Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Justificado

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLTICAS

Tema:
DERECHOS REALES DE GARANTIA
AUTORES:
MELGAREJO TARAZONA, Mory
LPEZ OLIVAS, Linder
ESTELA FERNNDEZ, Walter
CCAMA HUAMAN, Fabiola
PROFESOR:
Dr. GUTIRREZ CAMACHO, Jos
CURSO:
DERECHO CIVIL IV
Lima-Per
Facultad de derecho
Y ciencias polticas

Derechos Reales de Garantia MEL Pgina 2

DERECHOS REALES DE GARANTIA
ndice
Introduccin.4

CAPITULO I
LAPRENDA
1.1. Antecedentes de la prenda.8
1.2. Caractersticas10
1.3. Elementos del contrato de prenda .11
1.4. Requisitos para la validez.12
1.5. Obligaciones y derechos que surgen del contrato de prenda12
1.6. Extincin del contrato de prenda.14
1.7. La prenda mercantil...15
1.8. Caractersticas del contrato de prenda mercantil.15
1.9. Extincin del contrato16
1.10. Algunas formas especiales del contrato de prenda mercantil16
1.11. Prenda con desplazamiento.17
1.12. Elementos para la existencia consentimiento...19
1.13. Elementos para la validez capacidad.20
1.14. Procede para garantizar obligaciones23

CAPITULO II
ANTICRESIS

2.1. Evolucin histrica de la anticresis.24
2.2. Concepto de la anticresis.24
2.3. Naturaleza jurdica de la anticresis.26
2.4. la anticresis en el derecho comparado..27
2.5. El objeto de la anticresis...28
2.6. crdito que se garantizan con anticresis...29
2.7. pactos permitidos y prohibidos....30
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


2.8. caracteres del contrato de anticresis..30
2.9. Anticresis administra en beneficio propio..32
2.10. Diferencia entre prenda y anticresis35
2.11. Extincin..35
TITULO III
HIPOTECA
3.1. Antecedentes y Evolucin Histrica de la Hipoteca...37
3.2. Definicin de la hipoteca.39
3.3. Caracterstica de la Hipoteca.41
3.4. Extensin de la hipoteca.45
3.5. Clases de Hipoteca...................45
3.6. Requisitos para la validez de la hipoteca.51
3.7. Objeto de la Hipoteca..52
3.8. Formas de Constitucin..55
3.9. Efectos de la hipoteca.56
3.10. Hipotecas de rentas.61
3.11. Letras Hipotecarias..63
3.12. Causas de extincin de la hipoteca..64

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


INTRODUCCIN
El presente trabajo de investigacin monogrfica es altamente analizado y
fundamentado por cuatro grandes estudiantes del derecho de la USAN, de un
tema de inters social que permitir conocer a diferenciar y que finalmente
crear intereses y relaciones jurdicas, utilizando este mecanismo que a dems
viene siendo considerado como piedra angular para el desarrollo econmico de
quien la utiliza a travs de la adquisicin de un prestamos crediticio, en aras de
esta situacin es la que, exactamente se crean estos derechos refirindose,
De los Derecho Reales de Ganaratia!, estas garantas segn la doctrina,
ofrecen seguridad suplementaria o accesoria a una obligacin principal, o el
mismo Derecho es Garantia que protegen derecho de otros, entonces en esa
figura qu es garanta?, bueno tiene una significacin multivoca sea en el
mbito pblico o privado; as, se habla de las garantas Constitucionales
(articulo 200-205), o de casos Civiles, pero para nuestro caso consideramos
como un medio por el cual se pretende dotar de una mayor seguridad al
cumplimiento de una obligacin o pago de una deuda.
Entonces Garantia Real. Es aquella que recae sobre el derecho de propiedad
de un bien de naturaleza inmobiliaria o mobiliaria, urbana o rural, y que
funciona como derecho accesorio de la obligacin principal del deudor llmese
prendario, anticrtico hipotecario o de retencin.
1

La Hipoteca es un medio de crdito territorial sumamente cmodo pues permite
al propietario de un inmueble, mediante la constitucin de una o varias
hipotecas sucesivas, proporcionarse un capital que represente todo o parte del
valor de un inmueble sin perder por eso su disfrute ni el derecho de enajenarlo;
en una palabra, sin abandonar ninguno de los atributos de la propiedad.
Persigue pues, como dice Beatriz Arean, "asegurar el cumplimiento de una
obligacin as garantizada"; sin embargo, la misma autora agrega: "Es cierto

1
NERIO GONZALES LINARES: Son objeto de estudio de la ciencia real y consisten en las garantas
reales que pueden recaer sobre bienes mueble e inmuebles de propiedad ajena, para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones contradas por el propietario deudor a favor de su acreedor, quien goza
de los derechos de preferencia en el pago, de persecucin del bien y de venta.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


que estas garantas tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues la
cosa, al convertirse en dinero, puede resultar insuficiente para satisfacer el
crdito. Pero de cualquier modo, el riesgo es mucho menor que el que dejan
subsistente las garantas personales".
La hipoteca puede ser reputada entonces como el medio jurdico de asegurar el
pago de un crdito.
Al analizar la materia inmanente a la hipoteca, no debemos olvidar que
estamos ante un derecho real, y as mismo, daremos a conocer la importancia
en el mbito jurdico, los requisitos fundamentales para constituir una hipoteca
y de las obligaciones principales del deudor frente al acreedor. Para dar
respuesta a esa interrogante, el derecho civil ofrecen la figura de las garantas,
sean estas personales o reales. Dentro de estas ltimas, de particular inters
para esta exposicin, se encuentran las hipotecas, sea la inmobiliaria o
hipoteca ordinaria regulada por el Cdigo Civil, sea la hipoteca mobiliaria
regulada por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
Posesin, o tambin sea la hipoteca naval regulada por la Ley de Hipoteca y
Privilegios Navales. Como es sabido ambos tipos de hipoteca estn sometidos
a publicidad registral, siendo tal publicidad un requisito constitutivo esencial
para la existencia del derecho de hipoteca. Desarrollaremos a lo largo de ste
tema como lo es la hipoteca todo lo relacionado con la conformacin de una
obligacin principal, los privilegios del acreedor, la regulacin de la hipoteca en
el Cdigo Civil y su extincin.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


A nuestras madres y
hermanas (os).
A los jurisconsultos.
A los Maestros de la
USAN.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


AGRADECIMIENTOS
Al profesor: Dr. Jos Gutirrez Camacho, por
habernos dejado este tipo de trabajo, y por
conducirnos con permanente motivacin. Y
llevamos en nuestros corazones como piedra
angular que nos ayuda alcanzar de nuestros
objetivos.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


CAPITULO I
LA PRENDA

1.1. ANTECEDENTES DE LA PRENDA.
En las sociedades antiguas se acudi de manera amplia a las garantas
personales por el desconocimiento que se tena de la seguridad que
entraaban las garantas reales .Tal es el caso del derecho personal de Fianza
que se desarroll en la Roma antigua, debido a las facilidades con que un
deudor se diligenciaba fiadores. Ya que las relaciones ntimas entre los
integrantes y miembros de una misma familiar o de una gens y relaciones entre
patronos y clientes forjaban obligaciones recprocas, entre ellos el deber moral
de garanta. Adems los dirigentes polticos garantizaban las deudas de sus
electores. Con la evolucin del derecho que permite la distincin entre la cosa y
el Derecho Real que recae sobre esa cosa y as la distincin entre los
diferentes derecho reales como son prendas, hipotecas etc. la ms antigua de
las garantas, fue la enajenacin fiduciaria mediante la cual el deudor transfera
al acreedor la propiedad de la cosa que formaba parte de su patrimonio, y este
se obligaba a transferir de nuevo la propiedad de la cosa al deudor tan pronto
hiciese el pago. Este sistema cometi diversos abusos, pues el acreedor
abusaba de su derecho, pues el deudor que pagaba no tena seguridad de
recuperar la cosa, pues careca de accin real contra el tercer adquiriente. Este
procedimiento luego fue sustituido por el de cambiar al acreedor no la
propiedad sino la posesin de la cosa. En ese sentido el deudor contina
siendo propietario y conservando la accin de reivindicacin. Esta seguridad
real es ms efectiva y el acreedor no puede ya enajenar el bien afectado al
pago de su derecho, nicamente puede retenerlo. De ah que esta forma de
garanta real supere a la enajenacin fiduciaria, aunque tiene el problema de
privar al deudor constituyente de tener la posesin y el uso de la cosa mientras
no pague y ala Acreedor le sujeta una administracin de la cosa que puede
extenderse y comprometer su responsabilidad por tiempo prolongado. Estamos
as en presencia de la prenda, derecho de garanta real en la que como se ve,
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


no se traspasa la propiedad al acreedor sino la posesin con la condicin de
devolver la cosa al deudor cuando ejecuta el pago. Ahora bien, el acreedor no
se beneficia con los frutos de la cosa dada en prenda, pues estos deban ser
impuestos a los intereses de la deuda y luego al Capital. En los casos en que
mediante convenio se acord que el acreedor recogiera los frutos de la cosa,
compensando el inters del crdito, devino el convenio en el nombrado
Anticresis, que sebas en bienes inmobiliarios quedando la prenda sustentada
en bienes muebles. Con el propsito de obtenerse una garanta menos
material, que facilitara al deudor quedar en posesin de sus bienes y en su uso,
aparece la Hipoteca que surgi de la prenda, principalmente de las prendas sin
desplazamiento, sustentada en el derecho Romano. La Prenda apareci en
Grecia y en Roma posiblemente en los tiempos del Imperio, permitiendo que el
deudor quedara en la posesin, uso y provecho de la propiedad; y la facultad
de enajenarla, mientras que el acreedor quedaba libre de la administracin de
la cosa, pero sus intereses son reconocidos, protegidos por un derecho real
que conlleva derecho de persecucin y derecho de preferencia sobre el bien
hipotecado. Esto faculta al acreedor a perseguir el bien en cualquier mano que
se encuentre, tngalo quien lo tenga. Es decir el acreedor aunque no adquira
la propiedad ni la posesin de la cosa, tena un derecho especial, que le
permita tomar posesin de la cosa si el deudor incumpla sus obligaciones.
Esta capacidad de posesin por parte del acreedor surgi en los orgenes dela
hipoteca cuando el deudor no pagaba.
La prenda es un derecho real de garanta que tiene como funcin el asegurar al
acreedor el cumplimiento y satisfaccin de su crdito, mediante un poder
especial que se le confiere sobre la cosa dada en garanta. Segn el Cdigo
Civil el contrato de prenda se establece: Por el contrato de empeo o prenda
se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito
(Art. 2134)2.
Definicin segn los especialistas: es el derecho real de garanta de naturaleza
accesoria, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligacin
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


derivada de la obtencin de un prstamo o de crdito de dinero teniendo como
objeto los bienes muebles en toda su clasificacin.
2

1.2. CARACTERSTICAS
Es un contrato. Exige por lo tanto un acuerdo de voluntades entre el que
constituye la prenda y el acreedor. 2) Es un contrato unilateral. Slo resulta
obligada una de las partes contratantes; nicamente se obliga el acreedor, a
restituir el objeto recibido. 3) Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra
calificar la prenda civil entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad
para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crdito y el
deudor recibe un prstamo que sin otorgar la garanta no habra conseguido. 4)
Es un contrato real o solemne. Ser un contrato real, como acontece en la
prenda civil, o ser un contrato solemne, como usualmente ocurre tratndose
de las prendas especiales o en las prendas sin desplazamiento 5) Es un
contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato
accesorio que para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal.
Es un derecho real. Tiene este carcter, porque el acreedor prendario ejerce su
derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a determinada persona y
est facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. 7) Es un
derecho mueble. La prenda es un derecho mueble, porque siempre recae
sobre bienes de esta naturaleza. (Art. 2134 C.C) 8) Constituye un principio de
enajenacin. tratndose de las prendas con desplazamiento el que la
constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio, como son las
facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en manos del
acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la
limitacin del dominio tambin es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a
trabas tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el
deudor debe conservar la cosa en trminos tales de continuar sirviendo de
garanta. 9) Es un ttulo de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el

2
GONZALES LINARES, Nerio., Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. EDITORIAL
PALESTRA, Primera Edicin junio 2007-PERU, Pg. 721

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de prenda, pero con
respecto a la cosa dada en garanta, cuando debe ser entregada al acreedor,
ste slo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la
posesin y el dominio. 10) Es indivisible (Art.2155) Se refiere al aspecto
objetivo de la indivisibilidad de la accin prendara se dirige contra aqul que
posea en todo o en parte la cosa empeada.
JURISPRUDENCIA

"Para la constitucin de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de las
partes. En la prenda con entrega jurdica, sta surte efecto a partir de su
inscripcin en los antecedentes registrales de los bienes afectados"
(Exp. N 335-97 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).
"La sola certificacin notarial le otorga carcter de instrumento pblico al
documento que contiene la prenda de transporte, no existiendo norma que
obligue a escriturar dicho contrato"
(Exp. N 30182-797-98 de/26/05I1999. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta
Jurdica).
3

1.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
El consentimiento entendido como el acuerdo de dos o ms voluntades
expresado para realizar el contrato de prenda es necesario para que el contrato
pueda existir Objeto prendario. El objeto entendido como la entidad material o
inmaterial sobre la cual recae la manifestacin de voluntad. Para que el objeto
pueda ser considerado como tal, debe ser, posible fsica y moralmente,
determinado o determinable y que exista o por lmenos esperarse que exista.

