El principio acusatorio como garanta de imparcialidad en el proceso de reforma

de la administracin de justicia penal

*
Prof. Alberto Bovino.
I. La crisis de la justicia penal
La administracin de justicia penal en Amrica Latina en general, y en Argentina en
particular, se caracteriza por la persistencia de una constante situacin de crisis. En los ltimos aos,
esta crisis se ha agudizado significatiamente y, en consecuencia, se ha isto mucho m!s e"puesta a los
ojos del p#lico. Los principios in$uisitios $ue informan el sistema jur%dico&penal de la gran mayor%a
de los pa%ses de nuestra regin, en este sentido, se han constituido en la principal causa $ue determina
el modo en $ue funciona pr!ctica y cotidianamente la justicia penal.
El modelo de justicia penal igente en nuestros pa%ses en los ltimos dos siglos, entonces,
es el principal causante de la situacin actual. A pesar de los procesos de independencia
desencadenados en la regin respecto de las metrpolis i#ricas, la herencia jur%dico&cultural en el
!m#ito de la justicia penal ha so#reiido el transcurso del tiempo. Ello e"plica el hecho de $ue en la
actualidad el sistema de enjuiciamiento penal in$uisitio contine siendo el modelo de la gran mayor%a
de los pa%ses latinoamericanos.
'uinientos aos de cultura in$uisitia generaron un sistema de justicia penal #urocr!tico,
r%gido, secreto, lento, ineficiente y e"tremadamente injusto $ue, adem!s, ha resultado casi imposi#le de
a#andonar. En este conte"to, la justicia penal opera sin satisfacer ningn inters leg%timo. (or un lado,
cual$uier inestigacin emp%rica )en algunos casos, sin necesidad de inestigacin alguna),
demuestra la iolencia e irracionalidad con $ue opera cotidianamente el aparato punitio. En este
sentido, se puede afirmar $ue la administracin de justicia penal de nuestros pa%ses, en general, es una
fuente de iolacin sistem!tica de los m!s fundamentales derechos humanos reconocidos en los te"tos
constitucionales y en los instrumentos internacionales. Al mismo tiempo, la administracin de justicia
penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales m%nimas $ue se supone de#e satisfacer, en
particular las siguientes* a+ dar respuesta a todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema, #+
dar respuesta a conflictos sociales $ue presenten, m%nimamente, mayor complejidad $ue los casos
comunes procesados por el sistema ). gr., delitos contra la propiedad), c+ dar respuesta a los delitos
m!s graes )especialmente a$uellos cometidos por rganos estatales), d+ dar respuesta a las nueas
formas de criminalidad ). gr., econmica, ecolgica, inform!tica), e+ satisfacer los intereses
leg%timos de $uien ha resultado %ctima del delito, y f+ #rindar soluciones alternatias a la sancin
penal o a la pena priatia de li#ertad.
El es$uema de enjuiciamiento penal in$uisitio es, en este sentido, el principal responsa#le
del estado de la situacin actual. -ecisiones legales e"presas $ue estructuran un procedimiento penal
*
.onferencia pronunciada en el (rimer .ongreso de la Asociacin de .iencias (enales de .osta /ica, 01istemas penales y
derechos humanos2, en 1an 3os, el 45 de mayo de 6778.
6
fundado en principios autoritarios y perimidos, $ue esta#lecen la persecucin estatal o#ligatoria de
todos los hechos puni#les )principio de legalidad procesal de los delitos de accin p#lica) y $ue
imponen la sancin penal de priacin de li#ertad como respuesta ineita#le frente al comportamiento
puni#le, constituyen una alla insupera#le para la realizacin de una pol%tica de persecucin penal
eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos.
II. Los derechos del imputado
El panorama de iolacin sistem!tica de los derechos humanos es, en este conte"to, el
pro#lema m!s grae, especialmente si tenemos en cuenta las consecuencias concretas $ue producen las
pr!cticas ar#itrarias e injustas de los rganos de la justicia penal. (ara comprender su magnitud y
graedad #asta con sealar tres circunstancias presentes, como regla, en los pa%ses de la regin
sometidos a la cultura jur%dica propia de Europa continental.
En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente $ue esos pa%ses administran la
imposicin del castigo recurriendo, en la mayor%a de los casos y como regla, al encarcelamiento
preentio de personas inocentes. Ello demuestra $ue la justicia penal utiliza el encierro preentio
como adelanto de pena e impone sanciones penales ulnerando el principio de inocencia, principio
fundamental del Estado de derecho. En los pa%ses de Amrica Latina con sistema jur%dico continental
europeo, m!s del 9: ; de las personas priadas de su li#ertad se encuentran sometidas a detencin
preentia, segn indica una inestigacin de hace algunos aos
6
. Ello significa $ue de cada cien
indiiduos en prisin, 9: son procesados y, en consecuencia, jur%dicamente inocentes. <na
inestigacin m!s reciente indica $ue el porcentaje no ha ariado sustancialmente en los ltimos aos
=6774&677:+
>
.
En segundo trmino, los sistemas de justicia penal de Amrica Latina se caracterizan por
no realizar juicios para la imposicin de una sentencia condenatoria. La garant%a de juicio preio,
reconocida en las disposiciones constitucionales y en los tratados internacionales de derechos
humanos, es un principio fundamental del Estado de derecho, $ue e"ige la realizacin de un juicio
penal con ciertas caracter%sticas. As%, la e"igencia de juicio preio comprende la realizacin de un
juicio oral, p#lico, contradictorio y continuo, ante un tri#unal imparcial, $ue posi#ilite el ejercicio
efectio del derecho de defensa y cuyo resultado de#e ser una sentencia fundada e"clusiamente en los
elementos de prue#a !lidamente incorporados durante el juicio. (or este motio, no cual$uier modelo
de 0juicio2 satisface la e"igencia de juicio preio impuesta constitucionalmente.
Los sistemas de juicio penal escrito an igentes en algunos pa%ses )por ej., .hile y
(araguay), de manera eidente, ulneran ese principio
4
. Adem!s, se de#e destacar $ue ciertos
modelos de enjuiciamiento )por ej., .osta /ica =su cdigo derogado+, .u#a, arias proincias de
Argentina y !m#ito nacional, aun$ue ciertamente m!s modernos $ue los sistemas escritos), a pesar de
organizar un juicio oral, tampoco satisfacen la e"igencia de juicio preio. El sistema in$uisitio
reformado del cual el .(( .rdo#a =6747&6785+ es una #uena e"presin, deriado del modelo
esta#lecido por el .digo francs de 6?5?, es, en este sentido, un ejemplo de juicio oral $ue no
satisface el contenido de la e"igencia de juicio preio. Ello pues ese modelo, denominado 0sistema
6
.f. .A//A@AA, BC/A BC/A, DC<E- y AAEEA/C@F, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe, ps. 9G4 y
siguientes.
>
.A//A@AA, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa.
4
.f. la doctrina de los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos so#re los re$uisitos $ue de#e cumplir
el juicio penal en CH-C@@ELL, Proteccin internacional de los derecos umanos, cap. :, ps. 6:6 y ss. En el tratamiento de
la e"igencia de un proceso penal p#lico, por ej., se indica $ue se ha decidido $ue el sistema de enjuiciamiento escrito es
incompati#le con el derecho a un proceso p#lico =p. 69?+.
>
mi"to2
G
, en la pr!ctica, impide $ue el juicio se conierta en la etapa central del procedimiento y, en
consecuencia, lo ac%a de contenido e importancia, pues los principios in$uisitios de la inestigacin
e"tienden su influencia a todo el procedimiento, transformando la inestigacin en la etapa
fundamental $ue reduce )o elimina) la centralidad $ue de#e reestir el juicio. .AEEE/AIA @C/E1
destaca este fenmeno a partir de la e"periencia de cincuenta aos de igencia de este modelo en la
proincia de .rdo#a* 0El juicio $ued reducido, en muchos casos, a un ejercicio de compro#acin
acerca de la eficacia de las prue#as =$ue no de#%an ser definitias+ en orden a la certeza necesaria para
condenar* Jlos jueces de instruccin se han conertido en erdaderos tri#unales de sentenciaH2
:
,
tam#in aclara $ue los autores de esta ltima frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder
judicial. AAEEA/C@F, por su parte, ha afirmado en diersas ocasiones $ue, de hecho, el juicio se ha
transformado en algo similar a un recurso de reisin contra el auto de prisin preentia $ue opera, en
la pr!ctica, como erdadera sentencia.
