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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA HISTORIA

DEL DERECHO
Introduccin al Estudio del
Derecho Histrico.
Ayudante : Abraham Smon J.-
Profesor : Antonio Dougnac R.-
I. Introduccin
Las actuaciones del hombre, tanto en el mbito social como en el
privado (su vida, desarrollo y muerte) van dejando vestigios en nuestras
conciencias; es as como nos enfrentamos a pasados culturales diversos,
religiones y concepciones polticas diferentes, sistemas econmicos
muy dismiles entre s y un sinnmero de normas jurdicas que le rigen.
Todos estos hechos pasados constituyen lo que es la historia, la cual se
divide en su estudio en dos grandes clases:
a. Historicidad: constituida por las cosas hechas por el hombre en el
tiempo y que existe con independencia del historiador.
b. Historiografa: referida a la historia como saber, es el relato o
narracin que nos hace el historiador, la recreacin del pasado y su
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reflexionar sobre l. La caracterstica esencial de estas narraciones es
que el suceso pasado que relatan permanece en el tiempo, en otro
presente muy distante al cual en que se gest.
Teniendo en cuenta la divisin anterior, debemos elaborar un concepto
de lo que se entiende por historia, y entenderemos por tal el conjunto
de acontecimientos ocurridos en la vida de la sociedad y del cual queda
constancia en algn instrumento. Esta definicin no peca de pobreza
en cuanto a su contenido, por muy simplista que parezca, sino que por
el contrario, es el quid de la misma ya que:
Si es un conjunto de acontecimientos estamos apuntando
directamente al concepto de historicidad.
Si de ella queda constancia en algn instrumento estamos apuntando
al concepto de historiografa; pero en sentido amplio, recurdese que en
sentido estricto deberamos referirnos a historiografa cientfica, en la
que es el historiador quien elabora el relato o narracin del suceso
pasado.
En virtud del concepto anterior se descubren al menos dos grandes
formas de ensear la historia siguiendo en este sentido a PALMA[1]
, cuales son la forma tradicional y la pedagoga crtica; se puede
sintetizar este planteamiento de la siguiente forma:
a. La enseanza tradicional ofrece un modelo piramidal en que el
maestro es un modelo a seguir. Se ofrece una clase magistral en que no
existe dilogo entre el profesor y el alumno, este ltimo es un sujeto
pasivo que se limita a una labor de oyente y consta de lo que el primero
le transmite.
b. La pedagoga crtica en cambio va en busca de la comprensin
por sobre la reproduccin. El docente transmite valores en el sentido
macrosocial, la que el sujeto se encuentra inserto en un proceso social
inagotable.
Respecto del ideal de enseanza todo es discutible, el mismo PALMA
nos dice que la enseanza tradicional es del tipo bancaria[2], funcional
a un sistema en que la persona no es mas que un engranaje del devenir
histrico; en cambio, la enseanza crtica antittica a la anterior se
entiende como liberadora[3], es decir, problematizadora o tal que el
individuo se haga constantes planteamientos acerca de si mismo y de su
historia personal y social. Este mismo autor nos propone un mtodo de
enseanza innovador en nuestro sistema tradicional, cual es la
perspectiva polifactica de los estudios histrico jurdicos, es decir,
una visin amplia que no solo incluya en su contenido ciencia histrica
pura, sino que ella est embebida de un contenido sociolgico que le de
valor a la misma.
Sin embargo, desde mi punto de vista, creo que es posible ir mas all de
estas concepciones y avanzar hacia un nuevo planteamiento en el
sentido de analizar y comprender la historia, enmarcado dentro de la
pedagoga crtica. Creo que es necesario romper con el modelo
tradicional heredado del antiguo rgimen universitario medieval y
volver mutatis mutandis al sistema de la Escuela Peripattica
griega, en que el profesor dialoga con el alumno, pero agregando un
nuevo pice en esta escala de la formacin acadmica: la discusin de
los sucesos ya pasados y ya enseados, es decir el cuestionamiento de la
historia oficial, proponiendo dentro del marco de la historia del derecho
el revisionismo.
