Agustn de !pa5 ordinata concordia",
como la necesidad que e5iste para que una ciudad viva en pa0 % pueda desarrollarse+ B sea, !el orden
% la concordia de las naciones creadas en pa0"+ F esto lo va a desarrollar tambin 7ittoria en trminos
que implican la creaci1n clara de otros dos principios fundamentales del derecho internacional hasta
ho% la independencia de los estados % la igualdad 4urdica de stos+ Piensen ustedes que cuando ha%
imperio, no ha% igualdad entre los estados+ La primera 4erarqua es el emperador, % de ah se van
ordenando las otras 4erarquas+ @a4o el emperador pueden duques feudales, o condes, marqueses, o lo
que sea+ &ste concepto 7ittoria %a no lo acepta, a pesar de tener en &spa#a al re% ,arlos I, que era a
la ve0 ,arlos 7 de Alemania+ &ra un atrevimiento grande, pero l sigue plantendolo 8odos los
estados son independientes, % todos son iguales 4urdicamente+ La igualdad es un principio que est en
la ,arta de /aciones 6nidas, % la independencia Qprincipio bsico de la pluralidad de estados en el
orden internacional2 estn planteadas por l+
,omo les di4e tambin, l va a e5tender el concepto de la guerra, para plantear con muchas ms
limitaciones la guerra 4usta+ Pl dice que el descubrimiento geogrfico es totalmente lcito :como el de
&spa#a=+ F que particularmente el descubrimiento, cuando es un territorio res nullius :!que no est
sometido al dominio de otro estado"=, da derecho a la ocupaci1n+ Pero cuando no es res nullius, ha%
derecho del estado a evangeli0ar a los naturales+ F esta evangeli0aci1n, pone sanciones para los que
se opongan, % para los que no quieran suprimir sacrificios religiosos o prcticas de canibalismo+
La guerra 4usta es, en primer lugar, la guerra defensiva+ /aturalmente el estado que es agredido por
otro, tiene derecho a hacer la guerra para recha0ar la agresi1n, % continuar haciendo la guerra en el
territorio del agresor+ Porque s1lo echarlo hasta la frontera podra de4arlo en condiciones de volver a
intentarlo+ 8iene que darle un escarmiento, % sacar venta4a del enemigo derrotado+ Pero en algunos
casos, 7ittoria tambin aceptaba la guerra ofensiva+ Psta puede ser lcita cuando un &stado lo hace
para obtener satisfacciones por la in4uria recibida del otro estado+ F eso es algo que tiene %a
importancia porque entra a medir tambin el honor de los estados, % este honor no solo es el de las
personas, si no el de sus nacionales en todos los sentidos+ La facultad de declarar la guerra s1lo
corresponde a la autoridad poltica del estado+
F por ltimo, 7ittoria se preocupa de formas de tratar al enemigo, % de tratarlo considerndolo como un
igual ba4o el derecho natural+ Al enemigo es lcito matarlo en guerra, pero no despus que est
rendido, herido o tomado prisionero+ 8odo el derecho humanitario ha venido girando en torno a estas
ideas que 7ittoria propone+
Pasados los a#os de 7ittoria, van a seguir siendo los te1logos espa#oles los que sigan desarrollando
las ideas del derecho de gentes+ F despus de 7ittoria, ha% que mencionar a Grancisco $ure0+
)rancisco (ure$1
Grancisco $ure0 era un sacerdote 4esuita+ Pl sinteti0a su pensamiento en cuatro grandes principios+
Airando la realidad de la poca, con un gran nmero de estados, l dice es necesaria una asociaci1n
de estados+ Los estados se relacionan unos con otros+ 8ienen relaciones de alian0as % oposiciones+
As que los estados deben entender la necesidad de formar asociaciones de estados+ &n segundo
lugar, dice que toda asociaci1n crea una regulaci1n+ 'a% pues un derecho que ordena esta asociaci1n+
La tercera idea es que este derecho tiene un carcter de derecho positivo+ Piensen ustedes que esta
8
es toda una revoluci1n del pensamiento de 7ittoria, iusnaturalista+ La cuarta idea es que s1lo ha% una
similitud entre el derecho de gentes, % el derecho natural :%a no dice que deriva uno del otro=+
$obre esta obligatoriedad normativa del derecho de gentes, va a buscar un fundamento para este
derecho+ F ese fundamento va a ser un principio realista+ /o descarta el derecho natural+ De modo que
va a decir que ha% dos fundamentos el derecho natural, % el principio realista, el de la utilidad comn+
Los estados convienen a usar este derecho, porque ha% una utilidad comn para todos de la e5istencia
de estas normas+
Para $ure0, la distinci1n entre estas normas derivadas del derecho natural, % el derecho de gentes
positivo, es que el ltimo requiere el consentimiento de los estados+ Fa en $ure0 est la base del
pensamiento 4urdico del derecho internacional+ &l derecho natural es un principio tico, % el derecho
positivo de gentes es un principio realista+ Los estados no pueden bastarse a s mismos, hasta el punto
de no necesitar apo%arse recprocamente en las relaciones con otros estados con fines de utilidad o de
necesidad+
&l ius intergentes le va a gustar a $ure0 como concepto, porque no se#ala a las personas, si no a los
estados solamente+ Internaciones va a decir despus, % de aqu viene !internacional"+ $on los
diferentes pueblos conformados en naciones % en estados los que relaciona este derecho+ &l ius
intergentes es la le% que dirige % gobierna a los estados en esta clase de relaciones % de sociedad+ &l
derecho de gentes, insiste, es sencillamente humano % positivo, % ha sido introducido por la costumbre+
Ah pueden ver c1mo est recurriendo a la idea de la costumbre, que %a haba planteado siglos antes
un cura italiano+
Hugo 3rocio1
8uvo que irse de 'olanda, % se qued1 viviendo en Grancia+ Pas1 a ser funcionario pblico, % despus
pas1 a ser representante del re% de $uecia en Grancia+ La importancia de Orocio est en verdad en su
labor intelectual+ Antes de ser emba4ador de $uecia %a haba publicado algunos libros+
Primero escribe una obra que lo va a hacer bastante conocido !Del derecho de la guerra % de la pa0",
en (;)>+ &sta obra le da mucha fama % permite rescatar un captulo que %a tambin ha merecido la
atenci1n % el inters de Grancia, de Inglaterra % de los holandeses, porque convena a sus intereses
polticos+ Orocio, en (;<L, escribe !de iure perdure" :del derecho perdido=, sin embargo el perdido fue
su libro+ 8al ve0 en los traslados de Orocio, o en las guerras, el libro se perdi1, quedando un solo
captulo !Aare Liberum" :mar libre=, sobre la libertad de los mares+ &n este captulo destru%e la
autoridad del Papa para fi4ar las bulas Inter caeteras, dndoles mares % territorios a &spa#a % Portugal
:pues era calvinista=+ F enfati0ando, lo que el mismo 7ittorio sostena, sobre la libertad de navegar los
mares por barcos de todos los estados+
Para Orocio lo que haba dicho $an Agustn, $anto 8oms o 7ittoria, no poda ser siquiera citado+ &l
calvinismo, de todas las religiones protestantes, era la ms anticat1lica de todas+ As que recurre
directamente a Arist1teles+ Pl dice que ha% dos derechos el natural :dictado por la recta ra01n=, que
indica que una acci1n, por la conformidad de sta con la ra01n, por necesidad moral es un mandato de
Dios+ F es tan inmutable que ni siquiera Dios la puede cambiar+
F el otro derecho, es el voluntario, con origen en la voluntad+ A la ve0, es humano o puede ser divino+
$iendo divino, deriva de la voluntad de Dios+ &l voluntario humano se divide en civil estricto % civil
amplio+ &l derecho civil proviene del poder civil, de la ciudad+ An no usan la palabra !&stado" :el
primero es Aaquiavelo=+ &l derecho civil estricto no es derecho, pues no proviene del poder civil+ &st
su4eto a la le% del poder civil, pero son los preceptos paternos % del $e#or+ &sto lo concibe como un
9
derecho voluntario civil estricto+ &l civil amplio es el derecho de gentes+ &l que recibi1 la fuer0a de
obligar de la voluntad de todos o de muchos pueblos+ Aqu tenemos una vuelta al elemento voluntario+
Pero ste elemento no es otra cosa que ese derecho de gentes voluntario del que habla %a 7ittoria, %
del que habla tambin $ure0+ Por eso que no es tan efectivo decir que Orocio es el primero que
introduce el elemento voluntario en el derecho internacional+ &so no es cierto, eso viene desde 7ittoria,
quien adems crea el derecho internacional necesario+ &ste recibe la fuer0a de obligarse de la
voluntad de todos o de muchos pueblos+ $e prueba su e5istencia por el uso continuo % el testimonio de
los a#os+ &s una invenci1n del tiempo :el consuetudo= % de la costumbre+ Pl tiende a hacer prevalecer
sobre la noci1n de la utilidad comn que planteaba $ure0, la idea de la 4usticia iluminada por la recta
ra01n+ Aqu se nota %a el efecto de la reforma protestante iniciada por Lutero % seguido por ,alvino %
otros ms, en que la ra01n pasa a ser determinante+ F el elemento pragmtico de la ra01n es esta idea
de 4usticia, desde las cosas ms complicadas de precisar % sinteti0ar que e5isten+
$i pudieron originarse estas normas de ius de gentes por consentimientos, una ve0 nacidos estos
derechos, es claro que miraran no a la utilidad de las comunidades particulares, si no a la utilidad de
la comunidad magna, % este es el derecho de gentes, distinguindolo del natural+ &n otras partes lo
llaman !derecho comn de los pueblosR+
&sta comunidad magna, que es la que le da fundamento al derecho con el consentimiento de los
estados, con la utilidad su%a, no puede eludir el derecho natural, % se#ala la conformidad con el
derecho natural+ F entonces l piensa que donde importa ms el derecho natural es en apo%ar una
concepci1n moral que se niega a ver en la grande0a del estado el fin e5clusivo de la vida pblica+
Lo ltimo que les vo% a decir, es que Orocio tampoco encuentra sanci1n para los que violan el derecho
de gentes, pero no le gusta el pecado de 7ittoria, as que cree tambin que estn violando la buena fe
en caso de incumplimiento, % corriendo el riesgo de incurrir en lo que deca $assoferrato+
&n torno a estos planteamientos tanto de los telogos % 4uristas espa0oles como los de 3rocio& se va
formando este pensamiento % esta doctrina ius naturalista, que no es la nica que %a est
predominando entre los sectores ms desarrollados % cultos de &uropa+
A este pensamiento est contrapuesto el de *aquiavelo& que va a sostener por el contrario una visin
del engrandecimiento del Estado como el fin que tiene la sociedad nacional % tambin por Ho##es que
va a plantear que para l los hombres cuando forman un Estado estn renunciando a su libertad, la
idea del hombre que vive suelto sin una organi0aci1n social va a estar viviendo en lo que llaman el
estado de naturaleza, que es un estado de guerra, es decir, de lucha en que cada uno se tiene que
defender con sus propios medios, para poder sobrevivir, alimentarse, etc+
F entonces cuando %a sus propios medios no son capaces de asegurarle la e5istencia que quiere, los
hombres se habran agrupado en lo que Rousseau despus ha llamado el pacto social, se habran
agrupado para formar esta sociedad % darle normas que la regulen, personas o autoridades que los
condu0can, etc+ Pero al renunciar a su libertad total, el hombre le ha entregado al Estado sus derechos
% desde la doctrina de Ho##es se irn estructurando lo que despus sern las ideas de los estados
totalitarios+
Ho##es se#ala que entre las distintas naciones sigue subsistiendo el estado de naturaleza, pues no
ha% una regulaci1n ni una organi0aci1n superior que la controle % cada &stado se tiene que bastar a s
mismo para subsistir, para defender sus intereses+ &sta realidad internacional se ha%a dominada por la
fuer0a, como consecuencia de la independencia de cada una de las naciones % por ende ser su
propio poder % fuer0a la que les asegure su tranquilidad+
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(pino$a, otro tratadista de este tiempo va a sostener que todo ser posee tanto derecho como poder
detente % que por eso los hombres que son dbiles se refugian en su sociedad para que esta los
a%ude a defenderse, en cambio un &stado no, pues ste debe bastarse a s mismo % si no es capa0
debiera ser controlado o dominado por otro+ &sta tesis la van a sostener las potencias europeas
durante un largo tiempo, cuando empiecen a someter a su protectorado a su dominaci1n, a estados %a
constituidos+
La doctrina ius naturalista pasa, sin embargo, en materia internacional, a dominar a lo largo de todo el
siglo N7II % buena parte del siglo N7III, con yn4ershoe4, !hristian 5ol""& Emmerich de /attel,
quienes son los que van a estar formulando %a los trminos de esta doctrina en la forma ms
desarrollada+
E1 de /attel dice que el derecho de gentes natural es una ciencia particular que consiste en una
aplicacin justa y razonada de la ley natural a los negocios y a la conducta de las naciones y de los
soberanos+ De manera que estn metido dentro de aquello que /ittoria llamaba el derecho de gentes
necesario, el que derivaba del derecho natural+
F ,e /attel sostiene que este derecho de gentes natural produce entre las naciones una obligacin
eterna independiente de su voluntad, y que las naciones deben respetar y observar en todas sus
acciones este derecho natural o necesario % tiene que volver a aceptar que tambin e5isten el derecho
de gentes voluntario que planteaba /ittoria % dice que el consentimiento de los pueblos es el nico
fundamento % origen de una especie particular de derecho de gentes que l lo llama derecho de
gentes arbitrario pero despus recapacita me4or % vuelve a aceptar el trmino de /ittoria al hablar de
derecho de gentes voluntario+
6na regla que el bien % la conservaci1n comn obliga a los estados a admitir en los negocios que
tienen entre s, % entonces van a ver que ha% un consentimiento e5preso naturalmente en este derecho
voluntario cuando es convencional, pero tambin ha% un consentimiento tcito cuando son los usos de
los pueblos que forma la costumbre de las naciones % el derecho de gentes fundado en la costumbre,
ah ha% consentimiento tcito % consentimiento e5preso o convencional+ &s la fe de los tratados, o sea,
los estados que suscriben un tratado estn obligados a cumplirlo de buena fe, la fe de los tratados,
dice este autor, !es aquella voluntad firme y sincera, aquella constancia invariable en cumplir las
obligaciones que se declaran en un tratado, es pues santa y sagrada entre las naciones cuya salud y
tranquilidad asegura y si los pueblos no quieren faltarse a s! mismos la infamia debe recaer sobre
cualquiera que viole su fe, pero al decir esto sigue habiendo un recurso moral, a la tica porque al
decir que recaer la infamia est hablando de una conducta poco tica pero no ha% ms sanci1n
todava que esa, % entonces se ven obligados a decir el que viola sus tratados, viola el derecho de
gentes, es mucho ms culpable porque in4uria al &stado con el que est aliado en el tratado, a todas
las naciones % luego ofende a todo el gnero humano+ 'a% un &stado que no cumple un tratado % los
que estamos en otras latitudes no tenemos por qu sentirnos ofendidos si no somos vctimas en algn
inters concreto, % entonces van a concluir por los consiguientes que no hay sancin epresa de una
violaci1n a un tratado salvo estas cosas a la tica % a la moral+ Aceptan tambin lo que %a vimos en
/ittoriaS el concepto de la igualdad de los estados+ "odas las naciones que sin depender de un Estado
etranjero se gobiernan por s! mismos son un estado soberano que goza naturalmente los mismos
derechos que cualquier otro+
Pero %a tenemos avan0ado el siglo N7III % sucede que al trmino del siglo empie0a,
fundamentalmente, en Alemania a ob4etarse esta doctrina iusnaturalista , % as empie0a 6ohann
*oser, profesor de la universidad $tuttgart, a plantear una doctrina % escuela nuevas+ *oser, dice
enfticamente en los comien0os de su obra que l rechaza el derecho de gentes escolstico #$ittoria,
%urez&, basado en una jurisprudencia natural' (echaza as! mismo el derecho de gentes filosfico
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#)rocio y otros de los iusnaturalistas& que se fundamentan en nociones antojadizas de la historia y de
la naturaleza y rechazan el derecho de gentes pol!tico que dividen el sistema de las naciones a su real
capricho+ Fo describo, dice *oser, el derecho de gentes tal cual e5iste en la realidad % respecto del
cual los estados soberanos se conforman regularmente+ De manera que ms que una idea doctrinaria
sobre el derecho natural que fundamenta el derecho de gentes % la escuela ius naturalista, l pretende
plantear un criterio absolutamente realista % en lo que se puede observar en la prctica+ &n el derecho
interno, dicen, la obligacin de la norma jur!dica para las personas es consecuencia de la voluntad
superior del Estado, que es el &stado el que crea la le% % en consecuencia los individuos estn
obligados a obligar la le% porque est ah la voluntad superior del &stado+ &n cambio en el derecho
internacional, los &stados soberanos se desarrollan a lo menos en un plano te1rico en condiciones de
igualdad, % entonces plantea tres ideas definitivas relacionadas con el derecho internacional, ideas
esenciales de la escuela positivista que van a perdurar hasta ho% da de distintas manerasS
(= &ste derecho consiste en una autolimitacin del Estado, es decir, el &stado por su propia
voluntad entra a participar en la creaci1n de una norma de derecho internacional que auto limita
la plena discrecionalidad en sus acciones u obligaciones o compromisos+
)= &ste derecho se crea por la voluntad com*n de los estados o de varios estados a lo menos,
este concepto es la esencia tambin de la escuela positivista+
C= &l derecho % la obligatoriedad del derecho internacional se fundamentan en la e5istencia de
una norma superior % esta es el pacta sunt servanda, que significa !lo pactado o#liga", ha%
que servir lo que se ha pactado, el estado es libre de pactar o no pero si ha pactado tiene que
cumplir+
-especto a la contradicci1n que ha% entre la soberana % la igualdad de los estados % la fuer0a
obligatoria del derecho internacional sobre los estados solamente lo va a poder resolver estas tres
ideas, que el estado est obligado es porque l ha autolimitado su discrecionalidad % su libertad de
acci1n al aceptar, porque ha sido la voluntad comn de ese estado con otros al crear la norma %
porque e5iste esta norma 4urdica superior :pacta sunt servanda=+
Fa creadas estas ideas va a ser despus 3eorg 6elline4& un gran tratadista alemn de derecho
pblico profesor de 'eidelberg, quien tiene una mu% interesante teora general del &stado+ $ostiene
que el Estado soberano es aqu+l que no est sometido a ninguna voluntad eterna+ &l poder, dice,
nota esencial del &stado e5presada en la soberana, no puede derivarse de ningn otro, procede solo
de s mismo, pero como el &stado vive en una comunidad internacional o en un grupo de muchas
naciones independientes, ese &stado se reconoce vinculado hacia afuera en el derecho internacional,
es decir, reconoce al derecho internacional como un derecho que lo obliga de manera que
4urdicamente el &stado s1lo queda sometido a su propia voluntad, reconoce al derecho internacional %
este reconocimiento e5iste por parte de la sociedad de estados de las naciones que viven en la
relaci1n internacional unas con otra, pero este derecho internacional nunca hace una afirmaci1n sin
probar cada una de las partes que contiene esta afirmaci1n, ahora en el derecho interno el &stado fi4a
la le% % los sbditos quedan obligados a ella, ha%, pues, una relaci1n de subordinaci1n entre las
personas % el derecho interno de cada estado en cambio esta relaci1n del estado con el derecho
internacional, no es de subordinaci1n es una relaci1n de coordinaci1n+ Aqu no ha% un superior, el
&stado, % un inferior, el individuo, aqu los estados son todos superiores, no estn subordinados a
nadie % entonces si han reconocido el derecho lo han reconocido para crear una relaci1n de
coordinaci1n en las actividades % las relaciones de los distintos estados+ Los estados al crear el
derecho en esta actitud de le% ferenda han estado creando normas que ellos debern cumplir pero no
ha% una autoridad organi0ada que tenga el poder de la soberana, ha% simplemente, dice 6elline4, una
coe5istencia de estados independientes e iguales, % esta coe5istencia es anrquica, % as podramos
llamar al derecho internacional un derecho anrquico, a pesar de la contradicci1n que significan esas
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dos palabras en s mismas, los estados aceptan autolimitarse, crean as el derecho internacional en
virtud del inters mutuo que genera su interdependencia :vuelven a tomar ideas de $ure0 pero
dndole otro concepto a la denominaci1n=+
.riepel tiene varias ideas bastante interesantes para entender la escuela positivista que hasta ho%
subsiste en muchas formasS la formaci1n de la norma 4urdica, dice, la creacin del derecho es
declaracin de voluntad, y esta solo puede ser voluntad del Estado, para que e5ista pues una norma
de derecho internacional se requiere no la voluntad de un &stado, sino la concurrencia de la voluntad
de varios estados % por eso el fundamento del derecho internacional es la voluntad comn de los
estados, % esta requiere estar fundida en una voluntad nica, mediante un acuerdo de todos ellos+
La voluntad nica no es un contrato, porque en el contrato el inters o voluntad de una parte es una
distinta del inters o voluntad de la otra parte, % esto es fcil de entender en un contrato de compra
venta, por e4emplo, la voluntad del vendedor es el precio, obtener el valor de lo que vende % el inters
del comprador es recibir la cosa, son dos voluntades distintas, en todo contrato la voluntad de las
partes es diferente+ &l punto es que en este caso no ha% voluntad nica, en el contrato, dice .riepel,
de manera que llega a una figura nueva, el dice lo que sucede aqu ha% un vereinbarung, que se
equipara a un convenio colectivo, donde ha% una sola % nica voluntad, ahora estas dos ideas de la
voluntad comn que da margen a la escuela positivista tiene esta particularidad de que se funde en
una voluntad nica, % va a dar lo mismo que sea tratado o que sea costumbre porque va a funcionar
ah en forma e5presa o en forma tacita+
,ionisio %n$ilotti, italiano, profesor de la universidad de Italia, primero Persia despus -oma,
formador de la escuela de -oma como se la conoce va a tener importancia despus por ser uno de los
me4ores sostenedores del dualismo+ Pl dice que los estados tienen una completa independencia
mutua, pero como e5iste esa interdependencia internacional e5iste una necesidad de dar normas de
conducta que regulen esas relaciones+ &n el fondo lo mismo que planteaba (ure$, % entonces la
nica diferencia va a ser en esta las categoras de estas normas, sean las formadas por acuerdo
tcitoS la costumbre, % las formadas por acuerdos e5presos de los estados, los tratados o
convenciones+ Pero ha% un principio superiorS el pacta sunt servanda, que constitu%e la norma que va
a ordenar % dar unidad al orden 4urdico internacional, % as An0ilotti va a dedicar el resto de su obra a
sostener que esta norma internacional es diferente del ordenamiento 4urdico interno de cada estado %
por eso es el fundamento de la escuela dualista, ha% dos 1rdenes 4urdicos
(= 4urdico interno de cada estado
)= 4urdico internacional de los estados que van participando en l+
&stas referencias que hacen los positivistas a la norma superior que viene a ser la que dar
fundamento obligatorio al Derecho, el pacta sunt servanda va a tener una profunda transformaci1n en
la escuela de 7iena, sta era positivista pero %a con Hans Kelsen % con sus colegas D3un0 % Gedro0E
pasa a ser normativista, que es la ltima variedad o forma que ha adoptado el positivismo, a Kelsen
tiene la teora pura del derecho como clave de todos los sistemas 4urdicos vigentes1 Kelsen hace un
anlisis estructural del derecho positivo a su s1lo conocimiento % crea todo un sistema de normas para
sostener que la validez de una norma jur!dica no depende de una voluntad % ah est aparentemente
contradiciendo la base del positivismo, no depende de una voluntad ni de muchas voluntades si no de
otra norma que le da el carcter de derecho a la norma 4urdica, sin esa norma que le da carcter de
derecho es una mera idea, podr ser filosofa, metafsica, etc+ pero no es una norma de derecho,
sostiene entonces l va creando en una larga distinci1n imposible de sinteti0ar para concluir que todo
este sistema 4urdico se sustenta por ltimo en la norma hipottica fundamental, la Orundnorm como
dice Kelsen que vendra a dar fundamento 4urdico obligatorio a todo el resto de las normas 4urdicas
que se van elevando en esta pirmide para terminar en la norma hipottica fundamental % sta es
hipottica, tanto que Kelsen llega a decir cualquier 4urista puede encontrar la norma hipottica que
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quiera plantear al respecto pero se dar cuenta que siempre una norma de derecho positivo obedece a
una norma superior+ &l ,1digo ,ivil define la le%S !una declaraci1n de la voluntad soberana, que
manifestada en la forma prescrita por la constituci1n, manda prohbe o permite" &s decir, la
constituci1n es la Orundnorm de la le% para que sea una norma 4urdica obligatoria, de lo contrario, si
va en contra de la constituci1n no ser le%+
&sto de que la constituci1n es Orundnorm, es en derecho interno, pero si se va al derecho
internacional la Orundnorm que se presenta con ms claridad es el pacta sunt servanda' Ahora Kelsen
vamos a ver despus, cuando hablemos de monismo % dualismo tienen una participaci1n mu% activa
en esa discusi1n para establecer que ha% un orden 4urdico % no dos como decan el resto de los
positivistas+
'a habido otras escuelas que son interesantes, han tenido muchos seguidores pero podra discutirse
el que tengan esta claridad en su fundamento 4urdico como el ius naturalismo por un lado % el
positivismo por otro, % algunos lo llaman realismo, otros lo llaman ob4etivismo sociol1gico, etc+
,ur4heim& /egee7& 3eorge (immelE, son esencialmente los que sostienen que es el fen1meno de
la solidaridad el que desborda las sociedades nacionales para formar las sociedades internacionales %
entonces stas generan sus normas de derecho % va a ser esta realidad social la nica fuente %
fundamento del derecho internacional % que la fuente del derecho internacional se desprende de las
relaciones internacionales % que es esto lo que le da el carcter obligatorio a esta conciencia de la
necesidad podra a#adirse 4uicios de moral % 4usticia pero en todo caso no se trata ms que de
elementos sobrevenidos a esta realidad de las relaciones internacionales+ Pero ellos s van a sostener
una idea que le gusta mucho a algunos en ,hile, dicen toda norma intersocial en ve0 de internacional,
hablan de intersocial, prevalece sobre cualquiera norma interna en contradicci1n con ella, la modifica o
la deroga ipso facto, esta teora no tiene aplicaci1n ni la ha tenido en el mundo, es una teora
4urdicamente mu% discutible % que tiene una cantidad de connotaciones bastante negada, se le dice q
por e4emplo una de las crticas que se hace a toda la fundamentaci1n de esta escuela es la siguienteS
decir que est confundiendo lo que es la norma 4urdica, la fuente que crea una norma 4urdica
internacional con los motivos para la creaci1n de la norma , no es lo mismo el motivo que induce a
crear una norma 4urdica que la fuente 4urdica que la cree, es decir lo que crea la costumbre es la
prctica internacional repetida % uniforme de los estados sumada a la convicci1n de que obedece a
una necesidad 4urdica de esa prctica, el motivo de por qu se crea la prctica no es la fuente del
derecho+
!harles de /isscher& un belga que muri1 recin el a#o *C, 4ue0 de la corte internacional de 4usticia,
ha recha0ado todas estas concepciones que sostienen que el derecho es una declaraci1n de la
autoridad %a sea de uno o varios estados % sostiene que siempre es un problema moral, el derecho
depende de la moral en la medida en que la idea de 4usto es inseparable del ideal del bien % la nica
4ustificaci1n moral % por ende 4urdica del carcter obligatorio del derecho internacional se ha%a
precisamente en volver al hombre, en subordinar la concepci1n del estado que solo es organi0aci1n %
medio para la persona que constitu%e su fin+ &sto est dentro de todas las tendencias actuales que
empu4an a una ma%or penetraci1n del derecho internacional dentro del derecho interno+ &stas
nociones de las dos grandes tesis, ius naturalista % positivista, con el agregado a veces del
/ormativismo tienen aplicaci1n efectiva en los estados % muchas veces se comparte una u otra o
ambas en un mismo te5to % eso parece raro pero es la verdad
'abamos visto que esta realidad de e5istir un ordenamiento 4urdico internacional orientado
fundamentalmente a las relaciones de los estados entre s, produce sin embargo un problema a veces
prctico, pero sobretodo 4urdico % doctrinario+
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Para considerar esta diferencia de esferas podramos decir que el derecho internacional % el derecho
interno de cada estado a pesar de que no cabe duda que son distintas, tienen sin embargo 0onas en
las que uno penetra en el otro, o sea 0onas de tangencia, 0onas de fricci1n+ % el problema es de qu
manera se concibe+ &sto ha dado lugar a la e5istencia de dos teoras o posiciones frente a esta
materia
(= Dualismo
)= monismo
DUALISMO
$ostiene que el ordenamiento internacional al ser creado por la voluntad comn de los estados se ha
fundido en una voluntad nica, esa voluntad nica lo diferencia orden nacional interno del estado tanto
por las relaciones reguladas como por las fuentes 4urdicas de uno % otro derecho+ &l estado en el
orden interno va a estar regulando las relaciones de aquellos subordinados al estado particularmente
el derecho privado, los individuos entre s, % el derecho pblico entre los individuos % el estado o las
atribuciones de los funcionarios con respecto al e4ercicio que le corresponde, es decir, es el estado %
solo el estado el que entre a regular este orden 4urdico interno+
&n cambio el derecho internacional que requiere la voluntad comn de los estados, notoriamente tiene
fuentes diferentes % que regula relaciones diferentes+ -ecordemos que vean % sostenan los
positivistas que estas no eran relaciones de subordinaci1n como sucede entre los individuos % el
estado, la le% del estado digamos, si no que de mera coordinaci1n de los su4etos del derecho
internacional+ De Aanera que cuales consecuencias se pueden e5traer de esta escuela o teora que
siendo diferentes estos 1rdenes cada uno obliga slo dentro del ordenamiento 4urdico al que
pertenece la norma+ F por eso sostienen no puede haber conflicto entre estos dos derechos por que
son dos 1rdenes diferentes, dos planos diferentes+
DTu tiene que haber para que una norma de derecho internacional sea a la ve0 obligatoria o tenga
fuer0a obligatoria dentro del ordenamiento interno del estadoE
Para ello es necesario que este ordenamiento interno reciba la norma internacional % al recibirla la
recepciona, o tambin como se llama reenvo con recepci1n, de esta forma la norma internacional
pasa a transformarse en norma interna+
D&ntonces qu sucede si el estado dicta una le% contraria a un tratado que ha incorporado a su
derecho interno o sea que est vigente por ende es aplicableE
$e han llegado a sostener dos ideas
a= una que prima el derecho interno sobre el derecho internacional
b= la otra idea sera que en tal caso a lo sumo si ese incumplimiento por la le% interna provocara da#os
a otro estado o a un e5tran4ero de la nacionalidad de otro estado que quiera protegerlo o ampararlo,
simplemente el estado tiene que hacer primar su le% interna pero puede incurrir en la obligaci1n de
reparar el da#o que le causa o sea la figura de la responsabilidad internacional+ De manera que aqu
tendramos un seudo monismo pero con primaca del derecho interno+
Monismo:
Gue levantado por la escuela de 7iena por el profesor 3elsen+ sostiene sta tesis que no cabe concebir
siquiera que puedan haber dos 1rdenes 4urdicos diferentes, e5igibles % vigentes al mismo tiempo, eso
15
va contra toda l1gica 4urdica % contra la ra01n de cualquier persona, la regla 4urdica dice 3elsen
recordmoslo una ve0 ms no emanan de ninguna voluntad, de ninguna voluntad 4urdica ni de un
estado ni de todos los estados ni de ninguna voluntad, emanan de una norma superior % anterior que le
da el carcter de derecho a su contenido, entonces ha% e5plica su hip1tesis para llegar a la norma
hipottica fundamental la que es la que le dara el carcter de derecho a cualquier norma %a sea la
norma 4urdica interna o internacional % 3elsen se libera de precisar cul es esa norma diciendo que
cualquier 4urista puede se#alar la que estime conducente, %a que, es una hip1tesis para producir la
unidad del orden 4urdico,
*onismo con primaca del derecho internacional
,on esta hip1tesis sin embargo 3elsen de4a abierta la puerta para que otros de la misma
escuela de 7iena, por e4emplo .osef 3un0, elaboren lo que han llamado este monismo con primaca
del derecho internacional % la !grund norm" seria el pacta sunt servanda, cual es el argumento
sobretodo de otros para demostrar esta primaca del orden internacional, no es porque tenga ma%or
valide0, ma%or mbito de aplicaci1n, porque sea ms 4usta, ms adecuada como norma de derecho
etc+, sino que simplemente partiendo de una base casi de argumento negativo, el dice !los que hablan
de la primaca del derecho interno sostiene que la grund norm es la norma constitucional, porque esa
es la que le da en definitiva las atribuciones a las autoridades para que e4er0an la soberana % la que
da el carcter de le% a los distintas categoras de le% que puedan e5istir+
Dpero qu sucede cuando ha% una revoluci1n % cuando se derroca el gobierno % se deroga la
constituci1n se acabara la grund norm Dquiere decir entonces que todo el derecho que se ha
estructurado ba4o esta norma hipottica fundamental queda sin valide0E DTue todos los tratados que
se han firmado en la forma que la constituci1n prev % que se han incorporado al derecho interno
queda sin efecto ni valide0E
/o dice, el derecho interno sigue vlido, la constituci1n es derogada % ser modificada por otra forma %
los tratados siguen vigentes por esta primaca de orden 4urdico internacional porque ha% dos principios
propios de derecho internacional que tienen aplicaci1n en este caso, uno el de la efectividad del
estado el que sostiene que sigue siendo estado a pesar de la revoluci1n % a quedarse sin constituci1n+
Pero por sobretodo el principio de la continuidad del estado, el estado sigue siendo siempre el
mismo, por e4emplo la revoluci1n sovitica que afect1 al imperio 0arista a pesar de terminar con el
imperio, el estado sigue siendo -usia, sigue siendo el mismo estado, ha% continuidad a pesar de lo
trascendental de estos cambios+
De manera que DTu pasa con las le%es internas si ha% esta supremaca del derecho internacionalE
DTu sucede si la le% interna no es consistente con el derecho internacional o bien es contradictoria a
elE DTuiere decir que el derecho interno carece de valide0E
&ntonces 3un0 dice tienen valide0 pero su fundamento no es 4urdico si no que es vlido simplemente
por el poder del estado, ahora esto tampoco significa dice que el derecho internacional se pueda
aplicar directamente por los individuos de un estado si no que es el estado que ha suscrito el tratado,
el que ha e4ercitado % reconocido la costumbre el que tiene que aplicar el derecho internacional a los
individuos % reconocerles los derechos que el derecho internacional le otorga a los individuos+ Pero
esto nos lleva a otro problema prctico Dc1mo falla el 4ue0E, entonces 3un0 nos dice el 4ue0 nacional
est obligado a aplicar la le% nacional aun cuando sea contradictoria con el derecho internacional % l
que es una autoridad que representa al estado puede hacer al tener que fallar acorde a la le% interna
que el estado incurra en responsabilidad internacional por no aplicar el tratado+
16
Responsabilidad internacional siempre es una relaci1n bilateral entre dos estados o ms, no ha%
responsabilidad internacional si no ha% bilateralidad+ $i no ha% un estado al que sea imputable el acto
ilcito internacional % otro estado per4udicado al que se le ha causado el da#o directamente o de forma
indirecta cuando el da#o se comete a un nacional su%o no e5iste responsabilidad internacional+ de
manera que es perfectamente clara esa situaci1n para esta escuela del monismo con primaca del
derecho internacional lo cual significa que si no ha% otro estado per4udicado directa o indirectamente el
4ue0 deber cumplir la le% interna % no refugiarse en un fallo contradictorio a la le% interna basado en
una norma de derecho internacional
Pstas tesis como todas tambin han sido debatidas, discutidas recha0adas, negadas, etc+ % llegan %a
las ultimas posturas la e5tremo de 'orch serl :lo busque pero no se como se escribe=que sostiene que
basta que e5ista la norma internacional para que esta sea obligatoria para todos los estados % todos
los individuos que la puedan e4ercer % que tengan todos los 4ueces que aplicar, la teora de (erl
:recuerden que no se como se escribe=no pasa de ser una tesis idealista que no ha% sistema alguno
del mundo que la ha%a recogido, lo que est ms cerca es la constituci1n alemana que retomo de
alguna manera lo que %a haba establecido la constituci1n de Jeimar luego de la primera guerra
mundial constituci1n bastante corta que rigi1 desde el a#o (L)) hasta el a#o (LCC lo primero que hi0o
'itler fue derogarla+ Despus de la unificaci1n alemana la constituci1n de Alemania reconoce la
incorporaci1n automtica del derecho internacional al orden 4urdico interno alemn, pero tiene el
resguardo de constituir un tribunal internacional internamente en nombre del tribunal de derecho
internacional para determinar esa realidad, esa efectividad % posibilidad de que as sea+ Despus de
eso cada una de las constituciones tiene su soluci1n, &&66 solo se aceptaron tratados, pero los
tratados aprobados por dos tercios del senado % ratificado por el presidente del estado federal+ &n
Inglaterra se dice que la le% internacional es una parte de la le% de la tierra o sea del common la,
britnico pero esta es una frase en el aire porque no ha% un solo caso en el que los tribunales ingleses
ha%an aplicado si no los tratados % las normas de tratados desde que entran en vigencia % aun aceptan
solo costumbre de mu% antigua data % reconocidas por el estado ingls, ustedes no creo que lo
recuerden pero si lo han ledo por casualidad todo el largo 4uicio a Pinochet en Londres termino siendo
reducido despus a un caso, porque era el nico caso en el que se supuso responsabilidad del 4efe de
estado por el maltrato que haba recibido un muchacho en una comisara de ,uracautn en un reten
por orden 4udicial, entonces parece que lo anduvieron convenciendo para que confesara su
participaci1n en un robo de animales con un sistema medio rudo % por porfiado tuvo consecuencias
para l bastante trgicas quedo con un golpe en la cabe0a % pocos das despus muri1, pero DPor qu
escogieron este casoE, es porque fue el nico caso que sucedi1 despus que entr1 en vigor en chile %
gobierno la convenci1n contra la tortura, entonces era el nico caso de tortura que aplicaron porque
era el nico caso de un tratado %a vigente en ,hile % en Inglaterra al mismo tiempo, :en ,hile para que
una norma de derecho internacional sea incorporado al derecho interno debe ser aprobado por el
senado, aprobado por el presidente % luego publicado en el diario oficial, si se omite cualquiera de
tramites el tratado no entra en vigencia, % respecto a la costumbre la constituci1n no se#ala nada, o
sea no est regulada por la constituci1n la incorporaci1n de la costumbre al derecho interno, podr
subsistir como norma internacional pero no como derecho interno+ F ha% esta mi gran discrepancia con
los fallos de la sala penal de la corte suprema que no solo admite una supuesta norma de costumbre
que no est tampoco acreditada como tal, sino que le da el carcter de ser limitante del e4ercicio de la
soberana lo que %a es un disparate ma%or pero en fin=
!rticas a la doctrina dualista8
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A las doctrinas dualistas se les ha criticado de dos maneras tanto refutando los argumentos de los
dualistas como postulndole ob4eciones+
a= refutaci1n de argumentos
La refutaci1n de argumentos es bastante dbil a mi 4uicio porque parten diciendo que
ha% una confusi1n en el origen de la norma % el factor de e5presi1n de la norma de
derecho % que por eso no es e5acto hablar de diversidad de fuentes de derecho interno
que es la le% % la fuente del derecho internacional que son los tratados, costumbre,
principios generales, porque ambos dicen en ambos ordenamientos !la norma es
producto de la vida social, que solo su e5presi1n tcnica es diferente, eso es un poco
una tontera para decirlo con claridad porque evidentemente toda norma de derecho la
cree una le% la cree un tratado siempre corresponde a una intenci1n, a un fin
determinado, se saca una le% para algo, lo que se quiere arreglar definitivamente la
educaci1n por e4emplo saca la le% de educaci1n no nos pronunciemos si la van a de4ar
me4or igual o peor+ ,omo deca un amigo en el pasado U"toda modificaci1n o cambio es
para peor" a medida que uno enve4ece a veces uno le encuentra la ra01n+
La otra refutaci1n que hacen dicen tampoco es tan importante como para ser definitiva
la divisi1n de estos ordenes 4urdicos la diversidad de su4etos, porque en el derecho
interno tambin ha% diversidad de su4etos, el derecho interno privado podramos decir
apunta fundamentalmente a los individuos % el derecho interno pblico apunta al estado
% a los funcionarios o funciones del estado de manera que esos son dos su4etos
distintos % eso no le da el carcter de ser un ordenamiento 4urdico diferente al derecho
pblico del derecho privado, en el fondo dicen en ambos ordenes los destinatarios
principales % primeros son los gobernantes de los estados porque cuando uno dice el
estado est obligado est diciendo que los que gobiernan el estado los que deben dar
cumplimiento a la obligaci1n que el derecho internacional sea fi4ado % son las
autoridades del estado en sus distintos niveles los que tiene la obligaci1n de hacer
cumplir el orden 4urdico interno, sern los tribunales los que resolvern los litigios entre
particulares % ser el orden publico el que tiene que dar la fuer0a pblica que le pidan
los tribunales para cumplir coactivamente la sentencias o resoluciones, etc+ La
diversidad de estructura entre la sociedad internacional % la sociedad nacional es la que
e5plica diferencias entre un ordenamiento pero estos diferencias son solo orgnicas %
funcionales % no 4urdicas % por eso es que prefieren que domine la uniformidad de un
solo orden de ese tipo , no se meten a decir que habiendo tal diversidad de derechos
internos entre los ciento noventa estado e5istentes caramba que es difcil hablar de
unidad entre un orden general como el ordenamiento internacional % ordene interno de
(L< % al ninguno de los cuales tiene normas 4urdicas distintas, segn sea el grupo
tnico al que se aplique+
@= objeciones se hacen a la doctrina dualista-
La primera es que desconoce el principio de identidad al admitir valide0 a dos normas contrarias est
llegando dice al absurdo de admitir que puedan tener valide0, ser derecho lo que dice blanco % ser
derecho lo que dice lo mismo tiempo negro o uno si % el otro no, bueno pero de hecho esa situaci1n
e5iste+ Ahora la aplicaci1n concreta de las normas internacional en el interior del estado la recepci1n
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que hace el estado de la norma internacional no es una necesidad l1gica para a incorporarla es
solamente un modo preciso de publicidad dicen ellos poco menos de la norma de derecho que se ha
incorporado+ &n Grancia ha habido casos en que la 4urisprudencia ha aplicado las normas de un
tratado que no ha sido incorporado a su derecho interno % eso lo usan mucho los que atacan la
escuela dualista , sin embargo en ,hile si uno mira la constituci1n no sera aceptable esta idea, ni
sera aceptable por los tribunales si fueran a fallar estrictamente segn lo que se#ala la constituci1n %
eso por las ra0ones que %a les he adelantado, pero lo que esta significando esta crtica seria que la
norma internacional tiene tal importancia dentro del estado que se llegara a producir una situaci1n que
le critican a su ve0 quienes critican estas ob4eciones de los monistas, si l1gicamente el tratado es
abrogado las partes suscriben un nuevo acuerdo por el cual de4an sin efecto el tratado por cualquiera
de las causales de terminaci1n del tratado, entonces Dqu pasa con la norma que se ha incorporado al
derecho interno pierde automticamente su valide0 o sigue siendo le% dentro del derecho internoE
supongamos que el estado ha de4ado sin efecto una norma legal de derecho interno cuando incorpor1
un tratado que la contradeca aplicando entonces la teora de que le% posterior deroga sin efecto la
anterior, o sea que el tratado posterior de4a sin efecto la le% anterior % si es tratado es derogado quiere
decir que la le% primera sea hace nuevamente validaE 'a% pues todas estas contradicciones tanto en
las crticas % ob4eciones como en las defensas,
al monismo con primaca del derecho interno se dice que es sumamente insuficiente % solo seria
valido para e5plicar que un estado se obliga por un tratado porque su constituci1n a si se lo impone,
pero como se ve que si la constituci1n se deroga el tratado quedara sin valide0 % no por este principio
de continuidad del estado que hace que siga teniendo vigencia todas las normas % todos los tratados
que el estado no ha desahuciado pero estos principios desde el a#o >; en adelante % casi antes
todava empe01 con la revoluciones sovitica % sigui1 despus de los >< con alguna variante con la