(or ltimo, el procedimiento penal propio de nuestros pa%ses afecta graemente la garant%a
del imputado $ue re$uiere la interencin de un tri#unal imparcial $ue resuela el caso
9
. El
procedimiento in$uisitio histrico afecta#a la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y
decisorias en el in$uisidor. Iam#in afecta#a el derecho de defensa pues no se pree%an facultades
defensias. .a%da la in$uisicin, los reformistas europeos e"igieron el retorno a las formas del sistema
acusatorio y, por ende, la separacin de las funciones acusatorias y decisorias, y su asignacin a
rganos distintos. 1e destaca, en este sentido, $ue uno de los aspectos fundamentales del sistema
acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, Kcon lo $ue se #usca o#ligar la
persecucin tcnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos
sometidos a su conocimientoK
8
.
La reforma del siglo LFL $ue concluy en el esta#lecimiento del sistema in$uisitio
reformado signific un cam#io trascendente respecto del derecho de defensa. En el !m#ito del
principio de imparcialidad, sin em#argo, el alcance de la reforma fue significatiamente menor. El
sistema in$uisitio reformado represent la continuacin de la indiferencia por la e"igencia de
imparcialidad. Ello pues continu con la confusin de funciones acusatorias y decisorias en la figura
del juez de instruccin =in$uisidor+ y, adem!s, estructur un procedimiento organizado alrededor de
principios claramente in$uisitios. Ellos determinaron %ntegramente la regulacin de la etapa de
inestigacin y, adem!s, e"tendieron su influencia a ciertos elementos de la etapa de juicio $ue,
supuestamente, de#%an ser e"presin de los principios acusatorios.
Los autores han destacado, en este sentido, la imposi#ilidad material del juez de instruccin
para actuar imparcialmente cuando se le impone el de#er de decidir acerca de la necesidad de las
medidas de inestigacin y, al mismo tiempo, acerca de la le!alidad de las medidas $ue personalmente
considera necesarias
?
. Masta sealar $ue los jueces $ue toman medidas e"presias del inters
persecutorio de oficio ). gr., inicio de la inestigacin, procesamiento, imposicin de medidas
G
Este modelo se caracteriza por una etapa de instruccin acorde con los principios in$uisitios )escrita, secreta, formalista
y no contradictoria, a cargo de un juez in$uisidor $ue, al mismo tiempo, inestiga, persigue y resuele) seguida por un
juicio oral, p#lico, continuo y contradictorio organizado segn las formas acusatorias. 1o#re este tema, cf. BAFE/,
"ereco procesal penal, t. F, ps. 44G y siguientes.
:
.AEEE/AIA @C/E1, #ntroduccin al nuevo Cdi!o procesal penal de la provincia de Crdoba, p. 8>.
9
1o#re la necesaria relacin entre sistema acusatorio e imparcialidad, a$ul como re$uisito de sta, cf. NLOA/EA, El
principio acusatorio$ !aranta de imparcialidad, ps. G64 y ss., y MCOF@C, %emas de dereco procesal penal !uatemalteco,
ps. :5 y siguientes.
8
.f. MA//FE@IC1 (ELLE.E/, "ereco procesal penal !uatemalteco, p. G6.
?
.f., so#re este tema, /<1.C@F, "ivisin de poderes en el proceso penal e investi!acin a car!o del ministerio p&blico, ps.
78 y siguientes.
4
cautelares, eleacin a juicio, etc.) se hallan imposi#ilitados, necesariamente, para controlar sus
propios actos, es decir, para actuar imparcialmente, como lo e"igen los te"tos constitucionales y los
tratados de derechos humanos. En s%ntesis, la etapa de inestigacin del modelo in$uisitio reformado
representa un o#st!culo insupera#le para respetar la e"igencia de imparcialidad del tri#unal. La etapa
de juicio, a pesar de $ue de#er%a desconocer todo principio in$uisitio y ser estructurada conforme a
principios acusatorios, tam#in sufre interferencias in$uisitias. Ellas reconocen ciertas facultades
persecutorias a los miem#ros del tri#unal para actuar en faor de la persecucin penal y contra el
imputado $ue, por su car!cter in$uisitio, tam#in afectan la imparcialidad del tri#unal. En este
sentido, el ordenamiento procesal reconoce al tri#unal de juicio la facultad para ordenar, de oficio* a+ la
instruccin suplementaria durante la preparacin del juicio, #+ la produccin de prue#a cuando las
partes no solicitan ninguna, c+ la conduccin personal del interrogatorio de $uienes declaran en el
juicio, d+ la realizacin de la inspeccin de un lugar, un reconocimiento de personas o un careo, e+ la
recepcin de nueas prue#as
7
.
En s%ntesis, resulta eidente $ue los principios estructurales del sistema in$uisitio
=reformado o no+ definen un procedimiento penal $ue se opone, desconoce o ulnera derechos
fundamentales reconocidos en nuestros ordenamientos jur%dicos positios. A pesar de ello, los pa%ses
de Amrica Latina han adoptado, como regla, sistemas de enjuiciamiento penal %ntegramente
in$uisitios, como los procesos escritos, o predominantemente in$uisitios, como el modelo
in$uisitio reformado esta#lecido en los primeros pa%ses $ue adoptaron el juicio oral ). gr., .u#a y
Argentina). Estos sistemas de enjuiciamiento, junto con otras caracter%sticas del resto del sistema de
justicia penal ). gr., ley penal sustantia, ley penitenciaria, organizacin judicial, limitaciones en
recursos humanos y materiales), han conducido a la situacin insosteni#le actual y, en cierta medida,
han preparado el escenario para un proceso de reforma integral $ue de#er%a ha#er tenido lugar mucho
tiempo atr!s.
III. La necesidad de la reforma
-istintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de la administracin de justicia penal,
posi#ilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal $ue
hoy se ha e"tendido a casi todos nuestros pa%ses. (a%ses como Puatemala, Argentina =proincias de
.rdo#a y Iucum!n+, .osta /ica y El 1alador ya han adoptado y puesto en igencia un nueo
procedimiento penal marcadamente acusatorio $ue intenta superar los pro#lemas propios de los
sistemas anteriores. Ctros pa%ses, adem!s, cuentan con proyectos o anteproyectos de cdigos
procesales penales $ue, en m!s o en menos, se asemejan a los anteriores, como sucede, entre otros, con
Moliia, .hile, (araguay y Oenezuela.
Es importante destacar $ue las alteraciones producidas por un proceso de reforma como los
sealados constituyen una modificacin sustancial del sistema de enjuiciamiento penal. En este
sentido, un proceso tal no representa una 0reforma2 del procedimiento penal sino, en todo caso, el
a#andono de un modelo procesal y la adopcin de otro modelo, cualitatiamente distinto. (or el
contrario, no se puede ha#lar de 0reforma2 si los cam#ios consisten en dotar de mayor eficiencia
administratia a los rganos del iejo sistema o en transformaciones parciales $ue no afectan las #ases
de ese sistema, como sucede, por ejemplo, en (er, donde la reforma ha ad$uirido un matiz
tecnocr!tico $ue se reduce, en lo esencial, a producir sentencias sin la realizacin de un erdadero
juicio pero con mayor elocidad.
7
Los ejemplos corresponden al .(( @acin, t%pico e"ponente del sistema in$uisitio reformado. <n an!lisis cr%tico de su
regulacin en MCOF@C, El debate, ps. 698 y siguientes.en este mismo ejemplar?
