Concepto del menor ante el derecho penal

En la relacin entre el menor y el derecho penal estableciendo un nexo entre ambos y esto
pretendemos lograrlo mediante una sucinta descripcin de los sistemas que a travs de la historia,
han regulado la responsabilidad motivada por la comisin de delitos por parte del menor,
considerando en este punto los diferentes tratamientos con las diferentes edades en funcin de la
etapa en que es sujeto incapaz jurdicamente, y en una segunda etapa en que es considerado una
persona con derechos, deberes y garantas.

Teniendo en cuenta la importancia del menor en la sociedad y el conflicto que lo consume a diario,
es pertinente analizar la posicin que stos tienen frente al sistema penal y la responsabilidad que
han venido asumiendo a travs de la evolucin del Cdigo Penal y su comparacin con el sistema
americano, para as concluir que su regulacin se da mediante un sistema de jurisdiccin especial
destinado a la rehabilitacin y resocializacin del menor en la sociedad
El tratamiento del menor en el derecho penal ha sufrido cambios de gran importancia. El menor, ha
sido tratado de varias maneras, evidenciando un tratamiento no constante. Hasta la actualidad, el
menor ha sido distinto para la ley. Si bien nunca ha sido tratado como un sujeto plenamente
responsable en materia penal, su concepcin ha variado yendo desde ser un inimputable hasta ser
responsable en menor medida.

Resulta necesario entender como se concibe al menor en el derecho penal actual, ya que este tema
suscita gran polmica debido a la situacin social del pas. Entender el tratamiento, tanto actual
como anterior, del menor de edad nos puede dar claves importantes para afrontar una situacin que
genera multiples interrogantes y que levanta lgidos debates.

Siguiendo la metodologa de Ana Paola Hall Garca, jurista colombiana, para comprender la
situacin de los menores nos referimos:
a) El menor como sujeto social y de derechos, y
b) El menor ante el derecho penal.

A pesar que en la parte primera nos hemos remitido en forma general a la evolucin histrica del
derecho penal, es preciso comprender como se le trato al menor desde la aplicacin de la pena
genrica al que cometa delito hasta la actualidad en que se le diferencia.

La autora mencionada seala que en la civilizacin griega, los hechos lesivos a la sociedad
realizados por menores, eran considerados no intencionales e intencionales, en el primer caso,
Aristteles sealaba que los nios eran irresponsables, a pesar de ello en el derecho positivo se
consideraba castigo para el homicidio accidental.

Platn, aun cuando diferenciaba la valoracin del dao originado mantena la pena en el caso de
homicidio.
En el derecho romano, Justiniano distingua 3 periodos en la edad:
1) Irresponsabilidad absoluta hasta los 7 aos, llamado de la infancia y el prximo a la infancia
hasta los 10 aos y medio en el varn y 9 aos y medio en la mujer, en que el infante no poda
hablar aun y ni era capaz de pensamiento criminal;
2) Correspondiente a la edad de la pubertad hasta los 12 aos en la mujer y 14 en el hombre,
en que el menor no poda aun engendrar, pero en el cual la incapacidad de pensamiento poda ser
avivada por la malicia, el impber poda ser castigado;
3) De la pubertad hasta los 18 aos extendido despus hasta los 25 aos denominado de
minoridad, en que eran castigados los actos delictuosos cometidos por los menores
establecindose, solo diferencias en la naturaleza y en la cantidad de la pena.
Segn el antiguo criterio de los romanos, el infante era literalmente el que no poda hablar.
A pesar de lo antes mencionado, cita san Gregorio en sus dilogos que un nio de 9 aos dejo
embarazada a su nodriza; Juan de Anan, recuera que en su carta habitual probo, dice que Salomn
y Achas procrearon hijos a los 11 aos y aade luego que una mujerzuela crio a un nio
abandonado, sirvindole de nodriza y como el nio durmiese con ella hasta la edad de 10 aos,
sucedi que la mujer habiendo bebido ms de lo que le permite la templanza impulsada despus
por su liviandad con torpes movimientos xito al nio para el coito.