toma del poder en china de Aao % el comunismo % por los pases que se fueron independi0ando en el
proceso de descoloni0aci1n la tesis sovitica es que el nuevo estado tiene derecho a desconocer
todos los tratado que hab!a firmado el zar % de hecho a si lo hicieron+ Los chinos no llegaron a tanto
pero si sostuvieron el derecho del nuevo estado chino de revisar todos los tratados e5istentes % ver
maneras si no le interesaba si no le convena al inters de china de derogarlo, abrogarlo o revisarlo %
cambiarlo % a si lo hi0o con larga paciencia % modific1 una buena parte de los tratados que haba
suscrito anteriormente ,hina+ Ahora para los pases que se descoloni0aron toda Vfrica % una cantidad
de estado asiticos grandes como la India por e4emplo era si estaban o no sometidos a los tratados
suscritos para eso territorio por la potencia dominante % eso es algo que hasta el da de ho% no se
resuelve de una manera uniforme, ha% una convenci1n casi redacta entera pero que todava desde el
a#o >? no ha podido ser terminada ni suscrita % menos aprobado por los estados, sobre la sucesi1n de
estados que es una materia que estudiaremos ms adelante, porque es mu% difcil al estado que se
independi0aron le interesa asumir las deudas, los crditos que adquiri1 el estado colonial en beneficio
del territorio en el que se aplicaron % entonces prefiere discutirlo todo, que para ellos su derecho
internacional empie0a a nacer 4unto con si independencia % no cargan como mochila con un derecho
internacional creado por las potencias coloni0adoras+ &sto viene desde antigua cuando &&66 se
independi01 de Inglaterra no reconoci1 las deudas que gobierno haba tomado para las reali0aciones
de puerto en el territorio independi0ado, pero cuando se independi0aron los estados americanos para
ser de alguna manera reconocida su independencia por &spa#a aceptaron cargar con ciertas deudas,
Per no la pag1 nunca , A5ico tampoco % el resto de los pases mu% poca, ,hile fue el nico que la
pago % pago tambin la de Per claro que con el dinero del huano sacado de las costas de Per
despus de la guerra del *L , tambin pago buena parte la deuda de @olivia luego de derrotarla %
firmar el tratado de Pa0 % Amistad % fi4ar fronteras entre ambos estados (L<H+ 6na e5cepci1n que
nunca nadie reconoci1 ni agradeci1 ninguno de los sorprendidos estado que chile fuera buena para
pagar, costumbre que estamos perdiendo a pasos adelantados por lo menos en planos individual se
ha perdido mucho
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Ahora se ha dicho que este monismo con primaca del derecho internacional tambin tiene fallas
duras
$e ha criticado que no refle4a la verdad hist1rica, el derecho interno es mu% anterior al derecho
internacional % deca que no puede ser o considerase que la norma 4urdica interna deriva de una
norma suprema internacional cosa que es un hecho absolutamente efectivo a su ve0 los monistas
dicen que nadie est hablando de fechas hist1ricas de la creaci1n de un derecho u otro, si no que
hablan de primaca 4urdica o 4erarqua 4urdica, lo que tampoco es tan claro incluso en el plano ms
simple de la costumbre por e4emplo que pudiera llegar a afectar a la costumbre internacional
acurdese de la norma de c1digo civil que dice que la costumbre constitu%e derecho s1lo cuando la le%
se remite a ella de manera que ha% ah un reenvo con aceptaci1n de la le% internacional porque la le%
se ha remitido a ella, en fin la practica en estas materias da para todo porque ha% practicas que
revelan aceptar tesis monistas % otros que revelan aceptar tesis dualistas s, los monistas o
protomonista de ho% en da se#alan con mucho entusiasmo la convenci1n de 7iena sobre el derecho
de los tratados que dice en una parte que !un estado /B puede alegar su derecho interno como causa
para no dar cumplimiento a las obligaciones del tratado", ven dice los monistas ha% solo un orden
4urdico % ha% una primaca del derecho internacional, la verdad es que la norma dice otra cosa :lo dice
el profesor= dice que internacionalmente el estado est obligado a respetar el tratado % que si l con su
le% interna se se#ala otra obligaci1n el incurre en el problema eventual de la responsabilidad pero no
est e5plicando cual va a primar % esto es porque la fe internacional la debiera cumplir el estado, su
pacta sunt servanda+
+
&ste derecho que va crendose, que se va perfeccionando con el influ4o del pensamiento 4urdico %
doctrinario que va recogiendo principios muchos de ellos viene del derecho natural, otros de la practica
% otro del orden interno de los estados, pero al mismo tiempo vamos a ver c1mo van aumentando en
determinadas circunstancia los su4etos del derecho internacional %a ho% da no se puede sostener tan
enfticamente como se sostenan en el siglo NIN que el nico su4eto del derecho internacional era el
estado, ho% la forman los estados pero tambin se han ido creando por los estados entes que
participan en la sociedad internacional % que tienen influencia % poder en la sociedad internacional %
estos su4etos van a ser primero la organi0aciones internacionales intergubernamentales B/6, B&A,
Brgani0aci1n de unidad africana, en fin pera %a tenemos entre la comunidad econ1mica europea que
tiene normas mu% precisas % tribunales protas % fuer0a de coacci1n+ $on su4eto s de derecho
internacional indiscutible que no van a ser iguales a los estados claro que no, por eso cuando vamos a
estudiar los su4etos ser distinguir entre los su4etos originarios % plenos que solo son los estados % los
su4etos derivados % limitados que son estas organi0aciones pero adems en los ltimos >< a#os se ha
ido sosteniendo % ganando algunos perfiles de ser su4eto de derecho internacional los individuos el
individuo como tal en determinados casos, pero ah vamos a ver tambin que es mas relativo que
efectivo porque va a ser ms efectivo que le individuo podr ser su4eto pasivo del derecho
internacional despus de los 4uicios de /remberg pero no un su4eto activo+ 'o% da no ha% nadie que
sea su4eto activo de derecho internacional que no sea en el sistema econ1mico de la comunidad
econ1mica europea que son los nicos que pueden accionar directamente ante un tribunal
internacional contra una resoluci1n de su propio estado, ese es el nico caso+ Aqu si uno quiere
recurrir a la ,orte Interamericana de Derecho 'umanos no puede hacerlo personalmente, tiene que
primero presenta su caso patrocinado por una B/O a la ,omisi1n de Derechos 'umanos de la B&A %
esta comisi1n si la encuentra con fundamentos recurre a la corte interamericana, entonces el individuo
no es su4eto activo sino que pasivo de derecho internacional
Lo que me interesa ver es como an el derecho e5istente ho% da es fruto de hechos polticos % no solo
doctrinario de los 4uristas, cuando nacen las ideas del ius gentium de 7itoria con el descubrimiento de
Amrica % sobre todo con la conquista de Amrica % eso va a ser lo que va a motivar su pensamiento
para retomar ideas de san Agustn, santo tomas de Aquino, Isidoro de $evilla % otro invocar a su propia
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norma d derechos de gente+ Pasan los siglos % lo que se haba venido reali0ando %a en la vie4a
prctica de 7enecia % Onova en el medio oriente, sucede que despus de largas guerras sobretodo
estad de C<a#os en &uropa, se celebra la llamada pa0 de Jestfalia (;H? ah se recoge esto que
haban estado haciendo los venecianos al crear sus consulados en Lbano, en $iria, en todo medio
oriente, partes de 8urqua, Onova, etc+ para reconocer la legaci1n permanente %a no solo los
consulados o representantes vocacional si no el sistema de diplomacia que pasa a ser creado a ra0
de esos tratados, fuera de estos polticos como buscar sistemas de armonas % equilibrio entre los
estados europeos+ 7a a ser necesaria la revoluci1n francesa % el imperio de napole1n, las guerras de
/apole1n % derrota de napole1n para que se renan nuevamente las potencias europeas esta ve0 en
7iena (?(> % van a elaborar un aserie de norma de derecho internacional que van a quedar mu% claras
por e4emplo la neutralidad perpetua
es permanente porque , el estado no puede participa en ninguna guerra internacional ni tampoco ser
ob4eto de agresi1n militar por los otros estados, entonces se establecen las condiciones para la
neutralidad perpetua, sui0a %a era neutra un par de siglos antes, pero no estaba determinado su
significado 4urdico % tampoco la necesidad de crear esta neutralidad por un tratado+ &n 7iena entonces
se celebra un tratado que se#ala los derechos % obligaciones de la neutralidad perpetua o permanente
de sui0a que fue respetado curiosamente en las dos guerras+ Ah se acuerda lo que se llama la
doctrina de la santa alian0a es decir un acuerdo entre los reinos europeos %a todos eran reinos a esa
altura para que frente a una revoluciones que pretendiera instaurar una repblica en cualquiera de
esos reinos los dems intervenan aun por las armas para volver a restaurar la monarqua dentro de
ese estado % aparte los revolucionarios republicanos, esta doctrina que podramos decir dignifica la
legitimidad monrquica como nica que cabe en un estado es algo contra lo cual se empe01 a producir
en Amrica la otra posici1n, la de sostener el principio de la no intervenci1n, primero plantea una idea
poltica dentro de ese sentido el presidente Aonroe diciendo que !Amrica no es susceptible de
nuevas coloni0aciones" para impedir que los espa#oles volvieran a reconquistar partes de Amrica
:como buenos aires, lima= pero )>+<<< hombres eran susceptibles de ganar en cualquier parte de
Amrica+ Pero esta tesis de Aonroe no asusto a nadie adems haba sido propuesta por el primer
ministro ingls que no quera que &spa#a reconstru%era su imperio en Amrica, pero Inglaterra no
quera aparecer rompiendo la santa alian0a, por eso le sugiri1 a Aonroe que la di4era % le paso el
papelito de lo que deba declarar, todo esto est acreditado despus+ &l principio de no intervenci1n lo
hi0o 4urdico % lo ambiento prcticamente en todo el mundo don Andrs @ello+ F la segunda guerra es
lo que estamos viviendo por ende lo vamos a ver cuando sigamos viendo materia+
6na de las definiciones del ,erecho Internacional p2#lico es
Los principios % reglas, consuetudinarias % convencionales, que determinan los
derechos % deberes de los &stados % las dems personas 4urdicas internacionales, en
su vida de relaci1n+
&se concepto del DIP, sirve para adentrarse a la idea de lo que son las fuentes, porque est hablando
del con4unto de principios y reglas consuetudinarias y convencionales& % en ese sentido %a est
implicando dos grandes fuentes u orgenes de normas de derecho internacional, que son
.a Costumbre 2 &lemento consuetudinario
.os "ratados 2 &lemento convencional+
F al hablarse de principios y reglas, se indica la e5istencia de principios de derecho que el DWI
contiene+
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Algunos autores establecen una diferencia entre el DWI general, % el DWI particular, pero esta distinci1n
s1lo quiere indicar que ha% normas que son de DWI general en consecuencia de que alcan0an a la
ma%or parte, o a la totalidad, de los &stados como reglas de derecho, % el particular quiere decir que
ha% normas que s1lo interesan, vinculan, o se aplican a algunos estados+
,erecho internacional general8 /ormas de derecho internacional que comprenden la ma%or parte o
la totalidad de los &stados como reglas de Derecho+
,erecho internacional particular8 /ormas de derecho internacional que comprenden s1lo a algunos
estados+ Por e4emplo, un 8ratado @ilateral que involucra s1lo a dos &stados+ $in per4uicio de ello, un
tratado bilateral puede pasar a ser fuente del derecho internacional Oeneral porque sus normas pasan
a ser aplicables a la sociedad internacional en su con4unto+
&l Derecho internacional reconoce la e5istencia de un dominio reservado para cada uno de los
estados, es decir, ha% un mbito amplio de materias % de normas % de reglas del Derecho que son s1lo
propias de cada &stados, % que cada uno ver que hace en determinadas materias+
En este dominio reservado, el derecho internacional no interviene, pues no le compete el orden interno
del &stado, por mucho que ha%a doctrinas polticas que tratan de introducir preferencias en la
organi0aci1n de los estados+
&5isten diversas "ormas de clasi"icar las "uentes del ,erecho Internacional, siendo las ms
importantes
La teora positivista
%n$ilotti8 $ostiene que el acuerdo de voluntad es la nica fuente del Derecho, % sta puede ser
X &5presa representada por el 8ratado+
X 8cita representada por la ,ostumbre+
&sto implica un Derecho Internacional siempre determinado o reconocido por los &stados, es decir,
cuando el &stado lo crea, clara % precisamente en forma e5presa, es el tratado por convenci1nS %
cuando su consentimiento es tcito, estamos frente a una norma de costumbre+
La Doctrina Bb4etivista
/o acepta el planteamiento positivista, % establecen que las fuentes pueden ser
X ,readoras o materiales $on las verdaderas fuentes, pues stas crean normas 4urdicas, % son la
costumbre % el tratado+
X 7erificadoras o formales $on los medios de manifestaci1n del Derecho Internacional, % son
decisiones 4udiciales, la doctrina de los publicistas, los principios generales del derecho etc+
La concepci1n ob4etivista ha sido criticada por darle importancia a factores e5tra4urdicos, es decir, a
las motivaciones que han dado lugar a una regla del derecho
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2222222222222222222222222222222
&n lo te1rico, se podran establecer dos tipos de fuentes, las materiales, o sea aquellas que inducen a
crear el derecho, % aquellas formales, las nicas que establecen el derecho internacional que se puede
recoger, reconocer e informar+ Dentro de estas fuentes formales, se distinguen
Guentes formales espontneas como la costumbre % los principios de derecho+
Guentes formales convencionales 8ratados o convenciones+
$in embargo, no ha% ninguna norma de derecho internacional que estable0ca e5presamente cuales
son las normas de derecho internacional, sin embargo, a lo largo del siglo NN, se ha ido estableciendo
en determinados tratados o convenciones, un reconocimiento de fuentes formales del derecho, as
2 &n el duodcimo convenio de la Haya 9:;<=>& el cual fue te1rico pues 4ams fue aplicado, el cual
establece un tribunal internacional de presas'

/ 0resas- Aquellos bienes del enemigo que captura la armada del &stado con el cual combate+
&5istan normas consuetudinarias antiguas que regulaban las presas, estableciendo en general que,
por e4emplo, el que captura el buque de guerra de un enemigo se apropia del buque, % quienes
participaron en la captura deben recibir un premio, esto ocurri1 en la captura del 'uscar, siendo todos
los oficiales participantes de ,hile premiados, tambin cuando la &smeralda captur1 la ,ovadonga
durante la guerra de ,hile contra &spa#a :(?;>2(?;;=+
En el artculo sptimo de este convenio, se establece que las normas de derecho que tendr que
aplicar ese tribunal de presas, sern, primero, si est prevista por un convenio en vigor, aplicndose lo
que ste establece+ (egundo, a falta de convenios aplicar normas del derecho internacional
:refirindose a la costumbre=+ ? tercero, si no e5istieren normas generalmente reconocidas, se
aplicarn principios generales de Derecho % equidad+ &stablecindose as un orden de prelaci1n en las
fuentes+
2 .ratado que crea la +iga de las naciones 9:;:;>8 ,rea adems el tribunal permanente de 4usticia
internacional, % en el artculo C? del estatuto, se vuelve a repetir la idea del orden de prelaci1n con
ma%or fuer0a+
Despus de la segunda guerra mundial, se crea la corte internacional de 4usticia, que es la sucesora
del tribunal permanente de la 4usticia internacional+ &n el estatuto de la ,+I+., artculo C?, dice lo
siguiente
%rtculo @A
:1 +a !orte& cuya "uncin es decidir con"orme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas& de#er aplicar8
a1 las convenciones internacionales& sean generales o particulares& que esta#lecen reglas
e-presamente reconocidas por los Estados litigantesB &s decir, los tratados de los que sean parte
los estados litigantes, % que sean tratados relativos a la materia que le han sometido los estados a la
corte+ .a corte no tiene competencia para conocer sino de los litigios que le sometan los estados, y
slo los Estados'
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#1 la costum#re internacional como prue#a de una prctica generalmente aceptada como
derechoB la costumbre debe ser acreditada por la prctica, pero adems reconocida o aceptada como
derecho+
c1 los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civili$adasB La soberbia
contenida en Rreconocidos por las naciones civili0adasR es resultado de una lucha diplomtica entre los
estados anglosa4onas % 6$A, que no aceptaban sino los tratados o la costumbre generalmente
reconocida, pues no aceptaban ciertos principios+ 'asta el da de ho% ha% ciertos estados que no
aceptan la obligatoriedad de principios generales del derecho, como parte del derecho internacional
dentro de su fuero interno+ Por e4emplo 6$A, Inglaterra+
,1 las decisiones 'udiciales y las doctrinas de los pu#licistas de mayor competencia de las
distintas naciones& como medio au-iliar para la determinacin de las reglas de derecho& sin
per'uicio de lo dispuesto en el %rtculo C;1 &stas ltimas no son fuentes del derecho internacional,
sino que son medios au5iliares para determinar la e5istencia de una regla de derecho consuetudinaria+
.a corte internacional de justicia no considera la 1urisprudencia como vinculante en el derecho
internacional, lo que se denota en el artculo >L del estatuto
RLa decisi1n de la ,orte no es obligatoria sino para las partes en litigio % respecto del caso que ha sido
decidido+R La 4urisprudencia s1lo funciona como referencia, o como prueba de la e5istencia de una
norma para otros tribunales+
D1 +a presente disposicin no restringe la "acultad de la !orte para decidir un litigio e- aequo et
#ono& si las partes as lo convinieren1 &s decir, s1lo si las partes autori0an a la corte a fallar en
equidad, la corte podra hacerlo, sino debe hacerlo estrictamente de acuerdo al derecho+
Tue en el prrafo ( la numeraci1n no e5ista, sino que se 4erarqui0a en a, b, c, dS indica que lo que la
corte aplica es el criterio de especialidad+
A este artculo :C?= se le critica que no reconoce a otras dos fuentes del derecho internacional
supletorias, como por e4emplo
2 ,eterminados actos unilaterales en los estados que generan e"ectos 'urdicos internacionales1
Por e4emplo, un Estado le declara la guerra a otro, esta declaraci1n produce efectos 4urdicos
internacionales a pesar de ser la voluntad de s1lo un &stado+ 8ambin la protesta, que impide que un
acto unilateral de un estado produ0ca efectos en contra de los derechos que tiene otro estado+
E ,eterminadas normas de organi$aciones internacionales o intergu#ernamentales acorde a sus
atri#uciones1
!F(.G*RE
La costumbre, como fuente espontnea del derecho internacional, es la ms antigua de todas, lo que
se denota en el pensamiento de .upoldo de 2ebenburgo, quien se#ala Rel orden del imperio que %a no
e5iste ha sido reempla0ada por la costumbre, consuetudo, esta prctica de los estadosR+
La costumbre es resultado de la relaci1n de los &stados, en la medida que los estados han ido
creando una prctica entre ellos+
La costumbre tiene dos elementos que la forman
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(2 Prctica8 &s un elemento material, ob4etivo, hist1rico2sostienen algunos2+ Porque es la prctica
repetida, uniforme, constante a travs del tiempo+ 8odos esos elementos deben reunirse en el
elemento material para producir el ,onsuetudo, o sea, el concepto de una prctica e5tendida a travs
del tiempo+ As se fueron creando, por e4emplo, las normas de los consulados, desde los abiertos por
7enecia al comien0o del siglo NII, en el Lbano % en otras partes del medio Briente, que fueron
creando un consuetudo, que luego se transforma en este elemento material+
)2 Fpinio Iuris8 &lemento sub4etivo, 4urdico+ ,onvicci1n de los estados de que aquella prctica
especfica responde a una necesidad, e5igencia u obligaci1n 4urdica+ La prctica se aplica no por ser
un mero uso, sino porque ha% una necesidad 4urdica de actuar o no de determinada manera+
&l problema que ha% en la prctica es diferenciar lo que es norma de costumbre+ Porque no ha% nada
escrito sobre lo que es un mero uso, o una mera cortesa+ Por e4emplo, por costumbre internacional se
cre1 todo el sistema relativo a los diplomticos :los privilegios, las inmunidades de 4urisdicci1n=+ Pero
no son normas consuetudinarias las de protocolo, las de cortesa+ Por e4emplo, si alguien convida a
comer a un grupo de diplomticos, por cortesa, al lado de la due#a de casa, se debe sentar el
diplomtico que tenga ms antigYedad, dado que tiene ms nivel en el protocolo, independiente de la
influencia del &stado que provenga+
Para no confundirse con uso o cortesa, la costumbre debe probarse' Lo que debe de probarse en la
costumbre es la prctica+ F la opinio iuris se presume segn algunos, pero realmente,
internacionalmente no ha sido recogida esta presunci1n por la 4urisprudencia internacional % otros
estados+ Por eso se ha llegado a qu se debe probar la conducta de los estados, la prctica, y la
opinio iuris debe de inferirse de esa costumbre' De manera que no es fcil determinar la vinculaci1n de
un estado a cierta costumbre, por eso es importante considerar la contribuci1n de la doctrina % una
4urisprudencia uniforme, dado que stas pueden a%udar a interpretar ciertos actos u omisiones de los
&stados+
La prctica constante de los estados, el consentimiento % la aquiescencia de otros &stados hacia esa
prctica, %a permite probar, con posibilidades de 5ito, la costumbre+
&n el caso de la plataforma del mar del norte, un litigio mu% importante en el que hubo una difcil
4urisprudencia internacional, se peleaban todos los &stados rivere#os del mar del norte 2algunos mu%
favorecidos por la forma de la costa, % otros mu% per4udicados2 insistiendo en precisar claramente en
c1mo deben concurrir estas condiciones+
La costumbre se puede clasificar en
2 3eneral o universal8 Aquella que se aplica por todos, o la ma%or parte, de los &stados+
E Regional8 De sta se se#ala un e4emplo +os pases hispanoamericanos, desde mu% antiguo, fueron
creando una costumbre general, que s1lo aceptan los estados de esta parte del mundo, por e4emplo
&l asilo diplomtico+
E +ocal $ignifica que puede haber una norma de costumbre que vincule incluso a dos estado, ha% un
caso famoso, el de derecho de paso en la india, en un litigio entre Portugal % la India recin
independi0ada, que trat1 de impedir toda comunicaci1n desde el puerto hacia los enclaves que
Portugal tena desde el siglo N7I en el interior de la india, % la corte reconoci1 la e5istencia de esa
costumbre local que se vena e4erciendo entre Portugal e Inglaterra desde el siglo N7III+
25
Para probar la costumbre, veamos que lo que haba probar era la prctica de los &stados+ La opinio
iuris solo se puede inferir de la misma conducta que los &stados tengan frente a la prctica
determinada que realicen otros &stados, si la aceptan o por el contrario si manifiestan su
disconformidad+ Para probar la prctica, un &stado se debe usar todos los elementos que permitan,
eventualmente para un tribunal, llevar a la convicci1n de que e5iste una norma de costumbre, % para
eso sirve 4urisprudencia, fallos previos en los que se ha%a reconocido la e5istencia una norma de
costumbre, la doctrina % an actos de los &stados+
$e ha discutido mucho, si algunas resoluciones de organi0aciones internacional intergubernamental
pueden acreditar la e5istencia de una norma de costumbre, podra servir como elemento aprobatorio,
pero tambin podra ser impugnado pues las resoluciones no son nunca obligatorias ni vinculantes
para los &stados+ Las resoluciones de las asambleas generales son meras recomendaciones para los
&stados, los &stados s1lo se vinculan cuando ratifican estas recomendaciones en forma de tratados+
La aplicaci1n de la costumbre siempre tiene problemas, a e5cepci1n de costumbres que llevan mucho
tiempo :e4emplo mar territorial=+ ,omo el conflicto de Inglaterra con /oruega, en el cual Inglaterra iba a
aceptar como una norma de costumbre que estableca que las bahas que tuviesen menos de (<
millas de ancho, dichos espacios interiores que e5cedan de esos espacios, eran alta mar % /oruega
sostena que ella no estaba obligado a esta norma de costumbre, sino que todos esos fiordos eran
aguas interiores de /oruega+ &n la ,orte, el 8ribunal Internacional de .usticia, estableci1 que /oruega
no estaba obligada por esa norma de costumbre, pues ella siempre, a lo largo del tiempo, se haba
opuesto a que dentro de sus fiordos o baha hubiera espacios de alta mar+
&n este fallo de la ,orte Internacional de .usticia se reconoce una situaci1n mu% especial, al momento
de la formaci1n de una norma de costumbre, el &stado que recha0a la norma de costumbre, que la
ob4eta, esta norma de costumbre no pasa a ser obligatoria para este &stado, una ve0 que sta este %a
consolidada % pase a ser obligatoria para los dems &stados, se denomina la .eora del o#'etor
Persistente+
&sto caus1 grandes dificultades como en el reconocimiento de &stados+ Los &stados occidentales
establecan que todo nuevo &stado se encuentra %a vinculado con el D Internacional vincular Oeneral,
% los nuevos &stados por su parte consideraban que no pueden ser obligados por este D pues ellos no
haban otorgado el consentimiento a esas normas de costumbre, por lo que para presionarlos los
pases occidentales no los reconocan como un nuevo &stado+ Los 4uristas soviticos se#alan que el D
internacional es el resultado del acuerdo de los &stados, % que la diferencia entre tratado % costumbre
era netamente formal, pero cuando el &stado no ha dicho nada, no ha ob4etado respecto a una norma
de costumbre que es contraria a sus ideas, el &stado tcitamente est aceptando el D internacional
como est establecido+
,on la 8eora del ob4etor Persistente, vuelve a tener el nuevo &stado tal ve0 un resorte para ob4etar su
aprobaci1n de alguna norma especfica del D internacional, pero tendra que plantear la ob4eci1n+ De
esta forma se puede establecer algn tipo de principio general % considerar algunas e5cepciones, tal
ve0 un principio seria que la costum#re no puede vincular 'urdicamente al Estado que siempre& e
inequvocamente& ha recha$ado esa prctica como norma de costum#re, es decir, ha recha0ado
reali0ar el esa prctica o aceptarla de otro &stado en lo que diga relaci1n con l, % recha0ar en todo
caso la opinio Iuris, por lo que esa prctica& como norma de costum#re le es inoponi#le a ese
Estado+ &l otro principio seria que s1lo podra obligarlo la norma de costumbre si el &stado la
reconoce, la acepta de modo e5preso o por su propia conducta, %a que de ah se puede inferir la opinio
Iuris % acreditarla+ Les he mencionado en varias oportunidades como prueba de algo las declaraciones
de los Ainistros de relaciones e5teriores, los ministros deberan ser mudos % no hacer declaraciones
de ms+
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La costumbre establecida %a, al cual el &stado le ha dado su consentimiento es una norma obligatoria
para ste+ Pero tambin sucede que como su ra0 est en la prctica, la prctica puede cambiar+ 6na
prctica distinta no sera derecho, pero se reconoce que se puede ir modificando la costumbre, lo que
produce una situaci1n de incertidumbre, Dse est contradiciendo la costumbre o se est modificando la
costumbreE 'a% tal cmulo de observaciones que se le pueden hacer a la certe0a de la costumbre,
como las que pueden surgir por su interpretaci1n o su falta de equidad, depende adems de las
diferencias culturales de los &stados+
Los problemas de la costumbre se ponen ms comple4os cuando se pueden relacionar con la
responsabilidad del &stado, ah entran varios fen1menos 4urdicos a la ve0 al problema+ Hay
responsa#ilidad internacional de un Estado cuando le es imputa#le a ese estado un acto&
accin u omisin ilcitas que cause da0o a otro Estado& ya sea directo o indirecto+ ,omo puede
ser indirecta la responsabilidad Internacional del &stado, la costumbre fue creando una figura que
recoge el D internacional, de que si el da#o es causado por un &stado por un acto ilcito al nacional de
otro &stado, el &stado de la nacionalidad de la vctima, puede accionar en contra del &stado ofensor
culpable del ilcito para obtener la indemni0aci1n correspondiente, se conoce como proteccin o
amparo diplomtico :no confundir con asilo diplomtico=+
&l DZ Internacional tradicional fue creado por los &stados de occidente, por lo que el cambio cultural
del mundo, ha cambiado el D internacional por las influencias de las distintas culturas antes no
consideradas, teniendo en cuenta que occidente representa una mnima parte de la poblaci1n
mundial+ 8odo esto produce grandes discusiones sobre las normas de costumbre+
'an querido fortalecer la costumbre a travs del proceso de codificaci1n de la costumbre, como es la
,onvenci1n de 7iena, ratificado por ,hile en los ochentas+ La codificaci1n hace que sea la le% escrita
la que vale % no esta le% difusa de la costumbre+ &ntonces, esta codificaci1n Dcompleta % complementa
la costumbre o la ha derogadoE La subsistencia o la e5tinci1n de los aspectos de las normas de
costumbre es el gran problema que subsiste+
DTu pasa con los pases que no son partes del tratadoE D'an quedado vinculados o no con la norma
de costumbreE
La misma e5istencia de la teora del ob4etor persistente, tambin agrega incertidumbre a la e5tensi1n
de la costumbre porque puede suceder de repente que ha%a normas de costumbre %a formada, % que
uno empiece a ver en los resultados concretos que buena parte de los &stados se est colocando
como ob4etor persistente a la formaci1n de esa norma+
Principios generales de ,erecho
&sta es una materia bastante comple4a, porque no es una materia fcilmente pasable+ Alguien podra
decir que los principios de derecho son ideas, % son tan vagas % variadas, contradictorias incluso, que
no es fcil comprender c1mo una idea pasa a ser virtualmente derecho sin ser a la ve0 una norma de
derecho+ &ntonces es fcil comprender que la costumbre, que es un hecho, pase a ser una norma
cuando ha% esta convicci1n 4urdica que le da ese carcter+
&ntonces con los principios en el plano de las ideas, no es fcil comprender c1mo pasan a ser
derecho, % ah tambin influirn las distintas doctrinas para darle este carcter+ F la renuencia de estos
&stados a aceptar que sean derecho internacional estas ideas llamadas principios+
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Adems sabemos que en el mundo los diferentes &stados, que son los due#os del derecho
internacional, adems de ser los obligados, tienen distintas concepciones % culturas+ &ntonces si uno
busca entre eso los que son los pensamientos o principios ms s1lidamente establecidos, se va a
encontrar con diferencias mu% grandes entre ellos+ &ntonces produce esta confusi1n % esta verdadera
discusi1n % divisi1n+
HPor qu hay que estudiar esto7
Porque forman parte de este derecho internacional, % segn el estatuto C? de la ,orte Internacional de
.usticia, el tribunal tiene que estudiar si ha% principios generales de derecho reconocidos por las
naciones en litigios que puedan aplicarse+
HIu son los principios7
$i 6d+ va a un diccionario se va a encontrar con una cantidad de acepciones
Principio primeras verdades que forman el fundamento de una ciencia, c[u de las m5imas
particulares por las que uno rige su acci1n o su discurso+
Aterri0ndolas a nuestra materia
Principio de derecho norma no legal supletoria de stas, constituidos por aforismos o doctrinas
que go0an de general aceptaci1n de 4urisconsultos % tribunales+ Primero se precisa qu es una
norma no legalS o sea, no est recogido en una le%+ $on aforismos las doctrinas, los que
adems requieren que sean aceptados oralmente por los 4urisconsultos % los tribunales+
Principio general de derecho ideas fundamentales de carcter 4urdico que no estn
formuladas por escrito, pero que informan el desarrollo de la vida 4urdica de una comunidad+
Principio 4urdico no es una regla 4urdica, sino que sub%ace a ella+ &l principio 4urdico e5plica el
por qu, para que de una regla de derecho, e5plica la causa o ra01n+ Pero la identificaci1n del
principio se establece por inducci1n a travs de la regla de derecho+
$i 6ds+ unen estas dos ideas, que el principio sub%ace % se induce de la norma de derecho %a
e5presa, tenemos que el principio est sugiriendo o induciendo a crear una norma de derecho % se
infiera porque la norma %a lo ha recogido+
,on esto 6ds+ ven que ha% principios que %a son normas de derecho+ $i uno va a la carta de la B/6,
se encuentra con el art+ ) de la misma, que dice principios como principio de la igualdad soberana de
todos los miembros :nmero (=, buena fe, no intervenci1n en asuntos de 4urisdicci1n interna de los
estados :sin embargo, lo hacen da por medio=+
La relaci1n entre principio % regla de derecho no es rgida, % por lo mismo es comple4a+ &l principio
puede transformarse en regla de derecho sin alterar su contenido+ Por e4emplo, el pacta sunt servanda
naci1 como principio de derecho % ho% es una norma de derechoS dentro de los tratados es una norma
bsica+ F tambin el de la buena fe, porque se debe cumplir de buena fe+ Por eso dicen algunos que la
diferencia principal entre principio % norma no es material sino formal, una est e5presa % la otra es
tcita en la conciencia 4urdica de las naciones+
Para los que son iusnaturalistas sobre todo :no as los positivistas, ni normativistas como 3elsen=, el
orden 4urdico no s1lo est compuesto de enunciados normativos de reglas de derecho, sino que su
misma coherencia :su sentido, podramos decir= descansa en principios que los fundamenta %
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conforma+ Para 7ittoria incluso, la le% positiva que era contraria a una norma de derecho natural no
mereca ser obedecida, % el derecho natural es esencialmente puro principio, no es un derecho que
est escrito+ $on las cosas que son naturalmente 4ustas+
$e sostiene dentro de esto que los principios no son abstracciones descarnadas de la realidad, sino
que son algo ms+ /i son tampoco meras sntesis de normas+ $on t1picos llenos de significado para
interpretar, integrar % aplicar el sistema 4urdico+

De manera que por lo menos ha% que llegar a establecer que los principios de derecho tienen
potencialidad en la construcci1n o reconstrucci1n de un sistema 4urdico, de manera que la autoridad
pblica dentro del iusnaturalismo que vulnera los principios generales de derecho procede
anti4urdicamente+
Los mismos conceptos de lo que es in4usto % lo arbitrario tienen aristas ms agudas % discutibles+ &n el
largo estudio que he hecho de la 4usticia, la enorme ma%ora de los tratadistas llegan a la conclusi1n de
que la 4usticia en un &stado se identifica con la le% porque es la nica manera de que la le% pueda
cumplir su ob4etivo+ Aunque ha% algunas que no lo hacen\
&l art+ (L de la ,P- est lleno de principios de la naturale0a del hombre+
Ahora vamos a volver mu% someramente sobre el aspecto de la base del principio reconocido por las
naciones civili0adas :que a mi parecer son todas=, % civili0aciones como con4unto de ideas, artes,
ciencia, etc+ 7an formando principios mu% distintos+ A nosotros con ra01n pueden asustarnos cosas
que hacen otros pueblos aun ho% acorde a sus creencias :cortarle la mano al ni#o que roba naran4a,
e4ecutar en forma distinta a un plebe%o % a una princesa=+ A ellos les espanta la legali0aci1n el aborto,
etc+ Por eso son difciles de materiali0ar+ F las discusiones fueron enormes hasta que se busc1 la
f1rmula de lo que defendan algunos en lo que queran decir que no son naciones civili0adas sino que
reconocidasS entonces le dan la opci1n de recha0ar alguno que sea contrario a su fundamento :un
principio= % no los reconoce, % por lo tanto le son !inoponibles"+
La ,orte Internacional de .usticia ha indicado que estos principios generales de derecho son aquellos
comunes a los sistemas 4urdicos ms desarrollados % que se encuentran en vigor+ &ntonces cambi1 el
efecto de suponer que ha% naciones no civili0adas+
6n buen autor, ,harles -ousseau :tratadista internacional, no el otro= di4o !principios que la conciencia
4urdica de los &stados considera como aquellos que necesariamente deben formar parte de todo
ordenamiento 4urdico+" F por eso es que los 4ueces para llegar a aplicar un principio deben conformar
su criterio, Des principioE D&s reconocido por los &stados litigantesE
8enemos que hacer una divisi1n de los principios unos son los principios generales reconocidos en el
derecho internacional de los &stados, % otros son los principios de derecho propios del derecho
internacional+
Del primer grupo nos interesan aquellos principios recogidos por el derecho internacional+ La comisi1n
que redact1 el estatuto de la ,orte, dicen en alguna de sus actas que en general, los principios
generales de derecho son los que %a han reconocido en foro domstico los pueblos civili0ados,
alcan0ando as ob4etivaci1n+ B sea, principios concordantes que e5isten en los ordenamientos 4urdicos
de los pueblos o les sirven de fundamento, pero no son normas, sino que principios fundados en ideas
generales+ F menciona algunos !(+ %#uso del derecho :&4+ resquicios legales=+ )+ Principio de
#uena "e"+
29
$egundo +a cosa 'u$gada1 &s un principio de derecho en todos los sistemas, % solamente en el
disparate del 8ratado de -oma que crea la ,orte Penal Internacional se permite desconocer el
principio de la cosa 4u0gada+ F ese tribunal reclama tener competencia an para corregir, modificar %
de4ar sin efecto sentencias de la ,+ $+ que ha%an sido pasadas en autoridad de la cosa 4u0gada
disposici1n inconciliable del 8ratado de -oma segn el 8,+ F despus dice que la ,orte estima que el
tribunal no pudo o no quiso 4u0gar a los culpables, de4a sin efecto la absoluci1n que est basada en
cosa 4u0gada+ $iempre los tribunales fallan de acuerdo a lo que creen los 4ueces, pero no pueden
romper un 4uicio por lo que cree otro tribunal+ &sa es la parte que es inconstitucional % rompe el
principio de derecho+
&l tercer grupo !.oda violacin de una o#ligacin origina el de#er de indemni$ar"+ &ste principio2
obligaci1n ha sido e5presamente se#alado por el 8ribunal Internacional, en un caso entre Alemania %
Polonia+ Ah reconoce este principio+
Btro ms discutible, % a veces ms difcil de encontrar, es la aceptacin de la prue#a indirecta+ $in
embargo, la ,orte Internacional de .usticia, en el caso del canal entre Oran @reta#a % Albania :los
albaneses, en plena etapa de pa0 % con un rgimen comunista, colocaron a escondidas minas
submarinas en el estrecho de ,orf+ &ntonces barcos ingleses que navegaban hacia ,roacia chocaron
con una mina % se hundi1+ Luego los ingleses mandaron a su escuadra para eliminar las minas,
entonces se inici1 una protesta en contra de los pases+= D,1mo este tribunal acept1 esta prueba
indirecta como prueba general de derechoE &stos medios de prueba son admitidos en todos los
sistemas de derecho % su uso est sancionado por 4urisprudencia internacional+
&n quinto lugar Principios relativos al error+ &sto es algo mu% importante, % es algo que debiera usar
,hile en el caso con Per+ &n el caso del templo pre avear :8ailandia % ,ambodia=, al separarse esos
pases por ge1grafos franceses, se hi0o equivocadamente la divisi1n de aguas+ &n esa lnea se de4aba
un rea de ruinas de estos templos budistas cubierta, % quedaron para ,ambodia+ Pero debieron ser
para 8ailandia+ >< a#os despus se conoci1 esto % se plante1 la reivindicaci1n del templo+ $e di4o que
esto fue un error que 8ailandia debi1 haber advertido en esos >< a#os, % en cambio reconoci1 la
soberana de ,ambodia, al ir el prncipe de visita a estas ruinas+
La corte dice respecto al error !&s una regla de DZ establecido que un una parte no podr invocar un
error como vicio del consentimiento, si ella ha contribuido al error con esa conducta, si ella estuvo en
posesi1n de evitarlo, o si las circunstancias fueron tales que ella fue advertida de la posibilidad de un
error+"
&sto es aplicable por ,hile a la alegaci1n del Per, % era aplicable al caso de las lagunas del desierto+
&l se5to grupo principios relativos a la violacin de un tratado+ La ,orte Internacional de .usticia,
cuando an no e5iste ,onvenci1n de 7iena, conoce el caso de /amibia :colonia de Alemania, que
luego fue fideicomiso de $udfrica=+ Ah haba una situaci1n particular, porque viol1 el tratado al poner
le%es para negros % para blancos+ &sto us1 ,hile para separarse de @olivia, que estableca el lmite en
el paradero )H, % se dio origen a la Ouerra del Pacfico+
&n el ltimo grupo de los principios generales de derecho interno recogidos en el derecho internacional
entras principios tales como
2el enriquecimiento sin causa
2el no aprovechamiento de su propio dolo
30
2 Le% especial que deroga le% general, tambin el criterio por temporalidad+
&n cuanto principios propios del derecho internacional e5isten tres grupos
2 aquellos aplicables a las relaciones entre estados+
2 aquellos aplicables a problemas propios de las relaciones internacionales
2 % aquellos que no e5isten en el derecho interno+
&stos principios s han sido recogidos por tribunales o en la corte internacional de 4usticia, por e4emplo
en el caso del canal de ,orf, donde se se#ala que e-isten o#ligaciones de los estados "undadas
en principios ms que en convenciones determinadas, se#alndose en este caso tres principios
recogidos por la corte
(2 ,onsideraciones elementales de humanidad &stas obligaciones son mucho ms estrictas en tiempo
de pa0 que en tiempo de guerra+
)2 Principio de libertad de las comunicaciones martimas
C2 La obligaci1n para todo estado de no utili0ar su territorio para fines de actos contrarios a los
derechos de otros estados+ &ste principio tiene relaci1n o pudo ser alegado por ,olombia para
defenderse cuando ella viol1 la soberana territorial de ecuador, e ingres1 al pas a la fuer0a para
liquidar a un comando de la GA-, que tena en aquel pas un campamento+ &n esa ocasi1n, &cuador
contrariaba este principio al refugiar % reconocer a un miembro de la GA-,+
Para sistemati0ar estos principios, %ean (ousseau, los orden1 en los siguientes grupos
(2 Principios re"erentes a las relaciones entre distinto sistemas 'urdicos + ,omo e4emplo, se#ala
que en el plano internacional ha% primaca de las obligaciones del tratado internacional sobre el
derecho interno+ &n efecto, indica como la convenci1n de 7iena sobre el derecho de los tratados,
se#ala en un artculo que un EJ no puede alegar su derecho interno como causal del
incumplimiento de una o#ligacin1
)2 Principios relativos al e'ercicio de las competencias internacionales+ Donde se hace valer el
principio de continuidad del &stado :el &stado sigue siendo el mismo, cualquiera sea el cambio de
estructura institucional que en l se produ0can=, % tambin el principio de independencia del estado :el
puede e4ercer sus competencias en forma e5clusiva, aut1noma % plena=+
C2 Principios relativos a la responsa#ilidad internacional+ &n el cual se se#ala, por e4emplo, que la
indemni$acin que un estado que ha incurrido en responsabilidad internacional debe pagar al estado
afectado, de#e apreciarse a la "echa de la reali$acin e"ectiva del da0o1 &5iste una sentencia del
tribunal permanente de 4usticia internacional, en el caso de las monta#as de los -1dopes, entre
@ulgaria % Orecia, en la que se falla acorde a este principio+
H2 Principios Respecto a la guerra en el mar1 La cual al ser poseer mu% antigua data en el mundo,
fue siempre dando lugar a que aparecieran una serie de principios de derecho, e5istiendo dos de suma
importancia
a= /o e5iste responsabilidad de los estados beligerantes por actos ilcitos cometidos por sus buques
de guerra contra barcos neutrales en virtud de su defensa propia+ &ste principio fue acogido en un
comple4o arbitra4e de (L)C en un caso que involucraba a Australia, Oran @reta#a, china % an otros
estados, tambin relacionndose con el siguiente principioS
31
b= &s un principio del derecho internacional, privar al enemigo de medios martimos de comunicaci1n+
&n esa virtud, un estado podra atacar buques neutrales que van a a%udar al enemigo+
>2 Principios no acogidos en los grupos anteriores1 Por e4emplo, un estado no puede ser
o#ligado a aceptar un ar#itra'e o estar sometido a la corte internacional de 'usticia, % as se
pronunci1 la misma corte en una controversia con Oran @reta#a e IraK+
&5isten otros principios que algunos autores les dan el carcter de estructurales del derecho
internacional, por e4emplo
2Principio de la igualdad soberana de los estados+
2Principio de @uena Ge
2Principio de la prohibici1n del uso de la fuer0a :&rgo, de la guerra+ ,on e5cepci1n de la legtima
defensa=+
2Principio de soluci1n pacfica de las controversias internacionales+
2Principio de no intervenci1n+
2Principio de cooperaci1n pacfica entre estados+
2Principio de igualdad de derechos % la libre determinaci1n de los pueblos :este principio es mu%
confuso, cabe aplicarlo en las colonias o e5colonias=+
&stos principios fueron acogidos e5presamente en el artculo dos de la carta de las naciones unidas, %
ms abundantemente en la carta de la B&A, donde e5iste todo un captulo sobre los principios de
derecho que son verdaderamente e4emplares dentro del mundo internacional :&5isten al menos (<
artculos para la no intervenci1n, % la soluci1n pacfica de controversias tiene virtualmente un captulo
entero=+ Por e4emplo
Artculo !