G
El trmino 0reforma2 no de#e ser entendido, entonces, como una serie de modificaciones
dirigidas a reestructurar o reconfigurar el procedimiento penal anterior )o el te"to normatio $ue lo
organiza#a), sino como una transformacin $ue afecta los componentes fundamentales de la
estructura de la administracin de la justicia penal en sentido amplio. <n modelo determinado de
.digo procesal penal representa una opcin pol%tico&criminal determinada, cargada de sentido,
representatia de alores y e"presia de decisiones fundamentales acerca del modo en $ue de#e ser
organizada la persecucin penal )especialmente la persecucin penal p#lica) y, fundamentalmente,
acerca del alor $ue se concede al respeto efectio de los m!s elementales derechos humanos. Iam#in
representa un aspecto espec%fico, diferenciado y diferencia#le, de los dem!s componentes de la
administracin de justicia, cuya releancia influye poderosa y decisiamente so#re los dem!s
elementos de esa totalidad conceptual denominada Ksistema de justicia penalK, Kjusticia penalK o
Ksistema penalK, y, en consecuencia, so#re los resultados de toda interencin estatal de car!cter
punitio.
-ado el alcance estructural asignado al proceso de transformacin y, adem!s, la innega#le
inculacin entre todos los elementos, sectores, regulaciones jur%dicas y operadores del sistema de
justicia penal, estos procesos comienzan )al menos en la mayor%a de los pa%ses), pero de ningn
modo terminan, con la adopcin de la nuea legislacin procesal. La unidad pol%tico&criminal entre
derecho penal sustantio y formal, derecho penitenciario y otras ramas jur%dicas re$uiere,
ineludi#lemente, la adecuacin de todas ellas a las e"igencias propias del nueo modelo de justicia
penal $ue se pretende instaurar.
IV. El principio acusatorio
(ara lograr esos o#jetios, arios pa%ses de la regin han adoptado o proyectado un modelo
de procedimiento penal $ue cuenta con ciertas caracter%sticas comunes. El nueo modelo $ue se
propone en el proceso de reforma presenta, en general, caracter%sticas marcadamente acusatorias
65
. Ello
pues la e"periencia histrica ha demostrado de modo ine$u%oco la imposi#ilidad del sistema de
enjuiciamiento in$uisitio para garantizar en un grado acepta#le el respeto de los derechos humanos de
las personas. En consecuencia, la nica opcin posi#le, si pretendemos esta#lecer un procedimiento
penal $ue no ulnere las e"igencias m%nimas del Estado de derecho, consiste en la transformacin de
las pr!cticas de la justicia penal a tras de la realizacin de los principios deriados del sistema
acusatorio.
Es slo a tras de un enjuiciamiento penal estructurado so#re estas #ases $ue resultar!
posi#le organizar una pol%tica de persecucin penal respetuosa de los derechos humanos. En este
conte"to, por otra parte, consideramos $ue los elementos de este modelo procesal son un re$uisito
indispensa#le de dos garant%as fundamentales cuyo cumplimiento, hasta hoy, no hemos logrado
consolidar. @os referimos a la e"igencia de imparcialidad, por un lado, y al respeto al principio de
inocencia, por el otro. Esta afirmacin no implica, de ningn modo, $ue el modelo acusatorio no
represente, tam#in, un presupuesto de las dem!s garant%as procesales del imputado, pero en esta
e"posicin centraremos nuestra atencin en los principios sealados.
V. El sentido histrico del principio acusatorio
En el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio significa $ue el
rgano =estatal+ ha#ilitado para tomar la decisin de controersias de car!cter penal no puede
65
El car!cter acusatorio del modelo, de todos modos, es el propio del procedimiento del derecho continental $ue, en este
sentido, an se halla lejos del rgimen acusatorio propio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajn. .f., so#re las
principales caracter%sticas del modelo estadounidense, .A//FQ, El en'uiciamiento penal en la Ar!entina y en los Estados
(nidos, cap. FFF, ps. G4 y siguientes.
:
interenir en el caso a menos $ue e"ista un pedido concreto de un particular, cuya actuacin se
desempea fuera de la de cual$uier rgano p#lico o dependiente del Estado. Ianto en un sistema de
accin priada
66
como en un sistema de accin popular
6>
, el rgano llamado a cumplir funciones
decisorias necesita de la interencin de un particular $ue cumpla las funciones de acusador, solicite su
pronunciamiento y, a la ez, defina el o#jeto de discusin.
.on la ca%da histrica del sistema in$uisitio )sistema $ue destruy todo estigio del
principio acusatorio en Europa continental), se mantuo el principio material de la persecucin penal
p#lica de los delitos, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio* as% naci en nuestra
tradicin jur%dica el principio acusatorio $ue hoy denominamos formal y cuyo contenido difiere
sustancialmente de la regla histrica $ue le dio origen. El principio, redefinido en trminos
estrictamente formales, fue una de las con$uistas de la Flustracin y an hoy estructura el
procedimiento penal.
.omo consecuencia de la redefinicin formal del principio analizado se e"igi la
separacin de las funciones re$uirentes y decisorias )$ue antes reun%a el juez in$uisidor) y su
atri#ucin a dos rganos estatales diferentes. Esta separacin fue slo formal por$ue la funcin
re$uirente tam#in fue depositada en un rgano estatal =el ministerio p#lico+, si #ien distinto del
tri#unal, con lo cual se mantuo el principio material de la persecucin p#lica. La caracter%stica
esencial del sistema acusatorio consiste en la diisin entre las tareas re$uirentes, a cargo del
ministerio p#lico, y las tareas decisorias, a cargo de los tri#unales. En este sentido, se afirma $ue* Kel
principio acusatorio conllea la afirmacin de $ue la acusacin sea formalmente mantenida en el
proceso por a$uellas partes $ue est!n legitimadas para ello, sin $ue en ningn caso pueda ser sostenida
la misma por el Iri#unal llamado a fallar el asunto penal... el principio acusatorio formal RsuponeS un
desdo#lamiento de funciones estatales en orden a la atri#ucin de las diferentes tareas acusadora y
decisora a rganos distintos, de los propios del Estado, llamados a desempear misiones de contenido
no e$uialenteK
64
.
A pesar de la claridad de esta e"igencia, ni si$uiera los sistemas procesales denominados
0modernos2, como nuestro .(( @acin, logran cumplir con ella.
La justificacin de esta #recha entre funciones persecutorias y jurisdiccionales, segn se
e"plica, o#edeci a la necesidad de respetar ciertos derechos reconocidos al imputado. En este sentido,
se afirma, generalmente, $ue el principio acusatorio se esta#leci para garantizar el derecho de defensa.
Al respecto, BAFE/ ha manifestado* KEn erdad, cuando las ideas se aclararon por su racionalizacin,
se adirti $ue se trata#a de realizar un sistema in$uisitio en esencia )por los principios materiales
$ue lo informa#an) #ajo formas acusatorias =acusatorio meramente formal+, ello se adierte no #ien
se o#sera $ue, en realidad, el poder penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad, $uien
persigue la aplicacin de ese poder y lo aplica, desdo#lando esa la#or en dos funciones, $ue pone en
ca#eza de distintos rganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa efica),
eitando $ue $uien juzga so#re la e"istencia de una infraccin y aplica el poder penal sea tam#in
$uien afirma la e"istencia y pide la aplicacin de la ley =acusatorio formal+K
6G
.
1in em#argo, creemos $ue esta inculacin directa entre principio acusatorio y derecho de
defensa puede ser cuestionada. 1e de#e sealar $ue resultar%a posi#le garantizar el derecho de defensa
en un grado acepta#le aun si ignor!ramos el principio acusatorio
6:
. En este sentido, el de#er de
formular la acusacin, para permitir la defensa del imputado, puede ser respetado con prescindencia
66
Oer, por ej., el sistema germano =cf. OTLEA BA/F.C@-E, "ereco procesal penal, t. F, ps. 94 y siguientes+.
6>
Oer el procedimiento griego y romano =cf. OTLEA BA/F.C@-E, "ereco procesal penal, t. F, ps. >: y ss.+.
64
A1E@.FC BELLA-C, Principio acusatorio y dereco de defensa en el proceso penal, p. >4.