El Revisionismo histrico es una rama de la historia que pretende,
como lo dice su nombre, "revisar" lo que parece taxativo, intocable, o
absoluto en los sucesos de importancia mundial; es decir, cuestiona la
historia. El dilogo dialctico entre el profesor y el alumno se convierte
de este modo en el vehculo por el cual se narra la historia, la que, luego
de un proceso de depuracin cientfica se convertir en el relato, si no
oficial al menos consensuado de lo que se quiere comunicar; se rescata,
de este modo, la memoria colectiva y la memoria histrica, que muchas
veces queda al margen de la historiografa cientfica.[4]
Desde del punto de vista de nuestra disciplina, esta praxis dialctica
desembocar inevitablemente en el postulado de la Escuela
Histrica del Derecho, fundada por Savigny, en el sentido de que la
fuente generadora del derecho no es sino la obra intuitiva en
inconsciente de al nacin histrica, en que la naturaleza del derecho no
es el ser sino que un hacer constante[5].
Cmo se vincula esto a la Historia del Derecho?... Para llegar a una
pronta respuesta debemos analizar el concepto del derecho en sus tres
formas ms elementales:
1. El derecho como conjunto de normas jurdicas que regulan la vida del
hombre en sociedad.
2. El derecho como facultad para exigir la prestacin debida
3. El derecho como ciencia que estudia y crea normas jurdicas para
regir las relaciones de las personas en sociedad.
Comprendidas estas concepciones podemos dar una definicin
tentativa de lo que es la Historia del Derecho como aquella ciencia del
derecho que estudia las normas jurdicas creadas por el hombre en el
tiempo, su aplicacin, evolucin y permanencia o derogacin, as como
tambin el contexto histrico que rodeo a estos procesos.
Uno de los principales problemas que enfrenta la historia es el de
discernir cuales hechos son realmente histricos y cuales no, es en este
punto en que la historicidad y la historiografa se mezclan, para ello el
historiador se dirige a las fuentes.
Las fuentes de la historia del derecho son dos los elementos que le
permiten al historiador reconstruir cualquier vestigio del derecho
pasado:
1. Fuentes no Jurdicas: tienen su origen principalmente en mbitos
culturales que no son jurdicos (arquitectura, msica, diarios, literatura
en general).
2. Fuentes Jurdicas: todos aquellos vestigios que surgen en el mbito
cultural del derecho ya sea para mostrar normas en su funcin
reguladora, o como estas son interpretadas o aplicadas. Ellas se dividen
en:
a. Fuentes directas: nos muestran el texto de la norma tal cual est
contenido en el texto normativo (todas las leyes, por ejemplo).
b. Fuentes Indirectas: nos muestran el derecho en su aplicacin
(sentencias judiciales, todos los contratos) o en su interpretacin
(tratados, manuales de derecho).
II. EL DERECHO COMO UN ENTE VIVO
El derecho puede ser comparado con un ser vivo, aunque produzca
asombro este parangn ser de vital importancia para juristas como
Garca Gallo quien explica que el derecho es un fenmeno en constante
mutacin. El derecho nace[6], el derecho se desarrolla[7], y el derecho
muere[8].
El derecho cambia, la historicidad del derecho es un atributo inherente
a este, es un constante suceder de hechos a lo largo del tiempo, camina
regulando el desarrollo de la sociedad y a la vez regula su propio
progreso.
El derecho como texto positivo codificado[9] no es perenne, si se
anquilosa estaramos frente a su eventual muerte[10], ya que no podra
sobrevivir al cambio social. El derecho existe, pero en ningn caso es
universal y permanente: recordemos que el derecho antes se expresaba
basndose en la opinin de los ancianos, luego fue un derecho de
juristas, para otras culturas (como la islmica) estuvo (y lo sigue
estando) vinculado a la religin... pero sin embargo hoy nadie discute
que el derecho es un monopolio del estado caracterizado por la
coercibilidad.
La evolucin del derecho es de doble carcter:
a. Formal: se refiere a la modificacin en los modos en como el derecho
se manifiesta y se da a conocer a la sociedad, en su nivel cientfico en
sus modos de fijacin en su redaccin, etc.
b. Material: modificacin de la materia o contenido, es la variacin que
experimentan las instituciones jurdicas.
El jurista espaol Alfonso Garca Gallo seala los motivos por los cuales
cambia el derecho en esta dimensin[11], de los cuales a nuestro juicio
los ms relevantes son:
i. Varan los hechos
ii. Se modifica el criterio de valoracin aplicable a la descripcin de esos
hechos.
iii. Varan las tcnicas jurdicas.