.os Estados son jur!dicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para
ejercerlos, y tienen iguales deberes' .os derechos de cada uno no dependen del poder de que
disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su eistencia como persona de derecho
internacional'
Artculo
"odo Estado americano tiene el deber de respetar los derechos de que disfrutan los dems
Estados de acuerdo con el derecho internacional'
Artculo "
.os derechos fundamentales de los Estados no son susceptibles de menoscabo en forma alguna'
Artculo #
.a eistencia pol!tica del Estado es independiente de su reconocimiento por los dems Estados'
3un antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia,
proveer a su conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo
entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdiccin y
competencia de sus tribunales' El ejercicio de estos derechos no tiene otros l!mites que el ejercicio de
los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional'
32
Ahora, la B/6 aprob1 en su NN7 asamblea general la resoluci1n );)>, que recoge los principios
propios del derecho internacional, % sigui1 con ms cercana lo que la B&A desarroll1 al respecto+
$e pueden encontrar en algunos te5tos autores que no le dan carcter de fuente principal a los
principios del derecho, sino que de fuente supletoria, debido a la poca generalidad o imprecisi1nS
llegan a sostener entonces que los tribunales % la ,I. en su estatuto los recoge como fuente principal
s1lo para evitar el non licuit, es decir, el no poder fallar o resolver el litigio+ &s decir, si no ha% tratado
sobre una materia en la que recae la controversia o no ha% una norma de costumbre que vincule a los
estados en litigio, se debe recurrir a los principios generales aplicables+ Aquel argumento no es vlido,
porque si un &stado demanda a otro estado de la corte, el que no hubiera un tratado, o una norma de
costumbre, o un principio general, simplemente el tribunal debe simplemente recha0ar la demanda+
+os principios de derecho son importantes& y han demostrado serlo porque sirven para
interpretar normas con"usas1 $on principios que entran a determinar el valor de la norma en
discusi1n, porque a veces ha% costumbres o normas internacionales que estn en contradicci1n, % se
debe hacer primar una+ &rgo, el derecho internacional no est agotado por el derecho convencional ni
por el derecho consuetudinario, sino que tambin debe considerar principios generales de derecho que
tengan plena valide0 en el ordenamiento 4urdico internacional+
Dentro de los principios estructurales del derecho, se debe considerar son en realidad, segn la
doctrina, principios constitu%entes del derecho internacional, por lo que poseen una supremaca+
.ratado8
Acuerdo de voluntades entre dos o ms estados cele#rado por escrito+ /o se ha podido encontrar
sino un tratado verbal :entre &spa#a % Portugal=, el cual no tuvo efectos, dado que no se aplic1 al no
darse la circunstancia+ La celebraci1n por escrito es importante, dado que constitu%e la voluntad
e5presa de los estados en obligarse a las imposiciones del tratado+
Los tratados se clasifican en @ilaterales % multilaterales, los cuales tambin comprenden una
subdivisi1n
Eilateral8 s1lo es entre dos estados
E*ultilateral8 $e puede clasificar en
.ratados a#iertos8 $e subdividen en dos
8ratado abierto restringido Puede ser ob4eto de adhesi1n de otro estado en los trminos que concibe
el tratado+ Por e4, el tratado de la B&A :s1lo pueden ser parte estados americanos=
8ratado abierto universal
.ratados cerrados8 8ratado que s1lo tiene efectos o vigencia entre los estados que lo formaron, % no
admite otro estado que pueda adherir al tratado, solamente por aceptaci1n de todos los estados
conformantes, puede unirse otro estado+ Por e4, el tratado del atlntico norte+
8ambin e5iste otra clasificaci1n, que distingue entre
E.ratado +ey8 Aquel que fi4a derechos % normas de tipo general, por e4 La convenci1n interamericana
de derechos humanos, el tratado interamericano de asistencia recproca, el pacto de @ogot+
E.ratado !ontrato8 $on principalmente los tratados bilaterales comerciales, que no fi4an sino normas
33
que regulan aspectos econ1micos entre &stados+
La doctrina se#ala que la relacin de un tratado con otro no de#e llevar a pensar que hay
tratados que priman so#re otros& la verdad, esta igualdad entre tratados no tendra ms aplicaci1n
que en la circunstancia donde dos estados que tienen un tratado propio fueran parte de otro tratado
que tenga alguna relaci1n con las materias propias del tratado bilateral+ &se problema se debe resolver
con las normas de interpretaci1n de tratados+ &l nico caso en el que un tratado general prima sobre
otros tratados se ve regulado por el artculo (<C de la carta de la B/6, que dice
Artculo !#
En caso de conflicto entre las obligaciones contra!das por los 4iembros de las 5aciones 6nidas en
virtud de la presente Carta y sus obligaciones contra!das en virtud de cualquier otro convenio
internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente Carta'
Ac se se#ala la primaca de ser parte del tratado de la B/6, sobre cualquier otro convenio contrado+
Por e4emplo, el caso 3osovo % el de ,hechenia+
Los tratados internacionales son llamados de diferentes maneras segn la materia que tratan
(= !onvencin 8ratados que establecen normas generales+ &n materia de derecho humanitario
e5isten las H convenciones de Oinebra, las cuales tienen el protocolo primero, para aplicarse en
los casos de guerra internacional, % el protocolo segundo, para la aplicaci1n en casos de guerra
no internacional o guerra interne de un &stado+
)= Protocolo 8ratado que busca precisar algunos trminos de otro+ Por e4emplo &l tratado de
(??( que fi41 el lmite entre ,hile % Argentina+ Posteriormente los gobiernos consideraron
oportuno hacer un protocolo :se firm1 en (?LC= que aclarara algunas dudas con respecto al
primer tratado :result1 ser un desastre %a que complico an ms las cosas % las partes
debieron recurrir a un arbitra4e=
C= Estatuto $on 8ratados colectivos o universales que establecen normas para una organi0aci1n
determinada+ Por e4emplo &l estatuto de la corte internacional de 4usticia, que en su artculo C?
establece que la corte deber resolver las controversias que le sean sometidas, aplicando en
primer lugar los tratados, luego la costumbre internacional, los principios generales de derecho
% por ltimo las resoluciones 4udiciales % las doctrinas de los publicistas de ma%or competencia
de las distintas naciones :medio au5iliar=+
H= %cuerdo &s un tratado al que las partes denominan acuerdo+ Por e4emplo &l acuerdo entre
,hile % Per celebrado en (L;?, en virtud del cual se instalaron dos torres de enfilaci1n para
marcar el paralelo del hito /Z ( que fi4a el lmite martimo+
A los tratados de tipo econ1mico, cultural % comercial, muchas veces se les da el nombre de
acuerdo+
>= !arta &l nombre de carta para ciertos tratados es para darles cierta solemnidad+
Por e4emplo la carta de la organi0aci1n de las naciones unidas, la carta de la
organi0aci1n de los estados americanos, etc+
>= !ompromiso $e le da ese nombre a tratados, por e4emplo, que someten una
controversia a la ,orte Internacional de .usticia o a un arbitra4e determinado+
;= *odus /ivendi $e llama as a los tratados en que las partes acuerdan, al menos
temporalmente, mantener una situaci1n determinada+
*= !oncordato $on tratados celebrados entre un estado % la santa sede, la cual
34
tambin es un su4eto de derecho internacional :mu% e5cepcional=+ $e refiere a materias
religiosas, determinando las relaciones entre el estado % la iglesia cat1lica dentro de su
territorio+ Kson tratados con la santa sede y no con el vaticano como estado1
&n el gobierno de Aontt de desarrollo la llamada !cuesti1n del sacristn", debido a que el
Presidente Aontt, celoso de la soberana del estado chileno, pretenda tener los derechos que
correspondan al re% de &spa#a sobre el territorio chileno con relaci1n a la iglesia+ Pero entre
&spa#a % la $anta sede e5ista un concordato+ As la santa sede mu% recelosa :desconfiada= de
los mpetus liberales de todas las repblicas americanas cuando se independi0aron, no quiso
celebrar concordatos con ninguna de ellas :hasta el da de ho% la santa sede no tiene
concordatos con ,hile, Argentina, Per, etc+=+ &ntonces Aontt sostena la sucesi1n testada %
que virtualmente los efectos del concordato deban mantenerse igual en ,hile+
?= Pacto de contra#endo &s un tratado mediante el cual las partes se obligan a celebrar otros
tratados especficos+ &s una especie de manifestaci1n de intenciones, pero con una obligaci1n
4urdica ms precisa+
L= ,eclaracin $on tratados que establecen principios 4urdicos o que afirman actitudes polticas
comunes de los estados que la formulan+ &4emplo
] &n el conflicto actual de ,hile con Per uno de los temas en discusi1n es si la Declaraci1n
de $antiago de (L>) fi4a o no el lmite martimo+ Per dice que no, pero lo cierto es que fi4a el
principio del lmite martimo+
] La Declaraci1n de $antiago de (LL( sobre los gobiernos democrticos en
Amrica, tambin es un tratado que fi4a un principio 4urdico para las
relaciones de los estados americanos con aquellos estados que no respeten
el sistema democrtico :no se ha aplicado con ,hve0, &vo Aorales\=+
&n general todos estos tratados son iguales en sus efectos, formas de entrar en vigencia, etc+
Pero no todo acuerdo en que participen estados son tratados, por e4emplo
] 6n acuerdo entre dos reinos para casar al prncipe heredero con una princesa, hi4a del re% de otro
estado, es un compromiso o contrato matrimonial suscrito por dos 4efes de estado, pero no un tratado+
] 6n acuerdo celebrado entre un estado o sus representantes % un pueblo indgena+
] Los acuerdos o contratos celebrados entre un estado % una persona natural o 4urdica e5tran4era+
'ubo un caso en que los tribunales franceses resolvieron que los particulares franceses que tenan
bonos o pagars suscritos por el estado chileno, no lograban que ese instrumento tuviera carcter de
un tratado entre Grancia % ,hile, aun cuando el estado chileno los hubiera puesto en venta en los
bancos o en la bolsa francesa, sino que eran un mero contrato entre una persona 4urdica :el estado de
,hile= % una persona natural o 4urdica privada francesa+ &n este caso se considera que el estado
actuando dentro del iuris comerci % no dentro del iuris gestioni+
Por otro lado, se ha reconocido el carcter de tratados a algunos acuerdos internacionales que no
siempre tienen un carcter de tratado debido a que no todos sus integrantes tienen sub4etividad
internacional+ Por e4emplo
],uando ,hurchill cambio el concepto del imperio britnico durante la segunda guerra mundial, para
crear el ,ommon^ealth britnico de naciones, lo hi0o por medio de un documento que suscribieron
una gran cantidad de pueblos, de los cuales no todos eran estados independientes % en consecuencia,
no eran su4etos plenos de derecho internacional+ La ,ommon^ealth fue integrada primero por C*
pueblos apro5imadamente, los cuales eran colonias inglesas tales como 3enia, 8an0ania, la $omalia
britnica, la India, /epal, $itin, $ingapur, etc+
] 'a% quienes plantean que los concordatos tampoco debieran considerarse tratados debido a la
materia que tratan, que dice relaci1n con un asunto de competencia reservada del estado territorial,
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regula relaciones del estado con la iglesia dentro de su territorio, lo cual, aparentemente no tiene
porque hacerlo con un su4eto de derecho internacional e5tran4ero+
,onvenci1n de 7iena
&n materia de tratados, e5iste la ,onvenci1n de 7iena sobre el derecho de los tratados+ 8ransformar
las normas de costumbre que e5istan sobre los tratados en una convenci1n, tom1 ms de (< a#os de
conferencias internacionales hasta que se logr1 un acuerdo, % el )C de Aa%o de (L;L se suscribi1 en
7iena esta convenci1n+ $in embargo, se demor1 en entrar en vigor (( a#os+ &l L de abril de (L?(,
,hile deposit1 los instrumentos de ratificaci1n del tratado ante el secretario general de naciones
unidas, con lo cual pasa a ser un te5to vigente internacionalmente % an internamente para ciertos
efectos+
&n su prembulo contiene una serie de principios de derecho de gran importancia, por e4emplo
- reconoce las normas de costumbre que e5isten % que se han regido como normas de derecho
convencional
- establece la irretroactividad de la convenci1n % de sus normas
- incorpora el principio del libre consentimiento de los estados para obligarse por un tratado+
- Incorpora el principio de buena fe, el pacta sunt servanda, la soluci1n pacfica de controversias,
etc+
&s decir, reitera todos los principios estructurales como la igualdad de derecho, la libre determinaci1n
de los pueblos, la igualdad soberana, la independencia de los estados, la no intervenci1n, la
prohibici1n de la amena0a o uso de la fuer0a, el respeto universal de los derechos humanos % las
libertades fundamentales, etc+
&s importante se#alar que ,hile opuso una reserva, al aceptar esta convenci1n+ La reserva se refera
a los apartados ( % C del artculo ;), que establece como causal de terminaci1n de un tratado, el
cambio fundamental de las circunstanciasS ,hile no acepta esa causal debido a que la repblica de
,hile declara su adhesi1n al principio de la inmutabilidad de los tratados o de la intangibilidad de los
tratados, sin per4uicio del derecho del estado de estipular particularmente normas que modifiquen
dichos principios+ Adems ,hile ob4eta cualquier reserva que otro estado formule al apartado segundo,
el cual se#ala que a los tratados que fi4an fronteras no es posible aplicar lo establecido por los
apartados ( % C :el cambio fundamental de circunstancias como causal de terminaci1n de un tratado=+
,lasificaci1n de los tratados
$e clasifican en bilaterales % multilaterales, estos ltimos a su ve0 pueden ser abiertos o cerrados+ Btra
clasificaci1n es la de los tratados le% % tratados contratosS
Para 3elsen todo tratado es le% para las partes por lo que se opone a esta clasificaci1n, el aprecia que
unos tratados tienen normas 4urdicas particulares % otros normas 4urdicas generales, pero todos
tienen, para las partes obligadas por el tratado, un carcter de norma 4urdica obligatoria+
&s importante, por los efectos distintos que a veces producen, la distinci1n entre tratados solemnes o
formales % los acuerdos en forma simplificada :para los ingleses los tratados son C()L % los otros son
agreements=, la diferencia radica en que los primeros requieren toda una tramitaci1n tanto
internacional como interna :en chile por e4emplo, los tratados reconocidos por la constituci1n, es decir,
36
aquellos que debe aprobar el congreso previamente % luego promulgar % ratificar el presidente de la
repblica=, en cambio los agreements o acuerdos en forma simplificada son aquellos que pueden
obligar a los estados sin necesitar de un trmite comple4o+ &l trmite de los tratados formales tiene tres
etapas
(= &tapa internacional+
a> Legociacin Los estados entran en una negociaci1n reali0ada por los representantes de los
estados participantes+ ,uando son grandes tratados multilaterales, normalmente las negociaciones se
reali0an en conferencias internacionales con plenipotenciarios :representante del estado que ha
recibido de este los plenos poderes, mediante un documento que los acredita= acreditados por los
estados+ &4+ &n el caso de la ,onvenci1n de 7iena fueron (( a#os de conferencias internacionales,
La convenci1n sobre sucesi1n de estado lleva ms de H< a#os sin que se ha%a logrado llegar a un
acuerdo+ &n el caso de los tratados
bilaterales, la negociaci1n se puede hacer directamente por las cancilleras, pero lo ms comn es que
sean los representantes los que la reali0an+
Dentro de la negociaci1n se puede llegar e5itosamente al segundo paso internacional que es la
adopci1n del te5to+
#> %dopcin del te-to los representantes de los estados llegan a adoptar el te5to del tratado acorde
a todo lo que ellos estimen que debe contener dicho tratado+ &n las conferencias internacionales se
adopta el te5to a veces con el acuerdo de todos % otras veces con la ma%ora de )[C+
Luego viene la autenticaci1n del te5to por los representantes de los estados, la cual se puede reali0ar
de distintas maneras, normalmente mediante la firma, aunque tambin puede ser mediante la rbrica
:las iniciales, la mosca=, la firma al referndum :significa que el estado no reconoce ese te5to mientras
no llegue la confirmaci1n de las autoridades del estado=, o acordarse la firma diferida :da un pla0o para
que los estados se resuelvan a aceptar o no el te5to=+
&l artculo ?( de la ,onvenci1n de 7iena se#ala que !La presente convenci1n estar abierta a la firma
de todos los estados miembros de naciones unidas, o miembros de un organismo especiali0ado o del
organismo internacional de energa at1mica, as como de todo estado parte del estatuto de la corte
internacional de 4usticia % de cualquier otro estado invitado por la asamblea general de las naciones
unidas a ser parte de la convenci1n de la manera siguiente 'asta el C< de noviembre de (L;L, en el
Ainisterio Gederal de -elaciones &5teriores de la -epblica de Austria, %, despus, hasta el C< de abril
de (L*<, en la sede de las /aciones 6nidas en /ueva ForK+ :$e observa el caso de la firma diferida
durante todo ese tiempo que se se#ala, ; meses en una parte % otros ; meses en otra= La firma
propiamente tal es ms comple4a, %a que se le da distintos significadosS para algunos estados
simplemente es la autenticaci1n del te5to, pero para otros significa adems el contraer determinadas
obligaciones+ &l artculo (? de la ,onvenci1n de 7iena agrega la obligaci1n del estado que ha firmado
el tratado de no frustrar el ob4eto % fin del tratado antes de que este entre en vigor+ &4+ suponiendo que
los estados llegan a adoptar un te5to para celebrar un tratado que limita los armamentos nucleares, %
un estado de los que firmaron, al da siguiente compra H<< bombas at1micas antes de que el tratado
entre en vigor, no cabe duda de que dicho estado est burlando el ob4eto % fin del tratado
:desnucleari0aci1n=+ As, se prev que los estados empiecen a a4ustar su conducta a lo que han
adoptado como te5to del tratado que se quiere concluir+
Para otros estados la firma significa la plena aprobaci1n del tratado+ As, en naciones unidas, muchas
veces estos tratados multilaterales abiertos que se aprueban, tienen dos columnas, una para que
firmen los estados que requieren de un trmite nacional previo a dar su consentimiento :requieren
ratificaci1n= a obligarse por el tratado % otra para aquellos estados que dan su consentimiento con la
sola firma+
37
D> .rmite interno o nacional 6na ve0 adoptado el te5to, este llega a los 1rganos e4ecutivos del
estado+ &ste trmite se reali0a de acuerdo al derecho interno del estado, por lo cual ha% sistemas
distintosS ha% estados en que basta que el e4ecutivo lo ratifique para entrar en vigor, en otros estados
lo aprueba solo una rama del congreso :por e4emplo en &&66 debe ser aprobado solo por el senado
por )[C de sus miembros=, en otros se requiere que las dos ramas del congreso lo aprueben, como es
el caso de ,hile :Artculo >H /Z de la constituci1n=, donde adems el tribunal constitucional ha
agregado una dificultad adicional que consiste en que el tratado deber ser aprobado por los qu1rum
que correspondan a la materia de le% especfica a que se refiere+
6na ve0 que el tratado es aprobado por quien corresponda, vuelve al presidente de la repblica o al
4efe de estado, quien debe ratificarlo+ La ratificaci1n dice relaci1n con el aspecto internacional del
tratado, pero en el caso del derecho interno, una ve0 que ratifica el presidente tiene necesariamente
promulgar el tratado :decreto promulgatorio= % luego publicarlo en el diario oficial+ 'a% 4urisprudencia
en ,hile para la cual, mientras no se publique en el diario oficial, el tratado no entra en vigor+
C= % otra final internacional $i es un tratado bilateral, el estado tiene que can4ear los instrumentos
de ratificaci1n con el otro estado, o depositar los instrumentos de ratificaci1n ante el 1rgano que est
determinado por el tratado, generalmente en los tratados multilaterales es ante el secretario general de
naciones unidas+
&tapas de los tratados solemnes o formales
La etapa interna terminaba una ve0 aprobado el tratado por los 1rganos que cada ,onstituci1n
estable0ca, con una ratificaci1n o no del presidente de la -epblica % su promulgaci1n % publicaci1n
en el Diario Bficial para que tenga valide0 interna+ 8odo este proceso interno es absolutamente
discrecional, el &stado que ha firmado un tratado su4eto a ratificaci1n puede o no aprobarlo, el
,ongreso puede no aprobarlo % muere esta participaci1n del &stado en el tratado+ Pero an si el
,ongreso lo aprueba, en el caso de ,hile tanto la ,mara como en el $enado, puede suceder que el
Presidente de la -epblica recapacite, o se cambie el presidente % aqul sea contrario a lo que
establece el tratado+ Pl no tiene ninguna obligaci1n para promulgar el tratado, de hecho en ,hile ha
sucedido que tratados aprobados por el 1rgano legislativo han estado varios a#os pendiente su
ratificaci1n por el Presidente de la -epblica % an a veces ratificado por el Presidente no se ha
promulgado por un decreto ni publicado por el Diario Bficial+ 'a% 4urisprudencia en ,hile de los
tribunales que dicen que mientras no est publicado en el Diario Bficial no tienen valide0 las
disposiciones del tratado en nuestro orden 4urdico interno+
+a tercera etapa vuelve a ser internacional, % ella significa que el &stado tiene la obligaci1n 2cuando
quiere que el tratado entre en vigor2 de hacer el can'e de los instrumentos de rati"icacin con el otro
&stado, si es un tratado bilateral, o el dep1sito, si se trata de un tratado multilateral+ Pste se efecta en
el lugar o ante la autoridad que el propio tratado estable0ca+ 7imos el caso de la firma diferidaS en la
convenci1n de 7iena que poda primero firmarse ante la cancillera de Austria % despus ; meses ante
la secretaria general de la B/6, pero respecto al dep1sito de los instrumentos de ratificaci1n se#ala
que debe hacerse precisamente ante el secretario general de la B/6+ Lo ltimo que puede
considerarse en esta tercera etapa internacional, es el registro que significa de4ar constancia del
tratado ante la oficina de registro de tratados que tiene la B/6+
&l tratado puede entrar en vigencia aunque no est registrado, pero si no se registra en esta oficina,
significa que el &stado no podr alegar su e5istencia ante ningn 1rgano de la B/6+
&n la declaraci1n de hace unos das de la ,ancillera Peruana se se#alaba que ,hile unilateralmente %
e5temporneamente haba registrado en la B/6 tanto la declaraci1n de $antiago el a#o >)_ como la
,onvenci1n de 9onas Gronteri0as Aartimas del >H_+ &fectivamente ,hile lo registr1 mucho despus de
ratificado ese tratado % de haber entrado en vigencia, % lo hi0o precisamente cuando Per empe01 a
alegar que no eran tratados que fi4aran el lmite martimo, porque si no lo hubisemos registrado, ,hile
38
no lo hubiera podido hacer valer frente a la ,orte Internacional de .usticia como lo va a hacer valer en
esta oportunidad+ &sa es la importancia del registro+ La finalidad de que e5ista es que los tratados
sean lo ms pblicos posible, que no ha%a tratados secretos, o4al+ .os tratados, dice el art1 A<
despu+s de su entrada en vigor se transmitirn a la secretaria de la 756 para su registro o archivo o
inscripcin seg*n el caso y para su publicacin de manera de dar certe0a de que el tratado obliga a los
&stados que son parte % puede atenerse a esa informaci1n para todo lo que corresponda al inters del
&stado+
&n cambio, haban tratados que tenan otro nombreS los agreements de los anglosa4ones que significa
simplemente MacuerdosN entre los &stados que no son solemnes ni formales, no requieren de este
trmite de ratificaci1n+
&n los tratados solemnes % formales la entrada en vigor va a depender de haber cumplido todos los
trmites % de que ha%a generalmente un nmero de ratificaciones suficientes+ &sa categora de
suficiencia en los multilaterales est indicada en el mismo tratado+ Puede decir que basta que ha%an )
&stados que ha%an ratificado para que %a entre a regir, o muchas veces C>, H<, etc+
+os acuerdos en "orma simpli"icada son tratados pero que no revisten esta solemnidad, no
requieren todos estos trmites+ Para saber cules son ha% que fi4arse no s1lo en el derecho
internacional, sino tambin en el derecho interno del &stado+ $egn las normas del derecho interno,
estos tratados son los que no estn su'etos a rati"icacin, de no ser e5igido por el propio tratado :va
a depender de los &stados=+ &n la disposici1n relativa a la firma de un tratado en el art1 :D dice el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la firma de su
representante
a& Cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto'
b& Cuando conste de otro modo que los estados negociadores han convenido que la firma tenga ese
efecto'
c& Cuando la intencin del estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de
su representante o se haya manifestado durante la negociacin'
Por eso muchas veces en la FLG se a#ren dos columnas, para que en un lado firmen aquellos que
con la "irma mani"iestan su consentimiento o en la otra columna aquellos que hacen los trmites
de rati"icacin acorde a su derecho interno+ &n ,hile ha% que ver el art CO de la !PR que es el que
determina esta materia respecto a los tratados+ &n los acuerdos en forma simplificada basta en
general la sola firma del representante o plenipotenciario, porque ha% un sistema 4urdico que autori0a
que as ocurra, en el caso de ,hile, por e4+, se ha discutido mucho qu tipo de tratados son los que
pueden entrar en vigor como acuerdo en forma simplificada sin necesidad de ratificaci1n+ As se ha ido
determinando que antes de la e5istencia de la ,onvenci1n de 7iena 2DDDD1ndeEEE Podan entrar en
vigor, en primer lugar, los acuerdos o tratados complementarios de un tratado *arco Iel tratado marco
es solemne % formal+ ,ontiene normas generales sobre determinada materia entre los &stados, por e4+,
uno de cooperaci1n econ1mica, % entonces dentro de esas materias los &stados firman despus un
tratado sobre un aspecto especfico de esta situaci1n, de esta materia econ1mica general+M &se
acuerdo especfico puede ser en forma simplificada 2que no requiera ratificaci1n2, pero va a ser el
orden 4urdico interno el que lo va a determinar, porque puede suceder que el orden 4urdico interno le
ponga alguna condici1n+ La idea general en nuestra ,P- es que en un tratado marco puede haber
algn fundamento legal para actuar de esa manera+ ,uando el ,ongreso aprueba un tratado
determinado puede hacerlo de una forma similar a cuando aprueba una le%, es decir, que en el mismo
acto de aprobaci1n se le otorguen facultades especiales al Presidente de la -epblica para dictar en el
caso de la le% interna, decretos con fuer0a de le% % en el caso de un tratado, celebrar acuerdos en
forma simplificada, algo as como acuerdos con fuer0a de le% que no requieran nuevamente el trmite
de aprobaci1n legislativa+
Pero ha% todava un tercer grupo % en ste se se#ala tratados pactados dentro de las facultades
propias del presidente de la -epblica o del 4efe de &stado+ &n ese sentido ha habido bastantes
discusiones pero tal como el Presidente puede dictar reglamentos de una le% se estima que tambin
39
puede acordar muchas veces con otros &stados reglamentos sobre la aplicaci1n de un tratado % eso
no tendra necesariamente que requerir la aprobaci1n legislativa+ La prctica no ha sido siempre igual,
Ila ,ontralora, por e4+, ha tenido una actitud vacilanteS en (L;( tom1 ra01n de decretos que pona en
vigor acuerdos o convenios pasaportes con @lgica, los pases ba4os % Lu5emburgo, en cambio al a#o
siguiente devolvi1 sin tramitar por no tener aprobaci1n del ,ongreso, un tratado similar de turismo
:relacionado con visas % pasaportes=, con @rasil, % no lo acept1+ &n cambio, curiosamente la ,$ ha
admitido la procedencia de estos acuerdos, particularmente en un caso de e5tradiciones 4udiciales con
@rasil, hecho por cartas reversales entre ,hile % @rasil por el a#o *<_+ 'ubo tratados similares con
Argentina % Per+ &n el caso de Argentina la aprobaci1n del ,ongreso se demor1 )C a#os, % en el
caso con el Per, (( a#os, entonces cuando lleg1 la situaci1n con @rasil %a haban sido aprobados por
el ,ongreso los otros dos despus de esa enorme demora, la ,$ lisa % llanamente acept1 la valide0
de este acuerdo por cartas reversales con @rasil+M
'a% que atender bien a lo que se#ala la interpretaci1n de la ,onstituci1n para ver si procede o no
aceptar esos tratados+ I,uando el presidente A%l^in acept1 el arbitra4e de laguna del desierto % cre1
un tribunal bastante malo, inadecuado % un compromiso peor, porque de4aba dos de las grandes
defensas de ,hile fuera por la reacci1n del compromiso+ ,on algunos amigos parlamentarios tratamos
de ob4etar que eso se pudiera haber hecho como un compromiso o tratado en forma simplificada, que
no necesitara aprobaci1n del congreso, % el gobierno sostuvo 4urdicamente con ra01n, que estaba
hecho dentro de lo establecido en el tratado de pa0 % amistad entre ,hile % Argentina de (L?H, que
tiene todo un sistema de soluci1n de controversias que contempla el arbitra4e, de manera quedndose
cumplimiento a ese tratado, poda hacerse por un compromiso celebrado s1lo por el e4ecutivo de ,hile
% con el de Argentina, llegar a ese arbitra4e nefasto+ @ueno, no se pudo impedir+ ]Lo mismo nos va a
pasar con campo hielo sur en parte norte+M 'a% tratados, por e4, bien curiosos que evidentemente se
pueden llevar a cartas reversales, o sea, a estos acuerdos que un &stado le manda una nota al otro %
el otro contesta aceptando o modificando, etc+
'a% tratados econ1micos que contemplan, por e4+, la clusula de la naci1n ms favorecida, significa
que los dos estados que firman ese tratado se obligan recprocamente a que si cualquiera de ellos
firma un tratado sobre materias similares con un tercer estado en el cual pasa a reconocerle al tercer
estado ma%ores derechos o beneficios de los que contempla este primero, automticamente tienen
derecho a reclamar esos mismos beneficios los primeros tratados, unidos en uno bilateral+ I/o es fcil,
en el Oob+ de Allende se celebr1 un tratado amplio de cooperaci1n econ1mica con la uni1n sovitica,
era innegablemente un tratado marco, % dentro de l, como en la tela de un cuadro comprendido en el
tratado marco, se hi0o un dibu4ito al rinc1n al celebrar un acuerdo pesquero por el cual se le daba una
serie de asistencia % de puertos % facilidades a los buques industriales pesqueros soviticos para
pescar en ,hile+ Pero haba cosas raras en ese tratado, como darles por e4+, incluso acceso prioritario
a un puerto que no e5ista, en la provincia de Arauco que era una mera caleta deshabitada sin caminos
hacia ningn lado+ F haba otras disposiciones que tampoco permitan regular que esos buques no
pescaran en la 0ona econ1mica e5clusiva, lo que nos pareca claramente una ilegalidad, o algo que
requera le% % no simplemente un acuerdo+ $e le formularon entonces unas denuncias en la cmara %
en el senado % ante la ,ontralora se ob4etaron (H artculos de este convenio pesquero, % la idea
bsica era recha0arlo en total+ La ,ontralora hi0o gestiones con el gobierno % finalmente le manifest1
que aceptaba registrar el decreto que pretenda promulgar ese acuerdo pesquero pero siempre que el
gobierno eliminara ? de los (H art que habamos ob4etado+ &l gobierno dud1 mucho, a la uni1n
sovitica no le gust1 % finalmente no logr1 solucionarse el problema 4urdico, la ,ontralora ob4et1 esos
artculos porque innegablemente eran materia de le% otorgar esas facilidades % no de mero acuerdo en
forma simplificada+M
'a% otro fen1meno parecido a los acuerdos en forma simplificada, que la doctrina llama rati"icacin
imper"ecta+ La diferencia de la ratificaci1n imperfecta est en que el e'ecutivo rati"ica el tratado pero
sin que este haya cumplido todos los trmites, sin que este, por e4+, ha%a sido aprobado por ambas
ramas del ,ongreso 2en el caso de ,hile2, o cualquiera situaci1n seme4ante, entonces el problema es
40
cul es el valor 4urdico de ese tratado ratificado en forma diferente de la que se#ala un sistema
constitucional del &stado de que se trate+
D8iene o no valide0E Por un lado ha% toda una doctrina que admite la valide0 de estas ratificaciones
imperfectas, menos en el aspecto internacional, porque dicen que ha% una necesidad de seguridad
internacional, los estados deben tener la certe0a de que cuando un &stado les comunica por el
dep1sito o can4e de instrumentos de ratificaci1n o por una nota diplomtica, etc+ que ha ratificado ese
tratado, no puede ese &stado estar su4eto a la interpretaci1n de otro 1rgano del &stado como la
,ontralora, por e4+, o el ,ongreso sosteniendo que no tiene valide0 porque el ,ongreso no lo aprob1 o
le falto un trmite determinado, entonces, DDDDinternacionalmente el otro &stado estara
entrometindose en mecanismos internos propios del estado, el tiene relaciones con el gobierno del
otro estado % si el gobierno de ese le dice este tratado est ratificado por m tiene que darse por
satisfecho el gobierno de otro estado+EEEE Btra cosa es lo que pueda suceder internamente pero eso
no es problema de los internacionales+
As tarde otra doctrina sostiene la nulidad internacional del tratado+ $i la ratificaci1n de un de un
tratado no ha registrado los trmites internos #sicos "undamentales para que el &stado pueda
ratificar no puede ser internacionalmente vlido ese tratado que va a ser nulo internamente, de
manera que ha% tambin ra0ones para sostener esta situaci1n % esta teora+
%n$ilotti, positivista de -oma, dice que el tratado tiene vigencia porque si no el &stado que est dando
por ratificado un tratado que no est conforme a su derecho interno estara incurriendo eventualmente
en responsabilidad internacional, % mientras sa no se determine por algn medio obligatorio, por
algn arbitra4e o tribunal simplemente el tratado tiene vigencia+ &l &stado que ha concluido
irregularmente el tratado es responsable de una acci1n o acto ilcito % por eso ese &stado como tal no
puede invocar la nulidad del tratado porque ha sido su propia conducta err1nea la que le dio
vigencia % valide0+ &sa ltima parte, argumento de %n$ilotti es bastante vlido+ Ladie puede
aprovecharse de su propio dolo, de manera que si el &stado declara que ha ratificado un tratado
que no le ha aprobado el ,ongreso % despus tiene problemas Irecordar principio de continuidad del
estadoM % un nuevo gobierno quiere sostener la nulidad de ese tratado por ese vicio, el &stado estara
aprovechando su propio dolo, error, culpa, para liberarse de las obligaciones del tratado+
&n cuanto a prctica interna de los &stados es bastante escasa, Grancia fue favorable en un comien0o
a la valide0 de este tratado ratificado en forma imperfecta, pero despus la propia ,onstituci1n
francesa se encarg1 de establecer lo contrario, en el caso de ,hile no cabra sostener la valide0 de un
tratado ratificado en forma imperfecta, pero s los ha%+ I,onvenci1n de 7iena, art+ H; se#ala el
concepto general % se encarga de indicar la e5cepci1n 5o puede alegar su derecho interno para no
cumplir sus obligaciones contra!das por un tratado+ &ntonces se pone en el caso de algunas nulidadesS
un &stado no puede alegar algn problema de su derecho interno como causal de nulidad de un
tratado A A&/B$ que se trate de una violaci1n manifiesta de una norma fundamental para e5presar el
consentimiento del &stado en obligarse por el tratado, es decir, es norma fundamental en la
,onstituci1n de ,hile la aprobaci1n por el $enado % ,mara de diputados, si el presidente de la -ep+
$e salta a los dos porque no va a tener ma%ora despus de que se le ha%an ido > diputados % C
senadores para el otro lado, etc+ F lo ratifica igual, % dice !a ver si van a tener los )[C para que me
acusen constitucionalmente" pero en ese caso es una violaci1n manifiesta de una norma fundamental
para e5presar el consentimiento del estado en obligarse por el tratado, % en ese caso indudablemente
que se puede alegar la nulidad del tratado+M
Ahora, en la prctica internacional se ha discutidoS en un caso hubo un arbitra4e del presidente de
&stados 6nidos en una controversia entre /icaragua % ,osta -ica a mediados del s+ NIN, en el que
alegaba uno de los dos estados que el tratado era nulo porque haba sido aprobado en su pas por un
dictador que fue despus depuesto % no por un gobierno democrtico que funcionara con ,ongreso,
etc+ &l presidente ,leveland estableci1 la valide0 del tratado, era de lmites entre otras cosas,
se#alando que era un tratado ob4etivo que creaba hechos precisos en el territorio, pero adems por la
valide$ del principio de continuidad del Estado, entonces da lo mismo que el &stado sea
gobernado por una dictadura, etc+ &l &stado sigue siendo el mismo % sus obras internacionales son
41
igualmente vlidas+ I6n caso !pintoresco" fue la legaci1n de Argentina de que el arbitra4e del @eagle
haba sido sometido a la -eina de Inglaterra % a un tribunal arbitral de derecho primero que fue el que
estudi1 la situaci1n, emiti1 una resoluci1n % la reina aprob1 ntegramente lo resuelto por el tribunal de
4ueces de la corte internacional nombrado de comn acuerdo por los estados+ Pero la legaci1n de ellos
era que ese acuerdo de participar en el arbitra4e del @eagle en esas condiciones lo haba adoptado un
gobierno argentino que no funcionaba constitucionalmente porque haba clausurado en congreso % era
un gobierno militar+ Lo curioso es que la legaci1n de que no tena valide0 ese acuerdo, lo haca otro
gobierno militar argentino que no tena tampoco ,ongreso % se haban tomado el poder+M I,undo un
pas o &stado busca la legaci1n de nulidad sobre un tratado Da quin se la planteaE A veces ha%
tratados generales entre los estados que permiten solucionar el problema, los estados pueden estar
ligados por un tratado general de arbitra4e, entonces cualquiera de los dos puede recurrir al rbitro
para que resuelva si es o no nulo, puede haber el recurso a la ,orte internacional de .usticia tambin
establecido por un tratado+ ,hile tuvo un tratado bilateral el *)_ con Argentina que entregaba al
conocimiento de la ,orte cualquier controversia entre los dos estados, ste fue establecido para
rempla0ar el vie4o tratado de (L<) que estableca el arbitra4e del gobierno % su ma4estad britnica % a
m me toc1 ser el diputado informante de ese tratado de soluci1n 4udicial de controversias del a#o *) %
ah ha% un detalle porque en la comisi1n de relaciones internacionales cuando se estudi1 ese tratado,
%o intervine % discut pidiendo informaci1n, entonces cuando se aprob1, el propio ministro de
relaciones de Allende le pidi1 a la comisi1n que l crea que poda ser diputado informante siendo que
era diputado opositor !a full" del gobierno del cual era ministro l % llevaba %a ; acusaciones
constitucionales contra otros tantos ministros, % as sucedi1, lo que habla mu% bien del ministro
,lodomiro Alme%da+ F consegu, al ser de la oposici1n, que el tratado fuera aprobado con tan s1lo dos
votos en contra de diputados de mi propio partido :raro=+
Ahora, ha% una instituci1n mu% curiosa, el te5to aprobado en la conferencia viene a ser %a despus
firmado por las partes, ratificado por ,ongreso, por presidente % todo el trmite formal que hemos visto
% sin embargo uno de los estados parte en el tratado puede formular una reserva+ Lo l1gico en un
tratado es que todas sus disposiciones tengan los mismos efectos para todos las partes del tratado, o
sea que ha%a una unidad dentro de l+ F sin embargo, por medio de las reservas puede suceder
que una o dos disposiciones del tratado no sean aplica#les a un Estado determinado de los que
son parte en el tratado, o sea se rompe el alcance % la unidad del tratado+ Dice la convenci1n de
7iena en art1 D :trminos empleados por la convenci1n=, que se entiende por reserva una declaracin
unilateral cualquier que sea su enunciado o denominacin hecha por un estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a +l con objeto de ecluir o modificar los efectos jur!dicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado+ &l &stado cuando acepta formar
parte del tratado por cualquiera de estos medios al firmar :e5presa consentimiento= % ratificar si lo est
haciendo en ese momento o al adherir :adhesi1n se produce despus que el tratado %a est en vigor,
un tercer estado, por e4+, en un tratado universal abierto despus que est vigente entre varios, l
adhiere=+ $i ,hile, por e4+, resuelve hacerse parte en el tratado de -oma del tribunal penal internacional
%a no lo va a hacer originariamente sino que lo va a hacer adhirindose a ese tratado porque %a est
en vigor+
&n cada una de esas oportunidades el &stado puede formular una reserva con el fin de e5cluir una
disposici1n o de modificar los efectos de la disposici1n que est reservando a su respecto+ Para que la
reserva produ0ca algn efecto requiere determinadas cosas % situaciones, que estn manifestadas en
el art+ (L en la formulaci1n de las reservas+ ,uando se cre1 este sistema se produ4o un conflicto 2 %
este fue uno de los motivos que demor1 a#os el acuerdo de la instauraci1n de la reserva2+ 'aba
estados que no aceptaban reservas % haba estados que no aceptaban la convenci1n si se e5clua la
posibilidad de formular reservas+ Los partidarios de no aceptar reservas defienden la unidad del
tratado, % los que aceptaban la reserva le dan como valor superior a la universalidad del tratado& es
decir tratar de vincular en lo posi#le al mayor n2mero de estados en los aspectos que no son
"undamentales o esenciales del tratado+ F por eso que en la formulaci1n de reservas que
42
reglamenta el art+ (L se dice un estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o adherirse al mismo a menos que-
a= La reserva est prohibida por los tratados+ &4 tratado de -oma e5presamente dice en art+ )< se
prohbe toda reserva a las disposiciones de este tratado+ IA pesar de eso algunos !ingeniosos" de
nuestro pas sostienen que se le pueden formular si no reservas, hacer declaraciones+ Fo creo que
va a ser un problema en que la ,orte en s misma le va a recha0ar una declaraci1n que pretenda
que no se apliquen determinados artculos que afecten a determinados estados+M
b= DDDTue el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas entre las
cuales no figure la reserva de que se trataEEE+ I&l tratado dice que s1lo se pueden formular
reservas al art+ H, * % (H con lo cual est prohibiendo reserva al resto de los art+ del tratadoM
c= Tue en los casos no previstos en los apartados a= % b= la reserva sea incompatible con el ob4eto %
fin del tratado+ IB sea est resguardando el principio de la #uena "eM
,uando hablamos de reserva estamos hablando de tratados multilaterales, en uno bilateral es
imposible, pues en ese caso no e5istir el tratado+ Ah ha% una diferenciaS si es tratado multilateral
a#ierto& universal o si es un tratado restringido+
$i es a#ierto universal el estado que formula la reserva para ser parte en el tratado requiere a lo
menos que un &stado acepte la reserva+ Las reservas formuladas por un &stado pueden ser ob4eto de
aceptaci1n, de ob4eci1n o de silencio de los dems estados+ ,uando ha% aceptaci1n ha% tratado entre
el &stado que formula reserva % el que la acepta, % si se e5clu%e un art, una disposici1n, luego el
&stado que ha formulado reserva no puede e5igirle al &stado que se la acept1 la obligaci1n que est
implcita en esa disposici1n+ Pero al &stado que la acept1 % a la ve0 no formul1 la misma reserva,
cualquier otro &stado parte en el tratado que no aceptaron la reserva puede s e5igirle la obligaci1n
que contiene esa disposici1n+ De manera que tenemos que en ese tratado multilateral abierto universal
basta que 6/ &$8ADB acepte la reserva para que el &stado que la formula entre al tratado % tenga
tratado con ese &stado a lo menos+
$i se trata de un tratado restringido %[o cerrado, se requiere que todos los estados partes en el tratado
acepten la reserva, % si no la aceptan todos, el que la formul1 no tiene ms camino que retirar la
reserva o quedar fuera del tratado+
El Estado adems puede o#'etar la reserva+ La ob4eci1n al igual que la reserva debe ser siempre
e5presa por escrito % notificada a los dems estados % al depositario+ Pero el &stado puede ob4etar la
reserva igual % notifica al depositario % a travs del depositario a todos los estados, de su ob4eci1n+ +a
o#'ecin puede ser de dos "ormasB o#'ecin pura y simple& u o#'ecin categrica+
!ategrica tiene que estar manifestada en tal forma que baste para indicar que no acepta tener
tratado con el &stado que formul1 esa reserva % que l ob4eta categ1ricamente+ /o ha% tratado entre
los dos estados+
Pura y simple no acepta la reserva pero no pone ob4eci1n a que el otro &stado sea parte en el
tratado, % ah se crea una situaci1n mu% comple4a que uno no logra saber con facilidad+ Para ponerlo
en trminos futbolsticosS &n ese empate Dquin sale ganandoS si el que formul1 la reserva o el que
formul1 la ob4eci1n pura % simpleE IAcorde al art2+ )< de la convenci1nM
La reserva rompe la unidad del tratado+
'a% dos principios relacionados con la reserva relatividad % reciprocidad, en ellas se ven los efectos
que produce la reserva+
-elatividad significa que la reserva s1lo producir efectos entre el &stado que la formula % aqul que
la acepta, es decir, entre ellos si la reserva ha eliminado o e5cluido alguna disposici1n del tratado no
se va a aplicar eso pero el &stado que formula la reserva va a poder ser parte en el tratado si a lo
43
menos un &stado la aprueba+ F no produce efecto entre los dems &stados, ni siquiera entre el &stado
que acept1 la reserva con respecto a esa disposici1n+
-eciprocidad la reserva produce efecto cuando %a ha sido aceptada por alguno, produce efecto para
el &stado que la formul1 pero tambin para el que la acept1, es decir, el que formul1 la reserva no
puede e5igir la disposici1n con relaci1n al &stado que le acept1 la misma+
$i %o formulo una reserva % 6d+ la acepta, usted no me puede e5igir que %o cumpla la obligaci1n que
contiene esa disposici1n que he e5cluido del tratado, pero tampoco %o se la puedo e5igir a usted, en
cambi1 a otro tercer &stado que no acept1 la reserva s tiene derecho a e5igirle a usted el
cumplimiento de esa disposici1n, solamente desparece entre el que formul1 la reserva % el que la
acept1+
I$e puede ob4etar de dos maneras pura % simple, o categ1rica+ ,uando es categ1rica el estado
no acepta que el que formul1 la reserva sea parte del tratado, o sea no ha% tratado entre ellos
dos+ ,uando es pura % simple el artculo respectivo a la convenci1n da una soluci1n :art+)(,
prrafo C= !,uando un &stado que ha%a hecho una ob4eci1n a una reserva no se oponga a la
entrada en vigor del tratado entre l % el &stado autor de la reserva, las disposiciones a que se
refiere sta no se aplicarn entre los dos &stados en la medida determinada por la reserva+"
,onclusi1n la primera mirada favorece al &stado que hi0o la reserva, pero la redacci1n es
complicada+ Pero en una segunda mirada dara la impresi1n de que sale ganando el &stado
que hi0o la ob4eci1n cuando la reserva pretende modificar los efectos de la disposici1n, si la
reserva pretendiera e5cluir la disposici1n sin duda ganara el &stado que formul1 la reserva,
pero no ha% un acuerdo entre ambas teoras+M
&fectos de los tratados los tratados producen tambin efectos relativos, es decir, producen efecto
pleno entre los &stados que son parte en el tratado, o sea no surge efecto frente a terceros &stados
que no han aprobado el tratado % no participan en l+ A esta afirmaci1n tan general tambin ha%
e5cepciones una de ellas es un tratado ob4etivo, es decir, que recono0ca o estable0ca una frontera,
cuando dos &stados celebran un tratado que fi4a la frontera entre ambos ese tratado tambin crea
efectos obligatorios para terceros &stados+ ,uando @olivia firma con ,hile el tratado de pa0 % amistad