6G
BAFE/, "ereco procesal penal ar!entino, t. 6#, p. 648 =destacado agregado+.
9
del rgano encargado de formularla. La fijacin clara y precisa del hecho imputado permite, por s%
misma, el ejercicio del derecho de defensa, y el conocimiento de esa imputacin no depende de $ue
sta sea presentada por el ministerio p#lico y no por el juez instructor. El mejor ejemplo de esta
circunstancia $uiz! sea el de la ampliacin de la acusacin durante el de#ate. (ara poder defenderse, el
imputado de#e ser adertido acerca del nueo contenido de la acusacin ampliada, y para cumplir con
esa e"igencia no importa, en realidad, si fue el tri#unal o el ministerio p#lico $uien plante la
modificacin del o#jeto del juicio.
.onsideramos $ue, en erdad, el principio acusatorio tiene una inculacin mucho mayor
con la realizacin de una garant%a distinta al derecho de defensa* la imparcialidad del tri#unal. Esta
inculacin ha sido, a nuestro juicio, menospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy comienza a
ser rescatada, especialmente en el marco de moimientos de reforma $ue reconocen la necesidad de
dotar al procedimiento penal propio de la tradicin continental de rasgos m!s acusatorios. As%, por
ejemplo, el reciente tra#ajo de Alejandro NLOA/EA
69
, y, tam#in, la posicin del jurista guatemalteco
MA//FE@IC1 (ELLE.E/, $uien destaca $ue uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio
consiste en la distincin entre persecucin y decisin, Kcon lo $ue se #usca o#ligar la persecucin
tcnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su
conocimientoK
68
.
(ara comprender mejor la inculacin entre el principio analizado y la garant%a de
imparcialidad de#emos recordar $ue mientras la Flustracin mantuo la persecucin penal p#lica, fue
instrumentadora, en el !m#ito pol%tico, del principio de la diisin de los poderes del Estado. Este
principio tuo como una de sus principales consecuencias la diferenciacin estricta de las tareas
ejecutias, legislatias y judiciales a cargo de los rganos del Estado y, como producto de esa
diferenciacin, el nacimiento del principio de independencia judicial. 1e intenta#a garantizar $ue los
jueces, para poder cumplir su funcin, no reci#ieran presin alguna al decidir los casos, y $ue se
limitaran a la aplicacin casi mec!nica de la ley.
En este conte"to, el resta#lecimiento del principio acusatorio en su aspecto formal, como
criterio determinante de la estructura del procedimiento penal, slo es imagina#le )cuando la
persecucin sigue siendo estatal) si distinguimos la funcin jurisdiccional de las dem!s funciones del
Estado. As%, mientras $ue el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocimiento de uno de
tantos derechos en el !m#ito del procedimiento penal
6?
, el principio acusatorio parece determinado en
mayor medida por las nueas #ases estructurales del sistema pol%tico.
En el !m#ito anglosajn, esta inculacin se manifiesta m!s claramente durante el
desarrollo histrico del sistema de enjuiciamiento penal. En el momento en $ue Estados <nidos adopt
el sistema de persecucin penal p#lica, no alter el procedimiento de partes propio de su derecho, y
mantuo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su procedimiento penal,
principio $ue llega hasta la actualidad. En ese !m#ito, la diisin entre funciones re$uirentes y
decisorias no se relaciona con el derecho de defensa, sino, precisamente, con la imparcialidad del
juzgador.
Este desarrollo puede ser e"plicado so#re la #ase de dos circunstancias diferentes. En
primer lugar, el derecho estadounidense no esta#lece el derecho de defensa como tal, esto es, como
6:
Esto es lo $ue sucede, precisamente, con los cdigos modernos, pues ellos garantizan, al menos m%nimamente, el derecho
de defensa pero, por otro lado, ignoran e"igencias m%nimas del principio de imparcialidad.
69
NLOA/EA, El principio acusatorio$ !aranta de imparcialidad.
68
.f. MA//FE@IC1 (ELLE.E/, "ereco procesal penal !uatemalteco, p. G6.
6?
1i #ien el derecho de defensa se incula al nueo status pol%tico de las personas, al reconocimiento de la dignidad del ser
humano, esa inculacin tam#in se puede hallar en relacin con los dem!s derechos, de modo genrico.
8
principio general del $ue derian ciertas e"igencias $ue la actiidad persecutoria de#e respetar, como
es regla en nuestra tradicin jur%dica
67
. Antes #ien, e"isten diersos derechos constitucionales del
imputado $ue integran lo $ue nosotros denominar%amos, genricamente, derecho de defensa ). gr.,
derecho a ser representado por un a#ogado, derecho a confrontar los testigos de la acusacin). (or
otra parte, se de#e tener en cuenta $ue si #ien el fiscal estadounidense ingres al sistema de
persecucin penal desplazando a la %ctima, su ingreso no represent una modificacin estructural del
procedimiento penal
>5
, a diferencia de lo $ue ocurri con la in$uisicin en el !m#ito europeo. En el
proceso $ue configur el sistema de persecucin p#lica en los Estados <nidos, el rgano del Estado
encargado de la persecucin hered un procedimiento estructurado profundamente so#re la #ase de la
interencin persecutoria de los particulares cuyo origen proiene del sistema acusatorio ingls de
persecucin penal organizado alrededor de la accin popular
>6
.
En nuestro conte"to cultural, en cam#io, las cosas fueron diferentes, pues el principio
acusatorio material, igente en Europa hasta el siglo LFFF, desapareci con el adenimiento de la
in$uisicin y, luego de arios siglos, resurgi con un nueo contenido, ahora slo formal.
Fndependientemente de cmo se haya justificado el principio histricamente, se puede afirmar $ue l se
incula, o#jetiamente, con la posi#ilidad de interencin de un tri#unal imparcial.
La misma garant%a de imparcialidad, como tal, ha sido definida m!s recientemente con un
mayor grado de precisin )mientras $ue en el derecho estadounidense ya fue reconocida en el te"to
constitucional). A pesar de ello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial,
principios am#os $ue intentan hacer efectia la garant%a de imparcialidad
>>
, fueron principios aceptados
en el siglo pasado. En ese marco procesal $ue instrument principios garantizadores de la
imparcialidad en un conte"to pol%tico $ue defin%a y distingu%a la funcin jurisdiccional, el principio
acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nueo sistema.
VI. Principio acusatorio e imparcialidad
.omo hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial
son principios instrumentales $ue, en cuanto al justicia#le, intentan realizar la garant%a de
imparcialidad. Estos principios suelen ser respetados aun en pa%ses con sistemas de procedimiento
in$uisitios. 1in em#argo, la pr!ctica generalizada de los pa%ses de la regin ignora o ulnera otra
e"igencia del principio de imparcialidad* la e"igencia de imparcialidad del juez frente al caso. 1i #ien
nuestros cdigos regulan las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de
parcialidad, no reconocen ni consideran pro#lem!tico el efecto $ue la propia estructura de un
procedimiento in$uisitio produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso
concreto. Esta falta de reconocimiento implica la ine"istencia de mecanismos $ue permitan apartar al
juez sospechado y, al mismo tiempo, cumplir con la e"igencia de imparcialidad garantizada en los
te"tos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. <n #uen ejemplo de ello
es, por ejemplo, el procedimiento denominado 0correccional2 $ue, en el sistema federal argentino,
67
El art. 6? de nuestra .onstitucin @acional, por ejemplo, slo garantiza la iniola#ilidad de la defensa en juicio, sin
enunciar espec%ficamente las diersas e"igencias $ue comprenden el derecho de defensa. As%, el contenido concreto de este
derecho ha sido desarrollado en detalle por la doctrina y la jurisprudencia. .omo ejemplo de ese desarrollo en la doctrina,
cf. BAFE/, "ereco procesal penal, t. F, U 9, -, ps. :47 y siguientes.