3
AVENDAO VALDEZ Jorge, Cdigo Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales, Gaceta
Jurdica. Pg. 770.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


1.4. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ
Capacidad. Se requiere que las partes, al manifestar su voluntad, sean
capaces. El acreedor prendario y el constituyente de la prenda, en principio,
son capaces a no ser que se trate de alguna de las personas que la ley
considera incapaces, caso en el cual dependiendo de s se trata de
incapacidad absoluta o relativa el contrato ser nulo absolutamente o anulable
respectivamente.
Consentimiento exento de vicios. Como todo acto jurdico en el contrato
deprenda la manifestacin del consentimiento debe ser libre, sin que para ello
hayan concurrido circunstancias como el error, la fuerza y el dolo, definidas por
el Cdigo Civil. Licitud de causa. La causa que mueve al acreedor prendario o
al constituyente de la prenda a contratar debe ser lcita, es decir no puede ser
contraria a la ley, el orden pblico o las buenas costumbres, caso contrario
origina que el contrato de prenda se vea inmerso en la nulidad absoluta. Objeto
ilcito. El objeto ya no como entidad material sobre la cual recae el contrato,
sino como la intencin de las partes para con l, debe ser lcito.
1.5. OBLIGACIONES Y DERECHOS QUE SURGEN DEL CONTRATO DE
PRENDA
Obligaciones Para El Acreedor Prendario. No usar la cosa empeada. Ya
hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la
facultad para usar y gozar de la cosa empeada. Si llegare a infringir la ley, el
constituyente de la prenda podr exigir que se le restituya anticipadamente la
cosa pignorada Conservar la cosa prendada. El artculo 2144 C.C. hace
responsable al acreedor dela culpa leve, al decir que debe conservar la cosa
empeada como un buen padre de familia, puesto que el contrato de prenda,
por regla general, cede en utilidad de ambos contratantes: es til para el
deudor, porque consigue un crdito; y es til para el acreedor, porque obtiene
una mayor seguridad para su crdito. Devolver la cosa dada en prenda una vez
satisfecho el crdito por el deudor.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Derechos Que Surgen Para El Acreedor Prendario Los derechos que del
contrato de prenda surgen para el acreedor prendario son 4siguientes: a)
Derecho de retencin. Este derecho esta contenido en el Art. 2146 del Cdigo
Civil y permite al acreedor retener la cosa da en prenda, mientras no se le haya
satisfecho ntegramente su crdito.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones
pues l corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor
en las prendas civiles). El deudor responde de culpa leve, y deber permitir al
acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada.2.4.4. Derechos Que
Surgen Para El Deudor El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda
civil: Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal
derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquean la ley. Ellas son:
Accin prendara directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de la
accin prendara directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido
completamente la obligacin principal, con todos sus accesorios, intereses,
costas y perjuicios que adeude al acreedor. El deudor est facultado para
solicitar inmediatamente la restitucin, aun cuando el crdito estuviere insoluto,
si el acreedor abusa de la prenda. Accin reivindicatoria. a) El deudor tambin
dispone de la accin reivindicatoria, en caso que sea dueo de la cosa
empeada. b) Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada. Permite al
deudor cambiar la cosa siempre con no cause perjuicio al acreedor. c) Derecho
a que se le indemnicen. Consiste en la facultad que tiene el deudor de que se
indemnice por los deterioros que haya sufrido la prenda por culpa del acreedor
d) Derecho a vender la cosa prendada. Para que operen, tanto el tercero que
compre la cosa como aqul a quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o
tenencia de la cosa pignorada, tendrn que pagar la obligacin que origin la
constitucin de la prenda. Es importante consignar que en estos casos, el
acreedor no podr negarse a restituir alegando la existencia de una prenda
tcita. e) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada. Se confiere al
deudor este derecho, originndose la posibilidad de que el propio dueo de la
cosa prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una
excepcin a la prohibicin de comprar una cosa propia.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda. Otorga al deudor
la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y las
costas generadas hasta ese momento.
1.6. EXTINCIN DEL CONTRATO DE PRENDA
La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue
conjuntamente con la obligacin principal. Causales de extincin por va
accesoria o consecuencial. La obligacin principal puede extinguirse En cuanto
al pago. El pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la prenda,
salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor,
porque entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligacin de la cual
es titular el nuevo acreedor Respecto a la novacin. Extinguida por novacin la
obligacin cuyo cumplimiento garantiza la prenda, sta tambin se extingue.
Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se
extingue la prenda por confusin. Por resolucin del derecho de dominio del
constituyente. En este caso, la prendase extingue est de buena o mala fe el
acreedor: nos encontramos ante una excepcin aros efectos de la condicin
resolutoria cumplida ante terceros, la palabra enajenacin debemos
entenderla slo en su acepcin restringida de transferencia total o parcial del
dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier derecho real
sobre la cosa. Por abuso de la prenda por parte del acreedor. Segn hemos
sealado, constituye abuso cualquier uso que le de a la cosa prendada el
acreedor, si no medi autorizacin del deudor; o si habindose autorizado el
uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado. Con la
perfeccin del contrato de prenda nace, y se constituye, un derecho real de
crdito sobre la cosa mueble entregada, por el cual el beneficiario puede
vender la cosa para satisfacer su crdito sin importar el propietario de la misma
(dado que el propietario, desde la constitucin de la prenda hasta su ejecucin
puede haberla vendido). Como medida de proteccin frente a terceros, la
regulacin de la prenda establece que el bien mueble objeto de la garanta
pase a estar en posesin del acreedor.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


1.7. LA PRENDA MERCANTIL
El derecho mercantil define la prenda comercial como aquella que se constituye
por un comerciante o por una persona no comerciante como consecuencia de
un acto de comercio. Entonces podemos decir que es el carcter civil mercantil
de la deuda garantizada el que determina la naturaleza de la constitucin de la
prenda es decir que cuando garantiza un prstamela clase de este se
determina segn el destino que se d a la suma prestada.
Es mercantil cuando reconstituye a favor de empresas a cuyo giro ordinario
corresponda el otorgamiento de crditos con garanta prendara y la constituida
sobre cosas mercantiles, el desarrollo del crdito y especialmente el bancario,
ha impuesto al legislador la necesidad de perfeccionar el contrato deprenda
previsto por el cdigo civil.
1.8. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA MERCANTIL
Recae sobre bienes inmuebles. Una de las caractersticas esenciales del
contrato de prenda es que el gravamen se realiza sobre bienes muebles, ello lo
distingue del contrato de hipoteca comercial que se realiza sobre bienes
inmuebles. b) Indivisibilidad de la prenda. Se considera indivisible porque su
efecto tiene esa calidad, es decir, el bien dado en prenda garantiza el
cumplimiento ntegro de la obligacin debida, la cosa sigue toda gravada hasta
que la totalidad de la obligacin sea cumplida, y por eso la prenda es una forma
de caucin. Esta caracterstica que est sealada expresadamente en el
Cdigo Civil, se predica tambin de la prenda comercial con tenencia, no as en
la sin tenencia donde se permite la prenda mltiple, mediante la cual sobre una
misma cosa se constituyen varias prendas. Para determinar la prelacin en
este ltimo caso se acude a la fecha de inscripcin. c) Contrato accesorio. Esta
caracterstica es esencial en el contrato de prenda. Se habla de que es un
contrato accesorio, pues su objeto es asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, con lo cual, para que subsista requiere de la existencia de
otra entidad jurdica, sin la cual el contrato se extingue. d) Contrato
sinalagmtico imperfecto. En el derecho civil el contrato de prenda es unilateral
puesto que no surgen obligaciones sino para una de las partes. En el derecho
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


mercantil, en cambio, este contrato es llamado bilateral imperfecto, en tanto
que, si bien en principio solo se obliga una de las partes, eventualmente la
parte que no estaba obligada por circunstancias posteriores se obliga. e)
Contrato consensual. Este privilegio nace, subsiste y se extingue con la
posesin de la prenda, bien la tenga el acreedor prendario o un tercero elegido
por las partes. Esta prenda mercantil no puede contener la clusula de garanta
general, por la que se estipula que la garanta que se constituye asegura
cualquiera obligacin que el deudor haya contrado o contrajere en el futuro con
el acreedor.
5.2. Procede para garantizar obligaciones. El contrato de prenda en
cumplimiento de su funcin jurdica sirve para garantizar varios tipos de
obligaciones las cuales son: Obligaciones cuyo objeto sea dar, hacer o no
hacer, estas pueden ser propias o ajenas, en tanto que el constituyente puede
serlo de la prenda como garanta de obligacin ajena y entonces no se obliga
personalmente. Obligaciones civiles o naturales, en estas ltimas los
constituyentes no puede ser el mismo deudor.
1.9. EXTINCIN DEL CONTRATO
Producidos los efectos del contrato de prenda este termina por: Mutuo acuerdo
uta o anulacin. Si en el contrato
se ha percibido un termino de duracin del contrato al vencimiento del plazo se
s que en el contrato las
La extincin de la obligacin principal termina el contrato de prenda en tanto
de la cosa en
prenda.
1.10. ALGUNAS FORMAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE PRENDA
MERCANTIL
a) PRENDA SOBRE TTULOS VALORES El ordenamiento mercantil es
especfico establecer la posibilidad de realizar endoso en garanta, entendido
esta como prenda. Mediante el endoso en garanta se confiere al endosatario,
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


adems de los derechos como acreedor prendario las facultades del endoso en
procuracin, es decir, aunque no se transfiere la propiedad, faculta al
endosatario, como un representante, para
Presentar el ttulo a la aceptacin, cobrarlo judicialmente o extrajudicialmente,
para endosarlo en procuracin y para protestarlo.
b) PRENDA SOBRE CRDITOS Tambin es posible gravar con prenda un
crdito, pero es necesario que el constituyente, que en relacin con el crdito
es el acreedor, notifique al deudor de este prohibindole que lo pague
apersona distinta.
c) PRENDA SOBRE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO El establecimiento
de comercio como conjunto de bienes organizados por el empresario para
realizar los fines de la empresa puede ser objeto de contrato de prenda, al
considerarlo como una bien mueble por la ley mercantil. Hay que distinguirlo,
sin embargo, de la prenda sobre los bienes que componen ese conjunto
individualmente considerados
d) PRENDA SOBRE LA PRODUCCIN Los crditos a la produccin son
cuyo rendimiento se produce dentro de un ao El destinado a la compra de
inmobiliario que se utiliza en la produccin de bienes. El que se utiliza para la
satisfacer las necesidades de las industrias. Las mquinas, aperos o
instrumentos de labranza. Los animales y las cosas muebles destinados a la
explotacin rural y los productos de aquellos. Otras Clases de prendas
mercantiles.
1.11. PRENDA CON DESPLAZAMIENTO
Cuando el bien dado en garanta es entregado fsicamente al acreedor o a un
tercero que debe guardarlo (depositario).
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


b. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.- Tiene como caracterstica que el bien
dado en garanta queda en poder del deudor. Esta es la excepcin a la regla y
slo es permitido cuando expresamente la Ley lo autoriza, tal es el caso de la
prenda industrial, minera, agrcola, entre otras.
PRENDA JURDICA.- Se entiende entregado jurdicamente el bien al acreedor,
cuando queda en poder del deudor, pero procede nicamente respecto de
bienes muebles inscritos, como es el caso de los vehculos, acciones u otros
ttulos registrables. A esta prenda se le conoce en otras legislaciones como
Hipoteca Mobiliaria. Otra clasificacin.
PRENDA MERCANTIL. - Es aquella que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin comercial. Debe constar siempre por escrito.
PRENDA INDUSTRIAL.- Toda persona natural o jurdica dedicada a la
actividad industrial, podr constituir prenda industrial sobre maquinarias,
equipos, herramientas, medios de transporte y dems elementos de trabajo, as
como las materias primas, semi elaboradas, los envases y cualquier producto
manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo su tenencia y uso.
El contrato de prenda industrial debe celebrarse por escritura pblica o por
documento privado con firmas legalizadas notarialmente. Es obligatoria su
inscripcin en el Registro de Bienes Muebles, Registro de Prenda Industrial de
los Registros Pblicos.
PRENDA AGRCOLA.- Otorgada por un agricultor o ganadero, quien da en
garanta equipos, maquinaria, herramientas e instrumentos de labranza usados
en la agricultura; ganado de toda especie y sus productos; los frutos de
cualquier naturaleza, ya se hallen pendientes o separados de la planta; las
maderas cortadas o por cortar.
PRENDA DE TRANSPORTE.- Otorgada por una empresa de transporte
legalmente constituida, sobre sus unidades de pasajeros o de carga. La prenda
es sin desplazamiento bajo la modalidad de prenda jurdica y el contrato debe
otorgarse por escritura pblica reinscribirse en el Registro de Bienes Muebles,
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Registro de Propiedad Vehicular de los Registros Pblicos, del lugar donde se
encuentra matriculado el vehculo.
PRENDA NAVAL.- Constituida sobre maquinaria, equipos, motores, redes,
herramientas otros bienes muebles destinados a la actividad naviera o
pesquera. BONOS DE PRENDA.- Tambin conocidos como Warrant, mediante
el cual un Almacn General reconoce haber recibido en depsito de su legitimo
propietario, determinada mercadera, otorgando un Certificado de Depsito,
con el que se acredita la recepcin de los bienes.
PRENDA TACITA.- La Ley presume que cuando un Banco que tiene en su
poder un bien prendado, concede otro crdito al mismo deudor, se entiende
que este segundo crditos encuentra protegido por la misma garanta, bajo el
rgimen de la prenda tcita, salvo estipulacin en contrario (art. 170 de la Ley
GSF).
1.12. ELEMENTOS PARA LA EXISTENCIA CONSENTIMIENTO
El consentimiento entendido como el acuerdo de dos o ms voluntades
expresado para realizar el contrato de prenda es necesario para que el contrato
pueda existir. Este consentimiento tiene otros elementos que se entienden en
l incorporados como la causa que lleva a cada una de las partes a contratar,
el objeto como propsito y la forma como ste se manifiesta.
La forma como el consentimiento es manifestado, para el caso concreto, ser
en principio voluntad de las partes por tratarse de un contrato consensual,
segn el principio general de con sensualidad que rige los negocios de los
comerciantes, para el contrato de prenda con tenencia, donde hay que hacer la
salvedad que el acreedor no tiene el privilegio qued el gravamen, sino a partir
de la entrega de la cosa dada en prenda.
El objeto entendido como la entidad material o inmaterial sobre la cual recae la
manifestacin de voluntad. Para que el objeto pueda ser considerado como tal,
debe ser, posible fsica y moralmente, determinado o determinable y que exista
o por lo menos esperarse que exista. En el contrato de prenda el objeto esta
dado por el bien mueble gravado con la prenda, que en principio puede ser
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


cualquier cosa corporal o incorporal. En este sentido, la prenda puede recaer
sobre vehculos, ttulos valores incluyendo acciones-, crditos,
establecimientos de comercio, mercancas e incluso dinero entre otros.

1.13. ELEMENTOS PARA LA VALIDEZ CAPACIDAD
Se requiere que las partes, al manifestar su voluntad, sean capaces. El
acreedor prendario y el constituyente de la prenda, en principio, son capaces a
no ser que se trate de alguna de las personas que la ley considera incapaces,
caso en el cual dependiendo de si se tratado incapacidad absoluta o relativa el
contrato ser nulo absolutamente o anulable respectivamente.
1.1. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS
Como todo acto jurdico en el contrato de prenda la manifestacin del
consentimiento debe ser libre, sin que para ello hayan concurrido
circunstancias como el error, la fuerza y el dolo, definidas por el Cdigo Civil.
La concurrencia de estas circunstancias para la manifestacin de la voluntad
de las partes lo afecta vicindolo de tal manera, que, aunque el consentimiento
existe en el contrato, ste es anulable.
LICITUD DE CAUSA
La causa que mueve al acreedor prendario o al constituyente de la prenda a
contratar debe ser lcita, es decir no puede ser contraria a la ley, el orden
pblico o las buenas costumbres, so pena de que el contrato de prenda se vea
inmerso en la nulidad absoluta.
OBJETO ILCITO
El objeto ya no como entidad material sobre la cual recae el contrato, sino
como la intensin de las partes para con l, debe ser lcito. As, la prenda no
puede ser contraria ala ley, el orden pblico o las buenas costumbres, pues de
lo contrario tendr la misma consecuencia jurdica de nulidad absoluta del acto,
ya mencionada Caractersticas del contra tola doctrina, ha sealado a propsito
de este contrato que "se trata de un derecho real, y como contrato es
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


nominado, formal, real, accesorio, de tracto sucesivo, unilateral, y se repite, de
garanta. Hay que resaltar en especial las siguientes caractersticas:
RECAE SOBRE BIENES MUEBLES
Una de las caractersticas esenciales del contrato de prenda es que el
gravamen se realiza sobre bienes muebles, ello lo distingue del contrato de
hipoteca que se realiza sobrevienes inmuebles. La nocin de bienes muebles
comprende las cosas corporales muebles y los derechos descrdito muebles.
En efecto, como se trata de bienes muebles puede que quien constituya la
prenda no sea dueo de la cosa, evento en el cual ser obligatoria la
autorizacin del dueo al momento de constitucin del gravamen. Esta
prescripcin inicial del derecho mercantil de prohibir la prenda sobre bien
mueble ajeno no proviene del ordenamiento civil pues en ste la prenda sobre
cosa ajena es plenamente vlida, en tanto que quien tiene la facultad para
enajenar puede empear. En principio, el contrato subsiste porque el acreedor
prendario puede prescribir el derecho de prenda.. En caso que se incumpla la
obligacin principal el acreedor prendario que es poseedor del derecho es
tenido como dueo por el juez para efectos de la venta de la cosa dada en
prenda, y si es adjudicada y despus hay accin reivindicatoria, habr eviccin
en una venta forzada.
INDIVISIBILIDAD DE LA PRNDALA
Prenda es indivisible de manera general. Se considera indivisible porque su
efecto tiene esa calidad, es decir, el bien dado en prenda garantiza el
cumplimiento ntegro de la obligacin debida, la cosa sigue toda gravada hasta
que la totalidad de la obligacin sea cumplida, y por eso la prenda es una forma
de caucin. Esta caracterstica que esta sealada por la normativa vigente
predica tambin de la prenda comercial con tenencia, no as en la sin tenencia
donde se permite la prenda mltiple, mediante la cual sobre una misma cosa se
constituyen varias prendas. Para determinar la prelacin en este ltimo caso se
acude a la fecha de inscripcin.
CONTRATO ACCESORIO
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Esta caracterstica es esencial en el contrato de prenda. Se habla de que es un
contrato accesorio, pues su objeto es asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, con lo cual, para que subsista requiere de la existencia de
otra entidad jurdica, sin la cual el contrato el contrato se extingue.
CONTRATO SINALAGMTICO IMPERFECTO
En el derecho civil el contrato de prenda es unilateral puesto que no surgen
obligaciones sino para una de las partes. En el derecho comercial, en cambio,
este contrato es de lasque la doctrina ha llamado bilateral imperfecto, en tanto
que, s bien en principio slo se obliga una de las partes, eventualmente la
parte que no estaba obligada por circunstancias posteriores se obliga. En este
sentido, hay que verificar s se trata de contrato de prenda con o sin tenencia,
en el primero el que se obliga es el acreedor prendario y eventualmente el
deudor estar obligado y en el segundo, en principio, slo nacen obligaciones
para el deudor.
CONTRATO GRATUITO
En el derecho civil se predica de este contrato la gratuidad en cuanto slo una
de las partes reporta beneficio, sufriendo la otra un gravamen. Esta
caracterstica se puede trasladar a la prenda mercantil pues no obstante la
onerosidad imperante en el ordenamiento comercial quien constituye la prenda
para garantizar una obligacin sufre gravamen, reportando el acreedor una
utilidad.
CONTRATO CONSENSUAL
El contrato de prenda puede revestir las tres formas mediante las cuales se
perfeccionan los contratos, a saber: real, consensual y solemne. En este
sentido, a la luz del Cdigo civiles un contrato de forma impuesta -real-, pues
no se perfecciona sino a partir de la entrega y el recibo de la cosa gravada,
porque la entrega y el recibo son la manifestacin de la voluntad contractual.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


1.14. PROCEDE PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES.
El contrato de prenda en cumplimiento de su funcin jurdica sirve para
garantizar varios tipos de obligaciones, a saber: A) Obligaciones cuyo objeto
sea dar, hacer, o no hacer; estas pueden ser propias o ajenas, en tanto que el
constituyente puede serlo de la prenda como garanta de obligacin ajena y
entonces no se obliga personalmente) Obligaciones Civiles o naturales, en
estas ltimas el constituyente no puede ser el mismo deudor. En tanto que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal la prenda constituida por el deudor
seguira la suerte de la obligacin natural garantizada; sin embargo, s es
constituida por un tercero servir vlidamente para garantizar la obligacin
natural. C) Obligaciones presentes y futuras, siempre y cuando se exprese la
cuanta y el plazo en el contrato. Prenda tcita: Implica el surgimiento de otras
obligaciones posteriores a la garantizada, que tambin pueden garantizarse
con la misma cosa dada en prenda, puesto que se entiende como una manera
de manifestacin de voluntad tcita. Para que opere la figura hay que indicar
que es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos en las nuevas
obligaciones, a saber: a) Deben ser ciertas y lquidas, b) Deben hacerse
contrado despus
De la obligacin para la cual se constituy la prenda, c) Deben haberse hecho
exigibles antes del pago de la obligacin anterior) Obligaciones puras y simples
o sujetas a modalidad. Entendidas las primeras como aquellas que no estn
sometidas a ninguna modalidad por lo cual son exigibles al mismo tiempo de su
nacimiento y las segundas como aquellas que estn sometidas a plazo o
condicin, por lo cual o no han nacido o no son exigibles. E) Obligaciones
conjuntas o solidarias en caso de que haya pluralidad de vnculos. Bibliografa
a) Arias Schreiber Pezet: Luces y Sombras del Cdigo Civil Peruano, Tomo I,
1era edicin. Editorial STUDIUM. Lima 1998. b) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Compiladora: Delia Rebordeo Malsano. Tercera
edicin. Lima 1988, c) Palacio Pimentel, Gustavo: Compendio de Derecho Civil,
Editorial Distribuidora Huallaga E.I.R.Ltda. Lima-Per 1999. d) Barandiaran
Len, Jos, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, I y III. Edicin Electrnica.
Editorial Jurdica Grinley. Lima 2000. Brandon M. Olivera Lovon, Informe sobre
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


la Ley Interamericana de Garantas Mobiliarias de la OEA. NLCIFT, 2003.
Garca Medina, J.: Nuevas y especiales formas de garanta en el comercio.
Estudio sistemtico y crtico. Ed. La Ley. Madrid, 2009 - ISBN 978-84-8126-
209-4, pgs. 160 a 184.

CAPITULO II
LA ANTICRESIS

2.1. Evolucin histrica de la anticresis
La palabra anticresis deriva etimolgicamente del griego anti que significa
contra, y chresis, uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el
uso del capital que tiene el deudor, este entrega el uso de la cosa al acreedor.
Sobre la base de estos podemos establecer un paralelismo entre la prenda y la
anticresis diferencindose en lo que se refiere a la naturaleza de los bienes,
pues el objeto de la prenda es bien mueble y en la anticresis es inmueble. En
ambos casos el deudor entrega la cosa al acreedor; sin embargo mientras que
el acreedor no tiene derecho a usar ni a gozar del bien dado en prenda, el
anticresista no solo tiene ese derecho, sino adems el de hacerla producir y
percibir sus frutos.
2.2. Concepto de la anticresis
Es un derecho real concedido al acreedor por el deudor por el deudor o un
tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble y autorizndole a
percibir los frutos para impulsarlo anualmente sobre sobre los intereses del
crdito si son debidos, y en caso de exceder, sobre el capital solamente si no
se deben intereses.
Segn Nerio Gonzales Linares: concebimos que la anticresis como elderecho
real tpico y accesorio, instituido paqra asegurar el crdito de dinero otorgadom
por el acreedor a favor del deudor del propietario, comprendiendo la entrega
material dekl inmueble productivo y determinado por el plazo pactado, sobre el
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


que se concede al acreedor la facultad de ejercer su uso y goce asi como la
explotacin economic, con la cual quedan compensados los intereses del
prstamo.
4

Este concepto es concordante con el artculos 1091 del cdigo civil: por la
anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
Comentando estos conceptos podemos decir:
i) Ntidamente se aprecia la obligada desposesin del deudor, quien
debe efectuar la traditio del bien.
ii) Un innegable disminucin del derecho a disponer porque obviamente
el propietario que no goza de los atributos del UTENDI, FRUENDI, y
muy difcilmente puede encontrar una persona que tenga interese en
comprar el bien porque estara adquirindolo con disminucin de sus
atributos del derecho de propiedad; limitacin que no sufre el deudor
hipotecario, puesto que este al no perder los atributos de la
propiedad que se ha desarrollado podra encontrar fcilmente un
adquiriente o comprador.
Todo estos comentarios a criterio del profesor Alberto Vsquez, ha hecho
desaparecer prcticamente la anticresis, mxime si al acreedor anticresista de
no cumplirse la presentacin que el bien est garantizado le asiste al igual que
a cualquier acreedor con garantas reales, un derecho preferente de hacerse
pago con el valor del bien en el supuesto que el deudor no cumpliera con su
obligacin.
Basndose en un trabajo de campo, se podra concluir que la anticresis es un
derecho real de garanta que ha perdido vigencia histrica y jurdica. Ha
sustituida por la hipoteca en la que no existe un desplazamiento del bien y el

4
GONZALES LINARES, Nerio., Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. EDITORIAL
PALESTRA, Primera Edicin junio 2007-PERU, Pg. 771

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


deudor no pierde el derecho de explotarlo, ya que sus frutos podran cubrir los
intereses y la obligacin misma.
JURISPRUDENCIA
"El contrato de anticresis tiene que constar en escritura pblica, bajo sancin
de nulidad, como lo establece el artculo 1092 del Cdigo Civil, por lo que si
solo constara la minuta con firmas legalizadas de los contratantes, la que no
fue elevada a escritura pblica como ordena la ley, afectara al acto de nulidad
absoluta, reputndose inexistente, por lo que la resolucin del contrato
anticrtico demandado resultara improcedente, porque esta deja sin efecto un
contrato vlido, tal como prescribe el artculo 1371 del Cdigo Civil"
(Exp. N 1413-90 La Libertad, Ejecutoria Suprema de/11/11191, SP/J).
"El hecho de que el contrato de anticresis no haya sido celebrado con las
formalidades que establece el Cdigo Civil, no significa que el deudor dejara de
ser titular del derecho de propiedad del inmueble entregado en garanta a su
acreedor, ni que la posesin que este ejerca cambiase de naturaleza"
(Cas. N 520-96-Ancash, El Peruano, 31/12/98, p. 2324).
5

2.3. Naturaleza jurdica de la anticresis
Ahora percibimos que la anticresis es un derecho sobre cosa ajena, accesoria
en funcin de garanta. Sin embargo, se ha discutido el carcter del derecho
real, afirmando que se tratara de un derecho personal, por no recaer sobre el
inmueble, sino sobre los frutos.
Indudablemente es un derecho real por que como dice Guillermo Borda solo
queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble.