Lo anterior, de acuerdo a la a legislacin romana, poda haber ocasionado consecuencias de tipo
punitivo.
En roma prevaleci el distinguir entre lo bueno y lo malo y basndose en esto, se aplicaba la
medida punitiva pero con menos rigurosidad que a un adulto.
En Espaa, la influencia del derecho romano fue evidente y en la novsima recopilacin de 1805 se
estableci una atenuacin de la pena en caso de menores de 12, 17, o 20 aos, segn el caso, ya
que podra imponerse la pena de galera o azotes a los menores de 20 aos que hubieran cometido
un robo.
En el siglo XIX se dio paso al principio humanitario en el tratamiento del menor, y se dieron tramos.
As mismo, van surgiendo las primeras jurisdicciones especiales de menores. De lo expuesto se
verifica que, desde una rigidez absoluta en que no exista diferenciacin entre los ilcitos que
cometa el menor en cuanto a la imposicin de la pena en relacin con la del adulto, fue
flexibilizndose hasta el hecho de considerarlo una persona sin o con responsabilidad restringida,
teniendo como eje la imposicin y apreciacin del hecho mediante el discernimiento.
L avance ha sido lento y el derecho especial en relacin con el menor infractor penal ha variado
desde 1804 en que Inglaterra se determin la reclusin en centros separados para los menores
delincuentes en Rusia en 1897, en que se dispuso juzgarse a los menores infractores entre 10 y 17
aos a puertas cerradas en audiencia especial con participacin de los padres y aplicarse
sanciones penales correctivas.
Uno de los avances en el juzgamiento del menor, surge con la instalacin del primer tribunal de
menores en la ciudad de chicago en 1899, como consecuencia de la predica ardiente de una
sociedad femenina de proteccin de menores que dirigan las damas que respondan a los nombres
de Janett Adams y Julia Lathrop. Casi inmediatamente despus surge el tribunal de Demver que
dirigiera el ilustre jurista ben Lindsay.
En Europa, empiezan a funcionar tribunales de menores: en 1905 en Alemania; en 1908 en
Inglaterra; en 1912 en Francia; en 1917 en Italia; en 1919 en Espaa y en 1920 en Portugal.

En Mxico y Brasil en Amrica crearon tribunales de menores en 1924.
En todo tiempo la aplicacin de la pena surge como una forma de control social, pero este control
social gira en base a la culpabilidad y est a la responsabilidad o no del agente infractor penal. De
ah que uno de los temas que nos invita a la reflexin es que el ser humano normal es responsable
penalmente de sus actos y se hace merecedor al reproche social.
As pues resulta necesario entrar, as sea brevemente n temas como el de la pena y su
diferenciacin con la medida, el concepto y tratamiento de la inimputabilidad, as como su relacin
con el menor de edad, para, finalmente, mostrar el tratamiento actual del menor en lo que al derecho
penal respecta.

EL menor frente a la inimputabilidad, imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad:

La inimputabilidad: es la ausencia de responsabilidad penal- por ejemplo el Cdigo penal peruano
seala, en el artculo;100, las causas de la exencin de penas, en el inciso segundo, textualmente
indica que estar exento de penal "el menor de 18 aos"; asimismo, el artculo 150 del mismo cuerpo
de leyes prescribe que el que por su cultura o costumbre comete un hecho punible sin poder
comprender el carcter defectuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser
eximido de responsabilidad. Tal es el caso, de los enfermos mentales y de los menores de edad. Los
primeros incapaces permanentes si es que la enfermedad no es curable y los segundos durante su
minora de edad, la que se termina al cumplir los 18 aos de edad de conformidad Con el artculo
1300 de la Constitucin Poltica del Per.