>5
1o#re el desarrollo histrico de la persecucin penal p#lica en Estados <nidos, cf. .N/-E@A1, %e Crime *ictim in te
Prosecutorial Process, ps. 4:8 y ss., Oan Alstyne, %e "istrict Attorney. A +istorical Pu))le, ps. 6>8 y ss., LA@PMEF@, %e
,ri!ins of Public Prosecution at Common La-, ps. 464 y ss., MCOF@C, La persecucin penal p&blica en el dereco
an!losa'n, ps. G: y siguientes.
>6
1o#re el sistema ingls de persecucin penal priada, cf. /CMF@1C@, Private Prosecution in Criminal Cases, ps. 455 y ss.,
/CAE@ME/P, Private Prosecutions, ps. 9> y ss., 1idman, %e ,utmoded Concept of Private Prosecution, ps. 8:G y ss.,
MCOF@C, La persecucin penal p&blica en el dereco an!losa'n, ps. 49 y siguientes.
>>
As% lo destaca, entre otros, BAFE/, "ereco procesal penal, t. F, ps. 8G6 y siguiente.
?
estructura una etapa de inestigacin, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la $ue
interiene como nico juzgador el mismo juez $ue lle a ca#o la inestigacin preliminar.
1i tenemos en cuenta la releancia de la garant%a de imparcialidad en el marco del
procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo de enjuiciamiento $ue permita la
realizacin aca#ada de esta garant%a en el tratamiento de todos los casos penales. /esulta indispensa#le
destacar especialmente $ue el efectio respeto de las dem!s garant%as fundamentales se tornar%a
ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tri#unal $ue ha#r! de interenir en el caso. En este
sentido, la imparcialidad judicial es considerada 0principio de principios2, identifica#le con 0la esencia
misma del concepto de juez en un Estado de derecho2
>4
. Iam#in se ha sealado $ue no se trata de una
garant%a procesal m!s, 0sino $ue constituye un principio #!sico del proceso penal2, cuya ulneracin
impide 0la e"istencia de un juicio penal justo2
>G
. El Iri#unal Europeo de -erechos Dumanos, por lo
dem!s, defini la imparcialidad en el conocido caso 0(iersacV2
>:
como ausencia de prejuicios o
parcialidades en el juzgador $ue de#e ser considerada tanto su#jetia como o#jetiamente. En el
aspecto o#jetio, todo juez en relacin al cual pueda ha#er razones leg%timas para dudar de su
imparcialidad de#e ser apartado, ya $ue lo $ue est! en juego, segn se manifest, es la confianza $ue
los tri#unales de#en inspirar a los ciudadanos en una sociedad democr!tica.
En consecuencia, el principio de imparcialidad e"ige una estricta separacin de funciones
re$uirentes y decisorias. Ello significa $ue resulta ileg%timo toda decisin legal $ue otorgue a los jueces
facultades in$uisitias y le permitan interenir actiamente a faor de la actiidad procesal
persecutoria.
VII. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional
A pesar de las e"igencias impuestas por la garant%a de imparcialidad, tanto los
ordenamientos $ue esta#lecen un proceso penal escrito como los cdigos orales denominados
0modernos2 desconocen, como regla, la o#ligacin de respetar el principio citado. Afortunadamente,
no sucede lo mismo con los cdigos m!s recientes $ue, en general, pretenden adecuarse al principio
acusatorio. Estos nueos ordenamientos legales esta#lecen, entre otras, las siguientes decisiones* a+ el
tri#unal no puede iniciar la inestigacin preliminar de oficio, sin re$uerimiento en este sentido del
ministerio p#lico, #+ la inestigacin preparatoria est! a cargo del ministerio p#lico y el juez acta
como control de esa inestigacin, c+ las funciones re$uirentes son atri#uidas al ministerio p#lico,
como titular de la accin penal p#lica, y el tri#unal posee escasas facultades para actuar de oficio, d+
la inestigacin se desformaliza y se restringe la posi#ilidad de introducir al de#ate oral prue#a
producida durante la etapa de inestigacin, con lo cual la etapa de juicio ad$uiere mayor significado,
y e+ durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actiidad de las partes y menos de
la del tri#unal.
1i se mantiene el sistema de los cdigos orales mal llamados 0modernos2, en cam#io, la
confusin entre funciones re$uirentes y decisorias afecta necesariamente la imparcialidad y, en
consecuencia, impide $ue los jueces cumplan con su o#ligacin de actuar como garantes de los
derechos fundamentales del imputado. Analicemos este pro#lema en relacin a las facultades
in$uisitias del juez instructor.
En un modelo en el cual el juez decide so#re la necesidad de iniciar la inestigacin, de
procesar al imputado o de detenerlo preentiamente, la confusin de facultades re$uirentes y
decisorias impide al tri#unal actuar imparcialmente, pues en esos casos el juez decide so#re la
necesidad y so#re la le!alidad de la medida )generalmente persecutoria) $ue l mismo dicta.
>4
BAFE/, "ereco procesal penal, t. F, p. 8G>.
>G
LCAA-A, #mparcialidad y 'ueces federales, p. 85.
>:
1entencia del 6W65W?>.
7
Fndependientemente del hecho de $ue la persecucin penal no es, ni podr%a ser, una tarea propia del
poder judicial )con lo cual se afectar%a la diisin de poderes), lo cierto es $ue se coloca en manos
del juez una tarea imposi#le* actuar en representacin del inters persecutorio y, al mismo tiempo,
controlar la legalidad de sus propias decisiones $ue son e"presias de ese inters. As%, esa tarea le
impone la o#ligacin de interenir a faor de la proteccin de intereses contradictorios $ue siempre se
hallan en conflicto.
Fmaginemos algunos supuestos. 1upongamos $ue un juez ciil se entera de $ue el sujeto
KAK le de#e dinero al sujeto KMK, y $ue este juez demanda de oficio a KAK, lo cita a contestar la
demanda, y hace comparecer a KMK como testigo. Fmaginemos ahora $ue el sujeto K.K demanda al
sujeto K-K ante el mismo juez, y $ue el juez, de oficio y sin pedido alguno de K.K, dicta una medida
cautelar a su faor, em#argando los #ienes de K-K. A nadie se le ocurrir%a sostener, en ninguno de los
dos ejemplos mencionados, $ue este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues l, de modo
manifiesto, ha interenido en inters de una de las partes. A pesar del reconocimiento de esta
circunstancia indiscuti#le, nuestra aloracin cam#ia completamente, y sin fundamento racional
alguno, cuando se trata de un juez penal $ue inicia la inestigacin de oficio )en el primer ejemplo,
$ue demanda personalmente en KrepresentacinK del acreedor) o $ue ordena, sin re$uerimiento del
acusador, la detencin preentia del imputado )en el segundo ejemplo, $ue em#arga los #ienes del
deudor). En estos casos, el juez penal a cargo de la inestigacin representa, induda#lemente, al
inters persecutorio y, al mismo tiempo, de#e controlar ese inters, es decir, sus propias decisiones.
Las facultades in$uisitias reconocidas a los jueces suelen ser justificadas apelando a la
e"istencia del inters p#lico en la persecucin de los hechos puni#les. 1in em#argo, el car!cter
p#lico de ese inters no $uita, ni puede $uitar, el car!cter interesado a la persecucin penal. El inters
persecutorio, por otra parte, se opone al inters del imputado en resistir la persecucin, esto es, en
defenderse de la imputacin formulada en su contra. En consecuencia, el juez penal no puede, de
ningn modo, actuar como representante del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar su
propia actuacin y, tam#in, el eentual conflicto $ue surge entre los diersos intereses $ue se
manifiestan en el procedimiento penal. En el caso del derecho administratio, por ejemplo, se admite
$ue e"iste un inters p#lico en juego pero, a diferencia de lo $ue sucede en el procedimiento penal,
esta circunstancia no autoriza a $ue el tri#unal competente para resoler el caso interenga en el
procedimiento como KlitiganteK, en apoyo del a#ogado encargado de representar al Estado y en contra
del administrado. A pesar de $ue el ordenamiento jur%dico reconoce como uno de sus principios
generales la imposi#ilidad de representar intereses contrapuestos, el principio no se aplica cuando se
trata de jueces penales, sin $ue e"ista fundamento leg%timo alguno para justificar esta decisin.
