DIREITO NA PERIFERIA DO CAPITAL: ESPECIFICIDADES DO SISTEMA DE

LEGALIDADE NO BRASIL

Jose Inaldo Vales (Pesquisador no NEAJUP/UNEAL)
Dimitrius Pablo Sabino Lima de Miranda (NEAJUP/UNEAL)


INTRODUO

Fixamos nossa pesquisa a partir da idia de que a chave para a compreenso do direito em
uma determinada sociedade est na compreenso da histria dessa mesma sociedade. Como
podemos extrair das obras de Alysson Mascaro, (...) a histria permite entender o direito e, ao
mesmo tempo, o direito tambm um dos componentes da histria (MASCARO: 2007, p.33).
Assim, sendo o direito um fenmeno social fruto da dinmica prpria das contradies de
uma determinada formao social, determinar as singularidades desta formao social torna-se
condio sine qua non para a compreenso da estrutura jurdica de dada sociedade. Inclusive para
proferir a anlise sobre sua adequao, efetividade e eficincia.
O Brasil um pas, que no conjunto das naes possui uma formao distinta e cheia de
peculiaridades, diferenciando substancialmente no s das sociedades centrais do sistema
capitalista, mas at mesmo de sociedades bem prxima histrica e geograficamente, ou seja, que
passaram por condicionantes semelhantes como a colonizao de tipo exploratrio e a insero
subordinada ao mercado internacional.
A anlise de tais caractersticas pressupe-se ser fundamental para solucionar o enigma do
Direito brasileiro. Assim, a pesquisa tomou por base uma anlise hegemonicamente bibliogrfica,
tendo como foco o estudo de obras clssicas das cincias sociais brasileira e algumas obras da
atualidade, tanto sobre as caracterstica da sociedade brasileira como da Filosofia do Direito
contemporneo, onde dever ser possvel relacionar o entendimento geral sobre as peculiaridades
do Direito no Brasil. Para qual tambm ser necessrio recorrer institutos do Direito Comparado.
Encontramos na bibliografia disponvel sobre a interpretao jurdica do Brasil,
particularmente nos livros que propem analisar a histria do nosso Direito, a tendncia
hegemnica de simplificao e generalizao de nosso ordenamento jurdico, apresentando-o como
uma mera continuidade evolutiva do modelo europeu de civil law, como se nosso sistema jurdico
fosse apenas uma derivao direta, sem desvios, do ordenamento portugus.
Alguns autores modernos, pertencentes a linhas de pesquisas mais crtica, apontam outros
significados ao Direito, na sua especificidade brasileira e nas suas diferenas frente ao Direito
Europeu. Neste trabalho procuramos refletir sobre essas crticas.
Para dar suporte a compreenso da origem do Direito e sua relao com a forma Mercadoria
preciso recorrer ao jurista sovitico Eugeny Pashukanis (1988) e Naves (2000). No que se refere
s anlises das especificidades jurdicas brasileiras tomaremos como base os estudos de Mascaro
(2003) e Wolkmer (2003), no mbito da anlise jurdico. Para adentrar no estudo da sociedade
brasileira fundamentamos os estudos nas obras clssicas de Holanda (2003), e Da Matta (1998).
Entre outros.

Especificidades das sociedades perifricas e legalidade

Daremos ateno ao tratamento das especificidades da formao do sistema de legalidade
nas sociedades perifricas do sistema mundo criado no capitalismo, sociedades estas que tiveram
um processo de formao com um carter dependente e sua colonizao se deu como um captulo
na histria da expanso econmica europia (PRADO JR: 1994).
As sociedades coloniais, principalmente aquelas as quais foram hegemonicamente
submetidas ao regime de colnia de explorao, como o caso da Amrica Latina, trazem ainda no
presente a herana dos sculos de subordinao s respectivas metrpoles. Tal herana se traduz na
persistncia de uma profunda desigualdade social interna e na forte dependncia externa (PRADO
JR: 1994), explicitada na insero subordinada ao sistema de global de transaes econmicas,
polticas e culturais.
Esses elementos de dependncia (MARINI: 2000), mesmo aps o fim oficial da condio de
colnia, produziram um sistema de legalidade fortemente vinculado manuteno das estruturas
econmicas construdas sob o antigo sistema colonial (FERNANDES: 1973, p.16), ou seja, uma
legalidade com funes diferenciadas em relao ao padro europeu, visto que o processo de
formao das duas estruturas sociais, apesar de suas ligaes histricas (e por esse mesmo motivo),
evidentemente distinto.