5
AVENDAO VALDEZ Jorge, Cdigo Civil Comentado, Tomo V Derechos
Reales, Gaceta Jurdica. Pg. 898

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Y finalmente debe expresarse la renta del inmueble; como parte de la
formalidad debe indicarse la renta que produce el inmueble y el inters pactado
por el mutuo.
El exceso de esta formalidad a criterio de lo que comentan el cdigo ha hecho
que desaparezca prcticamente la anticresis.
2.4. La anticresis en el derecho comparado
La anticresis en el derecho argentino
La anticresis es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un
tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble y autorizndole a
percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito si
son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital solamente, si no se da en
intereses.
La anticresis en el derecho frases
La anticresis es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor
en posesin de un bien inmueble hasta el pago ntegro de su crdito, con
autorizacin para que cobre los frutos y los impute anualmente.
La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato; no existe
anticresis tacita como hemos visto en materia de prenda.
La anticresis en el derecho espaol
Es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligacin principal
sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de
aquella y el cobro de intereses que devengue, est facultado para poseerlo,
percibirlo sus frutos y promover su enajenacin si es incumplida, y que le sea
hecho preferentemente pago con el precio.
La anticresis en el derecho peruano
De acuerdo al cdigo civil de 1936, la anticresis es un derecho real en cuya
virtud el deudor entrega un inmueble a su acreedor en garanta de un prstamo
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


de dinero, concedindole al acreedor la facultad de explotarlo y percibir sus
frutos.
La legislacin peruana exige como formalidad que el contrato conste por
escritura pblica expresando la renta del inmueble y el interese que se pacte, le
son aplicables en lo que no se opongan, las reglas sobre la prenda.
De acuerdo al cdigo civil de 1984 en el artculo 1091 dice: por la anticresis se
entiende un inmueble en garanta de una deuda concedindole al acreedor el
derecho de explotarlo y percibir sus frutos
Concordndolo con el artculo 1092 el contrato se otorgara por escritura
pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters
que se pacte.
2.5. El objeto de la anticresis
Segn lo que hemos podido percibir y estudiar muy maliciosamente, la cosa
grabada aqu ha de ser un inmueble (artculo 1091 del cdigo civil peruano),
pero muchos autores agregan que este debe ser fructfero. Lo que tendra
apoyo en que adquiriendo acreedor anticrtico derecho a percibir los frutos, ello
implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructfero.
Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales,
civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los
inmuebles productores de estos, se ver que, en principio, todo inmueble podr
calificarse de fructfero, porque frutos naturales , podr no darlos pero si frutos
civiles e industriales .
Por ltimo el profesor. Alberto Vsquez Ros, agrega que la anticresis no
requiere que el inmueble est produciendo frutos cuando se constituya, sino
que precisa solo de su potencia productora.
6

6
Dr. Alberto Vsquez Ros,
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


2.6. Crdito que se garantizan con anticresis:
Al igual que los dems derechos de garanta, toda clase de crdito puede ser
garantizado con anticresis. Por ejemplo: el mutuo, obligacin de dar, hacer o no
hacer.
Constitucin:
A) Condicin de fondo:
En cuanto a la primera condicin, la anticresis puede ser constituida por el
propietario, los condominios y el usufructuario, aunque en este caso, la
duracin est suspendida a la del usufructo. Si el constituyente no est
legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el
usufructo, rige el principio de la convalidacin.
En los que hace la capacidad, el cdigo exige la necesaria para disponer.
Como la enajenacin de frutos futuros entra en la categora de los actos de
disposicin, no puede constituir anticresis el que nicamente tiene poder para
ministrar.
En cuanto a la cercera condicin como el contrato que da nacimiento a la
anticresis es real, solo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor,
el modo queda subsumido en el ttulo.
B) Condicin de fondo:
La condicin del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento de
escritura pblica, conforme al artculo 1091 del cdigo civil peruano, deviniendo
esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo sancin de nulidad; y
para oponerla a terceros se necesita tambin la inscripcin en el registro de la
propiedad inmueble. Adems es indispensable la tradicin de la cosa, sin la
cual el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


2.7. Pactos permitidos y prohibidos
Est prohibido el pacto comisorio pues el acreedor no solo puede tomar el
inmueble por el importe de la deuda, ni tampoco puede hacerlo por el precio
que fijan peritos elegidos por las partes o de oficio.
El no obsta para que el deudor venda el inmueble al acreedor, antes o despus
de vencer la deuda.
Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por si el
inmueble, sin necesidad de promover un proceso de ejecucin de garanta.
Est permitido en cambio pactar la compensacin de los frutos con los
intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia.
2.8. Caracteres del contrato de anticresis
A) Es un derecho real:
La mera circunstancia de acordar al titular la facultad de percibir los frutos con
el fin expresado, haciendo entrega de la cosa para que pueda retenerla,
representa una seria desmembracin al dominio que puede bajo muchos
conceptos ser asimilable al usufructo t tambin a la hipoteca, como que se crea
un privilegio, reducido aqu a los accesorios.
B) Constitucin convencional:
A semejanza de los otros derechos de garanta, la nica legalmente admitida
para establecer este gravamen, es la convencional ya que no existe anticresis
impuesta por la ley, ni por sentencia.
C) Es un derecho accesorio:
Pues que se constituye para asegurar el pago de una obligacin y de sus
intereses. De ah que la existencia del derecho real dependa de la existencia
del crdito que garantiza, por el cual, si este es nulo, la anticresis se extingue
con retroactividad.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


D) Es indivisible
El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en
anticresis hasta el pago ntegro de su principal y accesorio.
E) Derechos de poseer
El poseedor legitimo premunido en caso de desposesin de acciones
posesorias e incluso reivindicatorias.
F) Derecho de retener:
Puede ejercer la retencin hasta el pago del capital, intereses y mejoras
realizadas en el inmueble hasta la concurrencia del mayor valor, aunque no
pueden exceder del importe de lo que el acreedor hubiere gastado. Este
derecho es oponible a todos a diferencia del que compete al acreedor
prendario.
G) Derecho de usar y gozar:
El acreedor est facultado para percibir los frutos. Pues recogerlos cultivando el
mismo la tierra, dar la finca en arrendamiento o habitarla personalmente, en
cuyo caso se computara como frutos el alquiler que otro pagara.
El valor de los frutos percibidos se imputara sobre lo que es debido rindiendo
cuentas al deudor aunque las partes nada hayan convenido. Si la deuda no
lleva intereses, los frutos se tomaran en deduccin del capital.
Conviene observar el anticresis debe dar cuenta al dueo de la cosa; pero no lo
verifica en calidad de representante de este, como sucedera con el
pignoraticio: en su condicin de usufructuario del bien, est obligado a formar
un estado anual de la entradas y las salidas.
Cave tambin estipular una compensacin global entre los intereses y los
frutos, o bien limitarlas en determinada medida.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


2.9. El anticresista administra en beneficio propio y en inters del
dueo
El acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, para cuya
extraccin debe usar todos los medios propios de un buen administrador, est
facultado para cultivar el mismo la tierra o bien para dar en arrendamiento.
Supuesto que haya dado la finca en arrendamiento debe entenderse que el
contrato de locacin, cualquiera sea su plazo, se extingue al trmino de la
anticresis.
Sin embrago, el derecho de anticresista a la explotacin del inmueble no es
irrestricto; ante todo debe hacerlo con los medios propios de un buen
administrador.
Adems no puede hacer ningn cambien en el inmueble ni alterar el gnero de
la explotacin que acostumbra el propietario, cuando de ello resultare que el
deudor despus de pagada la deuda no pudiese explotar el inmueble de la
manera que antes lo haca
Derecho a ejecucin
El acreedor puede no tener inters en seguir reteniendo el inmueble en caso de
faltas de pago, y optar en cambio por solicitar la venta judicial; a travs del
proceso de ejecucin de garantas.
Si la venta es provocada por otro acreedores desde ya que le convendr seguir
ejerciendo la retencin, puesto que en virtud del ius preferendi propio del
derecho real que le asiste, el adquiriente en la subasta abra obtenido el
dominio de un inmueble gravado y tendr que soportar el ejercicio de la
anticresis.
La anticresis se constituye en garanta del pago de una obligacin; es natural,
por consiguiente, que si a su vencimiento la obligacin no fuera pagada, el
acreedor tenga derecho a pedir judicialmente que se haga la vente del bien.
A) Obligacin del acreedor anticresista
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Conservar y administrar el inmueble:
Debe cuidarlo, estando a su cargo las reparaciones si sufriera deterioros por su
culpa; inclusive, si abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo
aun antes de haber sido satisfecho el crdito.
Los gastos de conservacin pueden ser descontados del valor de los frutos, y
en caso de insuficiencia, puede cobrarlos al deudor, salvo que medie una
anticresis compensatoria.
Ejemplo clsico es el de la ley romana, citada por el codificador, sobre las
servidumbres activas que hubieran dejado de ejercerse y que pudieran quedar
extinguidas por tal causa.
B) Pagar contribuciones y cargas
Deben ser pagadas por el acreedor, quien luego las deducir de los frutos y, en
caso de insuficiencia, podr reclamarlos al deudor.
Las contribuciones y cargas anuales del inmueble deben ser adelantadas por
el titular del gravamen, con derecho a deducirlos de los frutos o a repetir contra
el dueo.
Rendicin de cuenta
Puesto que el acreedor anticresista est obligado a imputar los frutos
percibidos al pago de los intereses y del capital adecuado, obvio es que est
obligado a rendir cuentas, a menos de que se trate de un anticresista
compensatorio.
C) Restituir el inmueble
El acreedor est facultado para realizar la restitucin antes de ser pagado, si no
le resulta ventajoso el mantenimiento de la retencin en cuyo caso podr
solicitar la venta judicial, si as se hubiere pactado.
Por tratarse de un objeto pertinente a otro y que nicamente se conserva en
garanta de un crdito, el deber de restituirlo al dueos es ineludible, tan pronto
como cesa la causa del posesin. Es facultativo de quien recibi la cosa,
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


devolverla en cualquier momento. Con el renuncia al beneficio de la retencin;
pero se exime de las molestias que a vece origina el manejo de ciertas fincas.
Finalmente el acreedor est obligado a restituir el inmueble al deudor cuando
este ntegramente pagado su crdito, o este se haya extinguido por cualquier
modo.
D) derecho del deudor:
Aunque los derecho y obligaciones del deudor constituyente de la anticresis
surge de los dicho hasta aqu en los nmeros anteriores, conviene precisarlo
para una mejor sistematizacin de la materia. Los derechos son los siguientes:
Controlar el modo como acreedor administra y explota el inmueble; es una
atribucin consecuente a la obligacin que la ley le impone al acreedor
anticresista, de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados del buen
administrador.
Exigir rendicin de cuenta, salvo que la anticresis fuese compensatoria.
Demandar los daos y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la
administracin y explotacin del inmueble.
Disponer del inmueble siempre que no se afectan los derechos del acreedor
anticresista.
Obligacin del deudor anticresista
a) En primer trmino, debe abstenerse de cualquier acto que implique
perturbar los derechos del anticresista. Ms aun, est obligado a
defender frente a terceros, y responde por la eviccin del inmueble.
b) Est obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en la
conservacin del inmueble y en el pago de contribuciones y cargas
anuales, asimismo, est obligado a rembolsar al acreedor los gastos
hechos em mejora nuevas y tiles del inmueble, hasta el mayor valor
adquirido por este. Entendindose que estas mejoras se hayan con
consentimiento de ambos: acreedor y deudor.
Comparado con la hipoteca y la prenda
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