Los jueces penales no tienen la misin de perseguir penalmente, sino de decidir los casos
$ue le son presentados. La funcin decisoria propia de los jueces penales )nica funcin propia del
poder judicial) no puede ser ejercida imparcialmente si el tri#unal asume funciones re$uirentes $ue
no le pertenecen, como sucede, por regla, en cdigos como el .(( @acin. En este sentido, se ha
sealado $ue la decisin de otorgar funciones inestigatias o persecutorias a los tri#unales ulnera
Kuno de los principios #!sicos de la jurisdiccin, $ue consiste en $ue $uien decide de#e ser alguien
e"trao a $uien ejerce la accin penal, inestiga la comisin de delitos, fundamenta y formula la
acusacinK
>9
.
VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio
En los cdigos procesales penales m!s recientes $ue hemos sealado se ha profundizado el
car!cter acusatorio formal del procedimiento, con las caracter%sticas ya enunciadas. En este sentido, en
l%neas generales, se otorga el ejercicio efectio de la accin penal p#lica al ministerio p#lico y a l se
>9
.f. MA//FE@IC1 (ELLE.E/, "ereco procesal penal !uatemalteco, p. 4:.
65
le atri#uye las funciones re$uirentes, tam#in se restringe, al mismo tiempo, la la#or del tri#unal a
tareas decisorias. El es$uema supone la interencin de un tri#unal pasio )un !r#itro entre las partes
) $ue controla y decide, y un acusador actio $ue inestiga y re$uiere. 1i #ien el modelo reconoce
e"pl%citamente, en algunos casos, facultades in$uisitias al tri#unal ). gr., la facultad de ordenar la
realizacin de una inestigacin suplementaria de oficio durante la preparacin del de#ate, art. 4G?,
.(( Puatemala), las pautas estructurales del procedimiento est!n determinadas por el principio
acusatorio, $ue limita, como regla, las funciones del tri#unal a tareas estrictamente decisorias.
En las legislaciones recientes, entonces, la funcin del tri#unal consiste en ordenar la
actiidad procesal, controlar la legalidad de los re$uerimientos de las partes y #rindar proteccin
efectia para $ue se respeten los derechos humanos del imputado. Esta funcin surge, en primer lugar,
de disposiciones de car!cter general contenidas en los cdigos ). gr., la o#ligacin de ser garante del
respeto de los derechos humanos contenida en el art. 69, .(( Puatemala). La prohi#icin para $ue el
tri#unal ejerza funciones re$uirentes, por ejemplo, surge de reglas generales e"presas del te"to de los
cdigos actuales ). gr., la atri#ucin del ejercicio e"clusio de la accin penal p#lica al ministerio
p#lico del art. >G, .(( Puatemala). Fndependientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la
legislacin procesal, e"isten otra disposiciones $ue tam#in definen la funcin decisoria y pasia del
tri#unal. Estas disposiciones, m!s generales aun $ue las anteriores, tienen mayor jerar$u%a normatia,
pues est!n contenidas en la .onstitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello
significa $ue las normas legales $ue regulan el enjuiciamiento penal, para no ser in!lidas, de#en
adecuarse a ellas, y $ue el contenido de todas y cada una de las disposiciones de un te"to legal de#e ser
determinado a partir de las e"igencias deriadas de las reglas de mayor jerar$u%a normatia del sistema
jur%dico.
El principio de diisin de poderes, en este conte"to, restringe la tarea de los jueces penales
a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La o#ligacin de proteger los derechos
humanos del imputado surge del contenido mismo de la funcin judicial y, adem!s, de las o#ligaciones
internacionales del Estado esta#lecidas en los pactos de derechos humanos. -erechos tales como el
principio de inocencia o el derecho de defensa, entre otros, representan un mandato e"preso para $ue
los tri#unales se encarguen de su proteccin efectia durante el procedimiento penal, aun cuando su
iolacin signifi$ue, en el derecho internacional de los derechos humanos, responsa#ilidad del Estado
en su conjunto. Ctras disposiciones de rango constitucional tam#in se inculan con el esta#lecimiento
del principio acusatorio como principio fundante de la organizacin de la persecucin penal estatal. El
ministerio p#lico es, en muchos pa%ses, un rgano creado por el derecho constitucional y distinto del
poder judicial, circunstancia $ue implica, necesariamente, la distincin de las tareas y funciones $ue le
son propias de las atri#uidas al poder judicial. Tsta ha sido la solucin adoptada en el art. 6>5 de la
.onstitucin @acional por la reforma de 677G
>8
. La garant%a de imparcialidad de los tri#unales,
finalmente, o#liga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria, y a mantenerse inactios a
la espera de decidir los re$uerimientos concretos del rgano estatal al $ue se le ha asignado la tarea de
ejercer la accin penal p#lica. Iodos estos principios generales de#en ser tomados en cuenta a la hora
de interpretar las reglas del procedimiento penal y, en consecuencia, respetados por los jueces en su
actiidad procesal.
La primera consecuencia $ue deria de la aplicacin de estos principios consiste en el
hecho de $ue los tri#unales no pueden ejercer facultades in$uisitias $ue no estn reconocidas
e"presamente en el te"to legal. Los cdigos m!s recientes contienen disposiciones $ue aclaran cu!ndo
>8
La misma tendencia se e"presa en la mayor%a de los te"tos constitucionales modernos. <n #uen ejemplo de esta tendencia
es el de los pa%ses centroamericanos. .f. ./<A .A1I/C, Las funciones del .inisterio P&blico en las constituciones
centroamericanas. 1o#re la u#icacin institucional del ministerio p#lico, cf. /usconi, /eforma procesal y la llamada
ubicacin institucional del ministerio p&blico.
66
el tri#unal puede, Kde oficio o a pedido de parteK, tomar ciertas decisiones u ordenar determinada
actiidad )as%, por ejemplo, la atri#ucin del tri#unal de juicio de ordenar la inestigacin
suplementaria durante la preparacin del de#ate, art. 4:8, .(( @acin). Ello significa $ue si una
disposicin no incluye e"presamente la potestad del tri#unal de actuar Kde oficioK en faor de la parte
acusatoria, el juez slo puede actuar si la parte lo re$uiere concretamente. Esta interpretacin no slo
surge del an!lisis literal de la ley, sino tam#in de la aplicacin de una pauta sistem!tica de
interpretacin $ue intenta otorgar sentido a cada trmino. As%, si se interpretara $ue el juez puede
actuar de oficio aun cuando la disposicin no mencione tal posi#ilidad, el trmino Kde oficioK estar%a
a#solutamente de m!s en a$uellas disposiciones $ue s% lo contienen. B!s all! an, lo importante es
recordar $ue los principios generales ya mencionados slo permiten esta interpretacin.
La segunda consecuencia $ue surge de la aplicacin de esos principios generales se incula
con a$uellas facultades in$uisitias del tri#unal esta#lecidas e"presamente en el te"to de los cdigos.
En este sentido, estos principios limitan el contenido y el alcance de tales facultades. -e este modo, un
criterio rector de interpretacin o#liga a $ue no puedan entenderse estas facultades de modo tal $ue su
ejercicio ulnere los principios mencionados. Es decir $ue tales facultades slo ser!n leg%timas en la
medida en $ue no afecten el contenido del principio acusatorio. -e la misma manera, cuando e"istan
dos o m!s interpretaciones posi#les de este tipo de facultades, se de#e preferir a$uella interpretacin
$ue mejor responda a las e"igencias del principio acusatorio.
En s%ntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positio propio
del Estado moderno. -e alcance formal en los supuestos de persecucin penal p#lica, este principio
tiene como finalidad principal realizar la garant%a de imparcialidad del tri#unal, esto es, la actuacin
o#jetia del juzgador, limitada a tareas decisorias $ue no se comprometan con la hiptesis persecutoria.