Em se tratando de economia perifrica e especialmente sendo
dependente, a hegemonia poltica nacional est em grande parte
acomodada numa relao de crescimento fomentado das burguesias
nacionais, mas ao mesmo tempo est amarrada aos compromissos do
capitalismo internacional que fornece capitais e emprstimos tanto ao
setor privado quanto ao pblico, e, mais que isso, o mercado final e
em grande parte o produtor mesmo do que destinado nacionalmente
ao comrcio exterior. ( MASCARO: 2003, p.90)

O capitalismo perifrico, fundamentado na produo e exportao de mercadorias primrias
para o mercado internacional apresenta um atraso histrico no desenvolvimento tecnolgico e de
acmulo de capitais. Para superar esse atraso sua dinmica interna no suficiente. Assim, faz
necessrio instrumentalizar o Estado fazendo deste uma vantagem comparativa. Deste modo o
prprio Estado no capitalismo perifrico se constituir de forma tambm atpica em relao a uma
instncia jurdica teoricamente neutralizadora e neutra como parece ser o caso no capitalismo
central (MASCARO: 2003, p.91).

Sobre a formao da legalidade no Brasil

O estabelecimento e a evoluo da legalidade na formao social brasileira, embora esteja
intimamente ligada ao avano geral do capitalismo no mundo ocidental, tendo em vista a
empreitada capitalista que, desde o incio, se constituiu na forma de dominao e explorao das
terras nacionais (MASCARO: 2003, p.92), assim, ao analisar a histria da legalidade brasileira,
devemos abandonar a ideia de usar o modelo geral que serve de explicao teoria jurdica
europia, no porque no tenha havido no Brasil uma histria capitalista tambm, mas porque,
desde o incio, formou-se na peculiaridade da explorao perifrica, numa dialtica explorada em
relao ao capitalismo central (MASCARO: 2003).
Assim, a legalidade na periferia do capitalismo passa pelos mesmos problemas da economia,
ou seja, uma soberania somente formal e a prevalncia de relaes pr-capitalistas que somam a
acumulao capitalista. A formao do Estado e do sistema de legalidade na periferia , pois,
conduzida e edificada sob a lgica do interesse da metrpole. Assim afirma Mascaro que

A explorao econmica inicial, tanto do extrativismo quanto depois
das culturas agrcolas, e posteriormente da explorao do ouro, estava
voltada a uma lgica plenamente integrada ao capitalismo europeu. O
processo da construo de uma instncia jurdica tcnica e legalista,
que desse conta da transao comercial dos produtos brasileiros, vai-
se formando na metrpole para a mercancia, mas sempre devido
demanda dos centros econmicos mais avanados, e enfrentando,
ainda, formas jurdicas no plenamente autnomas, como o caso, em
grande parte do colonialismo brasileiro, do patrimonialismo.

Patrimonialismo, a terminologia muito utilizada no Brasil por Raymundo Faoro para
designar a caracterstica do Estado portugus, Estado esse responsvel pela insurgncia da elite
brasileira (FAORO:2001). O Estado patrimonialista se caracteriza pela associao direta com a
Burguesia. Ou seja, o Estado alm das suas funes normais dadas pelas revolues burguesas,
no caso, garantir a segurana jurdica e a infra-estrutura para os negcios da burguesia, o prprio
Estado que se comporta como burgus ou o maior burgus (MASCARO: 2007, p.180) - e passa
a comprar, vender e acumular propriedade. Assim, a instncia pblica (Estado) confunde-se com a
instncia privada (Sociedade Civil burguesa) e o Estado deixa de possuir at mesmo a fachada de
neutralidade apregoada pelas revolues que derrotaram o regime de mando direto tpico do
feudalismo. Possui, portanto, caractersticas pr-capitalistas que se fundam na estrutura da formao
da sociedade perifrica.

O capitalismo politicamente orientado o capitalismo poltico ou
prcapitalismo -, centro da aventura, da conquista e da colonizao
moldou a realidade estatal, sobrevivendo, e incorporando na
sobrevivncia, o capitalismo moderno, de ndole industrial, racional
na tcnica e fundado na liberdade do indivduo liberdade de
negociar, de contratar, de gerir a propriedade sob a garantia das
instituies. (FAORO: 2001, p.866)

Tenso entre o tradicional e o formal.