a) En cuanto al objeto:
En la hipoteca y la anticresis se trata de inmuebles. En la prenda de
cosas muebles.
b) En lo que se refiere a la posesin:
En la anticresis y en la prenda se confiere al acreedor. En la hipoteca, la
cosa queda en el poder del deudor.
c) En cuanto a los frutos:
El derecho a percibirlos es esencial en la anticresis, no sindolo en la
hipoteca y la prenda.
2.10. Diferencia entre prenda y anticresis:
a) La prenda versa sobre cosa inmueble, la anticresis sobre inmuebles.
b) La prenda no concede el IUS UTENDI salvo permiso del deudor
prendario, la anticresis si concede el uso del bien.
c) La prenda no apareja el IUS FRUENDI; la anticresis s.
d) El derecho de prenda no es registrable por ser sobre bienes muebles, la
anticresis si lo es por ser sobre inmuebles.
e) El acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecucin, del que no
goza el anticrtico, por encontrarse en posesin del bien.
f) El contrato de prenda se puede utilizar para garantizar cualquier
obligacin no as el de anticresis que solo puede afianzarse un mutuo.
(artculo 1091 del cdigo civil peruano).
2.11. Extincin:
Extincin por va de consecuencia:
La extincin de la obligacin principal por cualquiera de los medios que la ley
establece, supone la extincin de la anticresis, y por lo tanto implica la
obligacin del acreedor anticresista de restituir el inmueble.
Extincin por va principal:
La anticresis se extingue por va principal en los siguientes casos:
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


a) Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de
prestaciones reciprocas, se extinguir cuando las partes se ponen de
acuerdo.
b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no solamente de
lso trminos expresos sino de la simple restitucin del inmueble.
c) Por confusin en la persona del acreedor, de la calidad de anticresista y
propietario del inmueble gravado.
d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el
inmueble por haber abusado de sus facultades.
La anticresis se extingue:
a) Cuando se da la nulidad del contrato principal, el mutuo, lgico
consecuencia del principal del accesoriedad.
b) Por convencin entre el deudor y el acreedor anticrtico. En virtud de la
autonoma contractual, lo que debe contar de escritura pblica, al igual
que su restitucin.
c) Por confusin entre el deudor y el acreedor anticrtico, lo que ocurre
cuando el acreedor adquiere el bien del deudor.
d) Por renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tcita, es decir
cuando devuelve el bien dado en garanta, al igual que la prenda,
subsistiendo la obligacin.
e) Por venta judicial del bien, despus de la cual se extingue el gravamen
dado que el acreedor se hizo pago; en consecuencia el inmueble se
transmite realengo, libre.
f) Por pago del prstamo, que es la forma normal de extinguir las
obligaciones; el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un
tercero; en ambos casos se extingue el derecho real de anticresis,
puesto que su exclusiva finalidad es la de garantizar el mutuo.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


CAPITULO III
HIPOTECA
3.1. Antecedentes y Evolucin Histrica de la Hipoteca.
En una breve mirada histrica de la hipoteca, la encontramos en la Grecia
antigua, donde se le caracterizo como una dacin en el pago. Dato in solutum!,
o entrega de bienes. Se dice que el origen de la hipoteca esta en el derecho
Griego y para esta aseveracin algunos dicen que la propia etimologa proviene
de la voz griega hiphoteke, que significa poner debajo. Se informa as mismo
que en Grecia, don se la conoci como afectacin de un inmueble a favor de un
acreedor con derecho preferente para hacerse pago con su importe frente a
cualquier otra persona, a pesar de que el inmueble permaneca en el poder del
deudor; posteriormente la hipoteca se hace de conocimiento generalizado, en
cuanto deba saber el publico con respecto al inmueble que se hallaba
hipotecado. hypotheca, que a su vez lo toma del trmino griego, significa
hipo: bajo, theca: conjunto de objetos, queriendo aludir al objeto que se halla
bajo otro, sujeto a su cumplimiento.
La hipoteca en la legislacin griega.
En la antigedad se le conoca con diferentes modalidades, as en Grecia tena
el carcter de una dacin en pago - DATIO INSOLUTUM - pago por entrega de
bienes y era, adems, pblica.
Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana es una
adaptacin del sistema ya conocido en Grecia o se trata de una creacin
original, atendiendo a que sus diferencias son notorias; por tanto slo cabe
afirmar de su existencia en ambos pases.
En Grecia se consider la afectacin de un inmueble en favor de un acreedor,
quien tena preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra
persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


La hipoteca en la legislacin romana.
En el Derecho romano, la hipoteca aparece despus de la enajenacin como
fiducia y la prenda, como una garanta dada al propietario de un fundo
destinado a la agricultura.
En Roma, se imagin la hipoteca como una prenda sin desplazamiento en
beneficio de los chacareros que se encontraban imposibilitados de entregar a
sus acreedores los instrumentos agrcolas que por su naturaleza son
indispensables para la explotacin.
La hipoteca en la legislacin peruana.
Los redactores del Cdigo de 1852 se inspiraron, como era natural, en la
legislacin espaola y en el Cdigo de Napolen, muy defectuosas ambas en
materia hipotecaria. De all result que adoptaron el sistema mixto, pero con
menos rigor que el del Cdigo francs, como vamos a comprobarlo.
Como en la poca en que se promulg el Cdigo de 1852 no existan los
medios de publicidad suficientes o adecuados a las circunstancias, ni tampoco
se haban creado los registros de la propiedad, se quiso salvar el problema
estableciendo que las hipotecas deban inscribirse en el oficio de hipotecas,
que se estableci en cada capital de departamento a cargo de un Escribano
Pblico, como en esa poca se llamaba a los actuales Notarios.
La reforma operada en 1888 sobre el sistema del Cdigo de 1852 fue muy
importante y til, ya que el sistema de dicho Cdigo era muy defectuoso y
exista una gran incertidumbre en relacin con las hipotecas, dado que los
terceros no tenan cmo conocer con certeza la condicin del bien que deban
recibir en garanta, el que poda estar afecto a alguna hipoteca oculta. La Ley
de 1888 cre el Registro de la Propiedad de Inmuebles para la inscripcin de
los inmuebles, que no la hizo obligatoria sino facultativa; obligatoriedad que s
se exigi para las hipotecas.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Con el Cdigo Civil de 1936 se reconoci el doble carcter que tiene la
hipoteca voluntaria, que servia como derecho de garanta y como instrumento
de crdito. As pues, se autoriza la emisin de ttulos hipotecarios al portador o
transmisibles por endoso sancionando una prctica establecida entre nosotros
al margen de la ley, que si bien ha producido beneficios a la propiedad
territorial, ha dejado sentir la ausencia de control. Se suprimieron las hipotecas
judiciales porque eran una institucin vieja que ya no tena defensores, o
porque las resoluciones judiciales interpretan los contratos o la ley, en cuyo
caso no hay creacin de hipoteca, u otorga al juez una facultad excesiva, como
es la de constituir derechos reales sobre los bienes del deudor. Se mantuvieron
las hipotecas legales.
3.2. Definicin de la hipoteca normativa, doctrina y jurisprudencial
Segn el Cdigo Civil vigente en el artculo 1097 seala: Por la hipoteca se
afecta un inmueble en garanta del incumplimiento de cualquier obligacin,
propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
En el derecho comparado encontramos numerosas definiciones de
hipotecas.
Segn el cdigo civil Argentina la define afirmando que es un derecho real
constituido en seguridad de un crdito el dinero, sobre los bienes inmuebles
que continan en el poder del deudor.
7

JURISPRUDENCIA
"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene
el derecho de persecucin y venta del bien y que se constituye en garanta de
un crdito u obligacin, extendindose a todas las partes del bien hipotecado"
8

7
VASQUEZ RIOS, Alberto, Los Derechos Reales de Garanta, Editorial San Marcos Lima -
Per.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


3.2.1. Segn la doctrina
La hipoteca es un derecho real de garanta. Ya lo dijimos anteriormente al
comentar el artculo 1055 que define la prenda. Pero tambin lo expresa el
Cdigo, concretamente el artculo objeto de estos comentarios. Dice la norma
que se afecta un inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin". Vale ac lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca
solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de
hacer o no hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de
incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta
venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca,
sin embargo, en una obligacin de hacer o no hacer, pero no para garantizar la
obligacin misma sino el pago de una clusula penal o multa en dinero que
eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una
obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta.
La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en el Derecho
alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas. En el Per, si bien el
Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma
Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca,
conviene sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con
hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia
se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la cdula hipotecaria,
previstas en la Ley de Ttulos Valores N 27287.

8
AVENDAO VALDEZ Jorge, Cdigo Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales, Gaceta
Jurdica. Pg. 911- (Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
21/01/99, p. 2514).

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criterio de la movilidad
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del
bien gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo
Civil, an no estaba vigente el Cdigo Procesal Civil. Por tanto, no exista el
proceso de ejecucin de garantas. El acreedor hipotecario deba entonces
seguir un proceso de cobro conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o ejecutivo.
Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el
proceso de ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil, artculos 720 al 724).
En la prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y
Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo
que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo
Procesal. Por esto, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la
ejecucin extrajudicial del bien hipotecado, cuando as lo pacten el acreedor y
el deudor.
3.3. Caracterstica de la Hipoteca.
Derecho Real y Accesorio.
La hipoteca est clasificada dentro de la categora de los derechos reales, pero
es un derecho real accesorio. La hipoteca no permite al acreedor actuar
materialmente sobre la cosa, como podra hacerse en virtud de los derechos
reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Es una especie de prenda
sobre el derecho de propiedad; no existe participacin en los atributos y en las
ventajas de este derecho. Consecuencia de esta caracterstica: la hipoteca
tiene que trasmitirse junto con el crdito al cual sirve de garanta y no
independientemente.
Cuando se afirma que este derecho real es accesorio, se quiere decir que la
hipoteca destinada a servir de garanta a un crdito no se comprende sin un
crdito cuyo pago debe asegurar.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Que la hipoteca sea accesoria a un crdito indica que se constituye para
garantizar el cumplimiento de una obligacin, y que no puede constituirse en
forma autnoma.
La hipoteca slo nace cuando nace el crdito asegurado; su validez se
condiciona a la del crdito y se extingue con la extincin de la obligacin.
Carcter inmobiliario:
La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles. Sin
embargo, algunos autores han sealado que siendo la hipoteca, accesoria de
un crdito, tambin puede afectar la cosa mobiliaria, lo cual es un error al que
se le ha hecho justicia desde hace mucho tiempo. Es llevar demasiado lejos el
espritu de la lgica y cerrar los ojos a la realidad de las cosas, al querer
imponer a lo accesorio todos los rasgos jurdicos de lo principal.
Constitucin de la hipoteca por el deudor o por un tercero.
No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contrado la
obligacin principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse
personalmente.
Es posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas, con lo cual
aparece aun con mayor nitidez la disociacin entre el derecho creditorio y la
hipoteca; de ser sta la hiptesis, el tercer poseedor carece de todo vnculo
contractual con el titular de la hipoteca, y si debe soportar la ejecucin es la
consecuencia del derecho real que pesa sobre el inmueble de su propiedad.
El artculo 1097 de nuestro Cdigo Civil, permite la constitucin de la hipoteca
por parte del deudor o de un tercero siempre alimentada en la concepcin de
prestar garanta al cumplimiento de la prestacin.
No hay desplazamiento del bien, ni desposesin:
Especialidad:
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


A decir de Boulanger- Ripert la expresin "especialidad de la hipoteca" tiene
doble sentido. Significa: l) Que la hipoteca garantiza un crdito determinado;
2) Que la hipoteca se constituye sobre un inmueble determinado.
Por su parte Beatriz Arean en su "Curso de Derechos Reales" nos dice que
este carcter juega en un doble aspecto: en cuanto al crdito y en cuanto al
objeto.
a) En cuanto al crdito: se traducir no slo en la expresin de su monto en
una suma de dinero cierta y determinada, o el valor estimativo en su caso, sino
que, adems, ser necesaria su correcta individualizacin a travs de la
enunciacin de sus elementos: sujetos; objeto y causa.
b) En cuanto al objeto: El inmueble o los inmuebles sobre los que recae la
hipoteca deben tambin estar perfectamente determinados.
En sentido concordante, en cuanto a los enunciados que debe contener el
contrato hipotecario, se establece la situacin de la finca y sus linderos: si fuere
rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en
que se encuentre.
Indivisibilidad.
De acuerdo al Cdigo Civil argentino en su artculo 3112, el primer prrafo dice:
"La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y
cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte
de ella".
La indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o
indivisibilidad del crdito.
Por lo tanto, el acreedor no est obligado a cancelar la hipoteca mientras no
haya sido totalmente satisfecho su crdito.
El pago hecho por un codeudor o el pago efectuado a un coacreedor, en
proporcin a sus respectivas cuotas, deja subsistente la hipoteca por el todo,
es decir que el inmueble sigue gravado en su totalidad y podr as ser
ejecutado como si no se hubiere hecho o recibido pago alguno.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