de (L<H, por el cual @olivia reconoce la soberana de ,hile sobre todos los territorios que eran
bolivianos en Antofagasta hasta el ro Loa, no cabe duda que ese tratado tambin es complicado,
obligatorio, como para que Argentina pretenda sostener en algn momento o haber sostenido los
derechos que tena sobre territorios que hubieran pertenecido a la Audiencia de ,harcas % que
pasaron al 7irreinato del Plata+ Pero a ,hile tambin le complic1 en una oportunidad un tratado secreto
de lmites celebrado entre Argentina % @olivia, % ,hile se enter1 ? a#os despus de ese tratado cuando
le reclam1 a @olivia los territorios de la Puna % empe01 un litigio con Argentina que aleg1 su soberana
sobre la Puna de Atacama, porque @olivia le haba cedido en ese tratado a Argentina la totalidad de la
Puna de Atacama, o sea incluido ,alama % $an Pedro % Argentina le reconoci1 8ari4a a @olivia+
,ambi1 algo que al que no tena mucho derecho sobre 8ari4a por recibir algo sobre lo que no tena
ningn derecho+ ,hile % Argentina llegaron a un arbitra4e con el nombre de crear una comisi1n de
conciliaci1n que fi4ara el lmite formada por un argentino, un chileno % presida la comisi1n el
emba4ador de &stados 6nidos en @uenos Aires, % Ar+ @uchanan fi41 una lnea !intermedia" de4ando )[C
para Argentina % ([C para ,hile+ Los tratados que fi4an fronteras son ob4etivos, se obligan a ser
respetados por terceros &stados salvo que tengan derechos propios+ Los tratados no producen efectos
para terceros &stados+
$e ha sostenido que a veces, sin embargo, estos tratados pueden producir efectos obligatorios para
los &stados cuando llegan a constituir posteriormente una norma de costumbre internacional+ &sto ha
sucedido en algunos casos, por e4emplo en (?>; se celebr1 en Paris un tratado entre las potencias
europeas ms dominantes que cambiaba normas sobre el derecho martimo consuetudinario, por
e4emplo suprima las patentes de corso+ &sas normas fueron creando normas de costumbre, porque
44
los &stados que no haban participado en el tratado fueron adoptando % reconociendo esas normas, de
manera que ah es el consentimiento de los &stados en reconocer esa prctica creada por el tratado lo
que constitu%1 la costumbre, no la e5istencia del tratado+ F ah se equivoca la ,orte $uprema en sus
fallos en los que acoge una pseudo2norma de costumbre que no e5iste, para negar la prescripci1n % la
amnista+ &n la ,onstituci1n de ,hile s1lo est recogido el incorporar al derecho interno los tratados,
porque ellos no obligan al pas mientras no est previa ratificaci1n del ,ongreso % Presidente de la
-epblica % entregado los instrumentos de ratificaci1n al depositario o hacer el can4ee si es bilateral,
pero para incorporarlo al derecho interno tiene que ser promulgado % publicado en el Diario Bficial %
as tiene valor de le%+ Pero nada de esto admite la ,onstituci1n respecto a la ,ostumbre, de manera
que la ,ostumbre Internacional an reconocida por el &stado, puede obligarlo internacionalmente pero
no es le% en el Derecho Interno, % mucho menos es una norma legal que tenga el carcter de estar
limitando el e4ercicio de la soberanaS como dice el inc+ )W del artculo > de la ,onstituci1n s1lo admite
para esa calidad determinados tratados vigentes % ratificados por ,hile % lo que la propia ,onstituci1n
se#ala+
'a% dos situaciones especiales en que un tratado puede producir efectos a un tercer &stado ha% dos
artculos que se refieren a esta materia+ &l art1 @O que fi4a el carcter general un tratado no crea
obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento' Pero despus vienen las dos
e5cepciones+ %rt1 @C dice una disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un tercer
estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal disposicin sea el medio de crear la
obligacin y el tercer Estado acepta epresamente por escrito esa obligacin+ :,onsentimiento e5preso
del estado en aceptar obligarse a un tratado firmado por otros &stados=+
%rt1 @P se pone en el caso de los tratados que prevn derechos a favor de otro &stado+ 6na
disposici1n de un tratado dice dar origen a un derecho para un tercer &stado si con ello las partes en
el tratado tienen la intenci1n de conferir ese derecho al tercer &stado o a un grupo de &stados al cual
pertene0ca o bien a todos los &stados+ F si el tercer &stado asiente a ello, su asentimiento se
presumir mientras no ha%a indicaci1n en contrario salvo que el tratado disponga otra cosa+
Aqu la diferencia es como se le est dando un derecho % no imponiendo una obligaci1n se puede
presumir la aceptaci1n del &stado beneficiado % no es necesario que tenga que manifestarlo
e5presamente+
&n el prrafo segundo se pone en el caso de que el tratado 4unto con otorgar el derecho imponga
ciertas condiciones para el derecho+ 6n &stado que e4erce un derecho con arreglo al prrafo uno
deber cumplir las condiciones que para su e4ercicio estn prescritas en el tratado o se estable0can
conforme a ste+ $e puede dar el derecho condicionado % entonces el &stado que quiere usarlo tiene
que cumplir dichas condiciones+ I&4 cuando ,hile firm1 el tratado de (??( de lmites con Argentina %
qued1 todo el estrecho de Aagallanes para ,hile % la soberana completa de sus aguas % tierras
alrededor del estrecho+ $e establece en el tratado un reconocimiento e5preso de lo que ,hile %a
unilateralmente haba hecho varios a#os antes, el a#o (?*C ,hile haba declarado la libertad de
navegaci1n en el estrecho de Aagallanes para los buques de todas las banderas, pero esto est
recogido en el tratado como un derecho otorgado a los terceros estados+ &n el tratado de (L?H que se
repiten estos reconocimientos a la libre navegaci1n se se#ala e5presamente la libertad de navegaci1n
en el acceso al estrecho de Aagallanes en el Atlntico por las aguas propias de Argentina cualquiera
sean las circunstancias+
/aturalmente que el tratado que otorga derechos % el tratado que otorga obligaciones pueden poner
trmino en algn momento a esos derechos % a esas obligaciones+ &l art1 @= dice cuando de
conformidad con el art$ #% se haya originado una obligacin para el tercer Estado, tal obligacin no
podr ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer
Estado a menos que conste que hab!an convenido otra cosa al respecto' De manera que el &stado
que haba aceptado la obligaci1n tiene tambin algo que decir si se est poniendo trmino a esa
obligaci1n o se le est modificando+ 8- cuando de conformidad con el art' 9: se haya originado un
derecho para un tercer Estado, tal derecho no podr ser revocado ni modificado por las partes si
45
consta que se tuvo la intencin de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el
consentimiento del tercer Estado'
&l art1 @A se usa para sostener que es vlida una norma de costumbre lo dispuesto en los art$ #&, #'
no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer estado
como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal+ &so implica el
reconocimiento formal del &stado pero implica tambin dos situaciones distintas+ 6na situaci1n es la
relaci1n internacional, un &stado que reconoce una norma de costumbre ha%a sido o no enunciada por
un tratado que l no ha ratificado, est obligado por esa norma de costumbre que ha reconocido, eso
no cambia nada+ Pero segn nuestra ,onstituci1n, en nuestro Derecho Interno para ser incorporada la
norma de costumbre requiere adecuarse a las normas constitucionales :principio de supremaca
constitucional es el que regula el &stado de Derecho en ,hile= de manera que aqu la costumbre no
est recogida en ninguna disposici1n de la ,onstituci1n+ La nica norma legal que recoge la costumbre
podra ser aquella del c1digo civil que habla cuando la ley se remite a ella' /o puede estar en ningn
caso sobre la supremaca ,onstitucional+
Los tratados vlidos se cumplen de buena fe+ &l art+ H) de la ,onvenci1n insiste en esto, pero se pone
en el caso tambin de que pueda ser impugnado un tratado la validez de un tratado o del
consentimiento de un Estado en obligarse Ipueden haber causales de nulidad de un tratado % causales
de nulidad del consentimiento de un &stadoM no podr ser impugnado sino mediante la aplicacin de la
presente Convencin' Para impugnar un tratado no ha% ms medios ni causales que las que recoge la
,onvenci1n de 7iena+ &sto respecto a la valide0 del tratado+
Prrafo )W del mismo art+ H) terminaci1n de un tratado, su denuncia o el retiro de una de las partes+
/o podr tener lugar sino como resultado de la aplicaci1n de las disposiciones del tratado primera
situaci1n, o de la presente convenci1n segunda situaci1n+ La misma norma se aplicar a la suspensi1n
de la aplicaci1n de un tratado+
'ablamos primero de la terminaci1n de un tratado por las causales que la misma convenci1n admite o
que el tratado ha admitido previamente+
$u denuncia o el retiro, la denuncia del tratado es la declaraci1n unilateral que hace un &stado
denunciando un tratado para ponerle trmino al mismo, pero para que esta denuncia valga tiene que
haber situaciones precisas+ Por regla general la denuncia est establecida en los mismos tratadosS se
pueden fi4ar pla0os, etc+ 'a% tratados que pueden de4ar constancia que son indenunciables+
8enemos que ha% dos grandes causales para poner trmino a un tratado, trmino es la palabra del
tratado vlido % la otra es nulidad+ &ntonces estudiaremos causales de nulidad % causales de
terminaci1n de los tratados+
'a% tres clases o grupos de causales de nulidad de un tratado+ &l primero est constituido por las
causales creadas por los vicios del consentimiento Iel error tiene que ser de hecho :no de derecho= %
tiene que ser error esencial o determinante para que el &stado e5prese su consentimiento en obligarse
por el tratadoM+ &l error debe ser de tal naturale0a, debe ser tan decisivo, que el &stado sin ese error no
habra aceptado el tratado, no habra sido parte en l, % adems debe ser determinante en cuanto a lo
que se acord1 % a lo que se aplic1 en la realidad de los hechos+
I&n el caso del templo de Preah 7ihear, hubo un error efectivo en los hechos, se de41 la 0ona donde
est el templo a ,ambodia cre%endo que la divisoria de aguas en esa parte pasaba al Beste del rea
del templo, % despus cuando se descubri1 que las aguas corran al &ste de esa rea se conclu%1 que
debi1 haber sido cedido a 8ailandia :Lo mismo ocurri1 con la Laguna del Desierto en ,hile, esa 0ona
era atlntica % no pacfica=+ ,onocido el error se aplic1 una segunda norma que ha% en relaci1n al
error la preclusin #estoppel&, consistente en que si un &stado ha contribuido con su conducta al error
o si debiendo saberlo no lo manifest1 ese &stado no puede alegar el error para anular lo dispuesto en
el tratado+ 8ailandia haba reconocido la soberana de ,ambodia en circunstancias que %a haban
salido mapas franceses :,ambodia era protectorado francs= % mostraban las aguas al Beste del
templo, en consecuencia el &stado que ha admitido en los hechos, la situaci1n una ve0 visto el error %
reconocido, no puede despus alegar la nulidad del tratado+ M+
46
&l dolo es algo distinto del error, es el enga#o deliberado, fraudulento que hace un &stado para inducir
a otro a celebrar el tratado+ 'a% una presentaci1n falsa de los hechos, un ocultamiento de otros+
Pero el derecho internacional introduce una figura distinta al derecho privado como causal de nulidad,
dentro de estos vicios del consentimiento, % es la corrupci1n del representante, que efectuada directa o
indirectamente por otro estado para aceptar, firmar un tratado, an cuando pudiera ser per4udicial para
los intereses por su &stado puede ser alegado como causal de nulidad+
&stas tres formas, error, dolo % corrupci1n, producen nulidad relativa Ipuede ser saneada por las
partes, por eso que es relativa, o sea es nulo mientras la parte no lo ha%a saneado por actos
posteriores, %a sea una declaraci1n de la parte que dice que no obstante que e5iste este error no tiene
obstculo en reconocer la valide0 del tratado, etc+ o en descartar el dolo o por ltimo que pase un
tiempo+ &n el caso del estoppel que se d cuenta que ha tenido conductas que equivalen al
reconocimiento de la realidad de los hechos y no poder alegar el error& por e'emplo1Q1
+a coaccin 9"uer$a en derecho interno> puede ser de dos "ormas8 so#re el representante del
Estado o so#re el Estado1
$obre el representante la nulidad absoluta que genera la coacci1n es simplemente porque el
representante ha sido compelido por la fuer0a o la amena0a de la fuer0a, por la coacci1n o su
amena0a sobre l, sobre un familiar su%o, mientras l no ha firmado el tratado, o no acepta de lo que
se trate en este acuerdo internacional+
$obre el &stado amena0a o uso de la fuer0a en violacin de los principios de derecho
internacional en con"ormidad a la carta de las Laciones Gnidas1 9)uer$a ilcita>
La coacci1n sobre el estado
La ma%or coacci1n que ha% sobre un estado para firmar un tratado es cuando el estado est invadido
por fuer0as enemigas+
&n la I guerra mundial, los aliados cuando recibieron a alemanes, tenan el tratado redactado, se lo
le%eron :en francs= % si no aceptaban seguira la guerra en Alemania+ 'itler habla de un dictado, en
ve0 de tratado, de 7ersalles, pues no fue negociado, sino impuesto+
&n II guerra mundial, los tratados de pa0 con los aliados de Alemania, entraron en vigor sin siquiera la
firma de estos estados+
$e acepta, que tratados de pa0, a pesar de e4ercer una gran coacci1n el vencedor sobre el vencido
:inclusive la ocupaci1n=, sean admisibles, aun cuando se acabaron las circunstancias en que se
produ4eron+
6n autor reconoce coacci1n en tratados de pa0, % para qu derecho internacional les recono0ca
valide0, se utili0a como ra01n para 4ustificar la ruptura del principio moral del libre consentimiento la
importancia del uso de la fuer0a en --II % se 4ustifica, hasta cierto punto, por las e5igencias del orden
:instituido por la fuer0a de estados ms poderosos=+ Potencias tienden a plantear siempre un `nuevo
orden_+
&l problema ocurre cuando el vencedor en la guerra es un vencedor in4usto, % en ese caso no podr
hacer valer 4urdicamente las clusulas del tratado adquirido de esa manera+
`_&l poder del vencedor, constitu%e el orden en potencia__
`_el derecho que debe contar con la fuer0a descubre en quien la detenta un poder capa0 de engendrar
el orden__ % por eso se da valide0 muchas veces a tratados de pa0 desprovistos del libre
consentimiento del estado vencido+
47
&l derecho da por descontado que hubo uso de la fuer0a, pero con el tiempo vendr la moderaci1n, la
consolidaci1n del nuevo orden, as que ha% que reconocer esta valide0+
La noci1n de orden constitu%e el vnculo entre el poder de derecho % el poder de hecho+
&l 'arvard research dice q tratadistas en derecho internacional son de opini1n unnime, que con la
posible e5cepci1n de los tratados de pa0, a menudo impuestos por estados beligerantes sobre los
derrotados, la libertad de consentimiento entre las partes es condici1n esencial de los tratados+
La carta de la B/6 % tratados posteriores hacen una diferenciaci1n en este sentido, entre
2estados que recurren a la fuer0a en violaci1n a la carta de la B/62aestos actos adoleceran de
nulidad absoluta+ La causante de esta nulidad es la ,BA,,Ib/
2 si estados se atienen a carta B/6 en el uso de la fuer0a, no sucede as+
Luego se comien0a a discutir acerca de la coacci1n, naciones menos avan0adas polticas %
econ1micamente se preocupan de de4ar en claro que la coacci1n no inclu%e solamente el uso de la
fuer0a armada, sino de cualquier medio de presi1n+
-esoluci1n )(;< NNI, de la asamblea Oeneral del a#o (L;;
`observancia estricta de la prohibici1n de recurrir a la amena0a o al uso de la fuer0a en las --II % del
derecho de los pueblos a la autodeterminaci1n_+ Dice que ataque armado de un estado contra otro o el
uso de la fuer0a contrario a la carta de B/6 constitu%e una violaci1n del derecho internacional+
'a% otras resoluciones, como la )((C NN ningn estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas
econ1micas o polticas o de cualquier otra ndole para coaccionar a otro estado, a fin de lograr que
subordine el e4ercicio de sus derechos soberanos, u obtener de l venta4as de cualquier orden+
&n la conferencia de 7iena para aprobar la convenci1n de 7iena, se de4a en acta una larga precisi1n
sobre estos medios de coacci1n de cualquier especie que afecte el libre consentimiento de los
estados+
Btra causal, ms comple4a aun, de nulidad :vicio del consentimiento=, que hace nulo el consentimiento
claro de los dos estados contratantes+ &ste es el I6$ ,BO&/$+ Pste tiene dos formas
I+ I, en s mismo ii+ I, emergente
I, es norma imperativa de derecho internacional que impide que estados celebren tratados
contradictorios a normas de ste tipo+
Art+ >C es nulo todo tratado, q en el momento de su creaci1n est en oposici1n con una norma
imperativa de derecho internacional+
I, es ideologi0aci1n del derecho+
.uristas intentan e4emplificar normas Ius ,ogens
2La piratera ha sido siempre condenada
2la esclavitud, los buques negreros
$e quieren concebir tambin dentro de I, normas fundamentales de DD'', primero con respecto a la
esclavitud, % luego se abre ms el abanico genocidio, violaci1n de principio de autonoma de los
pueblos, discriminaci1n racial
48
&l problema de la precisi1n del ius cogens radica en que hasta el da de ho% no se ha llegado a
acuerdo ni entre los &stados ni entro los 4uristas miembros del comit de derecho internacional, puesto
que es una materia que choca con otros principios fundamentales :&4+ autonoma de la voluntad=, ms
an si se considera que el ius cogens tiene una forma particular adicional que es el ius cogens
emergente+ $egn la definici1n del ius cogens dada por la ,onvenci1n de 7iena :ius cogens normas
imperativas de derecho internacional, consideradas as por la comunidad de los &stados en su
con4untoS puede ser modificada s1lo por otra norma de la misma categora % en las mismas
circunstancias= se observa que pueden crearse nuevas normas del ius cogens o transformarse
algunas de las e5istentes, lo cual se denomina ius cogens emergente, que tiene una figura diferente a
la del ius cogens, tiene un tratamiento totalmente diferente, tanto as que ni siquiera en la ,onvenci1n
de 7iena estn dentro del captulo de las nulidades de los tratados, sino que est en aquel que trata la
terminaci1n de los tratados, es decir, su efecto es ms de terminaci1n de tratados que de nulidad+
La idea del ius cogens es que e5iste un ob4eto ilcito, que es un grupo diferente de los vicios del
consentimiento, % que consiste en los tratados que estn dados en contravenci1n a una norma
imperativa de derecho internacional+
&n el derecho internacional, sumando el efecto que pueda producir el ius cogens emergente, se
observa que ha% oposici1n entre concepciones fundamentales de derecho+ &n el plano 4urdico, los
que sostienen la inmutabilidad del pacta sun servanda, la inmutabilidad de los tratado, como es el
caso de ,hile, no pueden aceptar en ningn caso, este concepto del cambio fundamental de
circunstancias que permita terminar un tratado porque han cambiado las circunstancias de la poca en
que se constitu%1 el tratado, %a que eso afectara el pacta sun servanda, sin embargo, la convenci1n
recoge como causal de terminaci1n de un tratado el cambio fundamental de circunstancias+
$on dos concepciones 4urdicas contrapuestas que hasta el da de ho% siguen oponindose+ 'a%
oposiciones polticasS todos aquellos que sostienen plenamente los atributos de independencia % de
soberana de los estados, la autonoma de su voluntad para celebrar tratados con otros estados que
estn en igual condici1n, se oponen a aquellos que sostienen que deben e5istir principios imperativos
que se opongan en algunos casos concretos a esa autonoma de la voluntad de los estados % a su
libre consentimiento+
As difcil an es determinar cuales son las normas posibles de ius cogens, materia en la que queda el
campo abierto a la doctrina+ Algunos se#alan, por e4emplo, que principios como la igualdad soberana
de los &stados, el de no intervenci1n, son verdaderamente normas imperativas de derecho
internacional, por lo cual habra ob4eto ilcito en cualquier tratado que est dado en contravenci1n a
cualquiera de los dos+ Por e4emplo un tratado que permita la intervenci1n del algn estado, o que se
someta a tutela o curadura a otro &stado, etc+
As difcil es, si se piensa en el conse4o de seguridad, donde ha% solo > estados que tienen derecho
de veto, mientras que los otros (< estados miembros, que son elegidos por el conse4o de seguridad
por un tiempo determinado, no tienen tal derecho, en consecuencia, se esta rompiendo el principio de
igualdad soberano de los estados+ &so e5iste desde la carta de naciones unidas que reconoce el
principio de igualdad soberana pero que sin embargo, en la misma carta al crear el conse4o de
seguridad % reconocerles el derecho de veto tan s1lo a > estados, est rompiendo dicho principio de
igualdad+ La prohibici1n del uso de la fuer0a en forma ilcita o sea en forma contraria a las
disposiciones de la carta de las naciones unidas, sera otro principio que lleva como pare4a el principio
de la soluci1n pacfica de las controversias, en virtud de lo cual, los estados no pueden usar la fuer0a
para resolver una controversia internacional+ Al orden internacional le interesa que los estados no
vivan en una perpetua controversia % por eso tienen la obligaci1n de buscar algn medio de soluci1n
pacfico+
49
&l principio de autoderminaci1n lo colocan otros autores como tambin una norma imperativa de
derecho, pero este principio es mu% poco precisoS DPorque un pueblo va a tener derecho a la
autoderminaci1n % otros noE Los curdos no han tenido nunca autoderminaci1n % son (> millones de
habitantes, pero para su desgracia desde hace unos dos mil a#os estn divididos en los territorios de
otros estados % an ho% da ha% gran parte del pueblo curdo viviendo en 8urqua, donde tienen
constantes incidentes armados con el e4rcito turco, ha% otra gran parte de este pueblo viviendo en
Irn, en el norte de IraK % un peque#o grupo en $iria, en todos estos lugares han vivido en incidentes %
nunca se han podido autodeterminar+ A los armenios les ha pasado algo similarS ho% da e5iste, luego
del desmembramiento de la uni1n sovitica, el &stado de Armenia en el cacaso, pero eso es solo una
parte del pueblo armenio+ ,uando se hi0o la revoluci1n turca de AtaturK :DE=, despus de la primera
guerra mundial, en el a#o )( apro5+ no solo surgieron problemas con las minoras griegas del &geo,
sino que tambin hubieron problemas mu% serios con una fuerte poblaci1n ArmeniaS segn los
armenios acusan a los turcos de haber causado ms de un mill1n de muertos, por eso durante mucho
tiempo en &uropa, uno de los terrorismos mas duros fue el terrorismo armenio contra los diplomticos
turcos en cualquier pas europeo+
F por ltimo, la doctrina, % en algn sentido las normas convencionales, han ido incorporando
derechos fundamentales de la persona humana, como una obligaci1n de los estados de respetar %
proteger, % con ma%or ra01n todava cuando se sostiene, por e4emplo, la prohibici1n de tratados que
fueran contrarios a normas de libertad de las personas, normas que estn consagradas desde mu%
antiguo+ Por e4emplo, si hubieran tratados que admitieran la piratera o la esclavitud, indudablemente
tendran un ob4eto ilcito, as, los tratados de este tipo que e5istieron en alguna poca no pueden
seguir teniendo valide0+
$e prohben las normas que dicen relaci1n con la convivencia humana que pudieran afectar la libertad
de los mares, los principios de la igualdad de los estados, la no intervenci1n, el uso de la fuer0a en
forma ilcita, en fin, todo lo que implique de la destrucci1n de la soberana e independencia poltica de
los estados+ $in embargo, se observa que todo esto se encuentra en planos que no estn
perfectamente definidos ni marginados+
&sto complica el ius cogens emergente+ &l ius cogens emergente quiere decir solamente que ha
surgido una nueva norma de derecho internacional, Dqu sucede con los tratados vigentes a esa
fecha, que pasan a tener disposiciones contrarias a la nueva norma imperativa que ha surgidoE &l
e4emplo hist1rico seran los tratados de asiento que permitan el trfico de esclavos, que fueron
quedando en calidad de tratados ilcitos, por ob4eto ilcito, cuando se fue generali0ando durante el siglo
NIN la idea de la prohibici1n total de la esclavitud+ &n esto la convenci1n ha buscado una formula
transaccional que e5plica la naturale0a e5cepcional de esta situaci1n, % por eso no se ha colocado al
ius cogen emergente dentro del capitulo de las nulidades, sino que lo ubica en el artculo ;H que est
al final de las causales de terminaci1n de los tratados+ &ste articulo dice !$i surge una nueva norma
imperativa de derecho internacional general, todo tratado e5istente que est en oposici1n con esa
norma, se convertir en nulo % terminar"+
&n esa definici1n se se#alan dos trminos o palabras diferentes e incluso contradictorias el efecto de
la nulidad provoca que el acuerdo o tratado sea nulo al inicio, en cambio, en el caso de la terminaci1n,
ha% plena valide0 de todo lo que se ha hecho durante la vigencia del tratado, el efecto es posterior+
La nulidad que produce el ob4eto ilcito es nulidad de tipo absoluta+
&l otro grupo de causales de nulidad se podra denominar de falta de capacidad, es decir, son vicios
en cuanto a la capacidad, no en cuanto al consentimiento ni el ob4eto+ &l principio general es que un
tratado debe ser consentido por el 1rgano competente del &stado, por lo que podra ser nulo el tratado
50
cuando no e5iste esa capacidad en el 1rgano del &stado que lo aprueba o cuando no se otorga
validamente ese consentimiento+ &5isten dos tipos de falta de capacidad
a= ,uando la falta de capacidad es del representante del &stado+ &l representante del &stado que
firma el tratado en nombre % representaci1n de su &stado, lo hace e5cediendo los poderes que
ha recibido, es decir, puede ser plenipotenciario de su estado pero tener en esos poderes
alguna restricci1n, % si acta no cumpliendo esa restricci1n, e5tralimitndose en lo que hace en
representaci1n del estado+ Por e4emplo 6n plenipotenciario que asiste a una conferencia
internacional de naciones unidas, se le da poderes s1lo para llegar a la etapa de la
autenticaci1n del te5to, pero el, e5tralimitndose, firma en la columna de los que estn
e5presando su aprobaci1n total al tratado sin necesidad de ratificaci1n posterior por los
1rganos competentes del &stado : firma en la columna de la i0quierda en ve0 de la derecha=,
en ese caso, el &stado podra alegar la nulidad del tratado, pero la convenci1n fi4a en el artculo
H* algunas condiciones adicionales, %a que como interesa la buena f de lo estados, es
necesario que esta restricci1n que tiene el plenipotenciario en sus atribuciones, sea notificada
previamente a los otros estados, o sea que conste ante todos los estados que el
plenipotenciario puede manifestar la opini1n de su estado hasta el lmite que se le fi41 % no ms
all de eso+ &sto es importante porque es una causal de nulidad cu%o efecto es, naturalmente,
la nulidad relativa %a que el estado puede sanear ese e5ceso+
b= &l segundo tipo es ms comple4o, se encuentra en el artculo H;+ $e confunde un tanto con la
norma que se#ala la misma convenci1n de que un estado no puede alegar su derecho interno
para no cumplir un tratado+ &l artculo en cuesti1n dice !&l hecho de que el consentimiento de
un &stado en obligarse por un tratado ha%a sido manifiesto en violaci1n de una disposici1n de
su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado
por dicho &stado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violaci1n sea manifiesta %
afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno"+ &ntonces, el principio
general vendra ser, una ve0 ms, que el &stado no pueda alegar una violaci1n de su derecho
interno para anular un tratado, a menos que se trate de una violaci1n manifiesta, es decir,
perceptible por cualquiera, % que afecte a una norma de importancia fundamental de su
derecho interno, respecto a la forma de manifestar su consentimiento+ &n el caso de ,hile,
estamos hablando de la constituci1n poltica del &stado en cuanto se refiere a manifestar este
consentimiento en obligarse por un tratado, o sea el artculo >H de la constituci1n, sera el que
tendra que estar violado por los propios 1rganos del estado que han e5presado el
consentimiento+ Por e4emplo, si la presidenta ratifica un tratado que no ha sido aprobado ni por
la cmara ni por el senado, ha% una violaci1n manifiesta de la constituci1n %, en consecuencia,
ese tratado viene a tener el vicio de la falta de capacidad del 1rgano del &stado, aunque sea el
4efe de estado, que manifest1 irregularmente el consentimiento+ La convenci1n no pudo
ponerse de acuerdo en precisar me4or que es lo que era !violaci1n manifiesta", % en el prrafo )
del mismo articulo H; se#ala que !6na violaci1n es manifiesta si resulta ob4etivamente evidente
para cualquier &stado que proceda en la materia conforme a la prctica usual % de buena fe"+
&5iste un caso interesante de 4urisprudencia en que se discuti1 esto+ $e trata de un tratado
firmado entre /icaragua % ,osta -ica que determinaba en una parte de su frontera el punto
e5acto por donde corra el lmite, pero pasado unos a#os, en un lapsus de un gobierno
constitucional nicaragYense, se alego la nulidad del tratado por haber sido aprobado por un
gobierno militar en /icaragua, o sea, en un periodo en que no haba congreso nacional+
Ginalmente fueron a arbitra4e, donde el arbitro fallo en contra de la pretensi1n nicaragYense,
sosteniendo dos ra0ones primero porque no caba alegar esa violaci1n manifiesta del
consentimiento otorgado por el &stado de /icaragua porque ese gobierno estuvo dictando
le%es en nicaragua durante una veintena de a#os, siendo una situaci1n internacional
perfectamente consolidada, era un gobierno reconocido internacionalmente por todos los
dems estados con que se relacionaba % la segunda ra01n fue la continuidad del estadoS el
51
estado es uno solo cualquiera sea su rgimen poltico en una circunstancia dada, siempre que
sea un rgimen reconocido internacionalmente+
&n ambos casos la nulidad que produce este tipo de vicio, es la nulidad relativa+
La terminaci1n de los tratados
La nulidad se refiere a vicios e5istentes en el momento de la celebraci1n de los tratados, si ha% un
vicio en el consentimiento del &stado, por error, por coacci1n, por dolo, por corrupci1n de los
representantes, estamos frente a un vicio que afecta en la circunstancia en que el estado entrega su
consentimiento en obligarse por el tratado+ $i ha% ob4eto ilcito, es al celebrar el tratado, % por eso la
norma imperativa le da nulidad absoluta a ese tratado+ $i ha% un vicio de capacidad :sea porque el
plenipotenciario se e5tralimito o porque e5iste una violaci1n manifiesta de una norma fundamental del
estado para e5presar el conocimiento=, tambin se refiere precisamente al momento de celebraci1n del
tratado+
&n cambio en la terminaci1n lo anterior no sucede, el tratado se celebr1 validamente, no ha% vicio
alguno en la celebraci1n ni ha% ob4eto ilcito, pero que sin embargo, con el correr del tiempo, las partes
llegan a establecer la terminaci1n del tratado+ &l tratado ha sido vlido durante todos los a#os en que
ha estado en vigencia+
&l principio es que el tratado dura tanto tiempo como las partes establecido, o como las partes han
determinado que el tratado se mantenga+ 'a% C grupos distintos de causales
(= Los acuerdos previstos en el tratado para su duraci1n o su trmino
2 Pla0o :fecha cierta=,
2 ,ondici1n :por e4emplo, el pacto de 7arsovia, que era un tratado de seguridad colectiva
firmado por la 6ni1n $ovitica % todos sus &stados satlites, % que tena como condici1n, que
durara hasta que se pudiese establecer un tratado general europeo de seguridad=+ Pero ha%
una situaci1n especial que tambin normalmente se e5ige que est contemplada en los
tratados, que en los tratados bilaterales se llama denuncia % en los multilaterales se llama
retiro+
Las dos primeras formas, del pla0o o de la condici1n, estn se#alados en la letra a= del artculo
>H que se#ala que
!La terminaci1n de un tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar
a= conforme a las disposiciones del tratado"+
&l artculo >; se refiere a la denuncia !6n tratado que no contenga disposiciones sobre su
terminaci1n ni prevea la denuncia :nos est indicando que el tratado puede prever la denuncia
del mismo= o el retiro del mismo, no podr ser ob4eto de denuncia o de retiro a menos"+
La denuncia significa que cualquiera de los estados partes en un tratado bilateral puede, en las
circunstancias que el mismo tratado indica, poner trmino al tratado, denunciar al tratado para
que termine en la forma prescrita por el mismo+
52
,uando es un tratado multilateral, esta situaci1n no se llama denuncia sino que retiro :no
confundir con renuncia=, % significa que un &stado no pone trmino al tratado, sino que solo
pone termino a su participaci1n en l+
&n el caso de la denuncia, puede estar prevista en el tratado, pero tambin como se#ala el
artculo >;, puede constar de otra manera que fue intenci1n de las partes admitir la posibilidad
de denuncia o de retiro o que el derecho de renuncia o de retiro pueda inferirse de la naturale0a
del tratado, luego agrega que la parte de notificar a lo menos con () meses de antelaci1n su
intenci1n de denunciar o retirarse del tratado, a menos que el tratado disponga otra cosa+
)= &l acuerdo posterior de las partes las partes se !aburren" de tener el tratado, % pueden,
entonces, a#rogar el tratado, es decir, le ponen trmino por medio de un acuerdo posterior, %
ese acuerdo posterior puede ser de distintos tipos :distintos tipos de abrogaci1n=
Abrogaci1n e5presa las partes e5presamente dicen que de4an sin efecto el tratado+
Abrogaci1n tcita las partes firman un nuevo tratado, el cual tiene disposiciones
inconciliables con el anterior, entonces no cabe duda que segn el principio de la le%
posterior que deroga a la le% anterior cuando son contrarias en su contenido, el tratado
primero termina+
La abrogaci1n tcita puede ser total o parcial si las disposiciones son absolutamente
contradictorias entre el nuevo tratado con el tratado anterior, se presenta una
abrogaci1n totalS pero si s1lo alguna de las disposiciones son opuestas a las del tratado
anterior, la abrogaci1n tcita que se producir ser parcial, puesto que son artculos
precisos los que han sido modificados en el nuevo tratado+
&n el caso de un tratado multilateral es mucho ms comple4o los efectos que se
producen+ Los artculos >H letra @, >*, >? % >L de la convenci1n, tratan de regular la
gran cantidad de situaciones que se pueden dar en materia de abrogaci1n+
C= ,ausales de terminaci1n establecidas por el derecho internacional :las otras tambin estn
establecidas por el derecho internacional, pero con una participaci1n inmediata % previa de las
partes=
/iolacin grave de un tratado, establecida en el artculo ;<+ 8erminaci1n de un tratado
o suspensi1n de su aplicaci1n :importancia del principio !quien puede lo ms, puedo lo
menos", es decir, si uno puede terminar el tratado, con ma%or ra01n podr suspenderlo
solamente en sus efectos+ &l artculo ;< dice (= !6na violaci1n grave de un tratado
bilateral por una de las partes facultar a la otra para alegar la violaci1n como causa
para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicaci1n total o parcialmente"+
Lo ms relevante es la terminaci1n total del tratado+ &sta violaci1n grave se ha
alegado muchas veces por lo que e5iste una nutrida 4urisprudencia+
,ausales de terminaci1n de los tratados+
Imposi#ilidad del cumplimiento del tratado1
&sta causal que suele parecer bastante e5tra#a+ Tue una parte pueda dar por terminado el tratado
porque es imposible cumplirlo, no se trata en similitud con un contrato, a no poder pagar el precio de la
deuda+
$e refiere a la imposibilidad fsica de dar cumplimiento al tratado, por e4emplo, si un tratado le permite
a un &stado usar una determinada pista area para determinados fines % ha% una situaci1n que
destru%e por completo dicha pista, obviamente se hace imposible el cumplimiento del tratado+
53
Al este de .ava se encontraba una isla en la que haba un volcn llamado ,racatoba, el volcn hi0o
erupci1n % la isla se desapareci1+ Imagnense que haba un tratado que le permita a un &stado usar
algn puerto o algo respecto de ese lugar geogrfico, obviamente se da por terminado el tratado+
($ Imposibilidad subsi)uiente de cumplimiento$
' 6na parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado
o retirarse de +l :tratado bilateral % multilateral respectivamente& si esa imposibilidad resulta de la
desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado' %i
la imposibilidad es temporal, podr alegarse *nicamente como causa para suspender la aplicacin del
tratado'
Para impedir que por mala fe se produ0ca esa situaci1n, el prrafo ) plantea
"' .a imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes como causa para dar por
terminado un tratado, retirarse de +l o suspender su aplicacin si resulta de una violacin, por la parte
que la alegue, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con
respecto a cualquier otra parte en el tratado'
&l estado que no ha actuado de buena fe para hacer que se creen las circunstancias que van a impedir
cumplir el tratado, indudablemente que no va a ser l quien podr alegar el trmino del tratado, pero si
podra ser la otra parte sin per4uicio de la responsabilidad internacional+
,esaparicin de una de las partes1
&ntre este grupo de causales de terminaci1n de tratados que establece el derecho internacional, se
habla l1gicamente de causal de termino si una de las partes del tratado desaparece o de4a de e5istir
como tal, es decir, de4a de e5istir como &stado independiente que sea su4eto de derecho internacional+
&ste problema se relaciona con la sucesi1n de estados que veremos ms adelante+
En caso de guerra1
&n caso de guerra se ha discutido mucho+ /o hubo demasiado acuerdo en la ,onvenci1n de 7iena
sobre este punto+ $e cre1 una serie de normas que no dicen claramente una soluci1n a este problema+
8ratados bilaterales &n caso de guerra los tratados bilaterales entre los estados deben terminar,
desde luego se van a suspender mientras duren las hostilidades+
8ratados multilaterales &l que ha%a guerra entre unos &stados, no significa que la participaci1n de
ellos en tratados multilaterales universales va%an a terminar, % por ende, se va%an a producir
necesariamente el retiro de los &stados del tratado+
&n el caso de rupturas diplomticas, ha% situaciones comple4as que en muchas ocasiones se aconse4a
la suspensi1n del tratado+
'&$ Relaciones diplom*ticas o consulares + celebraci,n de tratados$ .a ruptura o la ausencia de
relaciones diplomticas o consulares entre dos o ms Estados no impedirn la celebracin de tratados
entre dichos Estados' "al celebracin por s! misma no prejuzgar acerca de la situacin de las
relaciones diplomticas o consulares
54
&n un tratado multilateral, a un estado que no reconoce la e5istencia de otro como su4eto
independiente :el caso de estados rabes con Israel=, pero que son partes en tratados multilaterales
:Israel con $iria son partes en la ,arta de /aciones 6nidas=+
(ucesin de Estados1
'#$ -asos de sucesi,n de .stados, de responsabilidad de un .stado o de ruptura de
hostilidades$ .as disposiciones de la presente Convencin no prejuzgaran ninguna cuestin que con
relacin a un tratado pueda surgir como consecuencia de una sucesin de Estados, de la
responsabilidad internacional de un Estado o de la ruptura de hostilidades entre Estados
Tu pasa cuando sobre un territorio % sobre la poblaci1n ha% un nuevo estado, un nuevo su4eto de
derecho internacional+
,aso de fronteras+
Tu sucede con los tratados vigentes en ,hile cuando se independi0a de &spa#a en relaci1n a los
tratados que afectaban a los territorios contrados por la potencia coloni0adora+ $i estudiamos las
fronteras de ,hile veramos como el primer ttulo para las fronteras del &stado de ,hile independiente
es la sucesi1n de &stados, o sea, quedan establecidas las fronteras que &spa#a le haba fi4ado al reino
de chile+
Los estado americanos empe0aron a aplicar el principio de uti possidetis iuris :Rcomo IposeasM de
acuerdo al derecho, poseersR=, los estados siguieran de derecho pose%endo los mismo territorios que
posean durante la colonia+ &l primer ttulo de ,hile sobre la antrtica es tambin la sucesi1n de
estado, eran los ttulos que tenia &spa#a sobre esta porci1n de la antrtica+
,aso de tratados+
&spa#a tena con la $anta $ede un concordato, en ese concordato e5istente con &spa#a, ,hile le
daba al re% el patronato sobre la iglesia cat1lica en el territorio de ,hile+ Luego, el gobierno de ,hile
quiso sostener que por sucesi1n de estados haba un concordato entre la $anta $ede % el estado, por
ende, que el Presidente de la -epblica tena el patronato sobre la iglesia cat1lica+ 'echo relacionado
con la cuesti1n del sacristn de la catedral+
El desuso
$i durante largo tiempo no se usa 4ams un tratado entre dos estados Dtermina o sigue congeladoE &s
ms que nada una situaci1n te1rica+
A modo de e4emplo, Portugal % Oran @reta#a discutieron si el desuso haba puesto trmino al tratado o
no+ &n la controversia pensaron llegar a un arbitra4e, pero finalmente no se lleg1 a uno+ /o e5iste
precedente para afirmar que el desuso significa causal de trmino+
!am#io "undamental en las circunstancias o rebus sic stantibus
("$ -ambio fundamental en las circunstancias$
$ 6n cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las eistentes en el momento
de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes no podr alegarse como causa
para dar por terminado el tratado o retirarse de +; a menos que-
55
a& la eistencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes
en obligarse por el tratado, y
b& ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todav!a
deban cumplirse en virtud del tratado'
&n primer lugar tendramos que entender como regla general que, el cambio de las circunstancias por
fundamental que sea, no puede alegarse como causal para terminar o retirarse de un tratado, % para
que se pueda alegar esta causal se requieren una serie de circunstancias
(= &l cambio tiene que afectar las circunstancias e5istentes al momento de la firma del tratado+
)= Tue la e5istencia de esas circunstancias constitu%eran una base esencial del consentimiento de las
partes en obligarse por el tratado+ Las partes se obligaron porque e5istan esas circunstancias+
C= &l cambio afecte radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud
del tratado+ Tue lo haga abiertamente in4usto para la parte que sufre con este cambio de
circunstancias+
&l prrafo dos plantea dos contra e5cepci1n+
"$ 6n cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado
un tratado o retirarse de +l-
a& si el tratado establece una frontera< o
@olivia no puede alegar cambio de circunstancias para pretender que el tratado de (L<H termine %
recupere su litoral por Antofagasta+
b& si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una obligacin nacida
del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado'
8ampoco lo puede alegar el &stado que ha actuado de mala fe, sea por una violaci1n de una
obligaci1n del tratado o una obligaci1n internacional+ /o puede aprovecharse de su propio dolo+ 'a%
bastante l1gica en las normas respecto al cambio de circunstancia+
La reserva que ,hile hi0o al aprobar % ratificar la ,onvenci1n
,hile suscribi1 la ,onvenci1n el )C de ma%o de (L;C % la ratific1 cuando %a vio que estaba entrando
en vigencia el L de abril de (L?(+ ,hile cuando ratifica % entrega los instrumentos de ratificaci1n al
depositario, al secretario de la B/6 formula la siguiente reserva
Primera reserva1 La repblica de chile declara su adhesi1n al principio general de la inmutabilidad de
los tratados, sin per4uicio del derecho de los estados de estipular particularmente normas que
modifiquen dicho principio, por lo cual, formula reserva a lo preceptuado a los apartados ( % C del
artculo ;) de la ,onvenci1n, los que considera inaplicables a su respecto+
("$ -ambio fundamental en las circunstancias$
$ 6n cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las eistentes en el
momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes no podr alegarse como
causa para dar por terminado el tratado o retirarse de +; a menos que-
56
a& la eistencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las
partes en obligarse por el tratado, y
b& ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todav!a
deban cumplirse en virtud del tratado'
#$ Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un
cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para
retirarse de +l, podr tambi+n alegar ese cambio como causa para suspender la aplicacin del tratado'
Principio de inmutabilidad de los tratados $1lo los &stados pueden modificar un tratado si estn de
acuerdo en modificarlo o abrogarlo como causal de terminaci1n+ $i no se cumple con esos requisitos el
tratado permanece inmutable vinculando a las partes+
(egunda reserva1 La repblica de ,hile formula ob4eci1n a las reservas que se ha%an efectuado o se
efectuaren en el futuro al apartado segundo del artculo ;) de la convenci1n+
"' 6n cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de +l-
a& si el tratado establece una frontera< o
b& si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una obligacin
nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el
tratado'
,hile no acepta tener tratados ni estar vinculado por la convenci1n, con un &stado que pretenda
e5cluir la disposici1n que no admite alegar el cambio de circunstancias que alegue fronteras o que
alegue un estado que ha%a violado una obligaci1n+
Ius -o)ens emer)ente1
,ausal de nulidad de un tratado que produce nulidad absoluta+ ,uando surge una nueva norma de ius
cogens los tratados vigentes a esa poca no han sido nulos hasta ese instante, es decir, fueron
perfectamente vlidos durante todo el tiempo que estuvieron en vigor+
(&$ Aparici,n de una nueva norma imperativa de derecho internacional )eneral /01us co)ens02$
%i surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado eistente que
est+ en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar'
Desde el momento de la aparici1n de una norma de ius cogens en adelante, el tratado contradictorio a
la norma de ius cogens, queda nulo+ $in embargo los efectos que producir este hecho, no son los
efectos propios de la nulidad, sino que los de la terminaci1n+ 8odo lo que las partes han e4ecutado
durante la vigencia del tratado es perfectamente vlido % no tiene ningn vicio de ninguna especia,
estn en el e4ercicio legtimo de las disposiciones del tratado+
Interpretacin de los tratados1
La convenci1n establece normas generales sobre la interpretaci1n+
Interpretaci,n de los tratados$
#$ Re)la )eneral de interpretaci,n$
57
I$ 6n tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a
los t+rminos del tratado en el conteto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin'
2 =eber interpretarse de buena fe+ $i los estados deben celebrar tratados de buena fe, si deben
cumplir las obligaciones de buena fe, tambin indudablemente deben interpretarlos de buena fe+
> Conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los t+rminos del tratado en el conteto de
estos y teniendo en cuenta su objeto y fin' /o por eso los estados no han hecho interpretaciones mu%
raras+

&4emplo+ 8ratado de lmites de chile con argentina (??(+
-epartici1n de las islas ms australes del continente, despus de haber dividido tierra del fuego+
-especto a las islas+ $on argentinas la isla de los &stados :e5tremo oriental de tierra del fuego= % los
islotes pr15imos a estas % dems islas que ha%a sobre el atlntico al oriente de tierra del fuego % de
las costas de la Patagonia+ $on chilenas todas las islas al sur del canal @eagle hasta el cabo de
hornos inclusive % las que se encuentren al occidente de tierra del fuego+