Desse modo, a legalidade como instncia de neutralizao tcnica encontra, desde os
primrdios do capitalismo mercantil, uma realidade peculiar no caso brasileiro: A indistino entre
o interesse pblico e o privado. Ou seja, o Estado passa a gerir os recursos a partir da lgica privado
do interesse mercadolgico onde pea integrante e coordeanadora das empreitadas comerciais.
Assim, a legalidade que se pretende instncia neutralizadora e tcnica, ou seja, como
situao independente da vontade poltica, no se instaura na formao colonial do capitalismo
brasileiro. E o governante tem nos bens do Estado a viso de seu patrimnio, ao qual deve gerir de
acordo com seus interesses pessoais, agindo de forma a beneficiar os seus mais chegados e
excluir das beneses os de fora. Tal caracterstica de proteo aos seus chamada por Srgio
Buaque de Holanda, de Homem Cordial (HOLANDA: 2003).
O homem cordial significa a prevalncia do padro afetivo da sociedade brasileira (burgus
amigo), e a indeterminao entre pblico e privado como caracterstica do paternalismo e da
estruturao de uma sociedade autoritria, o que produz mais uma sociedade de privilgios do que
de direito. As leis tornam-se instrumentos de concesso e negao de privilgios.
O coronelismo (LEAL: 1997), que no sculo XX se pronuncia na organizao do sistema
eleitoral, por exemplo, na verdade uma ordem social de tipo peculiar dentro de relaes
capitalistas, posto que se trata de uma forma de organizao tipicamente vinculada ao Estado, ao
seu controle e ao controle de suas rendas, sempre nas proximidades da ilegalidade na sua relao
poltica com o poder privado. Vivenciamos at hoje a corrupo de vis paternalista e at elementos
metamorfoseados do coronelismo.
Essa flexibilidade da lei para os associados aos donos do poder do Estado o to famoso
jeitinho brasileiro (DA MATTA: 1997). Essa flexibilizao ocorre por que, agindo o Estado de
forma privada, em favor de um grupo particular, este no term a capacidade de universalizar essas
prticas, j que se o poder do Estado age em favor da concesso de privilgios, e estes no so
universalizveis (pois se assim fossem, no seriam privilgios, mas direitos).

Esse autoritarismo, que afasta o tpico carter de cidadania burguesa
da legalidade, contamina as relaes sociais e as verticaliza de tal
modo que at mesmo os aparatos mais baixos e populares da
burocracia estatal polcias, reparties reproduzem a
hierarquizao e a subordinao, exercendo, em vez do
reconhecimento de direitos, a lgica do poder. (MASCARO: 2003,
p.98)

Assim, a gerncia do Estado fica submetida poltica, ou seja, s variantes da luta pela
conquista e/ou manuteno do poder. Nosso sistema de legalidade ainda est submetido formas
pr-capitalistas de reproduo, pois ainda precisa de um sistema de mando direto sobreposto
legalidade para funcionar. Mas preciso deixar claro que essa permanencia de prticas pr-
capitalistas na formao social brasileira contempornea a expresso da prpria forma do
capitalismo perifrico, que apresenta uma natureza ainda mais exploratria. No a ausncia ou
diminuio de capitalismo, mas o seu excesso. Ou seja, um capitalismo exarcebado (MASCARO:
2007), que atenta at mesmo contra os direitos historiacamente conquistados no mesmo processo
revolucionrio que instaurou o capitalismo nas reas centrais do sistema mundo.
Como vimos, o capitalismo plenamente desenvolvido submete a poltica legalidade plena.
No Brasil a legalidade se submete poltica.

A inverso da ordem de formao do Direito: do pblico para o privado

Como vimos, o processo de formao da legalidade no perodo moderno teve como origem
as relaes mercantis. Tais relaes so notavelmente privadas. Todo o fundamento do direito
moderno advm dessas relaes. Tambm vimos que quando a burguesia europia inicia a sua
consolidao e expanso de seus ideais revolucionrios, tarefa adotada por Napoleo Bonaparte,
tem como primeira codificao de normas, as normas relativas a ordem civil (Cdigo de Napoleo).
No caso brasileiro, sendo esta terra uma colnia de explorao, ou seja, era uma sociedade
construda exclusivamente para servir aos interesse da metrpole, seu ordednamento interno vai
estar a servio do Estado portugus. O interesse fundamental de Portugal, eram as questes relativas
arrecadao para a coroa. No importava o crescimento ou o desenvolvimento interno (PRADO
JNIOR: 1994).
O Estado portugus institucionaliza a submisso, mas no coordena a vida privada que fica
ao cargo daqueles que obtinhama a concesso da terra. No havendo tambm uma sociedade
integrada, formam-se ilhas territorializada por latifndios. Cada qual com a sua gerncia das
relaes privadas (PRADO JNIOR: 1994).
Ao ceder concesses do territrio empreiteira que se incube tambm de organizar a
sociedade, o estado portugus, baseado somente nos seus interesses econmicos se volta apenas
produo de um direito pblico com tecnicidade em favor da explorao econmica.