En la legislacin francesa a decir de Coln Capitn, la accin hipotecaria, a
diferencia de la accin personal, no se divide.
El inmueble hipotecado responde siempre de la totalidad de la deuda, y, cosa
notable, cada fraccin del inmueble hipotecado responde tambin de la
totalidad.
Valencia Zea, siguiendo la legislacin colombiana seala que la regla de la
indivisibilidad de la hipoteca contrara manifiestamente el carcter de la
accesoriedad, pues a pesar de la divisin del crdito o de la divisin del
inmueble la hipoteca no se divide, y conserva intacta su integridad jurdica. En
consecuencia, todo el crdito y cada fraccin de l se encuentran respaldados
por el valor total del inmueble.
La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no es de orden pblico, sino de
orden privado pues se ha instituido en garanta del crdito del acreedor, y por
ello podra renunciarse expresamente.
En nuestro pas esta caracterstica est regulada en el artculo 1102 del Cdigo
Civil cuyo texto es: "La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos
los bienes hipotecados"; de donde aflora su carcter intangible mientras
subsiste la obligacin
Publicidad:
Segn la legislacin argentina, todos los derechos reales inmobiliarios slo son
oponibles a terceros despus de haberse registrado. Sin embargo, media una
diferencia entre la hipoteca y los dems derechos reales. Ya que mientras para
stos la inscripcin es declarativa, para la primera es constitutiva.
En efecto, el ejercicio del ius preferendi y del ius persequendi quedan
supeditados a la previa inscripcin. Inclusive, el privilegio que la ley acuerda al
acreedor hipotecario nicamente puede hacer valer si la hipoteca est
registrada.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


3.4. Extensin de la hipoteca.
La hipoteca conforme al artculo 1101 del Cdigo Civil, se extiende a las partes
integrantes y accesorios del bien hipotecado salvo pacto distinto; es decir, de
acuerdo con los numerales 887 y 888 del Cdigo Civil, comprende todo aquello
que no se puede reparar ni destruir, deteriorar o alterar el bien, como sera el
caso de una edificacin o de las partes de sta y tambin podra comprender
los bienes accesorios (maquinarias, equipos) y ornamentales (jardinera,
piletas), o lo que es lo mismo, todo bien est afecto a un fin econmico u
ornamental con respecto a otro bien; salvo pacto distinto que debe constar
expresamente en el documento constitutivo de la hipoteca.
Hemos visto que el objeto de la hipoteca no se circunscribe al inmueble
considerado como el elemento fundamental o nuclear, sino que se extiende a
las partes integrantes de dicho bien (artculo 887) as como a sus accesorios
(artculo 888).
La doctora Delia Revoredo de Debakey seala, que la extensin de la hipoteca
sobre el inmueble ha sido mejorada en base al numeral 316 de la Ponencia.
Sin embargo, resalta, en este numeral no se ha incluido: las acciones
naturales, ni los bienes vinculados, ni las mejoras introducidas; materia que tal
vez el legislador pens haber comprendido en el trmino "accesorio".
3.5. Clases de Hipoteca.
Voluntarias o consensales.
Son voluntarias las establecidas por negocio jurdico, es decir: contrato entre
hipotecante y acreedor hipotecario.
Todo propietario que tiene derecho a disponer de su inmueble, tiene
igualmente el derecho de constituir una hipoteca en favor de otro. En general,
la hipoteca se crea en el momento del nacimiento del crdito, y en la mayora
de los casos, para garantizar un prstamo; de donde proviene el nombre de
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


prstamo hipotecario; o como decan los romanos: "en seguridad de las
deudas".
Sin embargo, el acreedor y deudor hipotecario pueden convenir por la no
procedencia de la cesin del derecho; acorde con la primera parte del artculo
1210 del Cdigo Civil:" la cesin no puede efectuarse cuando... se ha pactado
con el deudor".
Hipotecas Legales.
Planiol - Ripert y Beque definen a la hipoteca legal como la que "de pleno
derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de
hacer que se le constituya por contrato expreso; antiguamente se denominaban
"hipotecas tcitas".
En el Per, teniendo en cuenta la institucin hipotecaria misma, la hipoteca es
legal porque emana de la ley; no lo es porque existe de pleno derecho. En
otras legislaciones las hipotecas legales tienen eficacia si se encuentran
inscritas o no surten sus efectos IPSO IURE, por simple declaracin legal.
Entre nosotros, la hipoteca legal no registrada carece de virtualidad alguna
frente a los acreedores del deudor; no otorga derecho de persecucin respecto
a los adquirientes del inmueble hipotecado.
3.5.1. Caracterstica esencial de la hipoteca legal.
Creada en ciertas instituciones del derecho de familia, es la que garantiza un
crdito eventual, que puede llegar a existir o no.
Por ejemplo, si la cuenta no arroja saldo contra el tutor y curador, la hipoteca
no asegurara obligacin alguna.
La hipoteca legal se concede a ciertas personas tenindose en cuenta su
situacin jurdica (incapaces y mujeres casadas) o la naturaleza de sus
relaciones con aqullos cuyos predios son afectados.
No son ni pueden ser indeterminadas. Tiene que cumplirse en ellas el requisito
de la especialidad en cuanto a la cuanta del crdito y en cuanto al predio o
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


predios objeto del gravamen. En este ltimo sentido, la hipoteca legal no puede
incidir sobre todo el patrimonio inmobiliario del deudor.
En la hipoteca legal deben determinarse el monto, pues sta es la que presta el
tutor el curador, el marido; los primeros para garantizar los intereses de los
sometidos a su guarda; y el ltimo, para asegurar los bienes propios de la
mujer cuando pasen a ser administrados por el marido, o a la inversa.
Las hipotecas legales no deben tener el carcter de ocultas; es decir, slo
valen en tanto se encuentran registradas. Y tampoco deberan ser generales, o
sea incidir sobre todos los inmuebles del deudor, sino sobre alguno o algunos
determinadamente.
La hipoteca legal puede ser sustituida con otra garanta.
La hipoteca legal nace con la causa generadora, como en la tutela, curatela,
adopcin, pero, no vale contra terceros si no se inscribe cumplindose el doble
requisito de la especialidad.
No hay hipoteca legal sobre bien o bienes del padre a favor de los hijos, salvo
que el juez lo ordene a pedido del consejo de familia segn el artculo 426 del
Cdigo Civil.
No necesitan los padres asegurar su administracin
Las hipotecas legales en el Cdigo Civil vigente.
Segn el Cdigo Civil el artculo 1118 dice: "Adems de las hipotecas legales
establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:
1) La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero.
2) La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el
comitente se haya obligado a pagarle.
3) La de los inmuebles adquiridos en una particin, con la obligacin de
hacer amortizaciones en dinero, a otros de los copropietarios".
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


5.4. Hipoteca legal a favor del vendedor.
Para que esta hipoteca tenga valor debe encontrarse registrada.
En la inscripcin de la transferencia debe constar que el precio no ha sido
pagado o lo ha sido en parte. Esto es suficiente para otorgar al vendedor,
hipoteca legal sobre el predio que ha enajenado.
5.5. Hipoteca legal a favor de los constructores.
Otra hipoteca legal es la de los empresarios de construccin.
Hay empresarios que slo ponen su industria y otros que ponen materiales e
industria. La palabra "industria" la toma la ley en el sentido de trabajo. Por el
importe de este trabajo hay hipoteca legal en el edificio que se construye.
La hipoteca a favor de los constructores se apoya en que stos han hecho
ingresar un valor en el patrimonio del dueo de la construccin. Se ha
producido una plusvala, un enriquecimiento; se ha incorporado un valor.
La hipoteca slo favorece al empresario que trat con el al dueo.
El copropietario en este caso es un vendedor y la ley le confiere este privilegio.

5.6. Otras hipotecas legales.
Los otros casos de hipoteca legal no sistematizados se encuentran dispersos
en nuestro ordenamiento jurdico; particularmente trascendentes son las
siguientes:
a) Administracin de los bienes del otro cnyuge:
Es aqulla prevista en el artculo 305 del Cdigo Civil, cuyo texto es: Si uno de
los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin, en
todo o parte. En este caso, est obligado a constituir hipoteca, y si carece de
bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el prudente arbitrio del juez,
por el valor de los bienes que reciba
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Comentando decimos lo siguiente:
El cnyuge propietario debe contribuir al sostenimiento del hogar con los frutos
y productos de sus bienes propios.
b) Hipoteca legal en garanta del cumplimiento de una pensin alimenticia:
El Cdigo Procesal Civil al regular las instituciones del proceso de alimentos
establece en el articulo 572 que: "Mientras est vigente la sentencia que
dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitucin de garanta
suficiente, a criterio del juez".
Comentando esta norma decimos lo siguiente:
1) En principio, exige una sentencia que disponga el pago de alimentos.
Entendemos, aun cuando el Cdigo no es claro en esta parte, que se trata en
todo caso de una sentencia ejecutoriada o consentida de donde aflore la
exigibilidad de la obligacin.
2) Establecido el monto de la pensin alimenticia y aun cuando el obligado
sea una persona solvente, nada impide que para asegurar su cumplimiento se
exija a ste, constituir una garanta hipotecaria; de tal manera que si se
incumpliera la obligacin, se proceder a la ejecucin de la garanta conforme a
las normas del Cdigo Procesal Civil.
c) Hipoteca legal sobre concesiones mineras.
La hipoteca de yacimientos mineros se sujetan a las disposiciones de la Ley
General de Minera.
En realidad, la hipoteca de minas ofrece al acreedor una garanta menos slida
y firme que la hipoteca sobre otros inmuebles, por cuanto el agotamiento de los
yacimientos puede, en cualquier momento, determinar la desaparicin de la
garanta. Asimismo, las minas pueden, en cualquier momento, por baja en la
cotizacin de los minerales que contienen o por razones geolgicas
imprevisibles, dejar de tener valor patrimonial.
d) Hipoteca Naval.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


La hipoteca naval slo garantizaba el cumplimiento de obligaciones en dinero.
Entendemos, que habiendo sido considerados inmuebles los buques; la
hipoteca sobre los mismos puede garantizar el cumplimiento de cualquier clase
de obligaciones, pero sujetndose a la ley comn.
En el proyecto de reforma del Cdigo Civil las naves y aeronaves estn
consideradas como bienes muebles inscribibles. Por lo cual, ya no ser
necesario gravarlas como garanta de un crdito hipotecario, bastar la prenda
jurdica sin desplazamiento.
5.7. Hipotecas Unilaterales.
En mi concepto la hipoteca unilateral est regulada en el artculo 1108 del
Cdigo Civil cuyo texto es el siguiente:"La escritura de constitucin de hipoteca
para garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, consignar,
adems de las circunstancias propias de la constitucin de hipoteca las
"relativas al nmero y valor de los ttulos que se emitan y que garanticen la
hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisin;
el plazo y forma en que deben ser amortizados la designacin de un
fideicomisario; y las dems que sirvan para determinar las condiciones de
dichos ttulos".
Caractersticas:
1. Se origina en un acto unilateral, cual es la accin del constituyente de la
emisin.
2. Asegura Crditos a favor de titulares que no constan en el Registro
personalmente determinados.
3. Existe una igualdad de rango hipotecario de todos los tenedores de los
ttulos.
4. La incorporacin del crdito y de su garanta a un documento (el titulo).
Comentando decimos:
a) Que se debe constituir por escritura pblica.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


b) Garantizan ttulos transmisibles por endoso salvo que sean expedidos al
portador.
c) Se tiene que designar un fideicomisario que de acuerdo con las normas
financieras del pas debe ser un banco, o una compaa de seguros que haya
sido autorizado para ese fin por la Superintendencia de Banca y Seguros.
d) Debe inscribirse en el registro que afecta a la propiedad precisndose el
nmero y valor de los ttulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la
serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisin; el plazo y
forma en que deben ser amortizados.
3.6. Requisitos para la validez de la hipoteca.
Los requisitos para la validez de la hipoteca estn enunciados en el artculo
1099 del Cdigo Civil: "Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley.
2) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable.
3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble".
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable.
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscriba en el
Registro de la Propiedad Inmueble. No basta, pues, que se otorgue el
documento que la ley requiera, encaminado a establecerlas, sino que se
precisa. adems, la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble que
por eso se califica de constitutiva.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