A modo de ilustrar esto solo pensemos en el derecho areo, las normas
sobre la esclavitud, la regulacin del matrimonio y el estatuto de
filiacin, la evolucin del contenido de las Derechos Humanos.
Las modificaciones, segn Garca Gallo, se producen de diversas
formas:
a. Adaptacin: una regulacin antigua del propio ordenamiento jurdico
se hace revivir.
b. Recepcin: se aceptan soluciones diversas de la tradicin jurdica
vigente que provienen de otros sistemas jurdicos, las cuales se han
acogido porque presentan un mayor nivel cientfico.
c. Creacin: cuando se establece un nuevo criterio de solucin que no se
apoya en precedentes, ni propios ni ajenos.
d. Imposicin: un sistema jurdico se transfiere a otra nacin por la
fuerza.
En todo caso, las mutaciones que sufre el ordenamiento jurdico jams
implican una ruptura con la tradicin precedente, la que muchas veces
se conserva en la posteridad. Todos los movimientos jurdicos o
Escuelas de Derecho[12] llevan inmerso en su contenido un importante
caudal de la tradicin anterior.
Podremos observar adems que la estructura de muchas instituciones
jurdicas no han experimentado muchas variaciones desde los tiempos
en que el Derecho Romano se encontraba en pleno vigor[13], lo que se
altera son solo los factores secundarios de loas instituciones: los limites
de la autonoma de la voluntad, las solemnidades, etc.
III. OBJETO Y METODO
En qu consiste la Historia del Derecho? : en pasar revista a las
grandes etapas del derecho pasado, que son la semilla de nuestro
ordenamiento jurdico[14].
Cmo podemos entender la Historia del Derecho?: la Historia del
Derecho debe entenderse como una ciencia jurdica por su contenido, y
a la vez como una ciencia histrica por su mtodo. Con su estudio el
jurista puede encontrar un sinnmero de elementos formativos que le
servirn para explicar e interpretar el derecho vigente; no es un mero
intento de desarrollar un curso de historia general.
Para desarrollar el estudio de esta ciencia existen dos orientaciones
bastante destacadas:
a. Dogmatismo: utiliza categora universales y permanentes para
estudiar las vicisitudes del derecho antiguo, extrapola esquemas
mentales de la actualidad para explicar los sucesos del pasado. Los
defensores de esta postura sostienen que es imposible apara el jurista
desligarse de sus estructuras mentales para realizar la labor
historiogrfica, pese a que con ello se desvirtan las instituciones del
derecho antiguo[15].
b. Historicismo: el jurista se abstrae de las realidades de su propio
presente para aproximarse a los hechos tal cual sucedieron en el
pasado, estudiando las instituciones jurdicas dentro de su propia
esfera temporo espacial, sin deteriorarla[16].
Aunque esta no sea una disciplina propia de la prctica forense, su
formacin nos entregar ciertos elementos que no podramos adquirir
en otras ctedras:
i. Evitar el dogmatismo positivista parta el cual solo constituye derecho
la norma positiva actual[17].
ii. Mejorar el conocimiento del derecho vigente.
iii. Comprender que los actuales sistemas jurdicos son solo una fase,
que puede modificarse e incluso desaparecer.
iv. Conocer diversas soluciones posibles e histricamente realizadas en
relacin con cada problema jurdico.
v. Servir como medio de enseanza crtica, para combatir el
conformismo cientfico o la pasividad dogmtica.
vi. Contribuir a la formacin de la cultura jurdica que debe poseer todo
estudiante de derecho.
IV. UNA APROXIMACION A LAS FUENTES DEL DERECHO
HISTORICO
Quizs es este el punto en el que ms nos aproximamos a la labor
historiogrfica, ya que buscamos los vestigios del derecho pretrito que
sean testimonio para conocer el pasado, y es un punto de extrema
dificultad para el historiador ya que debe hacer uso de toda su astucia
investigativa para determinar si los documentos presentados son
autnticos, sealar su data y autora, como as tambin debe el
historiador determinar si lo que se seala en aquel es realmente una
muestra de lo que sucedi; este es el trabajo de la crtica histrica.
Sern fuentes del derecho aquellos testimonios de los cuales se puede
obtener una conclusin til para saber como fue el derecho de una
poca determinada[18].