(...) a legalidade no patrimonialismo portugus acentua as
peculiaridades e especificidades da formao de uma instncia jurdica
brasileira. A associao do Estado portugus aos interesses da
burguesia local produz uma forma de legalidade que, imediatamente,
esvazia o carter tcnico e aparentemente neutro da instncia jurdica.
Delegando aos grandes empreiteiros da explorao brasileira o poder
de organizao social, ao Estado portugus cabe a defesa de seus
interesses econmicos, de tal maneira que a formao inicial deste
capitalismo, em vez de fornecer um primeiro instrumento de
tecnicidade autnoma para as relaes privadas para as relaes
econmicas advindas da transao dos produtos brasileiros cria na
verdade um direito s de tecnicidade pblica, como forma de
manuteno da explorao e das rendas do Estado portugus.
(MASCARO: 2003, p.81-82)

Assim, a legalidade brasileira, sob o interesse do Estado portugus, no serviu
prioritariamente ao comrcio, as leis atingem s espcies de funcionrios pblicos (uma espcie de
direito administrativo) e estavam muito ligadas s questes de tributao. J o direito privado no
se manifesta no cotidiano da sociedade, j que esta era composta majoritariamente de escravos. Para
o burgueses dessa sociedade, restavam os o favores estatais. Para o os pobres livre e escravos, a
pena e o aoite (MASCARO: 2007, p.181).
Em 1831 j existia um cdigo criminal no Brasil. Um cdigo civil s viria a ser criado em
1916. Fica explcito que era mais importante disciplinar a sociedade e manter a ordem exploratria
do que mesmo melhor positivar as regras de proteo ao modo de vida burgus, j que sendo o
Estado associado a eles, no havia nenhuma ameaa vinda dos governos iminente contra os
interesses fundamentais da burguesia brasileira.

Resultados e Aspectos Conclusivos

O Direito uma construo histrica diretamente relacionada s formaes sociais e que
atinge sua plenitude com o advento do capitalismo. A formao social brasileira possui
especificidades histricas que se tornam o lastro das principais especificidades do nosso sistema de
legalidade.
O Brasil uma nao perifrica dentro do sistema capitalista globalizado e no consegue
ainda exercer de maneira plena a autonomia jurdica e poltica tpica de um Estado Nacional e desse
modo apresenta a herana colnia de um sistema de explorao que se caracteriza por agir por
dentro e por fora da legalidade. Mantm-se ento, uma estrutura social onde ainda vigora o mando
direto em detrimento de um governo de leis. Dessa forma podemos ser caracterizados pelo
fenmeno da persistncia da pessoalidade nas relaes jurdicas, onde a lei no atinge a certos
agrupamentos sociais formados, hegemonicamente, por pessoas detentoras de meios de manuteno
de poder.
A formao da legalidade no Brasil caracteriza-se por ser diferenciada dos padres
europeus. Essa legalidade apresenta-se assemelhada aos mesmos problemas da economia: a) uma
soberania somente formal (Dependncia externa); b) relaes pr-capitalistas que somam a
acumulao capitalista (subdesenvolvimento); c) Tenso entre o tradicional e o formal
(desenvolvimento desigual e combinado). d) Corrupo de vis paternalista at o coronelismo
(dificuldades na diferenciao entre dimenses sociais pblicas e privadas).
Ao apresentar o ordenamento brasileiro como mera formao trpica do ordenamento
europeu, sem observar suas peculiaridades e inclusive suas contradies, dinmica e sentido
prprios, acabamos por ver destoar a relao entre o modelo formal e a sua realizao na existncia
concreta.
Assim, na ordem brasileira, o capitalismo ainda regulado pela poltica, por isso, ainda
possui elementos de um pr-capitalismo. Nos pases europeus com maior nvel de desenvolvimento
econmico, o capitalismo submete a poltica legalidade plena. Dessa forma, o carter tcnico e da
neutralidade no se evidencia no processo inicial da formao da legalidade brasileira.
Tais elementos permitem observar que o capitalismo brasileiro dependente do Estado. Mas
se constri dependente tambm do capital internacional que a partir de 1950 agudiza essa
dependncia.
Entende-se ento, que a legalidade a instncia tcnica que permite burguesia brasileira
compensar seu atraso histrico em relao ao capitalismo central. Vai muito alem da simples
estabilizao da propriedade privada ou dos contratos, mas de atuao do Estado que implementa
polticas de arrocho salarial, ineficcia proposital na fiscalizao no cumprimento de leis, tem como
objetivo de diminuir os efeitos da depreciao dos meios de troca.
No Brasil, como na Amrica Latina em geral, a burguesia se apia no jogo eleitoral e no uso
da legalidade como forma de manuteno dos lucros. Mas tambm abre mo do Estado de Direito
muito facilmente quando esses instrumentos so insuficientes para a manuteno do controle social.
Exemplo so as ditaduras na Amrica latina ocorridas nos anos 60 a 70, que eram sustentados pela
aliana das burguesias nacionais e internacionais com a participao principal dos EUA.
O capitalismo brasileiro obtm seus ganhos no s pelas formas tradicionais a partir de
cumprimento de contratos, mas a partir da associao com o Estado, atravs de benefcios publicos
ou amortizao dos prejuzos privados (socializao dos prejuzos e a privatizao dos lucros).

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