3.7. Objeto de la Hipoteca.
La obligacin asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir,
la hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones.
En una obligacin dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o
solamente sus intereses; y de esta manera estar acorde con lo que seala el
artculo 1648 del Cdigo Civil.
7.1. Bienes Hipotecables.
El objeto material de la hipoteca debe ser un inmueble. Slo la hipoteca de
inmueble est sujeta a inscripcin en el registro de instrumentos pblicos y slo
ella se gobierna directamente por el Cdigo Civil.
Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino nicamente
los inmuebles que por naturaleza se encuentren en el comercio y que sean
"predios", es decir, que estn debidamente delimitados y matriculados en los
libros de registro.
Un inmueble no inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca.
7.1.1. Derechos Inmobiliarios.
Segn lo ya previsto, la cosa hipotecada ha de ser enajenable. En este
presupuesto, la hipoteca puede recaer sobre cosas o sobre derechos, por lo
que basta decir, en general, que ha de tratarse de una finca o un derecho
inmobiliario enajenable e inscribible en el Registro de la Propiedad; puesto que
establecindose la hipoteca mediante inscripcin, requiere que est inscrito lo
que se hipoteca.
a) Usufructo.
Podr hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedar extinguida la hipoteca
cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del
usufructuario.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


b) Superficie.
Podrn hipotecarse los derechos de superficie. Es inherente a su naturaleza. El
superficiario que tiene el derecho a gozar temporalmente una construccin en
propiedad separada, sobre o bajo la superficie del suelo puede hipotecar su
derecho independientemente del propietario del suelo; obviamente limitndola
al tiempo en que debe gozar de este derecho.
7.2. Bienes no hipotecables.
3.2.1. Bienes de uso pblico.
Los inmuebles que componen el dominio pblico del estado, del municipio, no
pueden ser hipotecados.
Por el contrario, los bienes del dominio privado estn en el comercio, y por lo
tanto son susceptibles de hipoteca.
3.2.2. Bienes Afectados como Patrimonio Familiar.
El Articulo 488 del Cdigo Civil dice "El patrimonio familiar es inembargable,
inalienable y transmisible por herencia".
Comentando decimos, el Patrimonio Familiar no es sino la afectacin de una
vivienda, predio aunado a una explotacin econmica para garantizar el
sustento de los miembros de la familia, pudiendo ser sus beneficiarios el
cnyuge, hijos menores, padres, hermanos menores de edad, a fin de
protegerlos de las contingencias y circunstancias propias de la vida.
Finalmente en situaciones excepcionales los bienes del patrimonio familiar solo
podran ser arrendados transitoriamente y con autorizacin del Juez, para
asegurar como dice la parte final del artculo 491 del Cdigo Civil "El sustento
de la familia".
3.2.3. Derechos Inmobiliarios.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


a) Usufructo legal.
No es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho concedido no en
beneficio del usufructuario, sino para el cumplimiento de deberes legales del
mismo, que redundan en provecho de otro.
b) Servidumbre.
No pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen
juntamente con el predio dominante.
El carcter no hipotecable de las servidumbres prediales obedece a que stas
son inseparables de la finca a que activa y pasivamente pertenece, es decir,
que su inseparabilidad de la finca impide que puedan hipotecarse de modo
independiente, siendo inalienables separadamente.
c) Uso y Habitacin.
El carcter de no hipotecable se debe a ser derechos personalsimos e
intransmisibles.
3.2.4. El contrato de arrendamiento.
La hipoteca podra extenderse al monto de los arrendamientos que devengue
el bien; o a los productos que se extraen de una explotacin minera.
3.2.5. Los bienes futuros.
La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida
que los adquiera. Un deudor puede obligarse a hipotecar un inmueble del cual
no es propietario actualmente, pero que espera adquirir; sin embargo, en este
caso, el derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez
que el deudor haya adquirido la propiedad del inmueble y que pueda entonces
registrarse la escritura pblica en los libros de registros.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


3.8. Formas de Constitucin.
8.1. Forma Solemne.
8.1.1. Por Escritura Pblica.
A diferencia del derecho antiguo, la legislacin actual, y dentro de ella la
nuestra, impone para la hipoteca requisitos AD SOLEMNITATEM, lo cual
importa decir, que a falta de ellos el acto carecera de existencia legal y no
sera posible demostrarlo por otros medios.
El artculo 1098 del Cdigo Civil exige esta formalidad y si hubiera una
excepcin tendra que ser por imperio de la ley.
8.1.2. Inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.
No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminando
a establecerlas, sino que se precisa adems, la inscripcin, que por eso se
califica de constitutiva.
8.2. Bajo condicin o plazo.
Como la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, es posible que
se establezca para garantizar obligaciones condicionales o a plazo.
En tales casos puede inscribirse ya la hipoteca, y si la condicin asegurada
estuviera sujeta a condicin resolutoria inscrita, surtir la hipoteca su efecto en
cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el registro el cumplimiento de la
condicin.
8.3. Limitacin o prohibicin.
En el Per, desde el Cdigo de 1852, no es posible la hipoteca sobre bienes
futuros, dado que es requisito sine qua non que la hipoteca sea inscrita en el
registro por la falta de certeza que comporta, por la insuficiente garanta que
ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa aplicacin . Esta limitacin o
prohibicin est reglada en el artculo 1106 de nuestro Cdigo Civil.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


3.9. Efectos de la hipoteca.
9.1. Entre las partes.
En relacin a los efectos de la hipoteca entre las partes siguiendo a Guillermo
Borda , no nos vamos a referir a lo que l llama la accin de ejecucin
hipotecaria que est reservada al acreedor, de hacer ejecutar el bien una vez
vencido el plazo y no cumplida la obligacin por el deudor, cuya secuencia se
encuentra en el Cdigo Procesal Civil.
Nos vamos a referir entonces - como l dice - al hecho de en qu situacin se
encuentra el dueo que ha hipotecado el inmueble o en su caso el tercero que
ha dado hipoteca en garanta de una deuda extraa.
9.1.1. Facultades del deudor hipotecario.
La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio de
todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; en consecuencia el
propietario puede:
a) Enajenar la propiedad a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
b) Puede constituir sobre el bien otras hipotecas.
c) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin,
usufructo, servidumbre; pero cuidando que estos derechos no disminuyan el
valor del bien inmueble.
d) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin,
usufructo servidumbre; pero cuidando que estos derechos no disminuyan el
valor del bien inmueble.
9.1.2. Facultades del acreedor hipotecario.
Dentro de los derechos del acreedor tenemos que admitir que uno de ellos es
demandar la ejecucin del bien en caso de incumplimiento de la obligacin
pero como este derecho fluye como consecuencia del incumplimiento de la
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


obligacin principal, en este rubro desarrollaremos las acciones conducentes a
mantener ntegra la garanta y en este aspecto las acciones que la doctrina
reconoce al acreedor son las siguientes:
a) Los de caracteres preventivos destinados a impedir que el deudor
contine realizando actos que disminuyan la garanta.
b) Las destinadas a suplantar una garanta cuando hay deterioro del bien.
c) La caducidad del plazo para que la obligacin se haga exigible
inmediatamente.
De tal manera que, si el bien se deterior hacindose insuficiente para
garantizar la deuda al acreedor "con aviso previo el constituyente, puede pedir
autorizacin judicial para vender el bien"; en otras palabras como dice
Guillermo Borda se produce "la caducidad del plazo y la obligacin se hace
inmediatamente exigible"
9.2. Efectos con relacin a terceros.
9.2.1. Extensin de la garanta hipotecaria.
La hipoteca garantiza:
a) El capital adeudado, que es naturalmente el objeto de la garanta.
El artculo 1097 del Cdigo Civil dice que "la hipoteca garantiza el cumplimiento
de cualquier obligacin dineraria o no dineraria".
b) Los intereses que corren desde la constitucin si estuvieran
determinadas en la obligacin.
No es indispensable que en la inscripcin se haga mencin de los intereses
estipulados, mientras est vigente la obligacin que garantiza, el inters ser
compensatorio; si la obligacin no se cumple, el inters tendr el carcter de
moratorio.
c) Las costas y costos.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Como accesorios del crdito principal que cubriran los gastos de la ejecucin
hipotecaria, impuestos, honorarios de los profesionales intervinientes.
9.2.2 Derecho de persecucin.
Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la
posibilidad de perseguir al bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular,
hacerlo vender y cobrarse, con preferencia de los dems acreedores, del
producto de la venta.
El ius persequendi y el ius preferendi son as las notas esenciales
caractersticas de la garanta hipotecaria.
El derecho de persecucin est consagrado en el artculo 1117 del Cdigo Civil
y seala que: "El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin
personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecario, usando de la accin real.
El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de
dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un
tercero, salvo disposicin diferente de la ley".

9.2.3 Condiciones del ejercicio del derecho de persecucin.
De lo expuesto podemos inferir que para el ejercicio del derecho de
persecucin se requiere las siguientes condiciones o exigencias:
1) Que la hipoteca sea inscrita en tiempo oportuno.
Por tiempo oportuno debe entenderse "que haya sido registrado anterior a la
fecha en que la propiedad del inmueble fue transferida al adquiriente".
2) Que el crdito sea exigible.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Para que el acreedor pueda exigir el derecho de persecucin debe contar con
un crdito que en el momento de accionar sea ya exigible. El derecho de
persecucin es independiente de la accin personal que el acreedor pueda
ejercer frente al deudor para el pago de la obligacin, conforme a los principios
acotados en el artculo 1117 del Cdigo Civil; y, finalmente si la hipoteca
comprende varios inmuebles, el derecho de persecucin conforme lo regla el
artculo 1109 del Cdigo, Civil "podr hacer a su eleccin, perseguir a todos
ellos simultneamente o slo a uno; aun cuando hubieran pertenecido o
pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas.
9.2.4. Concepto de tercer poseedor.
Por tercer poseedor se entiende toda persona que no est personalmente
obligada al pago de la deuda y que ostenta la posesin del inmueble.
En consecuencia tiene el carcter de tercer poseedor:
a) El propietario que ha dado en garanta de la deuda de un tercero su
propio inmueble, sin constituirse en fiador de la obligacin.
b) El adquiriente del inmueble gravado con hipoteca por acto entre vivos,
sea por titulo gratuito u oneroso.
c) El legatario del inmueble.
En cambio, no son terceros poseedores los herederos del hipotecante ya que
en su carcter de tales estn personalmente obligados al pago de las deudas.
En la doctrina el derecho de persecucin tiene tres excepciones:
a) En primer lugar, cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de
utilidad pblica.
b) Una solucin similar ocurre en el caso de ejecucin judicial del inmueble
c) Se extingue el derecho de persecucin cuando se trata de una cosa
mueble enajenada a un adquiriente de buena fe; desde que los muebles se
separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquiriente es
protegido por el artculo 948 del Cdigo Civil: "Quien de buena fe y como
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio,
aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerla.
Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin
de la ley penal".
9.2.5. Opciones del tercero en caso de ejecucin.
En el supuesto de que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble debe dirigir su
accin contra el tercer poseedor, quien segn Guillermo Borda puede optar por
una de las siguientes soluciones:
1.- Defenderse en el proceso, incluso oponiendo excepciones.
2.- Pagar el capital con sus intereses:
El poseedor es un tercero con inters para realizar el pago, en cuyo supuesto
de acuerdo con el artculo 1260 del Cdigo Civil se subroga legalmente al
acreedor, y por lo tanto, al repetir el pago al deudor, ste debe los intereses,
gastos y costos y lo que haya sido pagado conforme al artculo 1262: " La
subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y
garantas del antiguo acreedor hasta por el monto de lo que hubiere pagado".

3.- Abandono:
Otra opcin que tiene el tercer poseedor es abandonar el inmueble haciendo
entrega de la posesin del bien para que los acreedores puedan ejecutarlo.
Finalmente, puede sufrir pasivamente la ejecucin sometindose a las
consecuencias de la resolucin judicial.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


3.10. Hipotecas de rentas.
10.1. Concepto.
La hipoteca de renta es la hipoteca constituida en garanta de una obligacin
impersonal, de una duracin temporal o perpetua, consistente en pagar, en
plazos peridicos, una determinada renta, pensin o prestacin en dinero.
10.2. Fundamento.
Desde un punto de vista dogmtico, la hipoteca de renta es una figura
justificada. Al precisar la naturaleza jurdica de la hipoteca rendataria, sta tiene
una configuracin propia, distinta de la hipoteca normal, de modo que la
hipoteca en garanta de una deuda-renta es un tipo diametralmente opuesto a
la hipoteca en garanta de una deuda capital.
10.3. Naturaleza Jurdica.
Las caractersticas bsicas de la naturaleza jurdica de la hipoteca de renta
son:
a) La hipoteca de renta garantiza el pago de una renta o prestacin
peridica que debe efectuar quien al tiempo del vencimiento de cada renta o
prestacin sea propietario de la cosa gravada.
b) La hipoteca de renta puede pactarse como redimible, pero slo a
voluntad del propietario de la cosa hipotecada, sin perjuicio de que para ello se
establezcan determinadas limitaciones de tiempo.
c) La hipoteca de renta no asegura de ningn modo la obligacin de
satisfacer un capital, si bien juega con ella la idea de un capital consistente en
el valor que haya de atribuirse al derecho de renta en s, en otros aspectos
extraos a la garanta.