L a Imputabilidad: tiene acepcin equivoca, por un lado, es imputar o "atribuir a otro una culpa, un
delito o una accin"' y por otro es la persona menor o mayor de edad, a la que se indica como
presunto autor, de la comisin de un delito o falta, siempre que no sea un incapaz permanente. En la
actualidad en el campo de la Dogmtica Jurdico Penal, el estudio de imputabilidad aparece en cierta
forma relegado porque frente a la crisis del concepto de culpabilidad los penalstas buscan el
fundamento material. Lo expuesto anteriormente, nos lleva a sealar que la polmica sobre la
imputabilidad sigue movindose en torno al tema del libre albedro, que iniciaron los seguidores de
las Escuelas Clsicas y Positivistas.

La Inimputabilidad y el perjuicio social: En el Per y en los pases latinoamericanos, la minora de
edad forma parte del Derecho Penal que recoge las causas de inimputabilidad y esto nos motiva a
sealar que el menor de 18 aos siendo imputable es inimputable para los efectos de la imposicin
de una pena, pero es responsable (culpable) y se hace acreedor a una medida. Segn se seala
que por razones de conceptualizacin de trminos, el menor de edad es imputable de la comisin de
delitos y faltas, pero a la vez es inimputable teniendo en cuenta que la edad no le permite valorar en
forma correcta el ilcito penal en su real sentido.

Culpabilidad es, segn Cobo del Rosal y Vives Antn "el reproche personal que se dirige al autor
por la realizacin de un hecho tpicamente antijurdico". El menor para ser declarado culpable y
responsable de haber actuado a realizar el acto con discernimiento, o si se quiere podra decir con
capacidad suficiente de entender el dao que causa por su accin u omisin. Partiendo de que la
inimputabilidad es una etiqueta de minusvala al imputable, debe rechazarse, ya que en puridad de
verdad va en contra de un Debido Proceso, derecho fundamental de toda persona humana y
principio bsico de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Por eso, opina el autor, que es la
expulsin del menor con pleno discernimiento del mbito de la inimputable. A pesar de que lo que
sostengo contradice posicin diferente en el pasado creo con honestidad que es un tema que
debemos reconsiderar, ya que esto tic aclara sino enturbia la situacin real del menor.

Modelo de justicia de menores: Hemos sostenido que el menor es inimputable a pesar de ser
imputable de la comisin de una infraccin pena. Lo anterior no debe llevarnos a considerar al menor
exento de toda responsabilidad, ya que esta concepcin fue precisamente uno de los argumentos
ms firme que sustent la doctrina de la Situacin Irregular". Consideramos que la Inimputabilidad
del menor debe valorarse como una exoneracin de responsabilidad penal comn. Es decir, toda
medida que se le aplique debe ser fruto de una decisin de carcter valorativo. El problema radica
en que si es responsable del acto infractoro., tpico, antijurdco y por ende culpable Habra que
segursele un proceso igual que a los adultos. De ninguna manera. Ah encontramos la diferencia.
La investigacin penal debe ser totalmente diferente y s deviene en culpable la medida
socio-educativa en el caso del adolescente debe contar con los elementos de tratamiento ms
adecuado que le permitan su real resocializacin. Hablamos entonces de un Derecho Penal
especial, que garantice todos sus derechos y libertades atendiendo a su etapa de evolucin
sicosomtica. Esbozaremos a continuacin los modelos de justicia de menores ms importantes.

La justicia de menores ha estado presidida por tres modelos:
Proteccin: estuvo y est inmerso dentro de la doctrina de la Situacin Irregular" y se origina como
consecuencia del nacimiento de la sociedad industrial, las desigualdades sociales que van a originar
brechas en la sociedad. El Estado, en cierta forma es indiferente al menor que delinque y sol] las
clases sociales altas que con propsitos filantrpicos luchan por una exclusin de los menores del
sistema penal, creando un sistema de proteccin que incluye a los mendigos, a los pobres y a los
menores. La poltica asumida tiene rasgos positivistas ya que os menores eran considerados como
anormales, enfermos, a los que haba que separarlos de su medio para reeducarlos. En el Per
adopt, la doctrina del "menor irregular en el Cdigo Penal de 1924 que indebidamente legisl sobre
l en situacin anmica, luego, en el Cdigo de Menores de 1962 en que los califica de "menores
peligrosos" dentro de la nomenclatura que seal a los que cometian "actos antisociaies".