Argentina empe01 a reclamar derechos sobre las islas Picton, /ueva % Leno5, porque estas no
estaban al sur, sino al este del canal @eagle+ -eclam1 tambin derechos sobre la mitad del cabo de
hornos % todos los islotes que estn sobre el atlntico+ Las islas estn al sur del canal @eagle, sin
importar que estn tambin al este+
"$ 0ara los efectos de la interpretacin de un tratado' El conteto comprender, adems del teto,
incluidos su prembulo y aneos-
a& todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de
la celebracin del tratado-
Lmite terrestre con el Per+
.unto con el tratado de (L)L que fi4a el lmite en la lnea de la concordia, se firm1 tambin un protocolo
que dice que ninguna de las dos partes podr ceder a un tercer estado parte alguna que queden ba4o
su soberana, a menos que ha%a acuerdo del otro estado+ Por eso ,hile si le quiere dar salida al mar a
@olivia, tiene que tener previamente el consentimiento de Per, al igual que Per requiere el
consentimiento de ,hile para cederle salida al mar por 8acna+
&s importante el conte5to de todos los acuerdos de las partes en relaci1n al tratado+
b& todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por las dems como instrumento referente al tratado<
La comisi1n mi5ta de lmites entre ,hile % Per, fi4o el hito uno, el paralelo del hito uno, hi0o los
traba4os de instalar dos torres de enfilaci1n para que los pescadores, de da o de noche, vieran si
estaban cru0ando el limite+
#' 1untamente con el conteto, habr de tenerse en cuenta-
a& todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de
sus disposiciones-
58
b& toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las
partes acerca de la interpretacin del tratado-
c& toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes'
&' %e dar a un t+rmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes'
*edios de interpretacin complementarios
8raba4os preparatorios &n los tratados multilaterales se celebran en conferencias internacionales,
donde se firman actas de lo que se est acordando o planteando por las partes, suscribindose los
&stados en esas actas+
Interpretaci1n con sentido 'a% que buscar que la interpretaci1n evite que quede ambiguo u oscuro el
sentido que ha tenido una disposici1n de un tratado o que una de las interpretaciones que se le
puedan dar a un tratado condu0can a un resultado manifiestamente absurdo o irra0onable+ &n las
interpretaciones de las normas civiles dice que siempre debe preferirse la interpretaci1n que le d
sentido a la que no le da sentido alguno+
Idiomas &n materia de tratados ha% problemas adicionales con los idiomas, no todos los idiomas
forman parte en los tratados multilaterales+ 'a% a veces idiomas oficiales en alguna conferencia
internacional o idiomas predeterminados+
##$ Interpretaci,n de tratados autenticados en dos o m*s idiomas$
' Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el teto har igualmente fe en cada
idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecer uno de los tetos'
$uele ocurrir que aunque el tratado conste en dos idiomas, se diga que en caso de desacuerdo
predominara el tratado escrito o autenticado en idioma ingls por e4emplo+
"' 6na versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el teto ser
considerada como teto aut+ntico *nicamente si el tratado as! lo dispone o las partes as! lo convienen'
#$ %e presumir que los t+rminos del tratado tienen en cada teto aut+ntico igual sentido'
&' %alvo en el caso en que prevalezca un teto determinado conforme a lo previsto en el prrafo ;,
cuando la comparacin de los tetos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda
resolverse con la aplicacin de los art!culos 9; y 9?, se adoptar el sentido que mejor concilie esos
tetos, habida cuenta del objeto y fin del tratado'
&n naciones unidas ha% cinco lenguas oficiales ingls, francs, espa#ol, ruso % chino+ Btras lenguas
de traba4o como el rabe+
,ivisin de los tratados1
&l problema de si los tratados son o no divisibles es un problema bien comple4o cuando son causales
de nulidad % terminaci1n que entran en ese caso+ $i la nulidad se refiere a una disposici1n del tratado
Dpuede subsistir el resto del tratado o noE %a que no habra ra01n alguno para que tuviera seguir
tambin la nulidad+
59
@@' Divisibilidad de las disposiciones de un tratado$
' El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del art!culo A: :posibilidades de que un
estado denuncie un tratado o se retire de l, cuando el tratado no tiene un determinaci1n e5presa de la
denuncia o retiro&, a denunciar ese tratado, retirarse de +l o suspender su aplicacin no podr
ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan otra cosa al respecto'
&l estado que quiere alegar la causal de nulidad o quiere denunciar un tratado o retirarse de l no
puede de4ar vigente lo que le convenga, sino que sobre la totalidad a menos que el tratado diga otra
cosa+
"' 6na causa de nulidad o terminacin de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensin
de la aplicacin de un tratado reconocida en la presente Convencin no podr alegarse sino con
respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los prrafos siguientes o en el
art!culo :B'
#' %i la causa se refiere slo a determinadas clusulas, no podr alegarse sino con respecto a esas
clusulas cuando-
a& dichas clusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicacin<
b& se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de esas clusulas no ha
constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento
en obligarse por el tratado en su conjunto' C
c& la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta'
&' En los casos previstos en los art!culos @? y AB :Dolo % ,orrupci1n del representante de un &stado=,
el Estado facultado para alegar el dolo o la corrupcin podr hacerlo en lo que respecta a la totalidad
del tratado o, en el caso previsto en el prrafo 9, en lo que respecta a determinadas clusulas
*nicamente'
%' En los casos previstos en los art!culos A;, A8 y A9 no se admitir la divisin de las disposiciones del
tratado
Relatividad de los tratados1 La relatividad de los tratados significa que los tratados s1lo producen
efecto para las partes del tratado+
&5cepciones Produ0can efectos a un tercer estado, sea una obligaci1n :aceptaci1n e5presa por
escrito= o un derecho :aceptaci1n e5presa o tcita=+
(olucin de controversias1 La ,onvenci1n de 7iena ha% tambin normas para solucionar las
controversias de los &stados respecto de los tratados+ 8ambin se plantea que si la controversia versa
sobre una cuesti1n de derecho relativa a una norma imperativa de derecho internacional, una norma
ius cogens, cualquiera de las partes puede recurrir a la corte internacional de 4usticia, que tendr
competencia para resolver ese litigio de acuerdo a la e5istencia de una norma imperativa de derecho
internacional que anule o termine un tratado+
!ompetencia de la !orte Internacional de 6usticia+ 8iene competencia la ,orte Internacional de
.usticia cuando ha% una clusula compromisoria en un tratado+ Las partes e5presamente le dan
competencia para resolver controversias a la ,orte o a un sistema de arbitra4e+
60
&n el tratado de pa0 % amistad entre ,hile % Argentina ha% una clusula compromisoria que permite
establecer un arbitra4e for0oso si las partes tienen una controversia de cualquier ndole % no llegan a
una soluci1n+ ,ualquiera de las partes puede iniciar el sistema para llegar al arbitra4e con las f1rmulas
contiene+
Lormas constitucionales chilenas con relacin a los tratados8
Primera dice relaci1n a las atribuciones e5clusivas del presidente de la repblica a quien le
corresponde conducir las relaciones internacionales, negociar % concluir los tratados previa aprobaci1n
del congreso conforme al art+ >H numero (+
&se art+ es el nico que se refiere a la incorporaci1n del derecho internacional al derecho interno+ &ste
art+ fue ob4eto de bastante modificaciones, ms bien agregados, en la reforma del )<<> entonces
qued1 un art+ mu% reglamentado+
%rt1 CO $on atribuciones del congreso
(= !aprobar o desechar los tratados internacionales que se presentare el presidente de la
repblica antes de su ratificaci1n+"
&sa es la idea central, despus se le agreg1 el inciso segundo que dice !la aprobaci1n de un tratado
requerir, en cada cmara, de los qu1rum que corresponda, en conformidad al art+ ;;, % se someter,
en lo pertinente, a los trmites de una le%+"
Art+ ;; se refiere al qu1rum que se requiere para determinadas le%es como LB,, LT,, etc+
$i en el tratado ha% disposiciones que recaen en materia de LB, requiere ser modificada con ese
qu1rum+
'a% aqu una discusi1n pues algunos dicen que el resto del tratado debera aprobarse con el qu1rum
de una le% simple, el tribunal constitucional lo resolvi1, pues para que el tratado sea ratificado debe ser
aprobado en su totalidad, as que es necesario reunir los qu1rum especiales en las disposiciones que
correspondan+
Inciso @ !&l presidente de la repblica informar al congreso sobre el contenido % el alcance del
tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle+"
6stedes se acuerdan que la reserva puede formularse en distinta oportunidades ,uando se firma el
tratado, al ratificarlo o al adherirse a l, pero resulta que cuando la reserva la plantea un &stado en el
momento de la firma despus tiene que reiterarla necesariamente al ratificar sino se entiende retirada
la reserva+
Inciso O !&l congreso podr sugerir la formulaci1n de reservas % declaraciones interpretativas a un
tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobaci1n, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional+"
&n ms de una oportunidad el 1rgano legislativo le ha planteado al e4ecutivo la necesidad de introducir
una reserva, ahora queda establecida esa facultad en la propia aprobaci1n+ Btra cosa es discutir si el
presidente est obligado a cumplir % formular esa reserva+ $eria discusi1n doctrinaria o te1rica, el
congreso en esos casos obtiene primero el compromiso de la cancillera que as se va actuar, eso no
significa que siempre se cumpla+
Por e4emplo para aceptar el tratado que delimit1 la parte sur de !campos de hielos sur" el senado
e5igi1 al Oobierno que lo mantuviera informado en el estudio % traba4o que iba a hacer la comisi1n
mi5ta de lmites en el sector norte de la frontera que no quedo delimitada, para que la comisi1n di4era
donde corra el lmite % como eso no pasa por la aprobaci1n posterior del congreso quera tener de
todos modos ah cierto control+ Lo cumpli1 al comien0o, el profesor dio un informe reservado sobre la
materia pero despus no se consult1 nada+
61
Inciso C !Las medidas que el presidente de la repblica adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobaci1n del congreso, a menos que se
trate de materias propias de le%+ /o requerirn de aprobaci1n del congreso los tratados celebrados por
el presidente de la repblica en el e4ercicio de su potestad reglamentaria+"
Aqu ha% dos materias de los tratados primero, se ve el caso del tratado marco, los acuerdos que se
den dentro del no requieren aprobaci1n del congreso, a menos que se trate de materias propias de le%,
entonces si van a regir como le% ah requieren aprobaci1n de ambas ramas del congreso+
$egundo, no requerirn los tratados en forma simplificada, los tratados celebrados por el presidente de
la repblica en el e4ercicio de su potestad reglamentaria+
Inciso P !Las disposiciones de un tratado solo podan ser derogadas, modificadas o suspendida en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional+"
&sta redacci1n al 4uicio del profesor no reitera en recha0o que la reserva formulada al convenci1n de
7iena hi0o, hubo una omisi1n, se debi1 reiterar la idea e5cepto en lo relativo al art+ ;) de la convenci1n
de 7iena no quisieron hacerlo, algunos lo hicieron en la historia de las actas de la le%+
Porque la reserva se puede retirar pues su nica e5igencia es que sea por escrito % entregada al
depositario+
Inciso= corresponde al presidente de la repblica la facultad e5clusiva para denunciar un tratado o
retirarse de l, para lo cual pedir la opini1n de ambas cmaras del congreso, en el caso de tratados
que ha%an sido aprobados por ste+
6na ve0 que la denuncia o el retiro produ0can sus efectos en conformidad a lo establecido en el
tratado internacional, ste de4ar de tener efecto en el orden 4urdico chileno+"
B sea est resuelta la duda doctrinaria de si se produce o no el trmino automtico de la norma
4urdica una ve0 que el tratado abroga+
Pues pensbamos si el tratado termina tambin terminan sus efectos como le% interna, aqu la
constituci1n resolvi1 esa discusi1n acogiendo la tesis de que si el tratado termina internacionalmente
automtica de4a de tener efecto en el orden 4urdico interno chileno+
Inciso A "&n el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el congreso, el
presidente de la repblica deber informar de ello a este dentro de los quince das de efectuada la
denuncia o retiro+"
B sea primero tiene que pedir la opini1n % despus informar cuando %a lo hi0o, de denunciar el tratado
o retirarlo+
Inciso ; !&l retiro de una reserva que ha%a formulado el presidente de la repblica % que tuvo en
consideraci1n el congreso nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de
ste, de conformidad a lo establecido en la le% orgnica constitucional respectiva+ &l congreso nacional
deber pronunciarse dentro del pla0o de treinta das contados desde la recepci1n del oficio en que se
solicita el acuerdo pertinente+ $i no se pronunciare dentro de este trmino, se tendr por aprobado el
retiro de la reserva+"
&s una precisi1n de la reserva, es el control que el congreso tomo en relaci1n a la reserva+ &sto fue
mu% discutido en relaci1n al 4uicio de Pinochet en Inglaterra, el tratado contra las torturas contiene una
disposici1n que establece un sistema de soluci1n de controversias propias entre el &stado que quiera
4u0gar a un chileno que cometi1 ese delito, 4u0garlo en el e5tran4ero, ha% normas que llevan esto a una
comisi1n especial que resuelve la controversiaS ,hile al aprobar ese tratado no aprob1 al mismo
tiempo las competencias de este comisi1n especial % ese fue la reserva que formul1, el gobierno en un
momento dado retiro la reserva para quitarle el piso a Oar01n en &spa#a+
Inglaterra debi1 pronunciarse solo sobre un caso, !caso de tortura" maltrato dado a un detenido por
orden 4udicial en un retn de ,uracautn, el cual supuestamente se suicido o muri1 por el maltrato+
62
Al aprobar este requerimiento de e5tradici1n, el tribunal de los lores le recomend1 al ministro del
interior que reconsiderara su decisi1n al respecto porque pareca absurdo e5traditar a un e5 4efe de
&stado por un hecho tan puntual que nadie conoca+
Inciso :< !De conformidad a lo establecido en la le%, deber darse publicidad a hechos que digan
relaci1n con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulaci1n % retiro de
reservas, las declaraciones interpretativas, las ob4eciones a una reserva % su retiro, la denuncia del
tratado, el retiro la suspensi1n, la terminaci1n % la nulidad del mismo+"
'o% da nadie lleva registro de eso, a veces ni la cancillera sabia que pasaba con los tratados+ &l
profesor pregunt1, respecto al pacto de @ogot que obliga a los estados americanos si tienen alguna
controversia a plantearlo o admiten la competencia de la corte internacional de 4usticia, saber que
pasaba con Argentina cuando declaro la nulidad del laudo arbitral del canal @eagle, % no se saba,
entonces se hicieron las averiguaciones % se vio que Argentina haba presentado a#os antes una
reserva inverosmil que recha0aba la obligatoriedad de las sentencias arbitrales+
Por eso ahora se e5ige mantener esta informaci1n al da e irla presentando al congreso o tenerla a su
disposici1n+
Gltimo inciso8 !&n el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el congreso autori0ar al
presidente de la repblica a fin de que, durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con fuer0a
de le% que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en
los incisos segundo % siguientes del artculo ;H, %
$e refiere a las facultades dadas al Pdte+ para dictar DGL+
As se incorporan los tratados al derecho interno chileno, estos trmites ms la disposici1n de ser
promulgada por un decreto presidencial % publicado por el diario oficial+ Fa que si no es publicada no
est dentro del derecho positivo interno % por lo tanto no puede ser aplicada por los tribunales de
4usticia, dice la 4urisprudencia+
/o se dice nada de la costumbre internacional, si la constituci1n no le da valor legal a la costumbre
internacional, se da cuenta que no es derecho positivo interno chileno, ergo los ministro de la ,orte
$uprema han cometido un hecho ilcito, porque han fallado diciendo que !nada obsta a considerar que
e5iste una norma de costumbre creada por ese mismo tratado"+ De manera que ese hecho contrara
las normas constitucionales que son las que les dan a los 4ueces la autoridad para fallar+
Adems, ha% un segundo hecho de delito de prevaricaci1n+ &l art+ quinto de la ,+P+-+ dice que !la
soberana reside esencialmente en la naci1n su e4ercicio se reali0a por el pueblo a travs del plebiscito
% de elecciones peri1dicas %, tambin, por las autoridades que esta ,onstituci1n establece+ /ingn
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su e4ercicio+"
&l art+ ; dice que las autoridades deben someter su e4ercicio a la constituci1n % a las normas legales
dictadas conforme a ella, % el art+ * dice que todo acto no puede atribuirse otra autoridad o derecho de
los que e5presamente se le confieren en virtud de la ,+P+-+ o de las le%es, pero pasa q todo acto en
contravenci1n a este art+, dice el art+ * es nulo % originar las responsabilidades que la le% se#ala, % el
inciso ) del art+ quinto dice+ !&l e4ercicio de la soberana reconoce como limitaci1n el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturale0a humana+ &s deber de los 1rganos del &stado
respetar % promover tales derechos, garanti0ados por esta ,onstituci1n, as como por los tratados
internacionales ratificados por ,hile % que se encuentren vigentes+"
Darle a la costumbre internacional categora para ser limitante del e4ercicio de la soberana que la
constituci1n prev es sin duda e5ceder e5tremadamente lo que la constituci1n se#ala, acto en
consecuencia que es nulo % que debiera acarrear las responsabilidades pertinente a los ministro que
fallan contra la ,P-+
63
)GEL.E( %!!E(FRI%( ,E+ ,ERE!HF IL.ERL%!IFL%+8
:> %!.F( 6GRI,I!F( GLI+%.ER%+E( ,E +F( E(.%,F( IGE PRF,G!EL E)E!.F(
IL.ERL%!IFL%+E(1

a> la noti"icacin8 es un acto unilateral mu% simple, un &stado notifica a los dems &stados de
una situaci1n dada, de una determinaci1n su%a o una pretensi1n+ 'a% notificaciones que son
voluntarias % otras obligatorias+ &4emplo clsico es que la primera notificaci1n obligatoria en
derecho internacional era notificar el estado guerra, % eso produce efectos internacionales
porque como consecuencia de esa declaraci1n los dems estados deben considerar a ambos
estados beligerantes % se aplican normas de derecho internacional que regulan la guerra % las
actuaci1n de los estados neutrales, de manera que los otros estados deben contestar la
notificaci1n de si van a ser o no neutrales+
,hile cuando ocup1 Antofagasta en el a#o (?*L comien0a un acto de guerra que iba estallar hrs+
ms tarde entre ,hile % @olivia, chile notifica al Per % le pregunta sobre el pacto secreto que tiene
con @olivia, ellos responden que van respetarlo % cumplirlo por lo tanto chile tambin le declara la
guerra al Per+
Las notificaciones voluntarias son muchas, despus del (( de septiembre la cancillera chilena
notific1 a todos los estados con quienes tena relaciones diplomticas, pero notifico que asuma la
4unta de gobierno q se nombraba, esa notificaci1n tiene por ob4eto que los otros estados se
resuelvan a c1mo van a tomar el asunto+ 8odos salvo los estados de la 1rbita sovitica
reconocieron de inmediato e5presa % tcitamente la 4unta de Oob+ &n chile, la uni1n sovitica no
retir1 en todo caso su emba4ada, @ulgaria, 'ungra, ,hecoslovaquia % Polonia, esas emba4adas si
se fueron+
#> el reconocimiento es un acto unilateral que hace un estado por el cual demuestra su
aceptaci1n a la situaci1n, hecho o pretensi1n que le hace o le ha notificado el Oob+ de otro estado,
este reconocimiento puede ser e5preso o tcito+ &5preso se manifiesta por documento escrito por
la cancillera % ser tcito cuando conste de hechos simplemente, que son inob4etables+ De4ar al
emba4ador de Inglaterra en $antiago por e4emplo, significa tcitamente el reconocimiento del nuevo
gobierno % la decisi1n de mantener las relaciones diplomticas con l+
&ste reconocimiento e5preso o tcito produce que el estado que lo hace no puede despus negar
la legitimidad de lo que ha reconocido de manera que los efectos 4urdicos de ese reconocimiento
duran hasta que la realidad misma desaparece+
#> la protesta es el acto unilateral de un estado por el cual este niega recha0a la legitimidad de
una determinada pretensi1n o derecho que alega otro estado % el efecto es mu% importante
porque una protesta e5presa significa el derecho sub4etivo que pretende el otro estado no se
consolida 4ams con respecto al estado que protesta, por eso Argentina protesta contra Oran
@reta#a por la ocupaci1n de las islas Aalvinas, lo hace desde el siglo (L desde ah reitera su
protesta+
La protesta es complicada cuando un estado no la formula e5presamente, es decir, el silencio puro %
simple no significa reconocimiento tcito, pero si puede afectar al estado que mantiene una actitud
determinada porque despus no puede alegar en contra de lo que ha sido su conducta, o sea si el
estado se queda callado cuando se traspasan sus derechos se arriesga a que le pongan una
preclusi1n, eso afecta su facultad del derecho a protestar plenamente % con vigor sus propias derechos
sub4etivos, por eso es me4or protestar+ &l Art+ H> de la convenci1n de 7iena se#ala el stoped+
&n conclusi1n, si no se protesta debidamente el derecho del estado puede verse afectado+
64
c> Renuncia es el acto unilateral o sea una declaraci1n unilateral que hace un &stado
abandonando un determinado derecho o pretensi1n que tena o sostena tener en un punto
determinado+
La renuncia no tiene nada que ver con la denuncia+ La renuncia es acto unilateral, aqu no ha%
tratados, el estado simplemente e5tingue el derecho que podra haber tenido sobre aquello que
est renunciando+
Alemania, cuando se produ4o la cada del muro de @erln, Alemania federal para poder hacer la
unidad de Alemania tuvo que hacer una serie de gestos mu% precisos uno de ellos fue
implcitamente casi tcitamente una renuncia a los territorios del Bder % del /ansie, lo hi0o por la
va de aceptar por primera ve0 que esos ros eran la frontera entre Alemania % Polonia eso signific1
de4ar ese territorio como de Polonia+
d> la promesa la promesa unilateral que hace un estado % la notifica internacionalmente+ &sa
promesa crea obligaciones % derechos internacionales+ Por e4emplo Grancia en una oportunidad
ante otras protestas e5tran4eras efectu1 una declaraci1n pblica de su Oob+ Por la cual se#alo que
Grancia no hara nunca ms una e5plosi1n nuclear en la atm1sfera+ Despus un nuevo Oob+ quiso
reanudar las e5plosiones % entonces los dems estados reclamaron de inmediato a la B/6 que le
pidi1 un informe a la corte internacional de 4usticia, % esta declar1 que esa promesa era obligatoria
para Grancia % generaba un derecho al mismo tiempo de los otros estado para e5igir el
cumplimiento de la obligaci1n+
cltimo punto dentro de las fuentes del derecho internacional actual tambin accesorias, no son
fuentes principales, una de ellas los actos unilaterales de un &stado % las otras son determinadas
resoluciones de organi0aciones internacionales interestatales :no ha% otras que tengan este carcter
de dictar resoluciones que general derecho internacional=+
&s difcil, sin embargo, entender la limitaci1n de estas fuentes % poder separar lo que es concepci1n
doctrinara o an ideologas podramos decir que vienen a rempla0ar al derecho o tratar de
reempla0arlo+ La verdad es que solamente son estas organi0aciones internacionales interestatales
creadas por los estados en un tratado, % en ese tratado llamado carta o estatuto se le otorgan
determinadas atribuciones a esas entidades como para que puedan dictar resoluciones que sean
obligatorias para los estados+ &n esto la confusi1n suele ser bastante grande, % an distinguidos
ministros de la ,$ suelen caer en errores de pretender darle a determinadas resoluciones de estos
organismos un valor de norma 4urdica obligatoria+
Iel tribunal que crea el tratado de roma tiene atribuciones % tiene competencia, pero esas resoluciones
no son obligatorias para todos los estados, no son obligatorias para &stados 6nidos, en el caso que
,hile lo ratificara seran obligatorias, pero como no lo ha hecho, no+ Al actual 4efe de $udn lo ha
condenado el tribunal penal internacional a pesar de que l no es parte del tratado de -oma, sin
embargo, el ,onse4o de $eguridad de /aciones 6nidas acord1 pedirle a la ,PI que lo procesara por
una serie de delitos, esa resoluci1n la tomaron en el ,onse4o de $eguridad varios estados que
tampoco son parte del tratado de -oma, como &&66, -usia % ,hina+ Desde tribunal de /remberg
que en esas materias influ%en % determinan los &stados ms poderosos, o los vencedores en la
guerraM+
&l principio es que estas organi0aciones s1lo pueden dictar normas obligatorias cuando su carta o
estatuto sea el tratado que la regula que la crea, le otorga esas determinadas atribuciones+ La primera
organi0aci1n que son las naciones 6nidas tienen sin embargo solamente limitadas atribuciones en el
fondo que tengan este carcter de crear Derecho % solamente va a ser en algunas atribuciones casi
65
administrativas donde encontramos esa facultad fuera de aquellas normas especficas casi como
sanci1n que puede adoptar el conse4o de seguridad contra un estado determinado+ La carta de B/6 le
autori0a para determinar de acuerdo con los estados parte, pero aun entrando a ser obligatoria para
los estados que votan en contra en esa materia, el fi4ar las cuotas que cada estado debe pagar para
financiar la organi0aci1n+ &so es algo que debe aprobar la asamblea general con qu1rum )[C de los
estados miembro presentes, pero puede suceder que (< estados voten en contra porque encuentran
que es mu% dura la cuota % sin embargo aprobada la proposici1n de la secretara general pasa a ser
norma obligatoria para todos porque la carta de la B/6 as lo determina+ Tue el conse4o de seguridad
pueda tomar acuerdos obligatorios para los &stados en las materias que son propias del conse4o de
seguridad, todo lo que mira a la pa0 % seguridad internacional son materias propias+ Puede por e4emplo
cortar relaciones diplomticas con un &stado agresor, o bloquear al agresor, no venderle armas,
petr1leo, suministros que puedan favorecer su actividad blica, % por ltimo puede acordar hacer la
guerra contra ese &stado agresor, como sucedi1 en la primera guerra del golfo cuando IraK invadi1 a
3u^ait, el conse4o de seguridad tom1 todas las medidas coactivas posibles % por ltimo el colocar a las
fuer0as armadas que podan intervenir ba4o la bandera de las naciones unidas+ La situaci1n entre las
dos ,orea fue ms comple4a todava porque &&66 tena tropas instaladas en .ap1n en los a#os ><_
acudi1 en defensa de ,orea del sur:con gobierno democrtico= que estaba siendo invadida por ,orea
del norte :con gobierno comunista=, se produce as esta situaci1n igual a la que se va a producir en
7ietnam, % &&66 envi1 tropas % barcos para apo%ar a ,orea del $ur % finalmente se obtuvo que tanto
uni1n sovitica como ,hina no concurrieron a la sesi1n del ,onse4o de $eguridad cre%endo de esa
manera enervar el acuerdo del conse4o, porque la carta dice que el acuerdo se terminaba % se requiere
el voto conforme de los miembros permanentes+ Pero la abstenci1n no fue suficiente, se le pidi1 una
opini1n consultiva a la ,orte Internacional de .usticia que determin1 que no, el veto solo se opona
estando presente en la sesi1n % manifestando la intenci1n de vetar la resoluci1n+ Desde entonces el
ministro de relaciones de la 6ni1n $ovitica asisti1 % vet1 todo % se hi0o tan famoso que los peri1dicos
de estados unidos lo llamaban !Ar+ /iet :!no" en ruso="+
$olo en esos casos las resoluciones que adopten estas organi0aciones pasan a ser efectivamente
enervantes % obligatorias para todos los estados, % por eso no ha% que equivocarse como se
equivocan los ministros de la sala penal con respecto a las resoluciones de la asamblea general, ellas
por disposiciones e5actas de la misma carta de la B/6 solo adopta resoluciones que son de carcter
recomendaciones para los estados, no son en caso alguno vinculantes u obligatorias, entonces ella
podr considerar todo lo que se le ocurra, todas las materias posibles salvo las que est conociendo el
conse4o de $eguridad, promover estudios % har recomendaciones dice el art+ (C, podr llamar la
atenci1n del conse4o de seguridad, podr solicitar a los &stados, etc+ $on nada ms que ese tipo de
resoluciones, en cambio comparando estas recomendaciones con el art+ (C % otros con el art+ (* se
pueden dar cuenta de que se requiere para que se cree una norma internacional obligatoria+
(= La asamblea general e5aminar % aprobar el presupuesto de la organi0aci1n,
)= los miembros sufragarn los gastos de la organi0aci1n en la proporci1n que determine la Asamblea
general, de manera que eso es obligatorio an para los estados que votan en contra de esa
proposici1n+ /o se requiere unanimidad+ 'a% otras dentro las innumerables entidades organi0aciones
del sistema de B/6 que tiene ms de >< organismos, organi0aci1n de las naciones unidas, asamblea
general, conse4o de seguridad, conse4o de administraci1n fiduciaria, secretaria general, conse4o
econ1mico % social, comits permanentes % otros grupos ad 2 hoc+ Despus vienen todas las siglasS
BBP$, BI&A, I/$8-AJ, P/6D, P/6AA, 6/,8AD, BA$, etc+ 'a% algunas bien importantes para
grupos determinados % tambin para la !burocracia internacional"+ &ntre grupos principales,
permanentes, ocasionales, dirigidos a ciertas finalidades est la finalidad ambiental que tiene el
llamado por los medios chilenos el !capitn planeta"+
66
&n el a#o *> hubo una campa#a de nuestros estados hermanos, siempre la hermandad termina con el
inters, nuestros estados hermanos protestaron airadamente en B/6 de que haba una marcada
preferencia dentro de los organismos de la B/6 por ciudadanos chilenos sobre las de las otras
repblicas americanas, % en realidad de cada (<< funcionarios internacionales sudamericanos ms de
>< eran chilenos, % las otras )< repblicas hermanas miraban con o4os largos % envidia esta situaci1n+
Btras entidades toman resoluciones que se discuten si son o no obligatorias+ Las resoluciones de la
BI8 han sido motivo de largos debates % denuncian que ,hile no ha cumplido la resoluci1n (?C o )L<
o (H< da lo mismo+ La verdad es que en general todas estas resoluciones s1lo pueden pasar a ser
obligatorias para los estados cuando pasa a formar un tratado internacional+ Auchas de ellas dan lugar
a la suscripci1n de un tratado % de ese modo lo que es obligatorio es el tratado para los estados que
participan en el tratado % no la mera resoluci1n % entonces por eso para pasar a ser obligatoria alguna
resoluci1n de la BI8 por e4emplo fue necesario que se le diera el mismo tratamiento de un tratado, es
decir que los estados e5presarn su consentimiento en obligarse como si fuera un tratado solemne+ F
en ,hile fue una larga discusi1n :hasta hace menos de un a#o= en que una de estas resoluciones
fuera aprobada por el ,ongreso % finalmente ratificada por la presidenta de la -epblica+ 8enemos
entidades como la BA,I organi0aci1n internacional de la aviaci1n civil, cu%a sede est en ,anad %
tiene representantes de los &stados, toma resoluciones que pasan a ser obligatorias an por omisi1n
ms que por acci1n de los &stados relativos a las condiciones de la aviaci1n civil % comercial+ Las
otras es ms difcil pero lo que se refiere por e4 a la organi0aci1n mundial de la salud, lo que determina
el banco mundial, son cosas de larga discusi1n, el siadi en materia de arbitra4e internacional, pero en
general son cumplidas cuando el &stado quiere % no cuando no quieren+ &n el caso de ,aro00i en
Lima que hicieron arbitrariedades para que su industria pudiera funcionar aleg1 problemas
ambientales, se recurri1 a $IADI % por ningn lado hubo algo que permitiera que fueran indemni0ados,
en cambio el Per tena a una cuadra de distancia de esta industria chilena una planta de productos
petroleros norteamericana que eso !no era problema ambiental" como era la planta de fideos % de
corbatitas hechas por chilenos+ Dentro de las doctrinas se sostiene que resoluciones de la Asamblea
Oeneral cuando pretenden declarar la e5istencia de normas de costumbre o consuetudinarias estaran
dndole a esas normas el carcter de normas de derecho consuetudinario % pasaran a ser obligatorias
para todos los estados+ &so es tergiversar, tanto formaci1n de costumbre como lo que la carta admite
a estas resoluciones de la asamblea general+ I-evisar art+ >H de la constituci1n, materia pasada
incorporaci1n de los tratados no s1lo en cuanto el &stado e5presa su consentimiento sino tambin que
sin esos trmites ese tratado no es parte del derecho interno+ Ah ha% un problema que quiero volver a
enfati0arS la constituci1n no dice nada sobre la costumbre, es decir, s1lo se preocupa de la
incorporaci1n de los tratados % de la obligaci1n o el consentimiento del estado de chile a los tratados,
el presidente tiene las atribuciones para negociar, concluir los tratados % ratificarlos previo aprobaci1n
de ambas ramas del congreso, de manera que tenemos creado el consentimiento internacional del
&stado+ 8odo el derecho internacional mira principalsimamente a las relaciones entre los estados,
inter2estados, no mira a la relaci1n dentro de un estado de los individuos+ Al no decir nada sobre la
costumbre internacional no significa que pueda haber !chipe libre" porque no ha% opinio juris, es decir,
convicci1n +el que la constituci1n no contemple el ingreso sino de los tratados al derecho interno nos
de4a con la costumbre s1lo amarrada a las normas que da el c1digo civil % de ve0 en cuando alguna
norma de otro c1digo+ &n el ,, sabemos que la costumbre constitu%e derecho s1lo cuando la le% se
remite a ella+ $i la le% no se remite a la costumbre en materia civil no es norma de derecho+ Del
derecho internacional el c1digo civil se remita al derecho internacional respecto a los espacios
martimos % derecho de otros estados como paso inocente, etc+ 'aba en esa disposici1n una especie
de recepci1n del derecho internacional+ &n materia de procedimiento penal la nica remisi1n al
derecho internacional es negativa+ &sto nos lleva al principio internacional que tiene que respetar los
tribunales de todos los &stados Dpuede un carabinero arrestar a un emba4ador porque est
mane4ando borracho % choc1 una cucaE /o, porque ha% inmunidad de 4urisdicci1n :quienes go0an de
ella no pueden ser sometidos a proceso, e4 estados, 4efes de estado, ministros de relaciones
internacionales, emba4adores % miembros de emba4ada que tambin go0an de inviolabilidad= % tambin
67
ha% inviolabilidad+ Ah tenemos como el derecho internacional est imbuido en normas de derecho
procesal penal de la 4urisdicci1n penal de los estados % no ha% ms+ Incluso cuando se cre1 el art+ > de
la ,P- diciendo que el e4ercicio de la soberana reconoce como limitaci1n el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturale0a humana, % como eso quedaba abierto para todo en una
modificaci1n que se le hi0o el ?L de acuerdo al gobierno de la poca contra los partidos polticos de
oposici1n se establece !es deber de los 1rganos del estado respetar % promover tales derechos
garanti0ados por esta constituci1n ah como por los tratados internacionales ratificados por chile % que
se encuentren vigentes" ni una palabra sobre la costumbre internacional, solamente los tratados que
rigen a ,hile, en los que &$ PA-8& son los que puede considerarse como limitantes al e4ercicio de la
soberana, % si el &stado de chile dicta amnista, tiene que aplicar amnista, si e5iste prescripci1n, tiene
que considerarse la prescripci1n, la cosa 4u0gada, principios de legalidad, principio pro reo, etc todas
las garantas constitucionales para los procesados+
'a% una sentencia importante de la ,$ antigua que todava no estaba ideologi0ada que en el proceso
a Jalter -auff era un 4efe de la Oestapo al cual se le imputaba haber inventado un sistema mu%
econ1mico para que las cmaras de Ausch^it0 o de no s d1nde no tuvieran que traba4ar da % noche
% entonces a los 4udos que llevaban en distintas partes de &uropa en camiones cerrados se
encargaba de colocar un sistema que llegaban %a todos muertos al campo de concentraci1n
respectivo, los gaseaba segn lo que se le imputaba en el via4e % le imputaban unas cantidades
bastante atroces de muertes+ &ntonces Alemania pidi1 su e5tradici1n cuando -auff que estaba siendo
perseguido en argentina pas1 a chile % se ubic1 entre algunas familias del sur de nuestro pas, pero se
supo despus que estaba ah %a algn tiempo en chile no haba ninguna noticia de este se#or de
manera que tena sus papeles ordenados sin que nadie se hubiera percibido de la situaci1n, pero
cuando se pide la e5tradici1n en un fallo complicado el Pdte+ de la ,$ acogi1 la e5tradici1n por
ra0ones humanitarias+ &n aqul tiempo la corte suprema vea en pleno la apelaci1n de los 4uicios de
e5tradici1n, % era bien imponente alegar en el pleno ante los (C ministros de la ,$ que haban
entonces+ La corte revoca la sentencia % revoca ese fallo diciendo el tribunal ha debido acoger la
prescripci1n de la acci1n penal :a -auff le imputaban (<<+<<< muertos=, porque en su concepto la
procedencia de esta e5cepci1n se manifiesta acorde a nuestro Derecho interno % an con su4eci1n a
los principios de derecho internacional que de4an dentro del rea reservada del estado toda la
4urisdicci1n penal+ &ste fallo fue el que cre1 una 4urisprudencia, -auff muri1 en A%sn de vie4o % nadie
lo entreg1 como lo peda Israel % Alemania+ &n un libro sale una crtica al presidente Allende porque le
pidieron a l que simplemente echa a -auff tal como ech1 a Gu4imori pero se neg1 a hacerlo+ Gall1
bien acorde al derecho % sin que hubiera norma alguna que fuera para chile obligatoria+ Ahora en esta
materia ha% que entender varias ra0ones para las que uno pueda sostener que no cabe aplicar la
costumbre en el derecho interno como norma legal ni menos en materia penal+ Lo que vimos en el art+
>H ,P- entre las normas que establece ha% una que dice que an los acuerdos internacionales
firmados para dar cumplimiento a las normas de un tratado :tratado marco= entonces viene un nuevo
acuerdo con ese estado pero que est dentro de la materia del tratado marco % es nuevo acuerdo
puede quedar como acuerdo simplificado % no requerir la aprobaci1n del congreso+ Pero dice este
inciso del art >H a menos que se trate de materia de ley ni siquiera un tratado hecho dentro de la
materia del tratado marco puede omitirse su aprobaci1n por el congreso si es materia de le% luego no
puede haber una norma de costumbre internacional an en el supuesto que e5istiera como tal que sea
aplicable en el derecho interno sobre el c1digo penal chileno cuando no ha sido aprobada por el
congreso+ 8odo cuanto sea de derecho internacional que sea materia de le% -&T6I&-& LA
AP-B@A,Ib/ D&L ,B/O-&$B PA-A $&- APLI,A@L& &/ &L D&-&,'B I/8&-/B F PBD&-
'A,&-$& 7AL&- ,B/8-A 6/A L&F &NP-&$A ,'IL&/A+ &n el art >H se se#ala las medidas que
el Pdte+ de la repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor
no requerirn de nueva aprobaci1n del congreso a menos que se trate de materias propias de le%
:inciso >W prrafo primero art >H=+
68
'a% todava principios de derecho internacional ms claros que lo que les esto% diciendo para que se
vea que ni siquiera en el derecho internacional es posible sostener la otra tesis+
(= Primer a5ioma que ha% en cuanto a interpretar un tratado S es uno que se#ala que cuando el
tratado restringe de alguna manera atributos de la soberana de un &stado debe interpretarse
en forma restringida, dice una cantidad de tratadistas, otros dice la restricci1n s1lo puede ser
interpretada en forma precisa, o sea s1lo restringe lo que est diciendo que restringe % estamos
hablando de norma de un tratado en el que est solemnemente manifestado el consentimiento
del &stado en obligarse, luego no puede tampoco pretender ampliarse genricamente para una
norma de costumbre % darle valide0 legal interna dentro del &stado+
)= 'a% otros que sostienen que ha% otros principios que tienen que primar sobre las normas del
derecho interno, la verdad es que %o creo que esa tesis por lo menos en ,hile es insostenible
frente al conte5to e imposiciones de la ,P-+ &n ,hile el principio de supremaca constitucional
es total % el tribunal constitucional lo ha manifestado en materia de tratados reiteradamente+ A
la corte penal internacional le present1 ob4eciones definitivas pero adems se#al1 que eran
inconciliables sus disposiciones con (* artculos de la ,P-+ Por eso que hasta la fecha est
detenido a pesar de que ha% nimos de tratar de arreglar el entuerto para que pueda ser
aprobado por el ,ongreso+ La direcci1n 4urdica de la cancillera haba propuesto un artculo
verdaderamente de comedia, deca art+ 8ransitorio se autori0a para que el presidente de la
repblica ratifique el tratado de roma que crea la corte penal internacional+ :D% las disposiciones
inconciliables en qu quedanE=+
(u'etos del ,erecho Internacional
&l problema o fen1meno de la sub4etividad internacional es bastante comple4o e importante+ &n todo
ordenamiento 4urdico siempre tiene que haber su4etos de dicho ordenamiento, de lo contrario, no se
entendera quin va a aplicar % quines van a aplicar el Derecho si no ha% su4etos del mismo+ &sto
mismo sucede en el Derecho Internacional ha% su4etos de este Derecho+
Drancisco %urez parta hablando de la e5istencia de una pluralidad de &stados % c1mo ello conceba
la e5istencia de una suerte de sociedad o asociaci1n de los mismos+ Pl sostena que toda asociaci1n
genera, necesariamente, un Derecho que la regula % se es el Derecho de Oentes al cual l s1lo le
atribua una similitud con el Derecho /atural+
&ntonces, el ,erecho Internacional nace despus de ha#er nacido los su'etos % ello va a implicar
quines son su'etos de Derecho Internacional % quines son los creadores del Derecho Internacional,
lo que le da a estos su4etos una caracterstica especial % diferente a la que e5iste en el Derecho Interno
en el cual los su4etos del Derecho, por e4emplo, en el Derecho ,ivil, son las personas, sin embargo, no
son ellas quienes crean el Derecho ,ivil sino que lo ha impuesto el &stado sobre las personas %
asimismo en el resto de las ramas del Derecho dentro del plano interno del &stado+

D,1mo se ha planteado una soluci1n 4urdica de esta calidad de su4eto de Derecho Internacional % del
entrar a ser nuevo su4eto de DZ Internacional para un &stado que se crea mu% posteriormenteE
69
$e ha buscado una ficci1n que dice que e5iste una norma en base a la cual se atribu%e ipso iure la
calidad de su4eto de Derecho Internacional a aquellas entidades en las que concurren efectivamente
determinados requisitos, condiciones o caractersticas+ &sta norma, que se supone e5istente, viene a
ser e5presi1n del principio de efectividad, el cual, lo encontraremos mu% frecuentemente en el Derecho
Internacional, sobre todo, atribuido a las formas polticas de los &stados+
8odo esto nos hace ver que el nico su4eto con estas caractersticas en el Derecho Internacional es el
&stado+ Durante mucho tiempo ha sido el &stado, indiscutiblemente, el nico su4eto de DZ
Internacional+
Posteriormente, casi > siglos despus de e5istir el Derecho internacional, se ha producido otra
situaci1n, la cual, consiste en que los &stados e5istentes tienen la capacidad de otorgarle esta calidad
de ser su4eto de Derecho Internacional a una entidad diferente de ellos mismos, es decir, pueden crear
con su voluntad comn un nuevo su4eto de Derecho Internacional que no sea otro &stado % que tenga
sub4etividad internacional, las cuales, van a ser las organi$aciones internacionales
intergu#ernamentales que constitu%an los &stados+
&n una oportunidad se le pidi1 una opini1n consultiva a la !orte Internacional de 6usticia % ella di4o
en su resolucin !,incuenta &stados :que eran los que haban recurrido a ella= tienen el poder,
conforme al derecho internacional, para crear su4etos de Derecho Internacional ob4etivos que poseen
una personalidad internacional ob4etiva % que tienen stas atribuciones diferentes a los &stados+
8ienen una personalidad propia, reconocida por los &stados", % as fue como en esa oportunidad, por
e4emplo, se reconoci1 que la B/6, creada por esos cincuenta &stados en la ,onferencia de $an
Grancisco en ,alifornia, tena las atribuciones que se#ala su cargo pero tambin, lo que podra
llamarse, atribuciones implcitas en su personalidad o sub4etividad internacional+
&ntonces, %a tenemos que habra, a mediados del siglo NN :aunque a comien0os del siglo NN hubo
algo parecido con la $ociedad de las /aciones en (L(L pero sin tanta precisi1n % perfecci1n 4urdica=
un segundo tipo de su4eto de Derecho Internacional :La B/6 en (LH;=+
'a% situaciones que escapan un poco a lo que hemos planteado hasta aqu por cuanto e5isten
entidades que tienen esta sub4etividad internacional sin tener todos los requisitos o caractersticas que
requiere un &stado para tener, acorde al principio de efectividad, el reconocimiento como tal+
'ist1ricamente siguen siendo su4etos de Derecho internacional
2 La $anta $ede+
2 La Brden de Aalta+
2 La ,ru0 -o4a internacional o la Luna -o4a internacional+
2 &l individuo+
a= +a (anta (ede+
Al hablar de la !$anta $ede" no nos referimos al &stado ciudad del 7aticano+ &s considerado un su4eto
70
asimilado al &stado para efectos internacionales+

La $anta $ede ha sido su4eto de Derecho Internacional desde antes que naciera el mismo Derecho
internacional, es decir, desde que ,onstantino estableci1 como religi1n oficial del imperio romano al
cristianismo, pasa la $anta $ede, el sucesor de Pedro, a ser verdaderamente un su4eto de Derecho
internacional por encima, incluso, de re%es % emperadores+ $iempre ha tenido cosas caractersticas de
los su4etos del derecho internacional, tales como
2 &l derecho de legaci1n, es decir, acreditar % recibir diplomticos+
2 &l derecho de celebrar tratados :concordatos=+
2 &l derecho a tener una sede temporal o territorio propio+ La forma que tiene dicho territorio es la del
&stado ciudad de 7aticano creada en el pactos de Letrn entre Aussolini % el papa+ $in embargo,
desde antes ha tenido sub4etividad internacional % despus ha seguido tenindola sin per4uicio de la
del &stado ciudad del 7aticano+
b= +a Frden de *alta+
$e trata de una orden militar de caballeros creada en la poca de las cru0adas para defender los
lugares santos u otros puntos de la cristiandad, instalados en partes de Palestina hasta que los
e5pulsaron de .erusaln % pasaron a -odas, luego en Aalta lugar en el cual tom1 su nombre, sin
embargo, tuvo que salir de Aalta % ho% est ubicada en algn ,astillo de Italia sin tener soberana
territorial ni poblaci1n propia pero manteniendo sub4etividad internacional
(
+ &s considerado un su4eto
asimilado al &stado para efectos internacionales+
c= +a !ru$ Ro'a internacional o la +una Ro'a internacional
)
+
'a% un caso ms e5tra#o an % se trata de la ,ru0 -o4a internacional por cuanto corresponda a la
cru0 ro4a sui0a, es decir, una organi0aci1n civil sui0a, esto es, una organi0aci1n creada segn las le%es
civiles de $ui0a como una corporaci1n privada sin fines de lucro+ Pero, en la medida en que se fue
e5pandiendo su acci1n 4unto con las guerras de los pueblos en distintas partes del mundo, se fue
creando esta figura de la cru0 ro4a internacional que, para los efectos de tener determinados atributos %