10.4. La transmisin del bien hipotecado.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Al trasmitirse el bien gravado con hipoteca de renta, el dbito u obligacin de
pagar peridicamente la renta o pensin correspondiente, hace trnsito
pasivamente al que adquiera el bien hipotecado, producindose en tal
adquirente como si de iure propiamente asumiera tal dbito.
En conclusin, la hipoteca de renta implica, para todo adquirente de la cosa
gravada, la asuncin automtica o de pleno derecho de la obligacin de
satisfacer en lo sucesivo, mientras sea propietario, la correspondiente renta,
pensin o prestacin peridica; quedando, por ende, liberado tambin para lo
sucesivo el propietario anterior, aunque fuese el constituyente del derecho de
renta.
10.5. Constitucin y requisitos
Vamos a distinguir en la constitucin de la hipoteca en garanta de rentas o
pensiones peridicas, estas tres clases de requisitos:
A.- Personales
Regirn las normas generales referentes a los elementos personales y
requisitos de capacidad necesarios en todo acto de constitucin de hipoteca
voluntaria.
Aqu no hay que sealar particularidad alguna, como no sea que en ella, por su
propia esencia, el constituyente de la hipoteca y el deudor personal de la renta
sean la misma persona. La hipoteca de renta, al igual que se ha dicho respecto
de la hipoteca con concrecin de responsabilidad, repele toda posibilidad de
fianza real hipotecaria o por dbito ajeno.
B.- Reales
Respecto de la cosa gravada, sern de aplicacin las reglas referentes a los
bienes susceptibles de ser hipotecados, sin que se ofrezca aqu particularidad
alguna.
El elemento garantizado por la hipoteca de renta es en rigor la relacin o
derecho de renta en s, con sus manifestaciones consistentes en las rentas,
pensiones o prestaciones peridicas singulares.
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Siempre que se guarde la regla de periodicidad no es necesario que el
devengo de la renta o pensin sea anual de modo que puede serlo o menores,
por perodos mayores
C.- Formales:
La hipoteca de renta, como toda hipoteca en general, se constituye mediante
escritura pblica e inscripcin en el Registro de la Propiedad.
El derecho de renta garantizado puede concertarse al mismo tiempo de
convenirse la hipoteca o ya existir
10.6. Ejecucin o efectos
Los efectos de la hipoteca de renta son los clsicos de toda hipoteca en
general, entre los cuales se destaca el de ejecucin o efectividad, que permite
al titular de la hipoteca de renta satisfacer, con el producto de la venta forzosa
de la cosa gravada, el importe de cada renta, pensin o prestacin peridica
vencida; y as sucesivamente, mientras no se haya extinguido el derecho de
renta.
10.7. Cancelacin
La hipoteca de renta se extinguir por las causas generales en toda hipoteca.
La hipoteca de renta queda extinguida, como toda hipoteca posterior o
segunda, en virtud de la purga o liberacin que provoca la ejecucin forzosa
por una hipoteca anterior o preferente.
3.11. Letras Hipotecarias.
Max Arias-Schreiber Pezet, considera "De conformidad con lo establecido por
la ley de Instituciones Financistas y de Seguros dictada por Decreto Legislativo
N 770, del 30 de Octubre de 1993, la llamada "Letra Hipotecaria" ha sido
contemplada como un instrumento de crdito financiero". En efecto son
emitidas por un Banco o una Institucin Financiera slo a fecha fija en moneda
nacional o extranjera y slo por la cantidad a que ascienden las obligaciones
hipotecarias asumidas por el Banco emisor. Dice el autor citado: "deben ser
garantizadas con primera hipoteca, lo que no puede hacerse efectiva a otras
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


obligaciones a favor del banco emisor. Este requisito importa, de consiguiente,
un deber de abstencin y concretamente una prohibicin, por lo cual su
infraccin determina la nulidad de la operacin, de conformidad con lo
dispuesto por el inciso 8 del artculo 219 del Cdigo Civil".
En otras palabras el prestamista recibe un papel llamado Letra Hipotecaria.
Para recibir el efectivo tiene que venderlo en los Mercados burstil y
extraburstil, lo que es fcil realizar porque la letra ha sido emitida por un
Banco, lo que significa que el Banco pagar los intereses al inversionista sin
embargo de que ste ha prestado el dinero al prestamista; aparece entonces
claramente que es el inversionista el que da el dinero al prestamista, sin
embargo ste tiene que pagar mensualmente al Banco lo que hubiese
convenido como consecuencia del contrato para que ste pague los intereses
al prestamista. El Banco pues interviene slo como garante y no utiliza sus
recursos.
3.12. Causas de extincin de la hipoteca.
12.1. Causas segn el artculo 1122 del Cdigo Civil.
Las causas de extincin de la hipoteca estn reguladas en el artculo 1122 del
Cdigo Civil cuyo texto es el siguiente:
"La hipoteca se acaba por:
l. - Extincin de la obligacin que garantiza.
2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destruccin total del inmueble.
5.- Consolidacin.
12.2. Otras formas de extincin.
En la doctrina tambin la hipoteca se extingue por:
12.2. 1.Expropiacin:
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


En este supuesto el privilegio del acreedor pasa a ejercerse al monto de la
expropiacin.
12.2.2. Remate judicial:
Para que se extinga la hipoteca debe mediar una subasta ordenada en juicio a
instancias de un acreedor, aunque no sea el hipotecario; en ese juicio deben
ser citados todos los acreedores hipotecarios; y una vez subastado el
inmueble, se opera la extincin recin en el momento en que el precio a la
orden del adquiriente consigne el precio a la orden del juez.
En el caso de no haberse citado a los acreedores hipotecarios esta
circunstancia no anula la subasta, pero la hipoteca no se extingue. El
comprador habr adquirido un inmueble gravado.
12.2.3. Caso de prescripcin adquisitiva de dominio:
Se debe suponer una prescripcin que afecte la hipoteca sin afectar el crdito.
Ahora bien, esto slo es posible respecto de la prescripcin adquisitiva a favor
de un tercero detentador. El inmueble hipotecado ha salido de manos del
deudor y su nuevo propietario prescribe la liberacin: es nicamente en esta
hiptesis que es posible ver actuar la prescripcin como causa de extincin de
la hipoteca.
12.2.4 Falta de inscripcin antes de la transferencia
La hipoteca se pierde en este caso y el inmueble pasa libre y sin deudas al
adquiriente. Hemos visto, precedentemente, que la inscripcin no puede
realizarse tilmente despus de la transferencia. Este resultado vale como
purga respecto de las hipotecas no inscritas. Esta es una frmula viciosa ya
que slo se pueden "purgar" las hipotecas oponibles al adquiriente.
12.2.5. Caducidad de la inscripcin
Para el Dr. Eleodoro Romero y Romaa, el fundamento de esta disposicin
radica en razones de orden prctico y de garanta en la contratacin sobre
inmuebles. En el mismo sentido, la doctora Lucrecia Maisch opina que el
Facultad de derecho
Y ciencias polticas


propsito del legislador fue sancionar al acreedor negligente, adems de no
permitir que un gravamen pese demasiado tiempo sobre la propiedad.
Ahora bien, el actual Cdigo Civil, desde noviembre de 1984 no contiene una
disposicin similar.
El doctor Rubn Guevara Manrique, en su obra "Derecho Registral", sostiene
enfticamente que, no encuentra "razn jurdica alguna para que la inscripcin
de una hipoteca o de un embargo se extinga a los 30 aos de practicadas".
Para este autor, las razones de orden prctico antes esbozadas no resisten el
mayor anlisis, desde que un gravamen debe y puede pesar sobre una
propiedad el tiempo que las partes acuerden, atendiendo a las estipulaciones
del contrato constitutivo de la garanta.
Agrega el doctor Guevara Manrique: "la garanta de la hipoteca como derecho
real no est sujeta a la prescripcin"; entonces, el transcurso del plazo de
prescripcin de la accin personal, propia del crdito garantizado, determinara
la extincin de la hipoteca.
Ahora bien, como recordamos, el Cdigo Civil de 1936 tuvo vigencia hasta el
14 de noviembre de 1984. Por consiguiente, para las hipotecas y otros
gravmenes que hayan sido inscritos con posterioridad a dicha fecha, no rige
ningn plazo de caducidad de su inscripcin.
JURISPRUDENCIA
"La hipoteca es un derecho real de garanta que se extingue conjuntamente
con la obligacin a la que garantiza y la declaracin del acreedor es suficiente
expresin para considerar que la hipoteca est efectivamente extinguida,
mxime si la suma consignada en los partes notariales excede a la consignada
en la partida registra/"
(Exp. N 113-95-0RLCffR, Normas Legales N 237, p. J-9).

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


"Habiendo sido cancelada la deuda puesta a cobro, resulta evidente que se ha
producido la extincin de la hipoteca en aplicacin del inciso primero del
artculo 1122 del Cdigo Civil"
(Exp. N 1168-97, Resolucin del 15/01/98, Sala para Procesos Ejecutivos y
Cautelares de la Corte Superior de Lima).
"En los contratos de mutuo con garanta hipotecaria se dan copulativamente
una obligacin principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que
garantiza el cumplimiento de la obligacin. Si bien la inscripcin es un elemento
constitutivo del derecho real, conforme lo establece el inciso tercero del artculo
1099 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la hipoteca
como derecho accesorio, esta no puede sobrevivir al crdito que garantiza, de
modo que extinguida la obligacin principal, el derecho accesorio de garanta
desaparece. Este criterio ha sido asumido por la mayora de legislaciones y en
nuestro ordenamiento se encuentra incorporado en el inciso primero del
artculo 1122 del Cdigo Civil, cuando prescribe que la hipoteca se acaba por
extincin de la obligacin que garantiza"
(Cas. N 2164-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
370).
"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca, para su validez, se
constituya por escritura pblica. Si dicho contrato no se ha elevado a
instrumento pblico, por falta de diligencia de la parte interesada, la obligacin
se extingue por causa no imputable al deudor"
(Exp. N 1473-97 del 19/01/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
9

9
ELENA VSQUEZ TORRES, Cdigo Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales, Gaceta
Jurdica. Pg. 1052

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


CONCLUSIN

Como grupo hemos llegado a tomar importantes conclusiones:
Que nos ha permitido recordar los derechos reales y sus clasificaciones.
Adems, que ahora conocemos ms de cercar como opera la tradicin del
dominio de los bienes races as como los derechos reales que se pueden
constituir en ellos.
Lo derechos reales de garanta Son llamados as porque son constituidos a
favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligacin por parte
del deudor, asegurndole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas
facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas
acciones reales para perseguirlas en manos de quien se encuentren, para
hacerse poner en posesin de ellas, en sntesis son un derecho accesorio
adherido a una obligacin que se hace cumplir.
La anticresis es un derecho real concebido al acreedor por el deudor o un
tercero por el, ponindole en posesin de un inmueble y autorizndole a
percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito si
son debidos, y en caso de exceder, sobre el capital si no se deben intereses.
Que la hipoteca es un derecho muy usado, actualmente, y para que opere o
tenga validez debe cumplir unos requisitos al momento de celebrar el contrato y
tambin par que surta efecto contra terceros. Por ejemplo, que debe de
realizarse en escritura pblica y se debe llevar a inscribir en el Registro de la
propiedad Raz e hipotecas.
El derecho real de hipoteca, que sirve de garanta frente a la obligacin
principal de abonar la deuda, contiene un rgimen legal que va ms all de su
habitual utilizacin en el mercado inmobiliario.

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


ANEXOS:

Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Facultad de derecho
Y ciencias polticas


Fuentes de informacin

GONZALES LINARES, Nerio., Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales.
EDITORIAL PALESTRA, Primera Edicin junio 2007-PERU, Pg. 794
Torres Vsquez, Anbal, Derechos Reales Tomo IEDITORIAL IDEMSA. Lima-
Per, edicin Mayo 2006. Pg. 93
Vsquez Ros Alberto, Derecho Reales de Garanta, Tomo III editorial San
Marcos E.I.R.L., lima Per, Edicin 4 Edicin Pg. 19
AVENDAO VALDEZ Jorge, Cdigo Civil Comentado, Tomo V Derechos
Reales, Gaceta Jurdica. Pg. 908
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/03161-2012-AA%20Resolucion.html
http://cvperu.typepad.com/blog/2013/04/c%C3%B3digo-civil-comentado-por-
los-100-mejores-especialistas-hipoteca-cap%C3%ADtulo-primero-
disposiciones-generales.html
ARIAS SCHEREIBER, Pezet Max, Exgesis del Cdigo Civil de 1984", Tomo
VI, Los Derechos Reales de Garanta.
VASQUEZ RIOS, Alberto, Los Derechos Reales de Garanta, Editorial San
Marcos Lima - Per.
BENDEZU NEYRA, Guillermo, Cdigo Civil, edicin no oficial. Ediciones el
Carmen. Lima Per 2002.
http://lord-folken.galeon.com/aficiones1510428.html
http://aulavirtual.afige.es/webafige/informacion-sobre-el-derecho-real-de-
hipoteca
https://www.google.com.pe/#q=prestamos+crediticios+e+hipotecarios&spell=1

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Justificado

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Justificado

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

Potrebbero piacerti anche