Educativo: comenz a finales de la Segunda Guerra Mundial (1948 - 1949) y lleg
aproximadamente hasta 1975. Su razonamiento se basa en considerar al Estado como un guardin
de la seguridad y responsable en la erradicacin de la pobreza, mejorando las condiciones de
trabajo, salud, educacin, etc. Apunta a una poltica asistencial dirigida a la proteccin de los
menores y las mujeres. En el campo de la Justicia de menores este modelo evoluciona en los aos
'60 hacia el educativo. Se fundamenta en la idea de evitar la inclusin de los menores en la justicia
penal. Para lograr el objetivo anterior participan jueces, policas, educadores y trabajadores sociales
los que buscan soluciones extrajudiciales evitando un gran porcentaje del ingreso del menor al
circuito penal.
Responsabilidad:El modelo educativo, debido a la excesiva libertad, cay en crisis en razn de que
la vida de los menores en los aos 80 vari y haba necesidad de una reforma. Un antecedente del
modelo de responsabilidad lo tenemos en el pronunciamiento del Consejo de Europa en torno a la
justicia de menores, en un documento sobre reaccin social de la delincuencia juvenil, elaborado por
el Comit Restringido de Expertos de 1987. Entre otras, sus principales recomendaciones fueron:
Adoptar una justicia de menores gil No permitir que ningn menor sea juzgado por ninguna
jurisdiccin penal ordinaria" Reconocer y reforzar los derechos del menor en el proceso.
Proporcionar formacin especializada a todas las personas que intervengan en el proceso de
menores". "Adoptar medidas con caractersticas.

El modelo de responsabilidad tiene por finalidad educar en la responsabilidad y evitar un discurso de
poltica criminal que bajo la apariencia protectora en realidad site W menor en posicin
desventajosa respecto al adulto, segn Jimnez Salinas. Los principios rectores y rasgos
caractersticos de este sistema, segn el autor mencionado, son los siguientes:

1. El menor es ms responsable de sus actos.

2. Se da un acercamiento entre las garantas y derechos de adultos y menores.

3. La intervencin de la justicia Se limita a lo indispensable.

4. En cuanto a las medidas, se ampla su catlogo y se reduce su aplicacin la que conllevan
privacin de libertad.

5. Se introduce la necesidad de establecer lmites a la edad penal. En el Per, la ratificacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio se hizo de acuerdo a la Constitucin Poltica de 1979 y se
le considera con mayor rango jerrquico y prioridad que la ley ordinaria.

Derecho y los que dirigen instituciones estatales referida a menores que la aplicacin es
relativa por tres razones:
1. Por el contenido mismo de los instrumentos internacionales que prevn lineamientos muy
generales que han llevado a la confusin, tanto a doctrinantes, como a poltico-criminales.

2.- Por los rezagos de la Doctrina de la Situacin Irregular que atribuyen un papel paternal al Estado,
trata al menor como un mero objeto de proteccin y no reconoce su cualidad de sujeto de derecho,
Son los nios invisibles en algunas oportunidades.

3.- En el plano de aplicacin material de estas disposiciones nos encontramos ante la falta de
aplicabilidad material de las mismas debido a la falta de medios (humanos y materiales e
instituciones) que pongan en prctica la letra de stos.Faltan los tres pilares fundamentales para que
los tratados se cumplan a cabalidad, no solo en lo referente al adolescente infractor penal, sino a
todos los menores en circunstancias especialmente difciles.
esos pilares, son:

a. Capacitacin y conocimiento en derecho de menores por operadores de derecho, abogados,
asistentes sociales, mdicos, psiclogos, etc., que estn involucrados en la tarea de consolidar
un mundo mejor a los menores.

b. Infraestructura adecuada y suficiente en todos los aspectos: centros educativos, campos
recreacionales, hospitales, etc.

c. Partidas adecuadas en el Presupuesto General de la Repblica para hacer realidad lo
anterior.