poder reali0ar su misi1n, pas1 a celebrar tratados con los &stados sede de una sede de la cru0 ro4a
internacional+
d= El individuo+
&s el nico su4eto de todo Derecho+ &l individuo ha ido pasando a ser, en algunos aspectos, su4eto de
derecho internacional+ &ste nacimiento como tal ha tenido caractersticas mu% diferentes % podramos
decir que hasta el da de ho%, en forma directa, solamente sera un su4eto pasivo de Derecho
Internacional % no uno activo+ La diferencia entre ser activo % pasivo
C
es que el primero puede actuar
1
De hecho en Santiago de Chile hay un embajado de la !den de "alta #ue e$ un chileno% &$ta embajada e$t' aceditada%
2
(a luna en luga de cu) *o cuanto +$ta e$ muy mal miada en lo$ *a,$e$ i$l'mico$%
3
-n &$tado *uede celeba tatado$ cum*liendo un ol activo mienta$ #ue cuando incue en e$*on$abilidad intenacional *od,amo$
con$idea #ue e$t' teniendo un ol pasivo en el Deecho .ntenacional *o cuanto e$ oto el #ue /a a tata de hacelo e$*onde *o alg0n
il,cito intenacional%
71
directamente en el plano internacional mientras que el segundo s1lo puede quedar obligado o ser
responsable individualmente ante el Derecho Internacional+
&l individuo comien0a a aparecer en el Derecho moderno como su4eto pasivo de Derecho Internacional
en el tribunal de /Yremberg el cual tiene todas las caractersticas de ser una creaci1n que rompe
todos los parmetros e5istentes en el Derecho % en muchos sentidos vigentes hasta el da de ho% el
principio de legalidad, la retroactividad de la Le% penal+ $e crean delitos post facto, esto es, despus
de los hechos, se crea un tribunal ine5istente al tiempo de la perpetraci1n de los delitos % posterior a
los hechos, es decir, se crea un tribunal sin la voluntad de los &stados cu%os individuos pasan a ser
4u0gados sino un tribunal militar impuesto por los vencedores que ocupan su territorio+ 8iene todas las
caractersticas para no ser 4urdico si es que hemos de mirar lo que son los principios penales
e5istentes en el mundo, sin embargo, se crea por circunstancias especiales % ah los individuos pasan
a ser considerados responsables internacionalmente por determinados tipos de crmenes que se van a
ir precisando+
&l individuo no es hasta el da de ho%, salvo una e5cepci1n, su4eto activo de derecho internacional en
el sentido de que s1lo en el caso de la comunidad econ1mica europea puede un individuo demandar a
su &stado directamente ante el tribunal creado por dicha comunidad % tampoco para aspectos penales
sino ms bien civiles o comerciales+
Algunos autores sostienen que la piratera ha hecho del pirata una suerte de su4eto pasivo de Derecho
Internacional, sin embargo, a 4uicio del profesor Arnello, esto constitu%e una e5ageraci1n+ &l pirata,
desde el siglo N7I, una ve0 capturado, cualquiera fuere la nacionalidad del adversario, ste, sin 4uicio
de ninguna especie, lo colgaba del mstil del propio barco de inmediato o bien buscaban alguna otra
manera sutil de poner trmino a su e5istencia+
&sto nos lleva a hacer una distinci1n entre los su4etos de Derecho Internacional % podemos
clasificarlos
2 $u4etos originarios+
Pstos su4etos originarios son, e5clusivamente, los &stados % es respecto a ellos donde se dice que
e5iste esa norma de Derecho que ipso facto declara su4eto de Derecho Internacional a la entidad que
rene los requisitos o caractersticas que e5ige el Derecho Internacional para ser tales+
2 $u4etos derivados+
&sto quiere decir que no son originarios o ipso facto sino que requieren para ser creados como tales el
acuerdo comn de, a lo menos, varios &stados+ &stos su4etos derivan de la voluntad de los &stados,
por tanto, son creados siempre por un tratado % este tratado que les da origen, al mismo tiempo, les fi4a
sus atribuciones, entonces, esto nos marca una segunda diferencia entre los originarios % los
derivados fuera de su origen+
Los originarios son plenos o ilimitados, en cambio, los derivados son siempre limitados, es decir,
72
mientras los &stados no tienen en sus capacidades, atribuciones o derechos, virtualmente, lmite
alguno sino la plenitud total de las capacidades % derechos+ Algo distinto es que ellos se va%an auto
limitando, como decan los positivistas, al ir creando el Derecho internacional sea convencional sea
consuetudinario+ &n cambio, los derivados estn limitados por el tratado, la carta o el estatuto que los
cre1+ La ,orte Internacional de .usticia no puede intervenir en ninguna controversia entre &stados, a
menos que de alguna manera el &stado le ha%a otorgado competencia, por e4emplo, Per para
demandar a ,hile ante la ,orte Internacional de .usticia sabiendo que ,hile no le habra dado
competencia a la ,orte tuvo que recurrir al pacto de @ogot firmado muchos a#os antes :(L;H= en el
cual reconocen que si ha% alguna controversia entre ellos puede cualquiera de los &stados recurrir a la
,orte Internacional de .usticia de manera que es una clusula compromisoria de lo contrario est
limitada, es decir, no puede ella decir aqu ha% un hecho grave que va a afectar la pa0 o la seguridad
internacional :o lo que sea= % entrar a conocer de la controversia+ $1lo si los &stados presentan la
correspondiente demanda ante la ,orte sta tiene competencia para intervenir+
&4emplo
2 La B/6 es un e4emplo mu% amplio de un su4eto creado por una gran cantidad de &stados
H
+
,uando ese trata del individuo, en este caso no ha% un 8ratado que lo crea pero s uno que le
reconoce algunas caractersticas de sub4etividad internacional % eso es lo que le permite entrar,
aunque sea indirectamente, a accionar para que su caso sea conocido por alguna entidad
internacional o en alguna forma internacional+
&4emplo
2 ,uando se crea en el pacto de $an .os de ,osta -ica, la ,orte Interamericana de D+D+'+'+ Aunque
a cualquier su4eto se le violen sus derechos humanos :manteniendo su vida= no puede recurrir ante la
,orte por cuanto no tiene la capacidad en su sub4etividad personal para accionar directamente, por
tanto, tiene que recurrir ante la ,omisi1n Interamericana de D+D+'+'+ % si dicha comisi1n hace su%o el
reclamo, sta puede intervenir ante la ,orte Interamericana de D+D+'+'+ La nica e5cepci1n es la
comunidad econ1mica europea porque si un alemn fue afectado por un acto del &stado alemn
puede recurrir a un tribunal de la comunidad econ1mica europea para defender sus derechos, sin
embargo, no en materia de Derechos 'umanos %a que en dicho en caso debe recurrir al conse4o de
Derechos 'umanos % ste ante el tribunal de Derechos 'umanos de la 6ni1n &uropea+
&n el fondo, implica la capacidad de accionar internacionalmente % de establecer relaciones con
otros su4etos de Derecho internacional % entre ellos, por e4emplo, el ius legandi, el derecho a celebrar
tratados, el derecho a declarar la guerra a otro &stado, etc+ 8ambin implica tambin de#eres desde
que el &stado se ha autolimitado al aceptar, consentir o crear normas de Derecho Internacional+ Por
e4emplo, deber de respetar los derechos reservados de otro &stado, no intervenir en los asuntos
propios de otro &stado, respetar la igualdad soberana de los &stados, la misma responsabilidad
internacional implica el deber de no cometer un acto ilcito que cause da#o a otro &stado, de manera
4
1o 2ue un ogani$mo ceado *o la totalidad de &$tado$ *o cuanto lo$ &$tado$ deotado$ no 2ueon *ate del tatado #ue ce3 la !1-%
4aa *atici*a en la Con2eencia de San 5anci$co y cea e$ta ogani)aci3n encagada como gan 2in de loga la *a) y la $eguidad
intenacional en el mundo hab,a #ue e$ta en guea% S3lo la$ nacione$ aliada$ en la guea conta el eje 67oma 8 9el,n 8 :o;io<%
73
que si lo hace incurre en responsabilidad internacional+ 8odo esto es parte de esta sub4etividad del
Derecho, pero en el caso del Derecho Internacional es adems la capacidad de crear Derecho, es
decir, de ser el creador del Derecho Internacional sea convencional sea consuetudinario+
&l &stado+
,ontra las corrientes que se#alan que es el individuo o la persona el creador del Derecho, el profesor
Arnello sostiene que el ,erecho lo crea el Estado+ &l individuo podr pensar el Derecho, el Derecho
podr estar destinado, segn el Derecho /atural, a ser el refle4o de la le% divina en la consciencia
racional del hombre+ Pero, el hecho concreto es que el Derecho que se estudia en las escuelas de
Derecho es el Derecho que crea el &stado en el plano interno o los &stados en el plano internacional+
&l &stado es la forma de comunidad humana ms per"ecta+ &l individuo siempre ha sido sociable, es
decir, ha nacido de una asociaci1n entre un hombre % una mu4er que, a su ve0, venan tambin de
unos progenitores similares+ &ntonces, la primera forma, tal ve0, de esa comunidad es la familia, la
cual, en los perodos mu% primitivos, era mucho ms que la familia actual por cuanto tenda a ser
mucho ms una suerte de clan que lo que concebimos actualmente por `_familia__ en el Derecho de
Gamilia+ &stas familias no eran suficiente para defenderse en el &stado de naturale0a :un estado de
guerra total por la supervivencia=, no eran capaces de alimentarse ni de asegurar ese instinto
fundamental de las especies reproducirse, perdurar % no ser e5terminado+ &sto lleva, %a a medida que
el hombre empie0a a tener algn tipo de desarrollo cultural, a formar una aldea la primera de forma de
vida social con algn tipo de organi0aci1n+
Posteriormente, los hombres de4aron de ser recolectores, se hicieron agricultores, es decir,
comen0aron a cultivar la tierra % necesitaron esperar los resultados del cultivo+ &sta necesidad de
esperar que fructifica el cultivo llev1 a crear una vida sedentaria por primera ve0 en la humanidad+ &sto
lleva a la necesidad de defenderse de los enemigos, lo cual, muchas veces, no era capa0 de hacerlo
una sola aldea, sin embargo, la uni1n de varias aldeas de las mismas caractersticas genticas % de
algunas vinculaciones logr1 conformar una organi0aci1n ma%or+ &sto fue dando origen a la creaci1n de
&stados+
&l grupo humano se asienta definitivamente en una porci1n de territorio+ &sto va a formar, con
seguridad, lo que en geopoltica se llama la gertland, esto es, el ncleo fundamental o el cora01n de la
tierra % de ah comien0a a crearse % a e5pandirse el dominio de ese grupo humano sobre el territorio
aleda#o para tener alimento % minerales suficientes, etc+ &se hinterland pasa a ser el territorio de esta
entidad que va a estar dando lugar a la formaci1n de un &stado+ Pero, para que este &stado que %a
tiene esta poblaci1n, este germen humano fundamental, permanente % continuo que tiene un territorio
propio, tiene que organi0arse polticamente, esto es, establecer un mando poltico o gobierno, el cual
se va estableciendo de distintas maneras ir a ser primero un grupo dominante de los paterfamilias de
las aldeas los que lo van a crear, posteriormente pasar a ser un lder carismtico el cual podr
transformarse en una monarqua o bien podrn ser grupos dominantes de las ciudades o de las aldeas
que pasen a crear una forma no monrquica sino colectiva, es decir, una suerte de -epblica como se
74
le va a denominar por Plat1n :los griegos la llamaban polis=+
&ntonces, tenemos con esta organi0aci1n que el signo "undamental del Estado pasa a ser el poder
:incluso en la actualidad=, esto es, ordena lo que corresponde o le que cree que corresponde hacer+ &l
poder significa, % lo dice alguno de los 4uristas alemanes, que el &stado debe establecer el Derecho, es
decir, la regulaci1n de la sociedad civil % de sus propias actividades para ser un &stado serio %
organi0ado+ &l rechstaat :dice OerKe= o &stado de Derecho debe crear el Derecho, sin embargo, a
medida que el &stado empie0a a crear el &stado de Derecho :el sistema 4urdico Q constitucional del
&stado= debe impulsar algo que sea fundamental para la sociedad % del cual va a ser refle4o el propio
Derecho % habla del Culturstaat o &stado de cultura que es lo que va a impulsar realmente el
desarrollo de la sociedad, %a que no s1lo el Derecho sino tambin la cultura que esa sociedad tenga la
har desarrollarse+ &ntonces, la persona a la cual van dirigidos estos derechos no es sin embargo el
verdadero destinatario del Derecho Pblico por cuanto el destinatario de este Derecho es el mismo
&stado con sus organismos % funciones+ &ste poder pblico que tiene el &stado deriva de su fuer0a,
segn las teoras de algunos fil1sofos polticos el hombre abandona el estado de naturale0a :que es
pura lucha como dice 2entham= para someterse al &stado+ Eobbes dice en el Leviatn que el hombre
renuncia a su libertad % se somete al &stado que es el que va a tener que defenderlo, sin embargo,
este poder pblico del &stado tiene que e5teriori0arse en el imperio+ &s este concepto del imperio el
que marca el poder efectivo del &stado % tiene que manifestarse tambin, hacia afuera del &stado %
esa manifestaci1n es la so#erana+
&s bien difcil definir el &stado, se pueden encontrar a lo menos > concepciones mu% diferentes de lo
que es un estado, entre ellas
E !oncepcin orgnica8 es la naci1n 4urdicamente organi0ada+
2 )enmeno de "uer$a8 2entham sostiene que el estado en s es fuer0aS los propios individuos
voluntariamente han cedido su libertad al estado, para ser defendidos por el poder :fuer0a= del estado"+
E%specto sociolgico8 &s el pueblo, la comunidad humana que integra al estado, lo caracterstico de
aquel+ &sta concepci1n es mu% discutible, por ha% buenas ra0ones para diferenciar lo que es el estado
% lo que es la sociedad humana que forma parte en el estado+
2 !oncepcin "inalista8 Aira % precisa al estado por los fines que persigue+ Dcul es el fin del estadoE
Al respecto, podemos encontrar todo el amplio espectro doctrinario, filos1fico que se quiera+
E)enmeno de orden puramente 'urdico8 &l con4unto de sistemas 4urdicos, de orden, % servicios
que reali0a el estado+
Lo importante es que el estado es un "enmeno polticoEsocial, % por otro lado es un "enmeno
'urdico, esto permite diferenciar los elementos constitutivos de un estado, es decir, los elementos que
deben concurrir necesariamente para que el estado sea tal % para que el estado sea su4eto de derecho
internacional+ $on tres los elementos indispensables para la e5istencia de un estado
75
Elementos o#'etivosRmateriales8
(= La poblaci1n
)= &l territorio
C= La organi0aci1n poltica o gobierno
Elemento su#'etivoR'urdico8
&l fen1meno 4urdico %a no es ob4etivo, sino sub4etivo, % corresponde a la so#erana+
'a% entidades de tipo estatal que han reunido largamente en la historia estos tres elementos ob4etivos
:poblaci1n, territorio, organi0aci1n poltica= % sin embargo, no son su4etos de derecho internacional, no
lo son porque carecen del elemento 4urdico, la so#erana1 0or ejemplo- los estados que durante
mucho tiempo han estado sometidos a otros, los que eran estados vasallos de un imperio, los que
eran protectorados de un estado que ejerc!a por ellos las funciones internacionales, o ya en los
sistemas creados internacionalmente, a saber, en los mandatos en la liga de las naciones< El estado
sometido a mandato no era sujeto de derecho internacional por carecer de soberan!a, en el sistema de
la 756, a propsito del sistema de fideicomiso, el estado que controla a aquel sometido a fideicomiso,
ejerce la soberan!a por +l en el plano internacional+
&s por esto que para ser su4eto de derecho internacional, es necesaria la con4unci1n de los tres
elementos materiales ob4etivos % el elemento 4urdico :sub4etivo= de la soberana+
+a po#lacin
&s el con'unto de individuos que "orman el elemento humano del estado, se encuentran unidos
por un vnculo 4urdico, siendo el vnculo bsico % esencial, la nacionalidad+ 'a% doctrinas que
plantean que este vnculo es de carcter espiritual mas que meramente 4urdico+ Btros aluden a
ra0ones ob4etivas tales como La lengua, la ra0a, la religi1n+
$e caracteri0a esta poblaci1n por su carcter de permanente % no ser un mero transente+
Algunos diferencian esta permanencia agregndole la continuidad, es decir, que esto va a perdurar
mas all de lo que puede ser una presencia circunstancial en el territorio+
&stas caractersticas llevan a concebir este con4unto humano % ha% toda una disgregaci1n, de si esto
constitu%e un pueblo % basta con que as lo sea, o si va a constituir una naci1n+ &l empleo como
sin1nimos de pueblo % naci1n es bastante corriente % ha sido problema hist1rico :% cultural= valorar uno
ms que otro trmino para e5presarlo+
&l concepto de naci1n es un concepto relativamente nuevo en la historia, aun cuando de hecho e5ista
de mu% antiguo, por e4emplo ning*n ateniense dejaba de considerarse tal y a la vez se diferenciaba
claramente de un espartano o tebano, etc' .os griegos pod!an ser concebidos todos parte de la cultura
griega, pero las diferencias en cada una de las distintas polis marcaba un sentido de nacionalidad
restringido, ya que esos derechos nacionales no eran para todos, sino solamente para algunos, no
contaban los esclavos, por ejemplo' El sentido de nacin era muy fuerte entre los romanos, pero no
76
empleaban la palabra nacin, slo su sentido, por ejemplo- (oma, romanos, derecho romano,
marcando siempre las diferencias con los etranjeros'
&l concepto de naci1n va a nacer mu% fuerte como tal, %a en tiempos ms modernos+ &l sentido de
naci1n se empie0a a moderni0ar con la creacin del estado moderno, % cuando se empie0a a
producir la unidad de los distintos poderes dentro del mbito de lo que va a ser una naci1n, se empie0a
a perfilar este sentido, % entonces, por e4emplo !aunque sigan siendo distintos los catalanes, de los
aragones, de los asturianos, cuando se va haciendo real la unidad de EspaFa, van a pasar varios
siglos antes de que se empiece a acunar el concepto de la nacin espaFola' Era tal la variedad dentro
del estado espaFol, que hay periodos imperiales en que EspaFa se hace una unidad, y periodos en
que cesa el impulso imperial y comienza a invertebrarse #palabra que usa 1os+ 7rtega y gasset& y
afloran los llamados nacionalismos locales' Son etnias, len)ua1es, ra3as distintas dentro de la
misma naci,n$
,on la revoluci1n francesa % con la independencia de &stados 6nidos, es el sentido de naci1n que
entra a crear conciencia en distintos pueblos % en los movimientos independentistas+ ,uriosamente a
pesar del carcter internacional de la revoluci1n francesa, motiva el sentimiento de naci1n+ Los que
admiraban esta revoluci1n, dentro de los otros imperios, admiraban la idea de libertad del sentido
republicano % /apole1n fue el que ms lo encarn1 en los otros pueblos+
&n el fondo podra ser mu% liberal en su c1digo civil pero en cuanto a la forma poltica volva a los
reinos e imperios+ (ecordemos que cuando se proclam emperador, hasta 2eethoven le dedic la
sinfon!a heroica, y despu+s abjur de hab+rsela dedicado a 5apolen #cuando +ste se convierte en
emperador&'
&l trmino nacin es unvoco, el trmino pueblo tiene muchas acepciones distintas, llamamos pueblo
a peque0as ciudades, como aquel sector que no se considera asimismo ni clase media ni
aristocracia, cuando se dice que algo es !pueblerino", se traspasa al nivel de aldea+ &n cambio naci1n
tiene un solo sentido % significado+
&sto se discuti1 varias sesiones en la comisi1n redactora de la constituci1n, porque ha% e4emplos en la
constituci1n de &stados 6nidos en que se habla de pueblo, % el presidente de &&+66+ cuando 4ura la
constituci1n, tiene como su !patr1n":autoridad= al pueblo+
&n la constituci1n francesa tambin se habla de que la soberana reside en el pueblo !francs", por lo
tanto le agregan la nacionalidad, % por ende es lo mismo+ Influencia de lo anterior es que en la
constituci1n chilena se e5presa claramente que la soberana reside en la naci1n % delega su e4ercicio
tanto en el pue#lo, para dos fines solamente para el ple#iscito % las elecciones peridicasS % en las
autoridades que la constituci1n establece para que e4er0an las atribuciones que la propia constituci1n
les fi4a % les limita, es por eso que en otra disposici1n se proh#e que parte alguna del pue#lo y de
los individuos pretenda arrogarse atri#uciones que no tienen& ni entrar a representar lo que no
son, de manera que es distinto el concepto de que la soberana reside en el pueblo a que la soberana
resida en la naci1n+
77
/o es fcil definir la concepci1n de la naci1n, por lo que para su e5plicaci1n se han creado dos
escuelas tradicionalmente al respecto
:> +a escuela alemana8 &s una concepcin o#'etiva corresponde a los elementos de hecho, la ra0a,
la lengua, la cultura, incluso la religi1n puede ser determinante :aunque ho% da est divida, el sur es
cat1lica, el norte protestante=+ &s el vnculo ob4etivo de esa poblaci1n en su territorio, el echar races
en la tierra propia+
D> +a escuela "rancesa o italiana &s una concepcin su#'etiva, no parte de elementos de hecho,
sino que de elementos ideales o espirituales+
.erritorio+
-equisitos Debe estar delimitado % ser estable para la poblaci1n+
,elimitacin corresponde a un acto 4urdico por el cual los &stados acuerdan sus lmites
,emarcacin es un acto fsico+ ,orresponde a los lmites naturales por e4emplo la cordillera de los
Andes+
&l territorio de un &stado inclu%e el suelo, subsuelo, espacio martimo, subsuelo marino % espacio
areo
'a% variadas teoras sobre el territorio del &stado+
(= .erritorio como un elemento constitutivo del Estado1
6n elemento que personifica al &stado+ Por lo tanto, en un trmino geopoltico, es el territorio con los
lmites que fi4an su frontera, siendo as un rasgo fision1mico del estado, que puede llegar a ser una
caracterstica que lo distinga, por e4emplo Italia % su forma de botaS ,hile una fa4a larga % angosta,
!una espada en el cinto de Amrica"+
)= El territorio E o#'eto1
$egn esta teora, el territorio es el ob4eto del poder estatal+ Antiguamente haba una concepci1n del
territorio como patrimonio del estado, por lo que el poder estatal sobre el territorio se confunda con el
derecho real de propiedad+ Por ello, esta teora ms tarde fue discutida porque plantea al territorio
como un ob4eto del imperio del &stado, lo que implica que el &stado tendra imperio para someter a su
le% a los habitantes del territorio, pero no se poda dar esta situaci1n patrimonial porque el propio
sistema del &stado creaba unas normas legales de patrimonio real de la tierra+
C= El territorio E lmite1
8eora segn la cual, el territorio no es ms que el permetro en el que se e4erce el poder del &stado+
,omo dira =uguit !el lmite material de la acci1n efectiva de los gobernantes"+ &sta teora fue
discutida argu%ndose que el territorio tambin es un ttulo de competencia del &stado+
78
H= El .erritorio como competencia1
$egn la cual el territorio es la esfera de la competencia territorial del &stado, o sea es la porci1n de la
superficie terrestre dentro de la cual tiene competencia e5clusiva, plena % aut1noma el &stado+ Durante
la Alemania na0i, Carl %chmitt % %panner, trataron de darle un carcter 4urdico a la teora del espacio
vital valindose de esta hip1tesis+
Frgani$acin poltica o go#ierno+
Para que e5ista un estado, debe necesariamente haber una organi0aci1n poltica %a ms marcada que
el instinto natural de la manada+ Fa los griegos antiguos hicieron una distinci1n entre el instinto del ser
racional % el animal+ Los animales son gregarios, pero los humanos deben tener una organi0aci1n
poltica estructurada % que nos lleva a la regulaci1n por medio de le%es+ &s de la esencia del &stado
que ha%a un efectivo control de lo que sucede en el territorio % en la poblaci1n por parte del gobierno+
Al derecho internacional no le compete 4u0gar las formas de organi0aci1n interna de los &stados, pues
todas se estiman legtimas+ La forma de la organi0aci1n poltica de cualquier estado es una materia
reservada al mbito interno del mismo+
(o#erana+
Psta se relaciona internacionalmente mucho con el concepto de independencia, pues la soberana es
la manifestaci1n del signo propio que posee un estado+ $egn 1ellineG !8odo estado como signo
propio tiene el poder+ &l estado es poder, % si no lo posee, de4ar de ser &stado"+ &l poder es el signo
del estado, % se manifiesta esencialmente en la soberana, la cual asimilada en el derecho civil, es no
s1lo la capacidad de esta entidad llamada estado, sino que es tambin el e4ercicio de sus propias
atribuciones % derechos, an el de contraer obligaciones+ &n una sentencia del tribunal permanente de
4usticia internacional se reconoce que un &stado que otorga dentro de su territorio un derecho especial
a otro &stado, no viola la soberana del otro estado en ese tratado o acuerdo, sino que est el &stado
e4erciendo su soberana al crear ese derecho para el otro &stado+
&s algo grave que un &stado comience a cede soberana+ &l estado que cede soberana es cada ve0
menos estado+ &l profesor Arnello considera que cederle un tro0o de 4urisdicci1n a la ,orte Penal
Internacional es ceder soberana, por ello no es una correcta soluci1n+
La soberana ha sido criticada por ser un concepto movedi0o, es decir con muchas acepciones
diferentes
2 Primero es un atributo del soberano, por e4emplo Luis NI7 cuando deca .HItat, cHest moi :&l
&stado so% %o=+
2 Luego de la revoluci1n francesa, la soberana pasa a ser atributo de la naci1n, o en el pueblo
como dicen otros+ &n chile la soberana reside esencialmente sobre la naci1n, concepto ms
amplio que pueblo+ La naci1n son los vivos, los muertos % los que estn por nacerS en cambio,
pueblo es los que estn vivos en un perodo determinado+
79
2 2odin, en el siglo N7I :(>*;=, se#ala que la soberana es el poder del estado+ Poder que califica
como absoluto % perpetuo+ A esta definici1n se debe agregar el ad4etivo de indivisible+ La
soberana es absoluta porque en lo interno el &stado debe poder dar le%es a sus sbditos, %
poder modificar, derogar, sustituir estas le%es+ &s perpetua porque debe acompa#ar la
soberana al estado siempre, a travs de toda la historia % porvenir, mientras ha%a soberana en
un &stado, ha% estado, si no la ha%, el estado de4a de ser su4eto del derecho internacional+ &s
indivisible porque comprende la totalidad, la integridad, de los elementos del estado+ La
soberana acompa#a a la poblaci1n del estado que est su4eta a esa soberana % que la podr
e4ercer en la forma que su organi0aci1n prevea+ 8ambin es indivisible la totalidad del territorio,
por ello se pueden ver casos como en &cuador, cuando quera saberse si se haba violado la
soberana de ecuador por ,olombia, cuando &cuador refugi1 a los guerrilleros del la GA-,+
&l poder del &stado, su nota esencial, se manifiesta en su e5presi1n principal el principio de la
soberana del &stado+ A la soberana se le ha discutido que ho% s1lo tiene un concepto negativo, que
se traducira en impedir que otro estado e4er0a funciones que le corresponden al estado propio
:e5clusividad de las competencias=+ &n una e5celente sentencia del 4urista sui0o Aa5 'uber, se se#ala
el aspecto positivo de la soberana, el cual constitu%e un con4unto de poderes 4urdicos reconocidos al
estado para posibilitar el e4ercicio a sus funciones propias en su territorio, % sus derechos fuera de su
territorio+ Los poderes necesarios para que realice actos destinados a producir efectos 4urdicos+

&n el Derecho Internacional, los actores son los &stados independientes que conforman el Brden
Internacional+ La soberana es importante respecto de los otros &stados % se aplica a la igualdad
soberana para todos los &stados %a que, soberanamente, todos los &stados son iguales+
$i bien la soberan!a se reconoce en el plano territorial tambin se reconoce en la 'urisdiccin de los
&stados % en este aspecto ha% una discusi1n e incongruencia %a que la ,orte Penal Internacional es
un 1rgano que resta soberana en el plano 4urisdiccional % el 8ratado de -oma cede la soberana de
los &stados a la ,orte, no obstante, se sigue defendiendo la soberana territorial en el litigio entre ,hile
% Per+ $in embargo, la soberana es indivisible por lo tanto estos aspectos :4urisdicci1n % territorio= no
se deberan separar+
&ntonces, la soberan!a no s1lo comprende el territorio del &stado sino tambin su 'urisdiccin+
Para algunos, la soberana tiene aspectos positivos ms que negativos
Legativos por cuanto e5clu%e toda otra facultad de intervenir en la 4urisdicci1n de otro &stado+
Positivos por cuanto implica el poder para dictar le%es, decretos, e4ercer 4urisdicci1n, etc+
$egn el profesor Arnello La soberana es un poder E de#er o de#er S derecho del &stado porque
implica el monopolio de la fuer0a, la 4urisdicci1n, la organi0aci1n de los poderes del &stado, etc+
&l &stado que est dominado por otro no tiene independencia, por lo tanto, no tiene soberana % no es
su4eto de derecho internacional :por ello, los &stados federados no son su4etos de derecho
internacional=+ &n consecuencia, los conceptos de soberana e independencia se identifican en el
plano internacional+ ,abe mencionar tambin que el concepto de soberana ha evolucionado con el
80
tiempo, %a que, en un primero trmino radicaba en un monarca % actualmente lo hace en el Pueblo o la
/aci1n+ La soberana radica en la naci1n pero su e4ercicio radica en el pueblo :entendido como
electores=+
+a competencia de los Estados1
Doctrina de las competencias+
Las competencias que corresponden a un &stado tienen estas caractersticas
(= E-clusividad+ Dentro del territorio del &stado s1lo ha% una autoridad, es decir, todas las
competencias corresponden al &stado :por ello tiene el monopolio de la fuer0a, 4urisdicci1n, etc+= % la
soberana e5clu%e las competencias de otros :&stados=+
)= %utonoma+ &l &stado tiene que tomar sus decisiones para sus le%es % su organi0aci1n en forma
libre, esto es, de forma aut1noma % libre de la intervenci1n de otros &stados+ La autonoma hace
pare4a con el trmino discrecionalidad :si se quiere se hace algo, si no se quiere, no se hace=+
C= Plenitud+ &l &stado tiene competencias indeterminadas+ /o ha% norma internacional alguna que
determine el rango de competencias internas del &stado, por lo tanto, cada uno decide qu rgimen de
gobierno tener+ &l &stado fi4a el margen % normas de sus competencias, por e4emplo, puede darse una
organi0aci1n liberal % elevarlas a un rango religioso si as lo quieren+
La ,orte internacional de 4usticia ha recogido el concepto de soberana
2 &n &stados independientes el respeto a la soberana es esencial para las relaciones internacionales
:caso ,orf=
2 :caso Lottus= la limitaci1n que se impone a un &stado es e5cluir el e4ercicio de su poder en otro
&stado+ &sto tiene una e5cepci1n, el que e5ista e5presamente una regla permisiva que de4e la
circulaci1n en un punto especifico :libre paso=+
'a% limitaciones de soberana en base a convenciones, el tratado de Lima :,hile2Per en (L)L= dice
que ninguno puede ceder territorio a un tercero sin previo acuerdo+
2 Las limitaciones de soberana de un &stado no se presumen, deben estar e5presamente establecidas
por consentimiento de las partes+ Las limitaciones se deben interpretar de forma restrictiva o precisa
:no por analoga=, la limitaci1n es vlida s1lo para lo e5presado por escrito :el tratado de Lima se aplica
s1lo a 8acna % Arica, no a 8arapac ni otro territorio=+
H!mo nacen los Estados7
(eis "ormas de nacimiento1
(= &stablecimiento de una comunidad humana en un territorio determinado+ Luego se van organi0ando
81
% evolucionando hasta tener su determinaci1n propia, constru%endo una organi0aci1n en ciudades,
tribus, pueblos, 4efes locales+
&4emplo
2 &l caso de Liberia, en el cual, los norteamericanos instalan negros en Ouinea, creando a Liberia
como &stado independiente+
)= La independencia o desmembramiento de un pueblo dependiente de4ando de ser parte de un
dominio anterior :esta forma se dio en ,hile=+
C= La uni1n de dos o ms &stados, por e4emplo, el proceso de unificaci1n de Italia en (?*< % la de
Alemania :(?*(=+ &ste proceso de unificaci1n da formaci1n a un nuevo su4eto de Derecho
Internacional+
'a% dos formas de unificaci1n+
a= Personal+ La unificaci1n personal ocurre cuando dos &stados independientes se unen a travs de
una persona en comn que los gobierne a ambos+ &l fin o trmino de la uni1n real se da cuando
vuelven a ser su4etos de Derecho los &stados que lo forman+
&4emplos
2 &l prncipe de 'annover se hace monarca de Inglaterra+
2 La uni1n de Austria2'ungra :despus se separaron, siendo su4etos de derecho independiente=+
b= Real :primitiva=+ &n la unificaci1n real se forma un nuevo su4eto, un nuevo imperio+
De todos modos, tanto en la uni1n real como en la personal no se crea un &stado nuevo, sino que
simplemente se asocian dos o ms &stados, que permanecen en su individualidad, alterada s1lo por
las circunstancias de la 6ni1n+
H= A travs de un tratado, por e4emplo, el tratado de 7ersalles+
>= 6n acto unilateral :de un &stado=, que trae como consecuencia crear otro &stado+ Liberia es el nico
caso valido+ $udfrica intent1 hacer lo mismo que los &stados 6nidos, pero sin dar libertad en materia
econ1mica, en materia de defensa militar % de relaciones internacionales, por tanto, no eran nuevos
&stados en s, de manera que /aciones 6nidas recha0o este hecho, considerndolos ilcitos 4urdicos
internacionales+
;= -esoluciones de Brgani0aciones Intergubernamentales pueden crear nuevos &stados+
Los &stados 4urdicamente mueren por estos mismos procesos pero a la inversa+ Para la supervivencia
del &stado es menester la efectividad, es decir, que rena los elementos de e5istencia principalmente
debe mantener su elemento ms importante que es la so#erana+
Durante la e5istencia de un &stado+
82
Los &stados se crean por el principio de la efectividad, lo que los hace ser reconocidos
internacionalmente al reunir todos los elementos necesarios :siendo el ms importante la $oberana=+
Los tratados no pierden su eficacia, aunque cambie el gobierno, aunque termine la ,onstituci1n
Poltica, esto es el llamado principio de la continuidad+ &l principio de continuidad permite la
e5istencia del &stado, en (?C( la conferencia de Orandes Potencias &uropeas reconoce este principio+
Los tratados pueden revisarse, pero de acuerdo con el o los otros estados un &stado puede
demandar+ La creaci1n de un &stado da lugar a la noti"icacin de su e5istencia % el reconocimiento
de los dems &stados :este acto unilateral de los dems &stados reconoce efectividad % eventual
legitimidad=+
-econocimiento+
2 De factum reconocer la realidad de lo que ocurre, es decir, se reconoce la efectividad+
2 De iure se reconoce la efectividad % la legitimidad+
'a% dos doctrinas+ &n la doctrina clsica encontramos
(= Doctrina constitutiva Antes del reconocimiento no son aplicables los tratados internacionales+ $e
requiere el reconocimiento para aplicar las normas de derecho internacional entre el &stado
reconocido % los que lo reconocern+
)= Doctrina declarativa &l &stado nuevo es su4eto de Derecho desde que cumple con los tres
elementos que constitu%en el &stado % el elemento sub4etivo de la soberana+ :&sta doctrina es ms
aceptada=+
&l reconocimiento+
2 E-preso+ Puede ser a travs de una carta o a travs de un tratado internacional :por e4emplo, cuando
&spa#a reconoce a ,hile en (?HH=
2 .cito+ &l reconocimiento tambin puede ser tcito, pero es ms complicado+
'a% otras relaciones internacionales que no implican que ha%a reconocimiento+ /o es Bbligatorio dar
el reconocimiento sino discrecional+
-econocimiento de @eligerancia+
6n &stado puede darle reconocimiento a las fuer0as que se han al0ado en otros &stados+ 'a% C
requisitos para reconocer estos ilcitos internacionales+
$e deben identificar que
(= Las fuer0as rebeldes deben dominar una parte del territorio haciendo guerra civil+
)= Las fuer0as rebeldes tengan autoridad vigente sobre el territorio % el gobierno+
83
C= $ean fuer0as militares :tropas uniformadas organi0adas=, es decir, que sean dos e4rcitos
en pugna+
],on estos C requisitos se puede reconocer esta fuer0a % darle valor internacional+
-econocimiento de Oobierno+
/o ha% ningn problema como en los casos anteriores+ Puede darse cuando en un &stado ocurre una
sucesi1n de gobierno no contemplado en el orden constitucional, por e4emplo, un golpe de &stado+ &n
este caso, el nuevo gobierno hace un acto unilateral llamado noti"icacin, esto es, notifica a otros
&stados que ha% un nuevo gobierno, esto implica que los otros &stados no pueden alegar
posteriormente desconocimiento % debe someterse a las normas de Derecho Internacional+ &l que los
&stados tomen conocimiento o recono0can un nuevo gobierno no implica aprobaci1n, pues no le
corresponde %a que los procesos internos de un &stado son de incumbencia propia+
&l reconocimiento le corresponde a la autoridad competente+ &l reconocimiento en ,hile est a cargo
de la cancillera en representaci1n del Presidente de la -epblica, quien tiene facultades e5clusivas en
este campo+

&l reconocimiento puede ser
2 E-preso+ &l gobierno reconoce e5presamente al nuevo &stado, esto es, lo dice directamente+
2 .cito+ $e mantiene la legaci1n diplomtica en el &stado+ :Aantener relaciones diplomticas es
voluntario para cada &stado=+
&l reconocimiento de gobierno complica porque se han creado distintas doctrinas+
,octrinas 9principio de no intervencin>
Doctrina de la $anta Alian0a+
Acuerdan que el nico gobierno legtimo era la Aonarqua, por lo que podran intervenir los &stados
cuando se instaurara una -epblica+
Doctrina de la legitimidad democrtica+
Posteriormente aparece la legitimidad democrtica, la cual, llamaba a no reconocer a los &stados por
golpes de &stado+ @etancourt intenta restablecer la teora anterior+
&n $antiago de ,hile en (?L(, se aprueba una nueva doctrina de legitimidad democrtica+ &sta
tambin quera sancionar el autogolpe+
&l tema acerca del gobierno es interno de cada &stado+ Por lo tanto, se cuestiona el principio de no
intervenci1n+
Doctrina &strada+
&sta teora dice que el s1lo planteamiento del tema implica la intromisi1n en el otro &stado+
De las diferentes clases de &stados+
(= Estados (imples o Gnitarios+
84
)= Estados !ompuestos
6ni1n de &stados :6ni1n Personal o -eal= % Gederaci1n de &stados+
(+(+a= Gnin Personal es ms transitoria, son &stados distintos, pero que se unen por una persona+
(+(+b= Gnin Real Brgani0aci1n comn o paralela de &stados, crea una unidad poltica e5terna+ Para
ello se requiere
2 6nidad territorial+
2 Acto 4urdico unilateral o bilateral que crea la uni1n+
2 ,omunidad de 4efes de &stado que tiene 1rganos comunes :parlamento % ministerios=+
2 Oobiernos diferentes en cada uno de los &stados para los otros fines+
(+)= )ederacin de Estados+
Puede darse de dos maneras+
(+)+a= !on"ederacin de Estados es la uni1n de &stados formada por un 8ratado, cada uno
mantiene su sub4etividad internacional % se forma un nuevo su4eto de Derecho Internacional+ 'a%
1rganos comunes % una autoridad comn, pero cada uno de los estados !tira para un lado diferente"+
&4emplo &+&+6+6+
(+)+b= Estado )ederal se crea por un acto interno del &stado, es decir, es creado por una
,onstituci1n+ Internacionalmente, el &stado Gederal es uno solo porque los estados federados no son
su4etos de derecho internacional por ms importancia que puedan tener+ La gran autoridad es la ,orte
$uprema que vela por los derechos de los &stados Gederados+
La ,onstituci1n Poltica hace una distribuci1n de competencia, es decir, qu hace el &stado federal %
los &stados Gederados, ello lo decide la ,onstituci1n Poltica+
Principados
$e trata de estados en condiciones o situaci1n especial, otros los llaman estados minsculos porque
su territorio es mnimo % sus condiciones no son iguales a los otros es de derecho internacional, viene
de la edad media como el de A1naco, san merino en Italia, Liechtenstein, Andorra+ Psta ltima es
especial porque se relaciona con Grancia % con el obispo de &spa#a, de manera que ha% una situaci1n
que revela el origen feudal de los principados+
&n el caso de A1naco, su relaci1n es con Grancia, % solamente considera los aspectos de defensa %
en algn sentido de relaci1n internacional, pero en todo el resto es aut1nomo+
&n san merino la situaci1n es similar, % Liechtenstein con respecto a $ui0a, Austria % a @aviera, pero
ho% es un estado aut1nomo % tiene la sub4etividad internacional aunque sea mu% peque#o
&l caso de la santa sede es ms comple4o, %a que pasado el periodo ms grave de la edad media,
destruido el imperio romano de occidente, llegaron a finalmente tener sub4etividad internacional+ &sta
personalidad internacional se fue manifestando as, % los estados le reconocen legitimidad, nombraba
emba4adores :nuncios=, etc+
85
&l art+ * del code iuris canonici define a la $anta sede como no s1lo al pontfice, sino que tambin a
las congregaciones, los tribunales % los oficios por el cual el papa despacha los asuntos de la iglesia
mundial, % este es el e4e central de la iglesia cat1lica universal, su calidad de su4eto internacional se
remonta a milenos+
,uando se produ4o la unificaci1n de Italia, el 7aticano perdi1 mucho territorio, por lo que queda
prcticamente hacinado en el palacio del 7aticano, lo que estuvo muchos a#os en disputa+ ,uando
Aussolini tom1 el poder en (L)C, el )L celebra los tratados de Letrn con el vaticano+ Gueron tres
poltico, concordato % convecino financiera+
&l concordato busca regular la materia religiosa dentro del estado, en el tratado poltico Italia le
reconoce la plena sub4etividad internacional % adems se le reconoce un territorio propio, el de la
ciudad del 7aticano % pasa a reconocerse un segundo su4eto de derecho internacional, que es la santa
sede % la ciudad del vaticano+ 8odo esto hace que ha%a una identificaci1n entre la santa sede, la
ciudad del vaticano % el papa, que es el 4efe de todo % e4erce todos los poderes del estado+ 'a%
ciudadana en el 7aticano, por e4emplo el cardenal Aedina+
/o tiene un sistema ni tribunales penales, la 4urisdicci1n penal quedo entregado a los 4ueces de roma,
la relaci1n curiosa entre estas dos sub4etividades internacionales radica en el papa, % as lo dice el art+
(Z de la le% orgnica de la ciudad del vaticano !el es el soberano del estado, tiene plenitud de poderes
del estado"+
'a% otro estado que tiene una condici1n mu% especial, e5istente en Amrica, Puerto -ico+ &s un
estado li#re asociado, pero depende de &&66+ &ra una provincia espa#ola, porque siendo una
colonia de &spa#a, %a a fines del siglo (L nombraba diputados ante las cortes espa#oles, pero
despus de la guerra de (???, el tratado final le arrebata puerto rico % las filipinas a &spa#a+ Tueda en
una situaci1n mu% e5tra#a, que no quera tener una colonia &&66, entonces se empie0a a buscar una
forma de que fuera colonia sin parecerlo+
'a% un acta que fue promulgada por el congreso de &&66A, en la cual el presidente nombra al
gobernador de Puerto -ico % se permite la creaci1n de una asamblea legislativa cu%a cmara alta e
elegida por elecci1n popular % la alta por el gobierno de &&66, es decir por el presidente, por el
gobernador % > por indicaci1n del senado de &&66+ Lo mismo sucede con la corte suprema+
&sto siempre motivo muchas protestas, hasta que al final ambas cmaras pasan a ser de elecci1n
popular % se le da doble nacionalidad a todos los individuos nacidos en Puerto -ico+ &n (LH; se
designa un gobernador nacido en la isla+ Luego se logra que sea elegido por elecci1n popular+ &l a#o
>) aprob1 su propia constituci1n+ $e declara ah estado libre asociado de &&66+
&stado libre asociado es un problema comple4o para eeuu, desde hace a#os en la comisi1n de
descoloni0aci1n de la B/6 ha% siempre una discusi1n sobre Pto+ -ico+ La verdad es que para los
puertorrique#os es un problema mu% comple4o, quedarse tal cual sin poder decidir sus relaciones
internacionales, ni su defensa pero con doble nacionalidad, la otra alternativa es ser estado
independiente, lo que los puede complicar bastante % cada ve0 ha% menos inters en serlo, la tercera
alternativa es incorporarse como e >( a &+&+6+6+ % eso es lo que no quieren por ningn motivo, %a que
los per4udicara mucho+
'a% tres materias que debemos estudiar bien, una son los derechos fundamentales de los es,
4urisdicci1n del estado % la tercera la responsabilidad internacional+
86
,erechos "undamentales de los Estados
Los &stados son su4etos de derecho internacional originarios % plenos+ &so significa que son ilimitados,
o sea, los estados no tienen necesariamente lmites a sus atribuciones % a su 4urisdicci1n de sus
derechos % e4ercicio de estos, no obstante al crear o aceptar el derecho internacional se est
autolimitando, % por eso cuando se interpreta un tratado ha% que hacerlo restrictivamente, nunca
puede ser amplia o anal1gicamente porque s1lo es el estado el que puede limitarse+
Btra cosa es que un estado deba respetar los derechos de los dems, % aqu ha% una demostraci1n
ms de aquello que establece que el derecho internacional genera una relaci1n de coordinaci1n % no
de subordinaci1n :positivismo e iusnaturalismo respectivamente=+
,omo son tan amplios, ha% que mirar que es lo que ha ido sucediendo, para la doctrina clsica eran
absolutos, en la actualidad se est reconociendo que estn su4etos a restricciones % pueden ser
convencionales, % algunos dicen que tambin ha% consuetudinarias que pueden ir condicionando el
e4ercicio de estar libres+ Lo que es necesario entender es la plenitud, e5clusividad, autonoma que
tiene el estado en cuanto a sus atribuciones % derechos+
Podemos an clasificar entre los derechos fundamentales de los estados cierta 4erarqua, unos son
esenciales % otros derivados, siendo todos fundamentales+
Esenciales8
Jndependencia $ignifica la facultad de decidir libremente, discrecionalmente % plenamente en sus
asuntos internos % e5ternos, organi0aci1n, le%es, polticas, ob4etivos % su nica limitaci1n desde el
punto de vista del derecho internacional son sus obligaciones internacionales aceptadas % consentidas
por el estado+
Por esta independencia, en su concepto de soberana, e5iste un estado de derecho internacional, sin
soberana no ha% su4eto de derecho internacional+ De este principio %a hablamos harto, pero este es el
concepto plena libertado de decisi1n % de actuaci1n+
Jgualdad de los estados significa la igual capacidad 4urdica internacional que tienen los estados,
igualdad soberana, la carta de la B/6 en el art, ) dice habla claramente de esta libertad soberana+
0rincipio de no intervencin era un motivo de orgullo para chile, porque el gran creador de este
principio es Andrs @ello que lo plante1 % escribi1 estando en ,hile+ Para algunos, esta declaraci1n
nade del presidente Aonroe cuando di4o que Amrica no est su4eta a nuevas coloni0aciones, a
diferencia de esta declaraci1n tan parcial, Andrs @ello le dio fundamento 4urdico a este principio+ $i
todos los estados son independientes e iguales, no cabe que un estado ni que todos los dems
pretendan e4ercer una intervenci1n en asuntos internos propios de otro estado determinado, % no cabe
duda que si esto sucede, se rompera la independencia e igualdad de los estados, de manera que
cada estado es capa0 % suficiente para regirse a s mismo+
87
,ontradice toda la tradici1n poltica que tenan todos los estados europeos en esa poca+ &llos han
sido % siguen siendo intervencionistas+ &n la B/6 dice que puede intervenirse segn sea el caso %
siempre % cuando est autori0ado, en cambio en la B&A en el art+ (? dice que no puede e5istir
intervencionismo en ningn caso+
Principio de no intervencin+
Derecho de no ser intervenido % deber de no intervenir en los asuntos propios de los &stados+
B&A ningn estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente en otro estado % sus elementos
polticos, econ1micos % culturales :art (?=+ /o se pueden aplicar medidas coercitivas para for0ar la
conducta de otro estado :art (L=+
Gue necesario que transcurrieran bastantes a#os para que aprobara una declaraci1n de principios del
Derecho internacional+ &ntre estos se repiten puntualmente estas dos disposiciones de la carta de la
B&A+ :es influencia de los estados latinoamericanos=
Declaraci1n de principios+
$e van perfeccionando otros aspectos
&l &stado debe abstenerse de tolerar o instigar actitudes subversivas o terroristas que busquen
cambiar el rgimen del un estado o meterse en las luchas internas+ &l uso de la fuer0a para privar a los
estados de su identidad nacional es una violaci1n de los derechos inalienables % de este principio+