V. EL DERECHO CHILENO Y SU VINCULACION CON EL DERECHO
OCCIDENTAL
A lo largo de esta unidad hemos podido descubrir que el derecho no es
una entidad abstracta que nace de la nada, surge como medio de
satisfaccin de necesidades humanas; tal vez en un principio violento,
luego ms morigerado, para luego llegar a su secularizacin: la
venganza privada desapareci y el uso de la fuerza quedo monopolizado
por el Estado. Pero sin duda alguna es que a partir de los primeros
conceptos que surgieron para regular la vida en sociedad, el jurista fue
luego trabajando con elementos dados para crear instituciones nuevas.
De lo expuesto podemos concluir que el derecho chileno no naci de la
nada y empez a regir de sbito, muy por el contrario, si hacemos una
retrospectiva veremos que de sbito llegaremos al derecho romano,
pasando por todas las etapas de la historia.
Para entender mejor estas vinculaciones debemos desglosar el concepto
de derecho en dos grandes grupos:
a. El derecho privado que actualmente nos rige se encuentra codificado
en diversos estatutos: Cdigo de Comercio, Cdigo del Trabajo, leyes
anexas, etc., pero por sobre todas las cosas el que ms nos interesa es el
Cdigo Civil, que es el derecho privado comn y general que viene as
suplir las normas de los cdigos especializados en ausencia vacos que
estos dejen. Su promulgacin en 1855, lo que marcar el inicio de la era
codificada en Chile; antes de ello regan en nuestro pas las leyes
indianas que haba dictado el rey de Espaa para Chile o para las Indias
en general, es decir, estbamos regidos por una legislacin frondosa,
textos entre los que destacan: la Recopilacin de leyes de Indias, las
Leyes de Estilo, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas de
Alfonso X, el sabio.
b. En cuanto al derecho pblico, podemos observar que nuestra actual
constitucin es producto de una necesidad jurdico social, cual era el
dotar al pas de una Constitucin moderna y a la luz de los nuevos
acontecimientos que viva el pas; pero no es un texto desarrollado en
forma caprichosa, sino que muchos de sus preceptos estn contenidos
en la antigua Constitucin de 1925, ella a su vez vino a solucionar en
Chile la crisis que produjo el parlamentarismo, rgimen que encontr
una ventana abierta en la Constitucin de 1833, a su vez, muchas de sus
normas se repiten en los ordenamientos anteriores, de este modo
llegaremos al periodo de los ensayos constitucionales, cuya base fue el
Derecho Indiano (tema que es abordado en la asignatura de Derecho
Histrico II).
Esta breve retrospectiva nos muestra el enlace del derecho actual con
los antiguos ordenamientos jurdicos, en todo caso cada rama del
derecho destina parte de su estudio al devenir histrico que le dio
formacin.
De este modo queda concluida la parte introductoria a la ctedra de
Historia del Derecho, iremos desde el antiguo derecho romano hasta
nuestro actual ordenamiento jurdico, pero como el viaje es largo la
asignatura se divide en dos ciclos (Derecho Histrico I y II,
respectivamente). En este primer ciclo, o Derecho Histrico I , nos
corresponde estudiar el derecho desde su expansin junto con el
Imperio Romano hasta su llegada al Nuevo Mundo.
[1] PALMA, Eric: Historia del Derecho I; Universidad Central de
Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales; Coleccin Guas de
Clases N 12; Santiago de Chile, 2001; pp.12 y ss.
[2] Vid. Supra.; pp. 14.
[3] Vid. Supra.; pp. 15.
[4] No queremos decir con ello que este tipo de historia no sea
cientfica, sino que existe una previa depuracin del relato
consensuado, de la costumbre y de la tradicin oral, en que el conjunto
de hechos verificables por el historiador concluyen en la creacin de
una narracin cientfica que rescata el verdadero espritu del pueblo.
[5] En este sentido, pueden encontrarse mayores antecedentes en
LEVAGGI, Abelardo: Manual de Historia del Derecho Argentino,
Tomo I; Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina; 1991; pp. 187 y ss.
[6] Como sucedi en Roma a partir de la Ley de las XII Tablas que
vendra siendo la primera forma de dar a conocer las leyes al pueblo en
forma escrita.