El ordenamientos jur%dico contiene principios generales $ue configuran los diersos aspectos y
determinan la estructura del procedimiento, tanto en normas de jerar$u%a constitucional, internacional
como legal. Estos principios generales, a su ez, dan sentido a las distintas disposiciones del
ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tri#unal, para $ue ste pueda actuar como
tri#unal imparcial.
En este conte"to, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindi#le de la
imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. /especto al derecho de
defensa, se podr%a afirmar $ue en un procedimiento penal $ue no respete el principio acusatorio )y no
garantice la imparcialidad) el derecho de defensa resultar%a perjudicado )y tam#in otros derechos
), pues ste consiste en presentar el descargo del imputado ante un juez o tri#unal imparcial y no,
como sucede en un procedimiento in$uisitio, en presentar su descargo ante un juez comprometido con
el inters persecutorio y, por ende, parcial. Afirmacin $ue conduce, nueamente, a la cuestin de la
imparcialidad.
IX. Imparcialidad y prisin preentia
.omo es m!s $ue manifiesto en la actualidad, el a#uso del encarcelamiento preentio de
nuestros sistemas de justicia penal constituye una ulneracin grae del principio de inocencia,
principio $ue es otro de los pilares fundamentales del es$uema de derechos humanos $ue protege a
toda persona sometida a persecucin penal.
La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la pr!ctica no se cumple con
todos los re$uisitos y principios $ue regulan la priacin de li#ertad de car!cter procesal
>?
. A pesar de
$ue se reconocen estas e"igencias =e"cepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad,
>?
El derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado el de#er de cumplir con cuatro grupo de e"igencias
en este sentido* a+ presupuestos sustantios del encarcelamiento procesal, #+ presupuestos formales o control judicial de la
detencin, c+ derechos de las personas detenidas sin sentencia, y d+ l%mite temporal del encarcelamiento.
6>
proisionalidad, control judicial, mrito sustantio, etc.+ en el !m#ito terico o, incluso, en algunas
legislaciones, en la pr!ctica los jueces no cumplen con su o#ligacin de proteger al imputado y
erificar la e"istencia de todos y cada uno de los presupuestos $ue autorizan el uso leg%timo del
encarcelamiento preentio. Ello sucede a pesar de $ue la li#ertad personal goza de la proteccin
esta#lecida en los instrumentos internacionales contra las detenciones ilegales y respecto de la
necesidad de control judicial de toda priacin de li#ertad, adem!s de la proteccin garantizada en los
te"tos constitucionales.
A nuestro juicio, esta imposi#ilidad f!ctica para $ue los jueces interengan efectiamente
como garantes del derecho a la li#ertad de toda persona, incluso de las sometidas a persecucin penal,
deria del inclumplimiento de la e"igencia de $ue toda cuestin referida a la priacin de li#ertad sea
sometida a control judicial por parte de un tri#unal imparcial. 1lo de este modo el tri#unal estar! en
condiciones $ue le permitan actuar como instancia de control de la legalidad de la detencin cautelar
de personas $ue gozan del estado jur%dico de inocencia.
Es una pr!ctica usual en los pa%ses de la regin $ue los jueces dicten auto de prisin
preentia o, en su caso, una medida sustitutia o auto de procesamiento, de oficio, es decir, sin $ue
ningn representante del ministerio p#lico re$uiera una decisin del tri#unal en ese sentido. .omo
eremos, tal facultad ulnera todos los principios $ue dan contenido al principio acusatorio.
La comprensin so#re la $ue se #asa esta pr!ctica se funda, en ciertas ocasiones, como
sucede en Puatemala, en el hecho de $ue el ministerio p#lico no llega )o en ocasiones no puede
llegar) al tri#unal cuando ste de#e tomar tal decisin. (ero eamos la racionalidad de este
argumento. El Estado ha encargado la persecucin penal p#lica a un rgano estatal espec%fico, el
ministerio p#lico, $uien es titular e"clusio de la accin penal p#lica. Iomada esta decisin, si el
ministerio p#lico no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecucin penal eficaz, esa
circunstancia no autoriza la iolacin de las reglas del procedimiento, mucho menos de los derechos
fundamentales del imputado. A nadie se le ocurrir%a aceptar $ue si el ministerio p#lico no llega a
presentar la acusacin, sta pueda ser formulada por el tri#unal, o $ue si el representante del ministerio
p#lico no llega al de#ate, uno de los jueces pueda a#andonar su lugar en el tri#unal y cumplir el papel
de acusador durante el juicio oral. Iampoco se nos ocurrir%a aceptar, ante la circunstancia de $ue la
polic%a no cumpla con una orden de aprehensin, $ue el juez salga a la calle a aprehender
personalmente al imputado. 1in em#argo, s% aceptamos $ue el tri#unal dicte la prisin preentia
cuando el fiscal, como titular de la accin penal, no cumple con su de#er de solicitar la medida de
coercin.
La pr!ctica su#siste no slo en pa%ses $ue autorizan legalmente a dictar de oficio la medida
cautelar, sino tam#in en a$uellos pa%ses en los cuales los jueces carecen de tal facultad. El ejercicio de
la accin penal pertenece e"clusiamente al ministerio p#lico. -ecidir acerca de la necesidad de $ue
se imponga una medida de coercin $ue, por otra parte, inicia formalmente la persecucin en la
mayor%a de los casos, es una tarea $ue slo puede corresponder al titular de la accin penal y no al
tri#unal.
1i algn contenido es esencialmente intr%nseco al principio acusatorio, por otro lado, ste
es la necesidad del re$uerimiento del ministerio p#lico para iniciar el procedimiento, es decir, se trata
de una e"igencia $ue impide $ue el tri#unal d inicio, de oficio, a la inestigacin o someta a proceso
al imputado de oficio. La acusacin penal, seala Marrientos (ellecer, corresponde al ministerio
p#lico* KEl propsito es claro, el juez no puede proceder, por regla general, por iniciatia propia ni
inestigar o poner en marcha e impulsar el proceso a menos $ue el Estado, a tras de un rgano
independiente al 3udicial lo insteK
>7
. Este re$uisito es tan determinante del principio acusatorio $ue es
>7
.f. MA//FE@IC1 (ELLE.E/, "ereco procesal penal !uatemalteco, p. 69?.
64
respetado aun por algunos cdigos m!s antiguos ). gr., el .(( .rdo#a 6747&6785, el .(( federal
argentino). El nico rgano estatal $ue puede ha#ilitar una medida de tal trascendencia procesal es el
titular de la accin, el ministerio p#lico, y sin su re$uerimiento, el juez no puede tomar decisiones de
tal magnitud en el proceso $ue, por lo dem!s, son impropias del poder judicial.
/etornemos al derecho priado para analizar la cuestin de la titularidad de la accin penal.
1upongamos $ue el derecho ciil esta#lezca $ue, en los casos de responsa#ilidad e"tracontractual, el
titular de la accin ciil es el damnificado. A partir de esta regla, no aceptar%amos $ue el tri#unal, por
su propia oluntad, iniciara formalmente el proceso o dictara una medida cautelar. X este rechazo ser%a
consecuencia de $ue entender%amos $ue el tri#unal ha usurpado las facultades $ue pertenecen
e"clusiamente al damnificado como titular de la accin ciil. (or este motio, no se puede desconocer
$ue aceptar la idea de $ue el tri#unal inicie formalmente la persecucin significa aceptar $ue una de las
principales funciones del poder persecutorio puede ser ejercida por un rgano distinto de a$uel $ue es
definido como titular de la accin penal.