&4emplo 6no de los motivos para e5pulsar a ,uba de la B&A fue el apo%o que daba a la insurrecci1n
armada en 7ene0uela+
,onse4o de seguridad de naciones unidas+
Invasi1n armada a 'ait fue aprobada :@rasil no apo%o, se abstuvo=+ Aprobar esto por un conflicto
interno es de suma gravedad % rompe los principios fundamentales del derecho internacional+ &l
prete5to era defender la democracia, pero ella no 4ustifica este recurso de fuer0a+ &n 'ait ho% se hace
un mantenimiento de la pa0+ &n (LLH el emba4ador de ,hile en los &stados 6nidos declaro sin
autori0aci1n que estaba a favor de la invasi1n armada a 'ait, fundamentndose en que este estado
no respeta los derechos humanos % que por lo tanto no poda alegar soberana, adems di4o que la
democracia chileno aun no estaba lo suficiente madura como para tener esa participaci1n
internacional+
La intervenci1n es ilcita e ilegitimo el uso de pases fuertes contra dbiles+ :La corte internacional de
4usticia declara ilcita la intervenci1n % el uso de la fuer0a=
Despus de la segunda guerra mundial ha% influencias que permiten a los pases ms fuertes
intervenir en aquellos donde tienen sus intereses, situaci1n que se e5preso en el mane4o de la uni1n
sovitica en desmedro de los pases cercanos a ella % &stados 6nidos en apo%o a ,orea del $ur+
Poltica que tra4o problemas % discusiones en el plano internacional+
88
La 6-$$ participa en mltiples presiones
2 !hecoslovaquia :(LH*= Participa en comunicaciones con los &stados occidentales en el periodo del
plan Aarshall+ La presi1n sovitica fue inmensa, al final matan al presidente % se instaura un gobierno
comunista+
2 !orea se divide en dos, producto de la influencia comunista en el norte+ &n los >< se produce una
guerra porque &&66 interviene para apo%ar a ,orea del $ur+
2 Hungra 8ambin hubo un golpe de &stado comunista+ :Austria, -umania, @ulgaria, ,hecoslovaquia,
Polonia estaban rodeados por la 6-$$=+
2 3recia guerra civil, intervino &&66
Doctrina @r0hnev+
-eali0a una declaraci1n que incide en el principio de no intervenci1n
,uando un &stado tiene rgimen socialista, cualquier rgimen revolucionario que lo haga peligrar da
autori0aci1n a la 6ni1n $ovitica para intervenir % restablecer el orden+ &sto se aprob1 en Afganistn
en (L?<
La doctrina % la prctica de algunos estados amena0an con destruir el principio de no intervenci1n %
otros aspectos de la soberana de los estados+
,erechos "undamentales o esenciales8
2 Igualdad soberana+
2 Libertad+
2 /o intervenci1n+
,erechos derivados8
(+ -espeto a la soberana territorial
)+ -espeto al honor de los estados
C+ Derecho inmanente de legtima defensa
H+ Derecho de seguridad internacional e interna
>+ Derecho de libre trnsito :martimo, espacio areo=+ Particularmente entendido como Derecho
de alta mar
;+ Derecho de libre comercio :comerciar un estado con otro=
*+ Derecho a establecer legaciones diplomticas en otro estado
?+ Derecho a celebrar tratados :abiertos % universales generalmente=
89
6urisdiccin de los Estados+
2 ,ivil no le importa al derecho internacional, no ha% normas que lo regulen+
2 Penal es un rea reservada del derecho como principio bsico, en ,hile se est destru%endo esto+ &l
estado tiene plenitud, autonoma % e5clusividad en esta materia+
,hile ha aprobado tratados sobre la desaparici1n de personas que otorga 4urisdicci1n a cualquier 4ue0
del e5tran4ero a ciertos delitos+
&l derecho internacional fi4a > grandes principios en esta materia
(+ 8erritorialidad Derecho internacional reconoce como titulo de 4urisdicci1n este principio, el estado en
cu%o territorio ocurre un delito tiene 4urisdicci1n penal para conocer % 4u0gar :art ( ,PP, art (> carta
B&A=
&ste principio tiene una e5cepci1n como lo es la inmunidad de 4urisdicci1n+
Principios de 4urisdicci1n o ttulos de 4urisdicci1n en materia penal
:> Principio de territorialidad1
8odo delito cometido en el territorio de un &stado corresponden a la reserva de 4urisdicci1n penal de l,
%a que es una materia propia del estado % tambin un atributo de su soberana+ &s el principio es ms
general % absoluto de todos los principios de 4urisdicci1n+
&sta consagrada en nuestra legislaci1n positiva, as como tambin en disposiciones e instrumentos
internacionales :Art+ (> de la ,arta de la B&A=
'a% s1lo una e5cepci1n principio de territorialidad las inmunidades de 4urisdicci1n
Las inmunidades de 4urisdicci1n
A= Estados e-tran'eros+
$obre la base de la independencia de los &stados % la igualdad soberana de los mismos, es indudable
que ningn estado puede ser 4u0gado en tribunales de otro, %a que solamente pueden estar sometidos
a la 4urisdicci1n propia+
&ste principio es transversal, total % absoluto en &stados tan dispares como la 6ni1n sovitica % la
4urisprudencia britnica+
$in embargo, se ha ido produciendo una diferencia segn la naturale0a del acto del &stado como
consecuencia de su ma%or participaci1n en los actos comerciales o econ1micos, es decir, en su ma%or
intervenci1n en los factores de la economa+
'a% que hacer un distinci1n entre los actos iure imperi de un estado :actos que corresponden a las
decisiones de su poder poltico= % de los iure gestioni :actos comerciales reali0ados por el estado o por
empresas del &stado=
&4emplo+ ,uando Lan era una empresa del &stado, si ella compraba un avi1n en la empresa @oeing de
&&66, evidentemente era una relaci1n comercial entre empresas, % si Lan no pagaba el saldo del
precio de avi1n, @oeing poda hacer efectiva la hipoteca % retener el avi1n+
90
&sta diferencia de la personalidad propia del estado como un poder % su4eto de derecho internacional,
que sigue go0ando de la inmunidad 4urisdiccional de los actos comerciales del &stado o de las
empresas propias del estado+
'a% 4urisprudencia en algunos &stados mu% claras al respecto, la francesa por e4emplo
!$i son actos reali0ados por una empresa del estado que go0a de personalidad 4urdica propia, no se
puede alegar inmunidad de 4urisdicci1n+ &s mu% diferente si el &stado es quien reali0a los actos"
&4emplo+ &n (?L( &l ,ongreso estaba en guerra civil contra el &4ecutivo % trato de obtener que se
embargaran unos barcos de guerra que el gobierno estaba comprando en Grancia, la ,orte de Paris
determin1 que no corresponda dicha alegaci1n porque el &stado de chile tena inmunidad de
4urisdicci1n % los al0ados en arma no tenan reconocimientos del &stado Grancs+ /ingn particular
compra un barco de guerra como para tener su propia escuadra+ $in embargo ha% un contra e4emplo a
esta situaci1n+
Despus de la guerra con &spa#a se vio que la escuadra chilena era mu% dbil para enfrentar un
conflicto blico, entonces un poltico chileno, Aa5imiano &rr0uri0, compro en &&66 un blindado que
le cost1 C+<<<+<<< de pesos chilenos, el cual don1 al estado de ,hile+ &l congreso por su parte
desech1 la donaci1n %a que sostena que la mantenci1n del blindado requera mucho gasto+
Las inmunidades de 4urisdicci1n del estado, por tanto, no alcan0an necesariamente a las empresas del
estado, ni a los contratos comerciales que el mismo estado celebra+
,ontra el estado, prcticamente la empresa e5tran4era que litiga en tribunales, no saca mucho con
ganar el 4uicio, porque el &stado tiene inmunidad de e4ecuci1n+
/adie podra e4ecutar a la fuer0a el retiro los bienes que ha adquirido el estado+
8anto la inmunidad de 4urisdicci1n como la de e4ecuci1n pueden ser renunciadas pero s1lo
renunciadas por las autoridades competentes del &stado+
@= 3o$an de inmunidad de 'urisdiccin de las "uer$as armadas e-tran'eras1
/o se trata de un e4rcito de ocupaci1n
>
, sino que de las Guer0as Armadas que se encuentran
autori0adas en el territorio de otro estado+ &sta inmunidad es total, relativa s1lo a los actos oficiales, %
se vuelve no tan amplia ni tan clara cuando se tratan de actos personales de los miembros de estas
Guer0as Armadas+
5
&n tiem*o de guea lo$ ej+cito$ de ocu*aci3n no /an a $e demandado$ ante un jue) del cimen= ya #ue $e,a una $ituaci3n ba$tante
e>3tica% (o$ ej+cito$ de ocu*aci3n a$umen la jui$dicci3n *enal no $3lo de $u gente= $ino #ue tambi+n con ci/ile$ del e$tado%
:atado de *a) de Chile y 4e0% ?ay un at,culo #ue econoce e>*e$amente todo lo e$uelto *o lo$ tibunale$ chileno$ en lo$ 3 a@o$ de
ocu*aci3n en lima%
91
&4emplo+ Incidente ocurrido entre un guardia de marina de la esmeralda en la isla de Aalta, con unos
guardias de una discoteca+ A uno de esos guardias lo golpearon ms de la cuenta+ Los tribunales de
Aalta quisieron intervenir a esta persona, pero alcan01 a llegar a la esmeralda+ $e produ4o un
altercado entre los tribunales % la &smeralda+ La esmeralda 0arp1 cuando tenan que 0arpar % se
produ4eron reclamaciones diplomticas+
Despus de C a#os, como oficial de la armada, lleg1 a Aiami % haba un orden de detenci1n de los
tribunales de malta enviada por I/8&-PBL
,= Inmunidad de los agentes diplomticos de los estados+
&l agente diplomtico e5tran4ero acreditado en un &stado, go0a en ese &stado de una absoluta
inmunidad, llamada inmunidad diplomtica, en materia penal, administrativa % civil+
$in embargo, en materia civil ha% C e5cepciones
2 Acci1n real que pueda e5istir sobre un inmueble+ ,uando un diplomtico compra una propiedad,
indudablemente que la hipoteca que se inscribe respecto al saldo del precio que genera la acci1n real,
puede ser reali0ada contra el diplomtico, %a que esta e5ceptuada en su inmunidad de 4urisdicci1n+
2 Acci1n sucesoria+ $i a un diplomtico se le asigna una herencia, en desmedro de los legatarios del
causante, ellos pueden iniciar una acci1n sucesoria para revocar el testamento, o para que por lo
menos se recono0can sus legtimas en esa sucesi1n+
2 $i el diplomtico e4erce su profesi1n+ Los actos reali0ados en esa profesi1n, que escapan a su
funci1n diplomtica, tampoco go0an de inmunidad de 4urisdicci1n+
Principios de 4urisdicci1n que amplan la 4urisdicci1n del &stado+
D> Principio de Lacionalidad+
6n &stado tiene derecho a sostener su 4urisdicci1n para 4u0gar % sancionar determinados delitos
cometidos por sus nacionales en el e5tran4ero+
&stos determinados delitos son principalmente delitos que afectan a la soberana o a la seguridad del
&stado+ &stos delitos deben estar e5presamente tipificados en la legislaci1n penal del &stado+
&4emplo+ 6n acto de traici1n a la patria cometido por una nacional de un &stado en el e5tran4ero,
indudablemente que puede ser 4u0gado % sancionado por el estado afectado+
@> Principio de Proteccin
&n virtud de l, un &stado puede alegar 4urisdicci1n para sancionar determinados delitos cometidos en
el e5tran4ero, por un e5tran4ero+ $1lo son delitos mu% determinados, por e4emplo, delitos que afectan a
la seguridad % crdito del &stado+ $e requieren situaciones mu% especiales+
&4emplo+ Delito de falsificaci1n de la moneda, se#alado en el ,B8, el que puede ser cometido por u
e5tran4ero en el e5tran4ero
92
O> Principio de personalidad pasiva
6n estado puede reclamar 4urisdicci1n para sancionar delitos cometidos en el e5tran4ero aun por
e5tran4eros en contra de un nacional del &stado+ &sta es una situaci1n e5cepcional+ 'a% numerosos
estados que no aceptan este principio+
&4emplo+ A un nacional del estado en el e5tran4ero lo asaltan % lo de4an gravemente herido, el &stado
de su nacionalidad podra usar este principio para someter a proceso a los culpables del delito+
C> Principio de Gniversalidad
$ignifica que un &stado puede e4ercer 4urisdicci1n para 4u0gar hechos que sean delitos en su
legislaci1n interna aunque se cometan en el e5tran4ero, aunque sus autores sean e5tran4eros % las
vctimas e5tran4eras o nacionales+ &n el derecho internacional se admiti1 este tipo de 4urisdicci1n
e5clusivamente contra la piratera+
&n el s+ N7II era tradici1n que pirata que se capturaba, independiente de su nacionalidad, era colgado
en el acto o en tierra para dar escarmiento+ 8iempo despus este tipo de delito se fue ampliando sobre
todo a los actos ocultos en materia de esclavitud+ 'o% da, en general, el principio de universalidad
sigue e5istiendo para actos de piratera+ $e estudia la posibilidad de aplicarlo a piratas somales+
8ambin se considera su aplicaci1n contra el derecho internacional en los delitos de guerra
fundamentalmente+
$e ha tratado de ampliar este principio de universalidad por tribunales de otros &stados por graves
violaciones de los derechos humanos+ &sto no est recogido por el derecho internacional, sino
ocasionalmente+
brganos del estado en las relaciones internacionales
&n primer lugar se pueden distinguir los 1rganos centrales % los 1rganos e5teriores del estado
brganos centrales
a= .efe de estado+
,ualquiera que sea el sistema poltico del estado, es el 4efe de estado el que lo representa
internacionalmente+
2 &n un rgimen monrquico el 4efe de estado es el re%
2 &n un rgimen parlamentario el cargo de 4efe de estado recae en una persona distinta del 4efe de
gobierno
2 &n un rgimen presidencial el 4efe de gobierno es a la ve0 el 4efe de estado
2 &n el caso de gobiernos de asamblea, como $ui0a, el 4efe de estado es siempre quien esta
e4erciendo el cargo en ese momento, pues en estos sistemas polticos este cargo es rotativo entre los
siete miembros del comit e4ecutivo del gobierno, donde cada uno lo detenta por un a#o+
&l 4efe de &stado+
2 Aantiene las relaciones e5teriores con otros &stados+
2 Puede negociar+
93
2 Puede celebrar % concluir tratados+
2 Puede acreditar diplomticos ante otro &stado+
2 Puede recibir a los diplomticos de otros &stados+
2 Puede reconocer a otros gobiernos+
2 Puede declarar la guerra :respetando lo establecido en la ,onstituci1n=+
&l 4efe de estado % el 4efe de gobierno+
2 Oo0an de inmunidad de 4urisdicci1n+ &sta inmunidad que e5iste % se les reconoce se ha establecido
como una consecuencia l1gica de la inmunidad de que go0an los diplomticos, pues si son ellos
quienes representan al 4efe de &stado, con ma%or ra01n quien los acredita :o sea el 4efe de &stado=
ante otros &stados tambin debe go0ar de inmunidad de 4urisdicci1n+ -especto a la inmunidad de
4urisdicci1n e5iste discusi1n doctrinal en relaci1n a qu actos se e5tiende esta inmunidad+
&l 4efe de estado+
2 &s inviolable, por ende, no puede otro estado simplemente detenerlo, humillarlo, agraviarlo,
golpearlo, etc+
Por un lado, se plantea que debiera concebirse que los actos reali0ados en el e4ercicio de sus
funciones pblicas le otorguen esta inmunidad porque serian actos iure imperii :o sea actos amparados
por la inmunidad 4urisdiccional= % en consecuencia no podran de4ar de tener la misma inmunidad que
tiene el estado ante otros estados+ Por otro lado se considera que la inmunidad, en la prctica, debiera
ser considerada como total :o sea aplicable a todos sus actos= para un 4efe de estado+ La postura
anterior se ve afectada por distintos hechos como el 8ratado de 7ersalles que en su artculo ))*
estableci1 una acusaci1n personal contra el 3aiser Ouillermo II como autor de ofensa suprema de la
moral internacional % de la sagrada autoridad de los tratados+ 8ambin se vio afectada despus de la
$egunda Ouerra Aundial, cuando se estableci1 el 8ribunal de /uremberg, pues ah se estableci1 que
la protecci1n que el derecho internacional asegura a los representantes de los estados no ha de
aplicarse a los actos criminales, por ende los autores de estos actos no pueden invocar su carcter
oficial para sustraerse al procedimiento normal % eludir el castigo+ $egn el profesor, esto ltimo
contraviene un principio esencial de derecho penal, el principio de legalidad, que establece que
ninguna persona puede ser 4u0gada por un tribunal % en virtud de una le% que se crearon con
posteridad a los hechos cometidos, por esto plantea que lo e5puesto ms que corresponder al mbito
4urdico corresponde al mbito poltico+ Los mismos argumentos se pueden esgrimir contra 8ribunales
ad hoc, como el 8ribunal Penal Internacional para la e5 Fugoslavia+
b= Ainistros de relaciones e5teriores o ministro de asuntos e5teriores+
&s la persona encargada por el gobierno de la conducci1n de las relaciones internacionales ba4o la
direcci1n del 4efe de estado o del 4efe de gobierno, o del parlamento segn el caso+
8iene una actitud preponderante en las representaciones diplomticas pues l les enva instrucciones
a los emba4adores que deben ser cumplidas % acatadas+
94
&l ministro de relaciones e5teriores
2 Bbliga al &stado+
2 Participa en la elaboraci1n del derecho internacional :convencional especialmente=,
2 Participa en la conclusi1n de acuerdos en forma simplificada o en la interpretaci1n de los tratados
internacionales+
2 Puede participar en las conferencias internacionales, en las organi0aciones internacionales
intergubernamentales, como la B&A o la B/6+
2 Puede asistir a estas conferencias sin necesidad de acreditar sus plenos poderes sino solo por ser
Ainistro de -elaciones &5teriores+
Personal diplomtico tiene distintas categoras
E Primera 'erarqua emba4adores o los nuncios+
E (egunda 'erarqua enviados e5traordinarios ministros plenipotenciarios, % en el caso del vaticano
los internuncios+ &l nuncio es emba4ador acreditado por santa sede % el internuncio es la categora
siguiente+
E .ercera 'erarqua encargados de negocios permanentes o temporales+
Las tres 4erarquas pueden estar a cargo de una legaci1n diplomtica+ $e nota la categora en medidas
de protocolo % en medidas importantes, las dos primeras categoras se acreditan ante el 4efe de &stado
con una ceremonia en el palacio de la moneda+ La tercera categora s1lo la hacen ante el ministro de
relaciones e5teriores+
Para que un emba4ador entre a funcionar en el &stado no s1lo requiere esta presentaci1n de
credenciales, ha% un trmite privado primero que es sostener el a)reement, esto significa que el
&stado acreditante le enva en forma reservada el nombre de la persona % los antecedentes de la
persona para que otorguen el agreement+ A veces pasan los das % el candidato se queda esperando
porque ste no llega :el agreement=+
&l estado puede libremente otorgar o no el agreement, no ha% obligaci1n, pero si pasa pla0o ms que
prudente el estado debe retirar esa petici1n para no entorpecer las relaciones con el otro estado+
$e dice que cuando en un estado han pasado ms de P< das en que el otro estado no acredita al
emba4ador, o no se llega a acuerdo, debe retirar tambin su emba4ador ese estado % retirar la legaci1n+
&l resto del personal diplomtico son los conse4erosS primer, segundo % tercer secretarioS
agregados
2 militares,
2 navales,
2 areos o
2 de carabineros,
95
2 sindicales,
2 culturales,
amigos del gobierno, todos los que se quieran nombrar :cada estado sabe como gasta su plata= :+os
cnsules no son diplomticos=
&n el caso de los agregados militares, el estado receptor puede e5igir que se le notifique
anticipadamente a quien se va a enviar como agregado militar del otro estado esto por ra0ones de
inters estratgico, de inteligencia militar % de este tipo+
Los diplomticos tienen privilegios de inmunidad, que son de dos tipos
2 La inviola#ilidad %
2 La inmunidad de 'urisdiccin+
La inmunidad de 4urisdicci1n % privilegios obedecen, segn la teora de Orocio, a que el territorio de la
emba4ada en cierto estado, era territorio del estado de esa emba4ada+ &s decir, la emba4ada de Grancia
en chile, era territorio francs+ &sa ficci1n de e5traterritorialidad no tiene ningn asidero+
La teora que se ha venido desarrollando, % que ho% es la 4urdicamente aceptada, es que estos
privilegios e inmunidades se dan por la necesidad de asegurar % garanti0ar el desempe#o de los
representantes del otro estado, por eso la persona del diplomtico est protegida por la inviolabilidad+
Al ser inviolable, l puede tranquilamente dedicarse a e4ercer sus funciones con plena tranquilidad+ La
residencia de la legaci1n es inviolable, el autom1vil del diplomtico tambin lo es+ &l correo, la vali4a
diplomtica como elemento fsico :bolsas de cueros=+
Las inmunidades son totales en materia penal % administrativa, en materia civil tambin pero con tres
e5cepciones
(= La acci1n real contra inmuebles que ha%a adquirido el diplomtico,
)= La acci1n sucesoria que pudiera tener algn heredero en contra de una herencia que ha%a recibido
el diplomtico, % en el caso de la
C= Profesi1n liberal que l e4er0a en el pas+
,omien0a desde que el diplomtico llega con sus poderes % representaci1n al territorio del estado
receptor, hasta que termina su misi1n en l, ms un tiempo prudencial para su retiro del estado+ Puede
renunciar en un caso dado a la inmunidad de 4urisdicci1n es el estado, no la persona beneficiada con
la inmunidad+ $i llega a renunciarse % pierde el 4uicio, tiene que renunciar e5presamente el estado a la
inmunidad de e4ecuci1n+
&n ra01n de esta inviolabilidad de la misi1n diplomtica surgi1 en Amrica 'ispana la instituci1n del
asilo diplomtico+
%silo diplomtico
96
&l asilo diplomtico consiste en que una persona busca refugio en una emba4ada de otro &stado ba4o
ciertas condiciones, sin las cules no es un acto lcito proteger a una persona en una emba4ada+
,ondiciones+
2 Tue el pas est gravemente convulsionado, por e4emplo, una revoluci1n, un golpe de &stado, es
decir, disturbios de tal magnitud que amena0asen la vida de la persona que busca refugio, esto es, que
no e5ista una garanta 4urdica cierta en un &stado para las personas que puedan encontrarse en esta
situaci1n de peligro+
2 Tue la persona que se asila este peligrando por situaciones, hechos o delitos polticos % no que sea
perseguido reo o condenado por delitos comunes+ :Por eso 8errorismo no es delito poltico es delito
comn=
2 &s capilla la sede oficial de la emba4ada o la casa privada del 4efe de la misi1n diplomtica+ /o se
puede usar como lugar para el asilo la casa de un secretario, aunque sea el primer secretario de la
emba4ada, ni la de un agregado+
&l problema es quin califica el motivo de la persecuci1n para que el asilo proceda+ &n primer lugar %
provisoriamente esta calificaci1n la hace el estado que otorga el asilo diplomtico, ese estado estima
que ha% una situaci1n anormal grave, una convulsi1n social poltica evidente como para 4ustificar el
asilo diplomtico+ /o cabe duda que si ha% guerra civil ha% una situaci1n complicada+
&l gobierno local :territorial= no est obligado a aceptar la calificaci1n que hace el otro estado, ah se
puede armar una controversia complicada+ &sta materia ha generado problemas en las relaciones
entre los &stados+ :$e e5tiende largamente en un fallo de la ,orte Internacional de .usticia=
&l problema es la calificaci1n del delito poltico+
!onvenciones cele#radas en %mrica& re"irindose al %silo ,iplomtico8
(= !onvencin de *ontevideo8 &n derecho penal se reconoce el asilo diplomtico+
)= !onvencin de *ontevideo en :;@@8 ,hile la ratifica en (L*>, respecto al asilo territorial +
diplom*tico$ &l Decreto Le% del (H2<*2(L*> fue publicado en el Diario Bficial+
@> !onvencin de *ontevideo :;@;1
H= !onvencin de !aracas de :;CO8 'abla del asilo o refugio territorial+
>= !onvencin de la Ha#ana8 /o tuvo mucho 5ito en cuanto a su ratificaci1n+
&s comple4o determinar el concepto % alcance del delito poltico+ &n todo caso se ha determinado
cuales no son delitos polticos que requieran asilo del perseguido
(= &l atentado, consumado o no, a la persona 4efe del estado+
)= La privaci1n de la libertad causada por el secuestro+
97
C= &l terrorismo, en todas sus formas, no es un delito poltico, %a que su ob4etivo es generar terror
en la poblaci1n civil+
H= Los delitos asociados a una revoluci1n o contrarrevoluci1n, produce una confusi1n mucho
ma%or al respecto+
!nsul
E &s un agente oficial del &stado+
2 /o tiene carcter diplomtico
2 &nviado a otros &stados para
a= Las relaciones comerciales,
b= proteger a sus nacionales,
c= vigilar la navegaci1n %
d= mantener informado a su &stado+
2 &l c1nsul tambin puede actuar como Ainistro de Ge+
2 &l consulado tiene orgenes remotsimos+
Responsa#ilidad internacional
Los actos de los su4etos de derecho internacional :actos acci1n u omisi1n= son susceptibles de ser
valoradas segn sean conformes o no con el derecho internacional, es decir, la gran ma%ora de las
actuaciones de los estados entran dentro de los amplios mbitos discrecionales para su propia acci1n,
pero pueden ser eventualmente contrarios con alguna norma de derecho internacional+ ,uando son
contrarios, estamos frente a un acto ilcito, sea por acci1n u omisi1n+ &n consecuencia, este acto ilcito
debiera generar consecuencias negativas para el estado, el su4eto de derecho internacional al cual le
son atribuidas e imputables esas acciones ilcitas+
La ms importante de estas consecuencias negativas es la responsabilidad internacional+
Btras consecuencias para los estados cuando cometen actos ilcitos son las !represalias"+
Por su propia naturale0a las relaciones 4urdicas resultantes de la comisi1n de actos ilcitos
internacionalmente pasa a ser una relacin de estado ha estado siempre tiene que haber una
situaci1n que vincule al estado que comete el ilcito con el otro estado que tiene derecho a reclamara
la responsabilidad interna del primero+ La doctrina tradicional en esta materia de4a en claro esta
relaci1n de estado ha estado que provoca esta situaci1n+
La relaci1n de la responsabilidad internacional siempre va a ser interestatal, de una naturale0a bilateral
en funci1n de la lesi1n directa que sufre un estado por el acto ilcito del otro estado+
&l due#o de la acci1n no es el individuo, sino que es el estado, el individuo afectado por un acto ilcito
de un estado e5tran4ero podra recurrir al estado que comete el ilcito, pero no puede pretender que los
tribunales de otro estado 4u0guen a otro estado+
Los actos internacional ilcitos, producen la realidad de quienes lo reali0an % autori0an al estado que ha
sufrido da#o o a los su4etos que han sufrido da#o, a pedir su reparaci1n+
98
'a% una serie de premisas para ir determinando la naturale0a de la responsabilidad internacional+
2 &l origen lo constitu%e el acto ilcito internacional, acto que infringe normas de derecho internacional+
&se acto tiene que ser imputable a un estado, % tiene que causar da#o a otro estado, da#o directo o
indirecto+
2 La nueva relaci1n 4urdica que surge es una relaci1n de &stado a &stado+
2 &sa relaci1n, por regla general, es una relaci1n bilateral, el titular es s1lo un &stado, es decir, el
&stado es titular de la acci1n de reclamar por el ilcito+ Aquel que fue per4udicado, l como estado o
alguno de sus nacionales, % no es otro &stado el que puede tener ese derecho+
H!undo hay responsa#ilidad internacional y qu e"ectos produceE
&l tribunal permanente de 4usticia dice es un principio de derecho internacional que la violaci1n de un
compromiso de una obligaci1n internacional lleva consigo la obligaci1n de repara la falta cometida, la
repara es complemento indispensable para la aplicaci1n de una obligaci1n convencional, esto indica el
efecto de la responsabilidad interna, el efecto es la obligaci1n de reparar el da#o causado+
&sta responsabilidad que crea una relaci1n de estado a estado necesita para que e5iste tres requisitos
indispensables
2 Acto :acci1n u omisi1n= ilcita segn el derecho internacional,
2 Tue este acto sea imputable a un &stado %
2 Tue cause da#o o per4uicio a otro &stado, directa o indirectamente+
7a a ser directa cuando la acci1n la contra el estado o los representantes del estado, % va a ser
indirecta cuando el estado tenga que asumir la responsabilidad del ilcito cometido por alguien que no
lo representa, por otro estado por e4emplo el estado federal que responde por el &stado federado+
&s indirecta tambin cuando el otro estado el que sufre el da#o, lo sufre un nacional su%o % el estado le
otorga la protecci1n o amparo diplomtico+ :%silo diplomtico y proteccin o amparo diplomtico
son distintos= ha% doctrina para discutir cuales la naturale0a 4urdica de esta responsabilidad, ha% una
teora de la falta, otra teora de la culpa otra del riesgo+
Para Orocio era una falta+ Para otros la teora de la culpa es el hecho en que ha% una responsabilidad
sub4etiva del estado culpable de haber violado una disposici1n, la teora de riesgo es ms positiva que
las otras porque mira simplemente en que un estado debe garanti0ar a los dems el conducirse
lcitamente % no cometer actos ilcitos+ An0ilotti es el que ms traba4o sobre esta teora del riesgo+
,omo lo que se e5ige es la ilicitud, ha% que ver que sea efectivamente un acto contrario a normas de
derecho internacional, pueden ser consuetudinarias+
99
La imputabilidad al estado, puede ser cuando el acto ilcito lo comete algn poder del estado+ &l
e4ecutivo responde de los actos administrativos que pueden ser ilcitos por e4emplo e5propiaci1n+
&l poder legislativo puede cometer un acto ilcito internacional, dictando una le% violatoria a un tratado
aprobado que el mismo aprob1+ $i no ha% otro estado afectado no ocurre nada, debe haber per4uicio+
&l poder 4udicial, si mete preso a un diplomtico % este tena inmunidad de 4urisdicci1n+
&l problema ms comple4o se presenta cuando el acto ilcito internacional lo comete un particular, el
diplomtico borracho que va mane4ando % atropella a una se#ora con una guagua, % los familiares lo
golpean, ah se plantea cuando el estado va a ser responsable del ilcito internacional cometido por
uno o varios particulares+
&l estado tiene deber de prevenci1n de la situaci1n, tiene el deber adems de reprimir con la dure0a
que corresponda, por ultima el tercer deber es sancionar, aplicar las normas penales propias del
estado para sancionar a los culpables del acto ilcito internacional, si el estado no cumple con estos
tres deberes sucesivos el pasa a incurrir en responsabilidad internacional por el acto de un particular
que cometi1 el ilcito+ &s decir, incumplimiento de sus propias responsabilidades como estado+
La doctrina dice que ha% situaciones que pueden atenuar o e5imir a un estado de la responsabilidad,
primero si el estado cumple con todas estas tres e5igencias pero adems si ha% claramente una
provocaci1n del e5tran4ero, el acto de provocaci1n hace que el e5tran4ero pierda una buena parte de
sus derechos+ A veces tambin los estados para eludir problemas con otro estado, pblicamente
aconse4an abandonar el territorio a los e5tran4eros de ese estado o decirle a sus nacionales en el otro
estado, salgan del Per por e4emplo+
La tesis de An0ilotti del riesgo cre1 un concepto distinto de responsabilidad internacional que se
conoce como responsabilidad ob4etiva, el estado que reali0ando un acto licito, pero que tiene o
involucra una actividad peligrosa o riesgosa, puede ser responsable de los pre4uicios que cause
eventualmente esa misma actividad aun en caso de imprevisto de fuer0a ma%or+ La responsabilidad
ob4etiva tiene la diferencia con la responsabilidad internacional pura % simple, en que el acto no es
ilcito pero es riesgoso+ $e ha discutido mucho los casos de crmenes % delitos internacionales, el caso
de la agresi1n por e4emplo, genocidio, esclavitud, etc+ Tue afectan las obligaciones erga omnes, puede
ser o no motivo para aplicarles la responsabilidad internacional o simplemente tendrn un tratamiento
diferente, sobre esto no ha% derecho establecido con claridad, solo respuestas polticas+
$erie de circunstancias que e5imen a un estado de responsabilidad internacional
La legtima defensa de una agresi1n anterior del otro estado es perfectamente lcito+
(= &l primero es la represalia, porque es un acto ilcito cometido por un estado, contra otro estado+ &n
respuesta a un ilcito anterior cometido por el otro estado en per4uicio del estado que contesta, es
decir, a un ilcito anterior que le causa da#o, el estado responde con otro ilcito+
8ienen que haber a los menos tres condiciones para que la represalia sea e5imente de
responsabilidad interna tiene que haber acto ilegal ilcito previo del otro estado que causa per4uicio al
100
estado, la segunda es que la parte ofendida debe haber intentado obtener reparaci1n intilmente por el
da#o causado, % tercero que la represalia no deba ser e5cesiva, es decir, deben ser proporcionales, no
ir escalando en represalias+
La doctrina actual dice, al estar prohibido el uso de la fuer0a, que las represalias no deben involucrar el
uso de la fuer0a armada, sino de otro tipo+
)= Los estados a veces contestan con actos que son lcitos, pero entonces eso es otra figura 4urdica,
que es retorsi1n+ La retorsi1n es un acto que puede causar per4uicios pero no es ilcito+
C= 8ampoco incurre en responsabilidad internacional, el estado que usa la fuer0a armada como
legtima defensa contra acto previo+
La fuer0a ma%or o caso fortuitito tambin e5ime de responsabilidad porque supone la imposibilidad de
actuar de otra manera+
H= ,onsentimiento del estado per4udicado puede eliminar la ilicitud+
&l efecto propio de la responsabilidad internacional era que el &stado que da#a a otro por medio de un
acto ilcito est obligado a Reparar el da#o causado, pero no tiene carcter penal, sino meramente
compensatorio, no es punitivo+ 'a% casos, muchos de ellos vistos en la ,orte internacional de 4usticia,
en que se precisa que no ha% sanci1n penal en la responsabilidad internacional+
La obligaci1n es de reparar, pero ella tiene H formas posibles
(= Restitutio in integrum restablecer las cosas al estado anterior al acto u omisi1n ilcito que
provoc1 el da#o+
)= (atis"acciones de orden moral los estados responsables del acto ilcito no piden disculpas
nunca+ &stado puede presentar e5cusas, que no es lo mismo+ Decir que lamenta mucho un
malentendido % no ha sido su intenci1n ofender ni per4udicar, etc+ Pero en otros tiempos se
usaba un acto casi de humillaci1n en que el &stado responsable lo que haca era saludar a la
bandera del &stado ofendido, estos saludos eran una reparaci1n para el honor del &stado
afectado+
C= +as sanciones internas el &stado debe adoptar medidas administrativas o disciplinarias
tomadas contra los funcionarios responsables del acto o de la omisi1n ilcita+
H= Pago de la indemni$acin pecuniaria pagarle a la persona o la entidad afectada por el da#o
causado por el acto ilcito+
Lo que siempre debe haber es una equivalencia entre la reparaci1n % el per4uicio+ &sto quiere decir que
no debe ser inferior la reparaci1n al per4uicio causado ni tampoco mu% superior+ La indemni0aci1n
comprende da#o emergente, lucro cesante, da#o moral, intereses ra0onables+
Auchas veces se ha discutido si los per4uicios indirectos tambin deben ser comprendidos pero la
4urisprudencia internacional es contraria a ellos+
Protecci1n o amparo diplomtico, endoso cuando el afectado es un individuo natural o 4urdico, que
sufre el da#o de otro &stado, un &stado comete un acto ilcito contra un e5tran4ero en su territorio, %
101
entonces reuna los requisitos para que procesa su &stado :el de su nacionalidad= puede darle
protecci1n o amparo diplomtico % endosar la reclamaci1n contra el &stado que es imputable el ilcito+
,ondiciones
(= Lacionalidad el nico vnculo que otorga a un &stado el derecho a intervenir frente a otro
&stado por esta responsabilidad del acto ilcito es el de la nacionalidad del reclamante+ F
solamente l tiene este atributo+ I,aso etiopa % Liberia que demandaron a sudrfrica ante la
corte internacional a $udfrica, no tenan las vctimas eventuales la nacionalidad ni de &tiopa
ni Liberia % por eso corte no acpt1 la demandaM+ 'a% dos reglas que han estado muchas veces
en 4uego+
a+ ,undo se tiene que dar este requisito de nacionalidad algunos dicen que desde el
origen del problema+ Btros han dicho que basta que la nacionalidad la tenga en el
momento en que el estado reclama por l+ Btros se#alan que tiene que ser efectiva la
nacionalidad+ F por ltimo, lo me4or es que sea constante, continua, que ha%a habido
nacionalidad en momento en que se cometi1 el ilcito, que siga una ve0 que cumpli1 los
otros requisitos que vamos a ver+ F por ltimo que la mantenga mientras viene la
demanda % la protecci1n dada por su propio &stado % la demanda contra el otro &stado+
Icaso famoso que la ,I., fall1 in4ustamente pero se 0af1 de esa manera del asunto, % es
que durante la segunda guerra mundial, %a cerca de su trmino cuando se iba a reali0ar
la conferencia de $an Grancisco de la B/6, ,hile declara la guerra a .ap1n % no
Alemania porque haban muchos alemanes en ,hile, en cambio 4aponeses no+ 8odos
se fueron sumando con declaraciones de guerra absurdas+ Ouatemala como acto de
guerra en contra de AlemaniaS confiscaron los bienes de un alemn que vivi1 en
Ouatemala por H< a#os, terminada la guerra este alemn volvi1 % trat1 de recuperar sus
bienes, hi0o un via4e a &uropa, se nacionali01 en Liechtenstein % le dio la protecci1n o
amparo diplomtico % demand1 a Ouatemala por la reparaci1n correspondiente+ La
corte vio el asunto % que este alemn tena la ra01n % tena que haber fallado en contra
de Alemania % fallar restituci1n in integrum o por lo menos una indemni0aci1n pecuniaria
bastante cuantiosa+ Pero como los fallos eran contra los alemanes en esa poca, de
todas maneras, lo recha01 sosteniendo que la nacionalidad tena que ser efectiva, % que
si este alemn vivi1 toda su vida % quera seguir viviendo en Ouatemala como
evidenciaba la reclamaci1n de sus bienes, se vea que su nacionali0aci1n en
Liechtenstein era s1lo una artima#a para obtener una reparaci1n que los tribunales de
Ouatemala no estaban dispuestos a dar :aqu se e5igi1 nacionali0aci1n efectiva, % no
apresurada como en Lusitania=M+
&stbamos viendo c1mo haba tendencias distintas en relaci1n a la responsabilidad internacional+
Les deca que haba una resoluci1n de /aciones 6nidas, que tiene incidencias por algn lado con esta
materia+ &n esta resoluci1n, del a#o _*H, se aprob1 la llamada ,arta de los Derechos % Deberes
&con1micos de los &stados+ F en esa carta, que no es un tratado, sino una mera resoluci1n
declarativa de la Asamblea Oeneral, en el artculo (;, prrafo ( dice !&s derecho % deber de todos los
&stados, individual % colectivamente, eliminar el colonialismo, apartheid, la discriminaci1n racial, el
neocolonialismo, % todas las formas de agresi1n, ocupaci1n % dominaci1n e5tran4eraS as como las
102
consecuencias econ1micas % sociales de sta, como condici1n previa para el desarrollo+ Los &stados
que practican esas polticas coercitivas, son econ1micamente responsables frente a los pases,
territorios % pueblos afectados, en lo que respecta a la restituci1n la plena compensaci1n por la
e5plotaci1n % agotamiento de los recursos naturales, % de toda otra ndole de esos pases, territorios %
pueblos, as como los da#os causados a esos recursos+ &s deber de todos los &stados prestarles
asistencia+"
$i uno ve esta resoluci1n se da cuenta que en el fondo el nmero creciente de &stados independientes
que se han ido sumando a /aciones 6nidas, %a tienen una ma%ora como para ir aprobando estas
medidas, que desde luego tienen problemas con normas reconocidas por el derecho internacional
:como por e4emplo los derechos adquiridos previamente a la independencia=+
Pero para ver la tendencia, ha% una declaraci1n universal de derechos de los pueblos, que no fue
hecha por /aciones 6nidas, pero s fue aprobada por una reuni1n de los no alineados en Argel, el a#o
_*;+ $u artculo )H dice !8odo enriquecimiento, en detrimento de un pueblo, en violaci1n de las
disposiciones de la presente declaraci1n, debe dar lugar a la restituci1n de los beneficios as
obtenidos, al igual que los beneficios e5cesivos conseguidos por inversiones de origen e5tran4ero+"
&ste concepto de beneficios e5cesivos, fue una corriente ideol1gica, que en los a#os _*< abund1
bastante, propiciada especialmente por todas las corrientes influidas por la 6ni1n $ovitica+ Lo haba
practicado, en alguna medida, ,hina+ F estaba mu% en boga en distintas partes+ La -evoluci1n
,ubana la hi0o efectiva en ,uba+
Aqu en ,hile hubo una e5periencia en ese sentido, en la reforma constitucional de la nacionali0aci1n
del cobre+ Por e4emplo, se estableci1 un sistema para evaluar lo que deba pagarse en compensaci1n
a las empresas propietarias de la gran minera :,huquicamata, &l $alvador, &l 8eniente, etc=+ Lo que
haba que pagarles, por la propiedad de las minas que se nacionali0aban, % se estableci1 un sistema
para evaluar una ,omisi1n que presida el ,ontralor Oeneral de la -epblica, que lleg1 % estableci1
una cifra determinada en cumplimiento de lo que deca la norma constitucional+ Pero la norma agreg1
tambin un artculo que no de4aba de ser curiosoS porque facultaba al Presidente de la -epblica para
calcular las utilidades e5cesivas que haban tenido las empresas durante los )> ltimos a#os+
&ntonces, si la ,omisi1n determinaba que haba que pagar (<<, el Presidente determin1 que las
empresas haban retirado como utilidades e5cesivas ((<+ B sea, los propietarios de las minas le
quedaban debiendo plata al &stado chileno, que se apropiaba de la mina, de las instalaciones, de las
casas, etc+ Ae acuerdo que en la ,omisi1n de ,onstituci1n de la ,mara, cuando se discuti1 esta
materia, %o ped sesi1n secreta % les advert lo que le iba a pasar a ,hile con esta medida+ Pero
obviamente desatendieron lo que les plante+ &l hecho es que de inmediato, cargamento que llegaba a
algn puerto europeo :para qu decir &&66=, caa inmediatamente embargado el cobre por resoluci1n
de algn tribunal+ F as fue que ,hile no pudo vender el cobre durante el gobierno de Allende+
Por eso que esta norma de los no alineados ha quedado como una mera declaraci1n, % no tiene
vigencia 4urdica internacional+
(ucesin de Estados
103
'a% una modificaci1n profunda, definitiva, en los elementos que constitu%en un &stado+ &s decir que
no s1lo cambia el gobierno :pues corre el principio de la continuidad del &stado=, ni cuando ha%
mutaciones de la poblaci1n :inmigraciones, epidemias, etc=+ $i no que aqu cambia la soberana sobre
el territorio de ese &stado ha% sucesi1n de &stados+
$i ustedes se acuerdan de la historia, el presidente Aontt quera saber si haba sucesi1n del patronato
real sobre la Iglesia+ F ,hile era sucesor de &spa#a en ese territorio, cosa que la $anta $ede no
acept1 nunca+
&n algunos te5tos ustedes van a encontrar casos de cambio de gobierno+ 'a% algunos casos
revolucionarios mu% profundos, en que el nuevo gobierno sostiene no tener nada que ver con el
anterior+ F no acepta la continuidad del &stado, como el caso de la 6ni1n $ovitica+ &llos no aceptaron
ninguno de los tratados suscritos por los 0ares, ni reconocieron derechos adquiridos a los e5tran4eros
que tena derecho de propiedad en -usia+ 'ubo una ,onferencia de Onova, para tratar de llegar a
algn acuerdo+
&n lo nico en que la poblaci1n puede tener influencia, es cuando se establece que la poblaci1n de un
territorio determinado puede elegir por medio de un plebiscito a qu &stado va a pertenecer ese
territorio :que nacionalidad va a establecerse ah=+ Por e4emplo, en el caso de 8acna % Arica, en el
tratado de (??C entre ,hile % Per, este ltimo le cede la provincia de 8arapac, % se establece que
8acna % Arica quedan ba4o las autoridades chilenas por (< a#osS % despus un plebiscito iba a
determinar si quedaba para Per o para ,hile+ Aunque no se reali01 nunca, % termin1 por el tratado de
(L)L, en que se estableci1 que se partira en dos la provincia 8acna volvi1 al Per, % Arica qued1 para
,hile+
Btra cosa diferente es la opci1n, en que los habitantes pueden elegir la nacionalidad que van a tener, a
pesar de estar en un territorio con otra nacionalidad+ /o cambia la soberana del territorio+
Para la sucesi1n de &stados, lo importante es el cambio de soberana sobre un territorio+
La doctrina pretende identificar normas internacionales acorde a lo que suele suceder en el Derecho
Privado :sobre la sucesi1n=+ Aunque obviamente varan segn el pas+ 'a% algunas normas que tienen
gran influencia, % son las que apuntan a lo que se ha querido considerar como derechos de las
personas+ Fa vimos el caso de la nacionalidad+ Pero tambin podemos ver el caso de aspectos
econ1micos+
&n primer lugar, veamos los medios econ1micos+ $obre los bienes pblicos, ha% plena sucesi1n de
&stados+ Pasan al nuevo &stado+ As lo ha reconocido el tribunal permanente de 4usticia internacional,
como principio de derecho comn+
$obre los derechos adquiridos, estos deben ser reconocidos por el nuevo &stado+ &stos derechos son
los ttulos de dominio, por e4emplo+ Pero tambin podran ser concesiones, otorgadas por el &stado
antecesor+ Pasaba antes, como en el caso de los africanos, que al independi0arse se daban cuenta de
que todo era propiedad de pases coloniales :como les llaman ellos=+ Podra decirse que lo que se ha
104
ido elaborando es el respeto de los derechos adquiridos, especialmente cuando el contrato o las
normas legales en virtud de las cuales los particulares hicieron su inversi1n, favorecen a la poblaci1n
de ese territorio+ Por e4emplo, haber construido un hospital+ Al haber un beneficio, debera reconocerse
este derecho adquirido+
Btros han intentado se#alar una diferencia entre lo que ha obedecido a actos de imperio del &stado
asesor, o actos de comercio :iure imperio, % iure gestionis=+ Lo que es imperio pasa a propiedad del
&stado nuevo+ Los actos de comercio se tratan como los derechos adquiridos, que deben ser
reconocidos+
As particular es la situaci1n en las deudas pblicas+ &l &stado sucesor, Ddebe soportar las deudas
del &stado anteriorE Las tendencias positivistas % voluntaristas dicen que noS que el &stado s1lo est
obligado frente a las obligaciones que ha consentido+ &n una sentencia arbitral, de (L)>, sobre la
interpretaci1n de un tratadoS se vio que pasaba sobre la sucesi1n de &stados del Imperio 8urco+ A este
imperio le quitaron todos los &stados vasallos que tena+ DTu pasaba con las deudas del Imperio
8urcoE $e dispuso que haba que distribuir la deuda pblica entre los &stados sobre los territorios que
haban sido del Imperio 8urco+ $e busc1 una f1rmula bien comple4a la proporci1n e5istente en el
promedio de los ingresos de cada uno de esos &stados durante dos a#os+ F el promedio del ingreso
total del Imperio 8urco durante esos dos a#os+ /aturalmente no se pusieron de acuerdo nunca+
Ginalmente se di4o que no e5ista ningn principio de derecho internacional positivo, de cargar con la
deuda de forma proporcional al ingreso del &stado+ 8urqua di4o que s1lo deba cargar con las deudas
que iban en beneficio a su poblaci1n+ &l rbitro di4o que era imposible afirmar que el cesionario de un
territorio sea automticamente responsable de la deuda pblica del &stado del que formaba parte
antes+ La soluci1n estaba en el mismo tratado que 8urqua continuaba con la personalidad
internacional del Imperio 8urco, por lo que la deuda le corresponda a ella+
&ntonces el &stado debe responder por las deudas positivas para su poblaci1n, pero no por las
deudas odiosas+ Deuda odiosa es, por e4emplo, aquella que se ha empleado para doblegar la voluntad
del pueblo+ Grancia, por e4emplo, perdi1 muchos recursos frente a la guerra de independencia de
Argelia+ Las deudas de Grancia, no poda pasrselas a Argelia+
'abra que distinguir tambin, si ha% o no ha% tratados sobre esta materia de deudas pblicas entre el
&stado antecesor % el sucesor+ $i no ha%, e5isten ciertas prcticas+ ,uando se independi0aron las
colonias en &&66, no aceptaron pagar ninguna deuda de Inglaterra :beneficiosa o no beneficiosa=+
Los &stados que se independi0aron en Amrica de &spa#a, aceptaron pagar las deudas
correspondientes voluntariamente, como ,hile :que incluso pag1 algunas deudas de Per=+
/o es necesario para el nuevo &stado reconocer esas deudas+ Por eso muchas veces las grandes
potencias les imponen un tratado que as lo determine+ &n la ma%ora de esos tratados se hi0o siempre
responder al &stado sucesor por las deudas pblicas+ &n (L(L, Alemania tuvo en el 8ratado de
7ersalles, que liberar a Grancia de toda deuda pblica, respecto a los territorios alemanes que pasaron
a los franceses+ 'a sido poco favorable reconocer el principio de la sucesi1n de &stados sobre las
deudas pblicas+ Podemos decir que se transmiten al &stado sucesor, e5cepto las odiosas, cuando
105
ha% una evidente relaci1n con un beneficio a la poblaci1n+ Las deudas de &stado entonces s se
transmiten+ Las deudas de -gimen, no+