[7] Que en buenas cuentas es lo que descubriremos a lo largo de este
curso
[8] Aunque no es el trmino ms correcto, apunta a la derogacin de
normas o bien a quiebres de tipo institucional.
[9] A diferencia del concepto de derecho como conjunto de institutos
jurdicos ya sea de creacin formal o informal.
[10] Recordemos la teora de la descodificacin del derecho (de la cual
existen diversos sostenedores).
[11] Ms antecedentes se pueden encontrar en Garca Gallo, Alonso;
Manual de Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1984.
[12] En el sentido de corrientes filosficas, muchas veces yuxtapuestas y
antagnicas, que tratan de explicar de diversa manera el fenmeno
jurdico; por ejemplo la Escuela Francesa, la Romanista, la Germana,
etc.
[13] A este respecto solo basta dar una mirada a los libros II y IV del
Cdigo Civil (de los bienes y de las obligaciones, respectivamente) y
podremos muy fcilmente corroborar nuestra hiptesis.
[14] Para mejor comprender lo citado vase el prrafo titulado El
derecho chileno y su vinculacin con le derecho occidental
[15] Se puede citar el estudio del Derecho Romano como explicacin a
las instituciones de derecho civil moderno.
[16] En este sentido, el estudio del Derecho Romano como un sistema
creado para la sociedad romana de aquella poca, para solucionar
dichos problemas; su estudio servir de instrumento para dar un
,anlisis al positivismo, adems de hacer un parangn con la evolucin
de todo derecho: arcasmo, clasicismo, vulgarismo, etc.
[17] Como es el caso de los llamados ramos de cdigo.
[18] Vase, ,para una mayor comprensin, el esquema contenido en el
prrafo de Introduccin, nos remitiremos a lo all expresado.
POSTED BY ABRAHAM SMON AT 7: 40: 00 P. M.
1 4 COMMENTS :
Abraham Smon said...
ESTE ARTCULO ENTRA COMO LECTURA OBLIGATORIA
PARA LA PRUEBA DEL SABADO 29 DE ABRIL DE 2006.-
1: 31 P. M.
Abraham Smon said...
L PRUEBA SER EN LA SALA 6 A LAS 10:00 Y TENDR UNA
DURACIN DE DOS HORAS.-
1: 32 P. M.
alumno de historia said...
qu sigmifican esos nmeros como enlaces que no funcionan?
lo que hay detrs de esos imposibles enlaces entra en la
prueba?
5: 50 P. M.
alumno de historia said...
cuanto es lo que entra del texto, o entra todo?
5: 52 P. M.
Otro Alumno said...
dejate de preguntar gueas
9: 35 P. M.
el otro alumno said...
porque no te vai a estudiar en vez de andar preguntando
pelotudeces...es obvio que entra solo la primera parte...
9: 36 P. M.
Annimo said...
Ke mala ke pongan textos de un dia para otro ... sera la " U de
chile " pero somos humanos tb y muchos no tenemos internet ...

7: 25 P. M.
el otro alumno said...
hagamos un petitorio pa arreglar esto, no podemos serguir
asi...al paro!!!!!
10: 06 P. M.
alumno 3 said...
gil.... este texto esta desde el principio del curso... ahora que
nadie pesque a simon cuando dice estas cosas es otro asunto....
sin ofender al simon, claro XD
10: 50 P. M.
el otro alumno said...
Yiaaa el defensor de los pobres!! andate a estudiar que andai
escribiendo tonteras!!
12: 09 P. M.
Annimo said...
Yo no querra tener alumnos as de inmaduros
5: 20 P. M.
Annimo said...
Estimados colegas, les escribo de Buenos Aires, de casualidad
me he topado con su blog. desde ya mis mas sinceras
felicitaciones, mi nombre es roberto c. surez
(rsuarez@senaf.gov.ar) y soy docente en la U.B.A. en la
asignatura Historia del Derecho Argentino entre otras. Desde ya
a sus ordenes!
6: 59 P. M.
Annimo said...
falta la parte en que nombran al mos italicus como conicimiento
previo, alguien me podria esxplicar lo que es?
5: 38 P. M.
Historia del Derecho said...
Os dejo el enlace a un blog bastante interesante sobre la historia
del Derecho que seguro que os aporta.
Saludos!
11: 53 A. M.
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