ARTICULOS RELACIONADOS CON EL MENOR EN LA LEY PENAL

Intervencin de menores en caso de disposicin de sus bienes (artculo 449, CC)
En los casos de los incisos 2, 3 Y 7 del artculo 448, se aplican tambin los artculos 987, 1307 Y
1651. Adems, en los casos a que se refieren los artculos 447 y 448, el juez debe or, de ser
posible, al menor que tuviere diecisis aos cumplidos, antes de prestar su autorizacin. sta se
concede conforme a los trmites establecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para enajenar
u obligar bienes de menores.
Con una redaccin similar en su antecedente, el artculo 413 del Cdigo de 1936, este artculo
establece dos principios fundamentales:
1. La proteccin jurisdiccional del menor: La intervencin del juez para aquellos actos
en los que existen intereses de un menor es esencial a efectos de preservar el patrimonio
del mismo. Es as que: S uno de los copropietarios es incapaz, la particin convencional
debe ser aprobada por el juez (artculos 855 y 987, CC). Toda transaccin debe ser
aprobada por el juez, previo dictamen del fiscal y opinin del consejo de familia (artculo
1307, CC). El mutuo debe ser aprobado por el juez, previo dictamen del fiscal y opinin del
consejo de familia (artculos 1307 y 1651, CC).

2. El derecho del menor de ser odo. El mayor de 16 aos (ya adolescente) tiene
derecho a opinar libremente respecto de aquellos asuntos que le conciernan o afecten,
expresando libremente su opinin, la que se tendr en cuenta en cuestin de su edad y
madurez. Es as que el menor contar con el derecho de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte su inters, tomndose como fuente el
artculo 12, 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Tngase en cuenta que las
normas procesales aplicables son las disposiciones generales establecidas para el proceso
nico contempladas por el Cdigo de los Nios y Adolescentes y de manera especial por las
normas del Cdigo Procesal Civil.
Responsabilidad del menor por actos ilcitos: (articulo 458,CC).
El menor capaz de discernimiento responde por los daos y perjuicios que causa.
Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta responsabilidad no
es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad, asumen las consecuencias de sus
actos cuando la ley as lo determina. En el caso de la responsabilidad de los padres, es de sealar
que sta es una de tipo en vigilando, por lo cual los padres estn obligados a indemnizar a terceros
por los actos realizados por sus hijos.
El incapaz de ejercicio que acta con discernimiento responde por el dao causado. Su
representante legal es solidariamente responsable (artculo 1975,CC).
El incapaz que carece de discernimiento no responde por los daos causados, quien responde es su
representante legal (artculo 1976, CC).
El incapaz como autor directo de un dao deber pagar, a criterio del juez, una indemnizacin
equitativa cuando la vctima no ha podido obtener reparacin de su representante legal (artculo
1977, CC)
Consulta al menor sobre administracin de bienes: (Articulo 459, CC):
Si es posible, los padres consultarn al menor que tenga ms de diecisis aos los actos
importantes de la administracin. El asentimiento del menor no libera a los padres de
responsabilidad.
La regla general es que los bienes del menor son administrados por los padres, debiendo aplicarse
en cuanto al ejercicio de esta administracin las normas ya examinadas sobre la actuacin conjunta
de los dos progenitores y la decisin judicial en caso de desacuerdo. La administracin paterna tiene
por objeto no solo la custodia y conservacin de los bienes, sino tambin procurar un incremento
normal del patrimonio por medios prudentes que eviten, en lo posible, todo riesgo. Por ello, se
impone a los padres durante el tiempo que dura su administracin el deber de diligencia, la
obligacin de entregar los bienes al menor y de rendir las cuentas de la administracin








Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina.Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2~ edicin. Astrea