(or ltimo, se de#e destacar $ue la prohi#icin, para el tri#unal, de desempear tareas
re$uirentes no puede ser ignorada recurriendo al argumento del inters social o p#lico en la
persecucin de los hechos puni#les. Ese inters social KpresupuestoK ya est! reconocido en el hecho de
$ue la persecucin penal es estatal )por ello e"iste el ministerio p#lico) y en el contenido particular
de las sanciones penales. Adem!s, ese inters est! reconocido junto con pautas consideradas esenciales
$ue determinan la forma en $ue el Estado organiza la persecucin penal. Ello significa $ue cuando se
aceptaron estos principios generales de garant%a )cuyo reconocimiento tam#in e"presa un inters
social trascendente al indiiduo particular) se tom una decisin acerca de la continua tensin entre
los intereses contrapuestos de la persecucin penal y de los derechos indiiduales. Ioda definicin $ue
impli$ue una nuea configuracin del estado de esta tensin presupone, entonces, una nuea
determinacin del alor concedido al inters indiidual en el conte"to procesal. Ello significa $ue el
Estado se ocupa de la persecucin penal y, tam#in, $ue el Estado reconoce l%mites para realizar tal
actiidad, es decir, $ue el Estado ya ha otorgado el alor $ue reconoce al inters persecutorio y al
inters indiidual. Ello indica $ue el Estado, o#iamente, ya ha tomado en cuenta la importancia
KsocialK o Kp#licaK de perseguir los delitos. A pesar de $ue todo esto suene un poco o#io, es
necesario recordarlo por$ue, cuando se discuten cuestiones $ue dependen del estado de la tensin entre
am#os intereses, se uele a argumentar $ue los l%mites puestos a la persecucin de#en ceder o ser
relatiizado frente al inters social en la persecucin penal. En estos trminos, $uien plantea la
discusin ya ha o#tenido una entaja, pues nos ha conencido de $ue el reflejo de esa tensin
=e"presado en el derecho igente+ $ue estructura el procedimiento, es decir, los presupuestos
estructurales del proceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por $uien as% lo desee.
En el tema $ue nos ocupa, los tri#unales slo pueden actuar a re$uerimiento del ministerio p#lico,
nico rgano estatal, para el derecho igente, encargado de elar por los intereses sociales
comprendidos en la persecucin penal. El inters p#lico significa, precisamente, $ue la accin penal
se otorga al ministerio p#lico, pero nada m!s $ue eso. Ese inters no podr%a justificar, por ejemplo,
$ue todos los rganos y funcionarios estatales puedan interenir en el proceso para realizar ese inters.
La posi#ilidad de $ue el juez dicte la prisin preentia sin re$uerimiento del ministerio
p#lico, por otra parte, tam#in produce consecuencias relacionadas con la imparcialidad del tri#unal.
.omo ya adelant!ramos, el juez $ue decide so#re la necesidad de detener preentiamente
para garantizar la realizacin del derecho penal sustantio, y, adem!s, so#re la legalidad de esa
detencin, no puede actuar imparcialmente, control!ndose a s% mismo. La diisin entre funcin
re$uirente y decisoria es producto, precisamente, del reconocimiento de la imposi#ilidad de representar
o#jetiamente intereses en conflicto )idea $ue s% resulta#a posi#le en el marco de la lgica in$uisitia
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). (or$ue la actuacin de las partes se presume siempre interesada, se esta#lece la necesidad de
controlar la legalidad de sus actos y de sus re$uerimientos procesales. 1in em#argo, mientras jam!s
tolerar%amos $ue el ministerio p#lico pudiera decidir, por su cuenta, la detencin preentia,
aceptamos esa posi#ilidad cuando se trata de un juez penal. (ero la cuestin no depende tanto del
rgano $ue dispone la detencin, sino del hecho de $ue el mismo r!ano interesado en o#tener la
detencin pueda decidir so#re ella.
As%, cuando el juez penal KejerceK la accin y ordena la prisin preentia de oficio, no
slo usurpa una facultad e"clusia de titular de la accin, el ministerio p#lico. Adem!s de ello, toma
posicin manifiesta en favor de la persecucin penal y contra el imputado, circunstancia $ue impide
toda posi#ilidad de $ue acte imparcialmente. 1i olemos a la analog%a con el procedimiento ciil,
resulta o#ia la parcialidad de un juez $ue demanda por su propia oluntad al deudor de un tercero. La
decisin de dictar el auto de prisin preentia de oficio tiene idntico sentido, en cuanto a la
imparcialidad del tri#unal $ue lo ordena, a la decisin del juez ciil de demandar de oficio al deudor.
Lo $ue tienen en comn am#os supuestos es $ue, en ellos, el tri#unal ejerce, ante s% mismo, una accin
$ue no le pertenece, sin pedido ni autorizacin algunas del erdadero titular de la accin.
Autorizar al juez a actuar como encargado y responsa#le de la persecucin estatal, por otra
parte, no puede e"igirse como consecuencia del principio de legalidad procesal, $ue impone, como
regla, la o#ligacin de perseguir todos los delitos. El principio de legalidad slo o#liga al ministerio
p#lico )pues l es el titular de la accin penal p#lica), y no a los dem!s rganos del Estado. 1i
#ien se puede controlar al ministerio p#lico, su incumplimiento no autoriza a $ue se atri#uyan sus
o#ligaciones a otro rgano estatal. @o se puede aceptar $ue el juez penal ejerza la accin penal, del
mismo modo $ue no aceptar%amos $ue el ministro de la defensa interenga cumpliendo funciones
persecutorias en un procedimiento penal. La igencia del principio de legalidad como regulador del
sistema de persecucin o#liga slo a $uien se encarga de la persecucin, y nada m!s $ue a l, es decir,
a $uien el ordenamiento jur%dico atri#uye la titularidad de la accin penal p#lica. El juez no est!
o#ligado ni facultado para ejercer la accin penal por s% mismo. La necesidad de controlar, al menos en
cierta medida, $ue el ministerio p#lico cumpla su o#ligacin legal de perseguir todos los hechos
puni#les, slo significa eso, es decir, slo significa $ue los tri#unales pueden controlar la actuacin del
ministerio p#lico. Ahora #ien, KcontrolarK no significa Kactuar en lugar deK, es decir $ue controlar el
ejercicio de la accin del ministerio p#lico no significa actuar en lugar del ministerio p#lico.
(or otra parte, el control del principio de legalidad, principio esta#lecido slo a niel legal,
no puede anteponerse a la necesidad de respetar otros principios de rango normatio superior, tales
como la garant%a de imparcialidad y el principio de diisin de poderes. Ello significa $ue el inters de
perseguir todos los delitos est! su#ordinado al respeto de otros intereses de rango superior. En
consecuencia, cual$uier mecanismo de control $ue se adopte para asegurar el cumplimiento del
principio de legalidad no puede desconocer o reducir el alor de esos intereses considerados m!s
aliosos. As%, si un mecanismo determinado significa la imposi#ilidad de $ue el tri#unal acte de modo
imparcial, ste de#e ser desestimado, pues la imparcialidad es un alor $ue tiene mayor jerar$u%a
normatia $ue la del principio $ue esta#lece la o#ligacin de perseguir todos los hechos puni#les.
En consecuencia, el ordenamiento jur%dico igente no permite $ue los jueces ordenen, de
oficio, la detencin preentia u otras medidas de coercin en las etapas iniciales del proceso. El poder
de re$uerir estas medidas representa, adem!s, un elemento central del contenido de la accin penal,
$ue no pertenece al tri#unal, sino, e"clusiamente, al ministerio p#lico. Einalmente, permitir $ue el
tri#unal realice tareas propias del rgano acusatorio significa la ulneracin de la garant%a de
imparcialidad. Esta garant%a, de#emos recordar, es un aspecto fundamental en el marco de un Estado
de derecho, aspecto $ue determina toda la estructura del procedimiento penal.
6:
X no de#emos olidar en ningn momento $ue la e"istencia de un tri#unal imparcial es un
presupuesto ineludible para la realizacin de un proceso penal $ue respete de modo efectio los
derechos humanos
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En el curso de la discusin planteada en el .ongreso, una de las personas asistentes defini al principio de imparcialidad
como una 0metagarant%a2, sin la cual no resulta posi#le el respeto de las dem!s. Tsta es la idea $ue hemos tratado de
transmitir en esta e"posicin, y, por supuesto, estamos de acuerdo con esta definicin, si con ella entendemos $ue se trata de
una garant%a $ue acta como marco jur%dico $ue permite o facilita la realizacin efectia de otras garant%as fundamentales
de las personas perseguidas penalmente ). gr., derecho de defensa, control judicial de toda priacin de li#ertad, etctera
).
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