&l criterio de ver la base contributiva de la deuda, sera la que podra indicar qu porcenta4e de la
deuda podra corresponder pagar el &stado sucesor+ La prctica es absolutamente irregular e
imprecisa+ /o ha habido mucha soluci1n+ La tendencia europea ha sido negativa, sobretodo en cuanto
a los tratados+
&n Amrica, la tendencia ha sido a mantener el reconocimiento de los tratados :como los de &spa#a=+
@uscando as afirmar soberana sobre espacios que estaban desocupados de toda posesi1n material %
s1lida+ ,omo el &strecho de Aagallanes, que ,hile s1lo toma posesi1n material de ste en el gobierno
de @ulnes+ Por eso nos interesaba el reconocimiento del dominio espa#ol+
&n el orden 4urdico, ha% una situaci1n bien comple4a+ Los tratados polticos no se transmiten al
sucesor+ ,omo las alian0as, la neutralidad, las garantas mutuas, etc+ Distinto es en el caso de los
tratados de orden territorial, como tratados de fronteras+ Ah s ha% sucesi1n de &stados+ ,omo en el
caso de ,hile, que hered1 los lmites de cuando era colonia espa#ola+ $e transmiten los lmites, las
servidumbres territoriales, etc+ Los tratados normativos no implican que el &stado sucesor sea parte+
&n los actos ilcitos no ha% transmisi1n de ninguna especie+ &l &stado sucesor no tiene
responsabilidad por los actos ilcitos del &stado antecesor+
&sta es otra figura de su4eto de derecho internacional, de los llamados derivados % limitados, porque
estn creados por un tratado+
Brgani0aciones internacionales intergubernamentales+
$e pueden distinguir si tienen un carcter universal, como las /aciones 6nidas, continental, como la
Brgani0aci1n de &stados Amrica, o regional, como la 6ni1n &uropea, pues no todos los estados
europeos pertenecen a la 6ni1n+ &l mbito geogrfico :los pases que la componen= genera una
diferencia entre las organi0aciones internacionales+
Brgani0aci1n de las /aciones 6nidas+
8al ve0 la primera organi0aci1n que tuvo la ambici1n de ser universal, fue la $ociedad de las /aciones
o Liga de las /aciones, creada al trmino de la primera guerra mundial+ /unca logro su ob4etivo de ser
tan amplia como lo pretenda+
La $ociedad de las /aciones, conformada por los miembros originarios :)C pases=, (C estados
invitados % otros que haban permanecido neutrales durante la guerra % despus otros )< estados que
haban sido admitidos, incluso los vencidos de la guerra, fue un fracaso total, sus nicos 5itos en
cuanto a tratar de intervenir para lograr algn tipio de pa0 entre estados fueron mu% limitados, su gran
fracaso fue ser incapa0 al tratar detener la segunda guerra mundial % tratar de dar seguridad en
&uropa+ &n la $ociedad de las /aciones el principio fundamental de derecho internacional que quedo
106
plenamente establecido fue el principio de las nacionalidades o sea que todo pueblo que formara una
naci1n tena derecho a formar un estado independiente, este principio se aplico en la formaci1n de
varios nuevos estados+
&n (LH> termina la ,onferencia de $an Grancisco para crear la Brgani0aci1n de las /aciones 6nidas+
&n esta conferencia se fimo la carta de las /aciones 6nidas, que en su prembulo se establecen los
o#'etivos de esta organi$acin
2 Aantener la pa0 % la seguridad internacional+
2 Gomentar relaciones de amistad+
2 Arreglo pacfico de las controversias+
2 ,ooperaci1n internacional+
2 La armona entre los estados+
Importantes son los principios que recoge el artculo D de la ,arta de las /aciones 6nidas
2 Principio de la igualdad soberana de dos sus miembros+
2 $us miembros debern cumplir sus obligaciones de buena fe+
2 Arreglo pacfico de las controversias+
2 Prohibici1n de la amena0a o uso de la fuer0a contra la integridad territorial, contra la independencia
poltica de cualquier estado o en cualquier otra forma incompatible con los prop1sitos de la carta+
2 Las naciones unidas no pueden intervenir en los asuntos que son de la e5clusiva 4urisdicci1n interna
de los estados, ni puede obligar a los estados miembros a someter dichos asuntos a procedimientos
de arreglo con la presente carta+ La nica e5cepci1n a esta abstenci1n, es la aplicaci1n de medidas
coercitivas establecidas en la carta+
Adems estn otros dos principios inferiores
2 Los estados miembros deben prestar a%uda a cualquier acci1n que se realice con conformidad a la
carta % abstenerse de dar a%uda a los estados que son sancionados de acuerdo con la carta+
2 Las /aciones 6nidas har que los estados que no son miembros de esta organi0aci1n se condu0can
por estos principios en la medida que sea necesario para mantener la pa0 % la seguridad internacional+
&ste principio viola un principio fundamental de derecho internacional, el de los efectos relativos de los
tratados, pues se esta obligando a otros estados, que no han aceptado el tratado que forma a esta
organi0aci1n+
$istema de las /aciones 6nidas+
&stados miembros son todos los estados parte, los originarios que firmaron la carta de $an Grancisco,
los que han sido aceptados por la Asamblea Oeneral, previo informe del ,onse4o de $eguridad,
siempre que fuera un estado pacifico, que aceptara las obligaciones que establece la carta+
/o ha% ninguna disposici1n que prevea el retiro de un miembro de las /aciones 6nidas, pero una
declaraci1n interpretativa de la carta, permite que se pueda retirar voluntariamente un estado+
107
$e puede e5pulsar a un estado, que infrin4a persistentemente los principios de la carta, por una
votaci1n de la Asamblea Oeneral, previa recomendaci1n del ,onse4o de $eguridad+ Lo anterior nunca
ha ocurrido+
Las naciones unidas esta formada por una Asamblea Oeneral a la que pertenecen todos los estados
miembros, un ,onse4o de $eguridad % una $ecretaria Oeneral, estos son los elementos permanentes
de este organismo central+ Adems, e5iste el 1rgano 4udicial principal de las /aciones 6nidas, que es
la ,orte Internacional de .usticia, que es la sucesora del 8ribunal Permanente de .usticia
Internacional, creado por la $ociedad de las /aciones+
%sam#lea 3eneral de las Laciones Gnidas
&s importante tener claro el significado 4urdico e5acto que tienen las resoluciones de la
asamblea general, %a que algunas son tergiversadas % se les atribu%e un valor que en realidad no
tienen+
$abemos que las organi0aciones internacionales tienen limitaciones que son se#aladas por los
estatutos, cartas o tratados que les fi4an las atribuciones, por e4emplo, la asamblea general, como
su4eto de derecho derivado, solo puede hacer lo que sus estatutos le permiten+
De acuerdo a los estatutos, la asamblea general podr actuar de dos formas
(2 $esiones ordinarias Bperan una ve0 al a#o entre septiembre % diciembre+
)2 &5traordinarias Bperan cada ve0 que son citadas
2 Bbligatoriedad de las resoluciones de la asamblea Por regla general, lo acordado en las asambleas
de las /aciones 6nidas no tienen efecto obligatorio para los dems estados+ ,omo e5cepci1n a esta
regla encontramos que lo nico obligatorio que puede acordar la asamblea general, est se#alado en
el Art (* de la ,arta de las /aciones 6nidas, la cual dice
Artculo '
;' .a 3samblea )eneral eaminar y aprobar el presupuesto de la 7rganizacin'
8' .os miembros sufragarn los gastos de la 7rganizacin en la proporcin que determine la
3samblea )eneral'
9' .a 3samblea )eneral considerar y aprobar los arreglos financieros y presupuestarios que se
celebren con los organismos especializados de que trata el 3rt!culo AK y eaminar los presupuestos
administrativos de tales organismos especializados con el fin de hacer recomendaciones a los
organismos correspondientes'
108
De acuerdo a esto, solo lo se#alado en el Art (* de la carta es obligatorio como norma de
derecho internacional, corroborado queda esto con lo dispuesto en el Art (C de la misma carta
Artculo #
;' .a 3samblea )eneral promover estudios y har recomendaciones para los fines siguientes-
a' fomentar la cooperacin internacional en el campo pol!tico e impulsar el desarrollo progresivo del
derecho internacional y su codificacin<
b' fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, seo, idioma o religin'
8' .os dems poderes, responsabilidades y funciones de la 3samblea )eneral con relacin a los
asuntos que se mencionan en el inciso b del prrafo ; precedente quedan enumerados en los
Cap!tulos JL y L'
De acuerdo a esto, en ninguna parte se se#ala que sea obligatorio lo que la asamblea general
acuerde, segn esto todas las resoluciones importantes, sean sobre principios de derecho para las
relaciones de los estados, sobre los principios de derechos internacionales sobre la cooperaci1n entre
los estados, etc+ 8endrn solo un valor consultivo % en ningn caso un valor vinculante entre los
estados+
Btro e4emplo importante es el del principio de no intervenci1n, redactado de forma similar que
en la carta de la B&A pero un poco ms desarrollada+ Lo que se pretende decir es que aun en caos
tan importantes como son los asuntos donde se observa el principio de no intervenci1n de los &stados,
todas estas declaraciones solo implican recomendaciones entre estos, no pueden haber actas que den
origen a una nueva naci1n o algunas que cedan algn territorio a otra+
2 &5cepciones al efecto relativo de las declaraciones de las /aciones 6nidas
(2 Pueden llegar a ser vinculantes cuando, gracias a la autonoma de la voluntad, se traducen en
un tratado+ /o obstante, al pasar esto, pasa a ser vinculante solo entre los estados que son
partes en este tratado+
Discusi1n doctrinaria provoca el efecto de estos tratados en los otros &stados que no forman
parte de l+ $e discute si quedan o no obligados quienes no son parte en estos tratados+
Tuienes tienen una opini1n positiva sobre el asunto, argumentan que resulta obligatorio para
todos %a que se crea una norma de costumbre internacional la que obliga a los &stados aun si
no son parte+ Discusiones como esta enga#an a los que no tiene cabal conocimiento o criterio
para distinguir una situaci1n de otra+
109
)2 &5iste otro organismo con facultades para establecer estas resoluciones como medidas
obligatorias, el ,onse4o de $eguridad+ &s el nico con estas atribuciones, creado % financiado
con aportes de los estados partes a la asamblea, el monto de esta a%uda depender de la
situaci1n poltica2econ1mica de cada uno de los &stados+ 'ist1ricamente quien ms aporta al
,onse4o es &stados 6nidos+
!onse'o de seguridad de las Laciones Gnidas1
&l nico 1rgano con facultades coactivas es el ,onse4o de $eguridad, se regula en el ,aptulo
7 de la carta de las /aciones 6nidas+
$u composici1n consta con (> miembros, (< se eligen por distribuci1n geogrfica, en el caso
de Amrica se eligen dos, el resto del mundo elige a los dems+ $in embargo, ha% > miembros
permanentes, los cuales son Grancia, -eino 6nido, -usia, ,hina % &stados 6nidos+ La importancia de
estos &stados permanentes es fundamental a efectos prcticos en las situaciones que a continuaci1n
detallaremos, % poseen un fundamento te1rico por su ma%or responsabilidad poltica en seguridad %
pa0 social+ La opini1n de la ctedra es que hist1ricamente estos pases fueron ms importantes, sobre
todo en asuntos blicos+
Los miembros permanentes siempre se encuentran en servicio, los otros miembros son
elegidos % rotan de acuerdo a la votaci1n de cada grupo geogrfico+
Artculo "#
;' El Consejo de %eguridad se compondr de quince miembros de las 5aciones 6nidas' .a (ep*blica
de China, Drancia, la 6nin de las (ep*blicas %ocialistas %ovi+ticas, el (eino 6nido de la )ran
2retaFa e Jrlanda del 5orte y los Estados 6nidos de 3m+rica, sern miembros permanentes del
Consejo de %eguridad' .a 3samblea )eneral elegir otros diez 4iembros de las 5aciones 6nidas que
sern miembros no permanentes del Consejo de %eguridad, prestando especial atencin, en primer
t+rmino, a la contribucin de los 4iembros de las 5aciones 6nidas al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales y a los dems propsitos de la 7rganizacin, como tambi+n a una
distribucin geogrfica equitativa'
8' .os miembros no permanentes del Consejo de %eguridad sern elegidos por un periodo de dos
aFos' En la primera eleccin de los miembros no permanentes que se celebre despu+s de haberse
aumentado de once a quince el n*mero de miembros del Consejo de %eguridad, dos de los cuatro
miembros nuevos sern elegidos por un periodo de un aFo' .os miembros salientes no sern
reelegibles para el periodo subsiguiente'
9' Cada miembro del Consejo de %eguridad tendr un representante'
110
&n ,hile se dio mucha importancia % se se#al1 como triunfo poltico importante el ser parte del
,onse4o de $eguridad, sin tomar en cuenta las venta4as que tiene el que un estado, con necesidades
por marcar convenios, no est dentro del ,onse4o de $eguridad %a que al inmiscuirse en conflictos
a4enos, puede llegar a ser per4udicial para las relaciones internacionales que tenga un pas+
Los acuerdos del conse4o de seguridad corresponden a una norma, e5isten distintos tipos de
votaci1n distinguiendo si son cuestiones importantes, de mero procedimiento o formales+ Dicha
distinci1n se encuentra en el Art )* de la carta de las /aciones 6nidas+
Artculo "'
;' Cada miembro del Consejo de %eguridad tendr un voto'
8' .as decisiones del Consejo de %eguridad sobre cuestiones de procedimiento sern tomadas por el
voto afirmativo de nueve miembros'
9' .as decisiones del Consejo de %eguridad sobre todas las dems cuestiones sern tomadas por el
voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros permanentes<
pero en las decisiones tomadas en virtud del Cap!tulo $J y del prrafo 9 del 3rt!culo A8, la parte en una
controversia se abstendr de votar'
Las resoluciones importantes deben tener una ma%ora de L votos incluidos los votos de los
estados permanentes+ De esta manera se establece una especie de veto por estos estados
permanentes %a que si un miembro permanente vota en contra no ha% acuerdo+ Algunos &stados
abusaron de este poder, como fue el caso del ministro de relaciones e5teriores sovitico, quien
reali0aba esta prctica al momento de optar a una resoluci1n+ Paso as tambin cuando se quiso
confirmar a ,hina como una repblica comunista+
Las cuestiones formales solo necesitan L votos sin veto, sin embargo nos encontramos en
estos casos ante un doble veto por parte de los &stados permanentes %a que quienes resuelven si la
controversia es formal o importante es el voto de L de los miembros inclu%endo a los miembros
permanentes+ &l doble veto consistira en considerarlo un asunto importante % el segundo el asunto en
si mismo+
$e discute doctrinariamente en la ,orte Internacional de .usticia lo que pasaba cuando uno de
los miembros permanentes no vota por no asistir a la reuni1n, 4urisprudencialmente la ,orte, con un
criterio practico, determin1 que no haba en esa oportunidad ob4eci1n alguna al acuerdo, por lo que se
poda llevar a cabo, %a que la nica manera en que se puede impedir una resoluci1n era votando en
contra % no, no votando
Las atribuciones del ,onse4o se encuentran se#aladas en el Art )H de la ,arta
4unciones + 5oderes
111
Artculo "&
;' 3 fin de asegurar accin rpida y eficaz por parte de las 5aciones 6nidas, sus 4iembros confieren
al Consejo de %eguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacionales, y reconocen que el Consejo de %eguridad act*a a nombre de ellos al desempeFar las
funciones que le impone aquella responsabilidad'
8' En el desempeFo de estas funciones, el Consejo de %eguridad proceder de acuerdo con los
0ropsitos y 0rincipios de las 5aciones 6nidas' .os poderes otorgados al Consejo de %eguridad para
el desempeFo de dichas funciones quedan definidos en los Cap!tulos $J, $JJ, $JJJ y LJJ'
9' El Consejo de %eguridad presentar a la 3samblea )eneral para su consideracin informes anuales
y, cuando fuere necesario, informes especiales'
Artculo "%
.os 4iembros de las 5aciones 6nidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de
%eguridad de acuerdo con esta Carta'
Artculo "(
3 fin de promover el establecimiento y mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales con la
menor desviacin posible de los recursos humanos y econmicos del mundo hacia los armamentos, el
Consejo de %eguridad tendr a su cargo, con la ayuda del Comit+ de Estado 4ayor a que se refiere e;
3rt!culo @K, la elaboracin de ? planes que se sometern a los 4iembros de las 5aciones 6nidas para
el establecimiento de un sistema de regulacin de los armamentos'
&n el desempe#o de las funciones se tiene que actuar de acuerdo a los prop1sitos % principios
de la carta+ $egn ctedra, no se cumple %a que se han sancionan golpes de estado en otros
territorios 4urisdiccionales, inmiscu%ndose en estos asuntos % atentando contra el principio de
autonoma, lo que se encuentra fuera de las atribuciones entregadas por el propio estatuto+
,octrina Estrada+ &n el reconocimiento de gobierno e5isten distintas teoras que han ido
evolucionando en el tiempo+ A lo largo de la historia, la ms importante en los ltimos ?< a#os es la
doctrina &strada, del canciller me5icano del mismo nombre, que en (L)? plantea sus tesis % crtica
diciendo que en el reconocimiento lo nico que deben hacer los dems &stados es
(2 ,onstatar la efectividad de gobierno+ @asndose en el principio de efectividad % no un principio
poltico % en segundo lugar,
)2 &stablecer si se desean mantener relaciones diplomticas con ese gobierno+
De acuerdo a esto, todo lo dems entrara a calificar el gobierno de otro estado e intervenir en sus
asuntos propios+
112
,hile sigue esa doctrina hasta ahora+ De alguna manera se rompi1 en el caso de 'ait, varios
ob4etaron esa conducta %a que se esta interviniendo en la poltica interna, as como en su momento lo
hi0o &stados 6nidos en el caso de ,uba, donde ,hile fue uno de los pocos que se abstuvo+ La
argumentaci1n chilena se#ala que lo hi0o porque no les corresponda intervenir en estos asuntos
internos, tena intereses en el gobierno pero no poda mantener medidas contra l+ &sta poltica
internacional se ha mantenido, desde Andrs @ello, seguido por importantes tratadistas como
Ale4andro Vlvare0 :poltica ,ruchaga28ocornal=+ &ste sistema fue poco a poco siendo adoptado por
algunos estados europeos % actualmente, lo siguen la ma%ora de los &stados+
&l conse4o de seguridad tiene que velar por la pa0 % seguridad internacional+ &n este sentido su
acci1n pasa a ser parte en el sistema de soluci1n pacifica de controversias entre los &stados, este
sistema se nombra en a carta, regulado en el ,aptulo 7I+
Los medios que lo conforman son polticos % diplomticos, negociaci1n directa, buenos oficios,
mediaci1n, conciliaci1n, investigaci1n para determinar hechos, etc
Btros medios son los 4urisdiccionales como a los que acudi1 Per para ver los solucionar los temas
limtrofes con ,hileS o un arbitra4e internacional como los que se reali0aron por los britnicos en (L<)
en el caso de las fronteras con Argentina, Palena % el canal @eagle+
$i bien los &stados pueden acudir a estos tipos de soluci1n de controversias, redactados en la
,arta de las naciones unidas, las medidas se#aladas no pueden ser impuestas en ningn caso+
Artculo #&
El Consejo de %eguridad podr investigar toda controversia, o toda situacin susceptible de conducir a
friccin internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongacin de tal
controversia o situacin puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales'
Artculo #%
;' "odo 4iembro de las 5aciones 6nidas podr llevar cualquiera controversia, ocualquiera situacin
de la naturaleza epresada en el 3rt!culo 9@, a la atencin del Consejo de %eguridad o de la 3samblea
)eneral'
8' 6n Estado que no es 4iembro de las 5aciones 6nidas podr llevar a la atencin del Consejo de
%eguridad o de la 3samblea )eneral toda controversia en que sea parte, si acepta de antemano, en lo
relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pac!fico establecidas en esta Carta'
113
9' El procedimiento que siga la 3samblea )eneral con respecto a asuntos que le sean presentados de
acuerdo con este 3rt!culo quedar sujeto a las disposiciones de los 3rt!culos ;; y ;8'
Artculo #(
;' El Consejo de %eguridad podr, en cualquier estado en que se encuentre una controversia de la
naturaleza de que trata el 3rt!culo 99 o una situacin de !ndole semejante, recomendar los
procedimientos o m+todos de ajuste que sean apropiados'
8' El Consejo de %eguridad deber tomar en consideracin todo procedimiento que las partes hayan
adoptado para el arreglo de la controversia'
9' 3l hacer recomendaciones de acuerdo con este 3rt!culo, el Consejo de %eguridad deber tomar
tambi+n en consideracin que las controversias de orden jur!dico, por regla general, deben ser
sometidas por las partes a la Corte Jnternacional de 1usticia, deconformidad con las disposiciones del
Estatuto de la Corte'
Artculo #'
;' %i las partes en una controversia de la naturaleza definida en el 3rt!culo 99 no lograren arreglarla
por los medios indicados en dicho 3rt!culo, la sometern al Consejo de %eguridad'
8' %i el Consejo de %eguridad estimare que la continuacin de la controversia es realmente
susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo
decidir si ha de proceder de conformidad con el 3rt!culo 9: o si ha de recomendar los t+rminos de
arreglo que considere apropiados'
&l conse4o adquiere todo su poder cuando ha% claras amena0as o quebrantamientos a la pa0 o
actos de agresi1n armados, ah se ve su fuer0a % su verdadera funci1n %a que puede adoptar medidas
directas que van desde sanciones hasta la intervenci1n armada en el caso de estar acordada por el
conse4o de seguridad+ B tambin puede adoptar medidas indirectas, como ordenar interrumpir la
economa, el transporte ferroviario, comunicaci1n, relaciones diplomticas, etc+
(u'etos derivados8
El individuo como nuevo su'eto de ,J internacional1
&l DW internacional, fundamentalmente, es un dW aplicable a la asociaci1n de &stados, es un DW
Internaciones+ &l ob4eto del Derecho Internacional es regular la conducta internacional los &stados+
'a% una parte de la doctrina que enfati0a que el ltimo destinatario del DW internacional es el
individuo
114
Don Aario dice que, no es as, una cosa es que el DW internacional se ha%a preocupado de que
los &stados, en distintas circunstancias consideren de una manera especial los derechos inherentes a
las personas+ &sto es un concepto distinto+
&sta idea tiene su origen en los 4uristas espa#oles, como 7ittoria, que consideraba la e5istencia
de un DW de gentes necesario % un DW de gentes 7oluntario+ &ste ltimo era generado voluntariamente
por los &stados, el cual para ser absolutamente obligatorio, % las normas podan no ser obedecidas
cuando la norma voluntaria es contraria al DW /atural+ &l DW natural se supona el mismo para todos+
&sta idea desapareci1, hasta comien0os del $iglo NN+
&n (L<*, en ciertas convenciones celebradas en la 'a%a se empie0an a tomar algunas normas,
en un aspecto en que podemos denominar dWs 'umanitarios, es decir, derecho a considerar en la
guerra medios que no fueran crueles+ &4 prohibici1n de las @alas Dun2dn, Ouerra de $udfrica+
La preocupaci1n por el respeto de estos dWs humanitarios fue creciendo a medida que las
guerras fueron peores+ Fa que las Ouerras posteriores fueron guerras nacionales, %a no de e4rcitos+
'aba que empe0ar a crear normas para asegurar la vida de los civiles+
La segunda Ouerra marc1 la pauta definitiva para regular estos asuntos+
&l aspecto actual, desde los tribunales de /uremberg, se precis1 que poda haber delitos
perseguibles contra los individuos que tenan las responsabilidades del &stado o de las Guer0as
Armadas de los &stados vencidos+
,rtica de Arnello A los vencedores no se les toca, aun cuando ha%an lan0ado una segunda
@omba nuclear contra .ap1n innecesariamente+
Desde aqu, el individuo comien0a a ser su4eto de DW Internacional % no solamente ob4eto
protegido del DW internacional+
&. 6na cosa es que el prisionero de guerra sea protegido por el DW internacional, a que sea
su4eto de DW internacional+
,uando se lo hace individualmente responsable internacionalmente por hechos, actos o delitos
determinados dentro de su &stado, &4ecutados en el territorio de su &stado, aun contra nacionales de
ese &stado, estamos %a en que el individuo aparece siendo $u4eto de DW internacional pero de carcter
pasivo+ &s decir en cuanto se le aplica norma internacional, % sera activo, cuando el la puede e4ercer,
es decir e4ecutar la acci1n respectiva que le otorga la norma de DW Internacional+
6n su4eto de Derecho Privado que a la ve0 pasa a ser su4eto de DW internacional cuando se le
imputan ciertos delitos como los crmenes de guerra, la agresi1n, el genocidio % cualquiera de sus
figuras relativas+
H!undo el individuo puede ser su'eto activo7
&l individuo solo puede ser su4eto activo de DW internacional, cuando es representado por otra
entidad internacional, para estos efectos es comparable con el relativamente incapa0 del DW ,ivil, el
cual puede accionar para poder reclamar sus derechos pero representado por quien corresponda+
Debemos distinguir entre instancias .urisdiccionales % otras !,uasi24urisdiccionales"
;
+
E-iste una e-cepcin a esto de que el individuo sea solo un su'eto activo& pero representado
por una instancia internacional& esta situacin e-tra0a es la cuasi S 'urisdiccional1
En %mrica8
&n materia de de DD'', si ha% un individuo vctima de una violaci1n grave de sus derechos
humanos individuales, el no puede demandar ante la ,orte Interamericana de DD'' a su &stado,
6
&n t+mino$ del *o2e$o 7io$eco%
115
aunque ha%a sido gravsima la violaci1n o el delito que ha sufrido, sino que tiene que acudir con
!padrinos" a la ,omisi1n Interamericana de DD'', un Brganismo de la B&A+ 'o% ha cambiado su
nombre a ,onse4o de DD''+ $i este organismo acepta la denuncia % prueban la denuncia de alguna
manera a travs de testigos+ &ste organismo es el que puede interponer la acci1n contra el &stado
ante la ,orte Interamericana de Derechos 'umanos+
6n individuo puede recurrir al ,onse4o de DD'', %a que su &stado firm1 el 8ratado
Interamericano de Derechos 'umanos, que le da ,ompetencia a la ,orte interamericana de DD''+ ((
de Aar0o del a#o (LL<+
&s decir un Individuo puede recurrir a instancias internacionales cuando el &stado ha suscrito
un tratado, que le da ese derecho a sus sbditos+ &. &&66 no ha suscrito el tratado, por lo que sus
sbditos no pueden recurrir a la ,orte Interamericana de DD''+
&n este caso el individuo es un su4eto de DW internacional derivado, porque en virtud de un
tratado se le ha otorgado esa posibilidad+
H!uando el su'eto es %!.I/F7
La e5cepci1n, en la cual el su4eto es activo, es en el 8ribunal de las comunidades &uropeas,
curiosamente es en los aspectos econ1micos comerciales+ $i se ven afectados directa e
individualmente por una decisi1n de los 1rganos comunitarios que ha%a una violaci1n de la legalidad
comunitaria, entonces el individuo puede acudir al 8ribunal de .usticia de las comunidades &uropeas
directamente+
Algunos sostuvieron que el .ri#unal %ndino& del Pacto %ndino9:;PP>& del que ,hile no es
parte+ :Perteneci1 pero se retir1= Aqu se establece que los individuos pueden entablar una acci1n de
/ulidad contra decisiones o resoluciones de la 4unta que les sean aplicables % les causen per4uicios+
.ri#unales %dministrativos& FLG& .%LG8 Las personas afectadas pueden reclamar, ante un comit
especial que estudia el reclamo antes de presentarlo al 8ribunal Administrativo de /aciones 6nidas+
anco Interamericano de ,esarrollo& I,8 algunos se#alaron que este tena un sistema directo,
aunque Arnello cree que no es as, porque simplemente el @anco, ocupa el tribunal para resolver
reclamos relativos a los funcionarios del @ID+
!I%,I8 'a admitido litigios que lo tienen mu% complicado para fallar ahora+ ,omo el de un individuo
contra el &stado de ,hile, el que parti1 siendo socio de $alvador Allende para comprar el diario ,larn+
&l espa#ol que haba obtenido la ciudadana chilena, ha demandado a ,hile ante el ,IADI por ><<
millones de d1lares por haber confiscado el diario ,larn+ &l 4ue0 que conoca, por quererlo declarar de
inadmisible lo marginaron+ Gue puesto otro, contra el cual chile hi0o unas pruebas fehacientes de que
el tipo estaba inhabilitado para operar porque haba recibido una a%uda sustancial econ1mica por la
prdida de tiempo que le iba a significar estudiar esta materia % fallar el litigio+ 'ace > a#os que est
por salir el fallo, % no se atreven a pronunciarlo+
&l Individuo es su4eto mu% relativamente de DW Internacional+ &s mucho ms Pasivo
:responsable de delitos que pueden ser perseguidos por un organismo internacional, o
internacionalmente=, que Activo+
(istemas de solucin paci"ica de controversia1
116
$istema de /aciones 6nidas % la B&A obligaci1n de los &stados de solucionar sus controversias de
manera pacfica+
2 ,arta de naciones 6nidas+ Art ) /Z C !.os miembro de la organizacin arreglaran sus controversias
internacionales por medios pac!ficos, de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz ni la
seguridad internacional ni la justicia"
2 La ,arta de la B&A menciona casi lo mismo+
!lasi"icaciones1
Laturale$a 'urdica de la controversia1
'a% autores que le dan gran importancia para determinar los medios de soluci1n dependiendo de la
controversia, si estos son diplomticos o polticos % 4urdicos+ &n la prctica siempre ha% una
posibilidad de discutir % los estados lo hacen segn el inters o segn la solide0 el caso que tengan
entre manos+
Ejemplo+ ,aso de @eagle+ ,hile % Argentina tenan una controversia sobre el dominio de determinadas
islas :Picton, /ueva % Leno5=+ Para ,hile era una controversia 4urdica, segn el tratado de (??( dice
con respecto a las islas que todas las islas al sur del canal de cabo de hornos son de ,hile+ Para
Argentina era un tema poltico, %a que esas islas estaban sobre el Atlntico % ,hile no podra pretender
punto alguno en el Atlntico+
&sta distinci1n e5iste % ha% maneras para que se vea que no es balad la discusi1n del aspecto 4urdico
o poltico que tenga la controversia+
*edios de solucin de controversia1
,aptulo 7I de la carta de naciones 6nidas Arreglo pacfico de controversia+ Artculo CC $e se#ala
que las partes en una controversia cu%a continuaci1n sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la pa0 % la seguridad internacional trataran de buscarle soluci1n ante todo
mediante\
:> +os medios polticos o diplomticos8
Artculo CC
La negociaci1n directa &s la negociaci1n directa que hacen los dos estados en el conflicto, mediante
sus representantes, cancilleres o 4efes de estado buscando una soluci1n+ Auchas veces las
negociaciones se rompen entre las partes % entonces intercede un estado para proponer sus buenos
oficios, intentando 4untar a las partes para que se pongan de acuerdo+
117
La investigaci1n ,uando se necesita acreditar determinadas circunstancias, hechos o realidades
geogrficas se puede investigar, antes de entrar al fondo de la controversia, para saber c1mo son los
hechos o los antecedentes de los que va a tener que resolverse en cualquier medio+
La conciliaci1n $uele darse creando comisiones de conciliaci1n, para que va%an avan0ando en
algunos puntos accesorios que va%an a permitir por e4emplo, facilitar el acuerdo directo entre los
estados+ Las comisiones de conciliaci1n normalmente no tienen nunca una funci1n resolutiva, sino que
son meros acercamientos para que los estados puedan resolver la controversia+
Ejemplo+ ,uando se solucion1 con Argentina el caso de la puna, se busc1 un arbitra4e disimulado a
travs de una comisi1n tripartita pero con funciones resolutivas+
La mediaci1n 'a% una intervenci1n clara, fuerte % conductora entre los estados que lleva a cabo el
mediador, designado % aceptado por las partes, entrando en un camino de soluci1n+ &l mediador
muchas veces tiene una larga participaci1n, llegando incluso a una propuesta de soluci1n+
Ejemplo+ La mediaci1n papal entre ,hile % Argentina, despus de que a Argentina le fallara la
amena0a de guerra % la invasi1n que pro%ect1+ &l papa se demor1 desde enero de (**L hasta
mediados de (??H+
Btros
Los buenos oficios proposici1n de un estado para acercar a las partes % lograr que se llegue a un
arreglo o una soluci1n+
Ejemplo de 2uen oficio Presidente de costa rica en el conflicto de 'onduras+
D> 6urisdiccionales8
%r#itra'e Las partes designan un rbitro, que podr ser una persona, un 4efe de estado, etc+ Lo
importante es que es un tercero para que resuelva el litigio+
,ompromiso 8ratado que fi4a quin ser el rbitro, el conflicto, las partes % c1mo proceder a fallar
conforme a derecho+ 'a% e5cepciones segn la naturale0a del asunto, si es una controversia poltica
por e4emplo, en la que el rbitro puede fallar en equidad+
&l decir que la sentencia es obligatoria para las partes ha% que entender que no ha% un poder coactivo
para las sentencias arbitrales+ $e dice que es obligatoria % queda entregado al honor de las naciones+
Los arbitra4es generalmente no admiten recursos contra el fallo, no ha% apelaci1n de una sentencia
arbitral porque ningn rbitro aceptar ser rbitro para que las partes estable0can en el compromiso
para que la que no est de acuerdo con la sentencia pueda recurrir a otra persona para que falle+ &n
forma e5cepcional pueden caber ) recursos contra las sentencias arbitrales+
118
-ecurso de revisi1n ,uando la sentencia se ha producido por un error de hecho determinante en que
el tribunal debi1 percatarse que era de una manera % por error de hecho lo entendi1 de otro modo+
Ejemplo+ 8ratado de (L?H precisando causales mu% especficas+
-ecurso de nulidad $e puede pedir por diferentes causales, como por e4emplo, abuso deponer de un
tribunal, fallar ultra petita :ms all de lo que las partes estn pidiendo=+
Gormas de obligarse a recurrir a un arbitra4e+
Bbligaci1n anterior a la constituci1n de un arbitra4e puede haber un tratado general de arbitra4e+
Primer tratado general de arbitra4e ,hile con Argentina en (L<)+
,lusula compromisoria &n un tratado las partes establecen una clusula que obliga a las partes a
aceptar un arbitra4e para una controversia que no puedan resolver+ $i en la materia que regula ese
tratado se produce una controversia, las partes estn obligadas a aceptar un arbitra4e que resuelva la
controversia+
Producida la controversia las partes tienen la facultad de celebrar un compromiso sometiendo a
arbitra4e la controversia
(istema de solucin 'udicial por tri#unales permanentes+
8iene como e4emplo primero en nuestros das la ,orte Internacional de .usticia creada en (LH; % su
antecesora el 8ribunal Permanente de .usticia Internacional creada en (L(L+
,orte Internacional de .usticia brgano 4udicial principal de naciones unidas que est en la carta de
naciones unidas % funcionar con el estatuto de las naciones unidas+
La corte est determinada en el captulo NI7 de la carta de las naciones unidas+
Artculo C? de la carta de naciones unidas !.a corte internacional de justicia cuya funcin es resolver
los litigios conforma al derecho internacional considerar- a& .as convenciones o tratados, b& la
costumbre internacional, c& los principios generales de derecho de las naciones civilizadas
!ompetencia de la !orte1
,ompetencia consultiva &vacuar informas en derecho solicitados por naciones 6nidas o por algn o
algunos estados previo acuerdo de los 1rganos de naciones unidas+
119
La corte no tiene per se competencia en litigios o controversias que e5istan entre los estados aun
cuando pongan en peligro la seguridad % pa0 mundial+ La corte tiene competencia s1lo cuando los
estados % s1lo los estados le otorgan competencia para conocer de una controversia determinada+
Artculo C; de la carta de naciones unidas la competencia de la corte se etiende a todos los litigios
que las partes les sometan y a los asuntos especialmente previstos en la carta de las naciones unidas
o en los tratados y convenciones vigentes"
Puede e5istir un tratado general de soluci1n de controversia+
Ejemplo+ ,hile % Argentina en (L*), que Argentina denunci1 en (L?)+
Puede haber una clusula compromisoria que le otorgue competencia a la corte+
Ejemplo+ ,onvenci1n de 7iena sobre el derecho de los tratados !Cuando la controversia se refiera a
una materia de ius cogens cualquiera de las partes puede recurrir a la corte internacional de justicia"+
Para someter un asunto al conocimiento de la ,orte Internacional de .usticia se puede hacer a travs
de las siguientes vas
(= Gn .ratado Internacional+ $e trata de un 8ratado general que permite que cualquier asunto
controvertido pueda ser sometido al conocimiento de la ,orte Internacional de .usticia :de los &stados
miembros=+
)= A travs de una clusula compromisoria+
C= &sta forma es posterior al surgimiento de la controversia, %a que una ve0 surgida la controversia le
da competencia a la ,orte Internacional de .usticia+
H= La ms comple4a % propia de la ,orte Internacional de .usticia es llamada por algunos la clusula
opcional los &stados pueden declarar que aceptan a la ,orte como competente, es decir, un &stado
reconoce que sta tiene 4urisdicci1n para resolver los asuntos entre ese &stado % otro que acepte lo
mismo+
&stas son las formas en que las partes dan competencia a la ,orte Internacional de .usticia+ Las
controversias son de cualquier naturale0a, tanto de hecho como de Derecho+ Puede ser cualquier
situaci1n del Derecho Internacional Pblico como, por e4emplo, la aplicaci1n de la costumbre+ &5iste la
posibilidad de tener un organismo que tenga 4urisdicci1n+
Artculo ##
l' .as partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin, ante todo,
mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial,
el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pac!ficos de su eleccin'
120
8' El Consejo de %eguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus
controversias por dichos medios'
$egn el artculo CC de la ,arta de las /aciones 6nidas, el ,onse4o puede proponer a las partes
medios para solucionar de manera pacfica las controversias, pero no obligar a tomar un determinado
modo de solucionar los asuntos+
Artculo #&
El Consejo de %eguridad podr investigar toda controversia, o toda situacin susceptible de conducir a
friccin internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongacin de tal
controversia o situacin puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales'
&l artculo CH se#ala que el ,onse4o puede investigar+
Artculo #%
;' "odo 4iembro de las 5aciones 6nidas podr llevar cualquiera controversia, o cualquiera situacin
de la naturaleza epresada en el 3rt!culo 9@, a la atencin del Consejo de %eguridad o de la 3samblea
)eneral'
8' 6n Estado que no es 4iembro de las 5aciones 6nidas podr llevar a la atencin del Consejo de
%eguridad o de la 3samblea )eneral toda controversia en que sea parte, si acepta de antemano, en lo
relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pac!fico establecidas en esta Carta'
9' El procedimiento que siga la 3samblea )eneral con respecto a asuntos que le sean presentados de
acuerdo con este 3rt!culo quedar sujeto a las disposiciones de los 3rt!culos ;; y ;8'
DTuines pueden recurrir a la ,orteE
$1lo los &stados+ &n primer lugar, los miembros de las /aciones 6nidas, sin embargo, tambin
pueden hacerlo otros &stados+ Pueden hacerlo que siempre que estn autori0ados por los organismos
pertinentes de las /aciones 6nidas :Asamblea Oeneral de las /aciones 6nidas=+
+a !arta de las Laciones Gnidas tiene ya en su prem#ulo la idea de crear condiciones para
que haya 6usticia y Pa$ en el mundo1
!%PI.G+F I
PRFPF(I.F( ? PRIL!IPIF(
3rt!culo ;
.os 0ropsitos de las 5aciones 6nidas son-
121
;' 4antener la pa3 y la se)uridad internacionales, y con tal fin- tomar medidas colectivas eficaces
para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros
quebrantamientos de la paz< y lograr por medios pac!ficos, y de conformidad con los principios de la
justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales
susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz<
8' Domentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad
de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para
fortalecer la paz universal<
9' (ealizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter
econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y est!mulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, seo,
idioma o religin< y
@' %ervir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propsitos
comunes'
&l numeral ( del artculo (Z de la ,arta de las /aciones 6nidas contempla la idea de mantener la Pa0 %
la $eguridad Internacional+
Artculo "
0ara la realizacin de los 0ropsitos consignados en el 3rt!culo ;, la 7rganizacin y sus 4iembros
procedern de acuerdo con los siguientes 0rincipios-
;' .a 7rganizacin est basada en el principio de la i)ualdad soberana de todos sus 4iembros'
8' .os 4iembros de la 7rganizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su
condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contra!das por ellos de conformidad con
esta Carta'
9' .os 4iembros de la 7rganizacin arre)lar*n sus controversias internacionales por medios
pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la
justicia' ,ontempla el principio de la solucin pac"ica de las controversias+
@' .os 4iembros de la 7rganizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendr*n de recurrir a
la amena3a o al uso de la fuer3a contra la integridad territorial o la independencia pol!tica de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los 0ropsitos de las 5aciones 6nidas'
Los &stados no pueden recurrir a amena0as ni al uso de la fuer0a en contra de otros &stados, no
obstante, se admite la legtima defensa+
A' .os 4iembros de la 7rganizacin prestarn a +sta toda clase de ayuda en cualquier accin que
ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la
7rganizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva'
122
:' .a 7rganizacin har que los Estados que no son 4iembros de las 5aciones 6nidas se conduzcan
de acuerdo con estos 0rincipios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad
internacionales'
K' 5inguna disposicin de esta Carta autorizar a las 5aciones 6nidas a intervenir en los asuntos que
son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar< a los 4iembros a someter
dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta< pero este principio no se
opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Cap!tulo $JJ'
,uando el uso de la fuer0a afecta no s1lo al e4rcito sino que tambin a la sociedad civil, esta situaci1n
lleva a tomar ciertas decisiones, por e4emplo, tras el trmino de la segunda Ouerra Aundial, en (L)?
se celebr1 el Pacto Oeneral de -enuncia a la Ouerra, sin embargo, pese a que en (LCL %a lo haban
suscrito ;C &stados, ese a#o estalla la segunda Ouerra Aundial, por tanto, hubo una inutilidad prctica
del pacto+ &n ste se reconoca el derecho a la legtima defensa, una acci1n armada colectiva as
como los tratados de e5igencia mutua entre los &stados+ $e le peda adems a stos que una ve0
comen0ada la guerra sta se suspendiera por seis meses para buscar una soluci1n pacfica+
&n torno a estas medidas relativas al uso de la fuer0a %a se#alamos el principio general que lo prohbe
% el derecho inmanente a la legtima defensa que autori0a la fuer0a usada legtimamente en ciertos
casos, lo importante es no iniciar la guerra, es decir, que no ha%a un acto claro de agresi1n+
'a% una materia que 4urdicamente interesa tener claro+
,i"erencias entre las materias relativas a los derechos humanos y las relativas al ,erecho
humanitario+
&5iste una confusi1n respecto a la diferencia de las materias relativas al derecho humanitario de
aquellas de los derechos humanos :aqu en ,hile hacen una !ensalada" % me0clan papas con mote
que no tienen mucho que ver=+
Derechos 'umanos+
La declaraci1n de los derechos humanos, la declaraci1n universal % luego las que han seguido
saliendo en distintos continentes :por e4emplo, el convenio de derechos humanos interamericano=,
estn apuntando a la necesaria protecci1n de derechos que de alguna manera emanan de la
naturale0a humana o de la cultura de los pueblos, de los distintos niveles culturales, entonces, se trata
de todo el resguardo de la vida, de no sufrir torturas, etc+ estn dentro de esto concepto de derechos
humanos genrico+ 'a% ciertas disposiciones que son interesantes de entender % que son puramente
4urdicas+
Derecho 'umanitario+
Btra cosa distinta es el derecho internacional humanitario, aqu la ,orte $uprema tiene una ensalada %
no distingue unos de otros, % esto es importante porque el derecho internacional humanitario no tiene
aplicaci1n si no e5clusivamente en casos de guerra, cuando %a se ha producido la guerra entre dos
&stados, esa es la situaci1n de fondo que preocupa al derecho internacional humanitario, aun cuando
123
posteriormente se ha ampliado a aquellos casos de guerra interna en un &stado, % tanto es as que la
llama guerra no internacional+
&ntonces, las primera distinci1n que se va a hacer es lo que es el com#atiente de lo que es la
po#lacin civil no com#atiente % para los dos ha% consideraci1n+ La idea bsica es que la guerra
alcance lo menos posible con sus efectos fatales a la poblaci1n civil, al que no participa en combate o
que %a de41 de participar en combate, como los heridos graves % los prisioneros de guerra, estos
ltimos tienen una gran cantidad de venta4as en el derecho internacional humanitario, por e4emplo, es
diferente la situaci1n de los soldados a la de los oficiales, a los oficiales no se les puede hacer traba4ar
mientras estn prisioneros a los soldados s , pero no traba4ar fabricando armas o municiones, si no
desarrollando tareas como despe4ar escombros de las ciudades bombardeadas o cosas de este tipo+
-especto a la poblaci1n civil, se pretende que sufra lo menos posible con la guerra % en consecuencia,
que no sea vctima de malos tratos, de servir como rehenes :que es una de las costumbres ms
antiguas que tenan en la guerra, en que 4ustamente para evitar ataques a mansalva de elementos
emboscados de las tropas de ocupaci1n, se tomaba un grupo de personas como rehenes para los
efectos de ser e4ecutados si venan ataques de esta especie=+ &ste derecho humanitario se ha formado
primero por convenios que han tratado de limitar el e4ercicio de armas de destrucci1n demasiado
crueles o irracionales, % despus de la II guerra mundial, en largas conferencias que conclu%eron en
los ,onvenios de Oinebra de (LHL, en los cuatro ,onvenio de Oinebra, van apuntando a los tratos de
los combatientes, de la poblaci1n civil, de los prisioneros de guerra, heridos, etc+
Lo segundo importante en esta serie de convenciones son las restricciones a los medios % mtodos de
guerras como ciertas tcticas militares+
2 $e protege a las personas que no toman parte en las hostilidades, los civiles no toman parte % no
deben tomar parte en ellas, por eso al civil que lo sorprenden con armas o disparando contra un
soldado enemigo, puede ser lcitamente e4ecutado en el acto sin proceso de ninguna especie % eso
est reconocido porque la guerra debe reali0arse entre e4rcitos regulares+
La ,ru0 -o4a internacional en este tema dice cuando se aplica el derecho internacional humanitario
s1lo se aplica en el caso de conflicto armado, no cubre los disturbios internos como los actos
espordicos de violencia, ni establece cuando un estado puede recurrir a la fuer0a, eso est
reglamentado en importante pero distinta parte del derecho internacional, pero no en el derecho
humanitario, luego es inaplicable absolutamente en este caso, es ms, ha% que distinguir, dice tambin
la cru0 ro4a internacional, entre el derecho internacional humanitario % el derecho de lo derechos
humanos, aunque alguna de sus normas son similares, estas dos ramas se han desarrollado
independientemente % figuran en tratados diferentes+ &l derecho de los derechos humanos es aplicable
en tiempos de pa0 % muchas de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un conflicto
armado, de manera pues que ha% que entender, si se quiere actuar 4urdicamente, todas las
consecuencias de determinar un estado u otro, o es estado de guerra :interna o internacional= o es
estado de pa0, cualquiera que sean los conflictos o disturbios internos ocasionales, espordicos e
inorgnicos que ocurran+
124