Direito Constitucional

Aula 01
1.Quanto ao contedo
Material (ou substancial)
A Constituio material no sentido estrito significa o conjunto de normas constitucionais escritas ou costumeiras,
inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os
direitos fundamentais, no se admitindo como constitucional qualquer outra matria que no tenha aquele
contedo essencialmente constitucional. Vale dizer que possvel separarem-se normas verdadeiramente
constitucionais, isto , normas que realmente devem fazer parte do texto de uma Constituio, daquelas outras,
que s esto na Constituio por uma opo poltica, mas ficariam bem nas leis ordinrias.
Formal
A Constituio formal o conjunto de normas escritas, hierarquicamente superior ao conjunto de leis comuns,
independentemente de qual seja o seu contedo, isto , estando na Constituio formalmente constitucional,
pois tem a forma de Constituio As Constituies escritas no raro inserem matria de aparncia constitucional,
que assim se designa exclusivamente por haver sido introduzida na Constituio, enxertada no seu corpo normativo
e no porque se refira aos elementos bsicos ou institucionais da organizao poltica.
A Constituio Imperial Brasileira de 1824 fazia a ntida e expressa diferena entre normas de contedo material e
as de contedo formal.
2. Quanto forma
Escrita (ou positiva)
a Constituio codificada e sistematizada num texto nico, escrito, elaborado por um rgo constituinte,
encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organizao dos poderes
constitudos, seu modo de exerccio e limites de atuao, e os direitos fundamentais (polticos, individuais,
coletivos, econmicos e sociais).
No escrita (ou costumeira, ou consuetudinria)
a Constituio cujas normas no constam de um documento nico e solene, mas se baseia principalmente nos
costumes, na jurisprudncia e em convenes e em textos constitucionais esparsos. At o sculo XVIII
preponderavam as Constituies costumeiras, hoje restaram poucas, como a Inglesa e a de Israel, esta ltima em
vias de ser positivada.A importante notar que, com o advento da Emenda Constitucional n. 45, foi introduzido o
3, no art. 5, possibilitando que tratado internacional sobre direito humanos possa ter fora de norma
constitucional, ainda que no esteja inserido formalmente na CF/88. Esse fato novo parece ter suavizado a condio
de Constituio escrita da atual Carta brasileira.
Assim, o novo pargrafo 3 do art. 5: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
3. Quanto ao modo de elaborao
Dogmtica
Ser sempre uma Constituio escrita, a elaborada por um rgo constituinte, e sistematiza os dogmas ou ideias
fundamentais da teoria poltica e do Direito dominantes no momento.
Histrica (ou costumeira)
Sempre uma Constituio no escrita, resulta de lenta transformao histrica, do lento evoluir das tradies, dos
fatos scio-polticos.
4. Quanto origem
Promulgada (popular ou democrtica ou votada)
a Constituio que se origina de um rgo constituinte composto de representantes do povo, eleitos com a
finalidade de elaborar e estabelecer aquela Constituio, portanto nasce de uma assembleia popular, seja esta
representada por uma pessoa ou por um rgo colegiado. As Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988
foram promulgadas.
Outorgada
a Constituio elaborada e estabelecida sem a participao do povo, ou seja, a que o governante impe ao povo
de forma arbitrria, podendo ser elaborada por uma pessoa ou por um grupo. As Constituies brasileiras de 1824,
1937, 1967 e 1969 foram outorgadas.
Cabe alertar para uma espcie de Constituio, entendida como uma Constituio outorgada por um bom nmero
de autores, que a Constituio Cesarista, examinada por plebiscito (para alguns autores tratar-se-ia de referendo)
sobre um projeto formado por um imperador ou ditador, sendo que a participao popular no democrtica
porque visa apenas confirmar a vontade do detentor do poder.
5. Quanto estabilidade (ou consistncia, ou processo de reforma)
Rgida
Classificao relativa a rigidez constitucional foi estabelecida, inicialmente, por Lord Bryce. Trata-se de uma
Constituio que somente pode ser modificada mediante processo legislativo, solenidades e exigncias formais
especiais, diferentes e mais difceis do que aqueles exigidos para a formao e modificao de leis comuns
(ordinrias e complementares). Quanto maior for a dificuldade, maior ser a rigidez. A rigidez da atual Constituio
Brasileira marcada pelas limitaes procedimentais ou formais (incisos e 2, 3, e 5). Quase todos os Estados
modernos aderem a essa forma de Constituio, assim como todas as Constituies Brasileiras, salvo a primeira, a
Constituio Imperial, de 1824.
Cabe lembrar que s h rigidez constitucional em Constituies escritas e que s cabe controle da
constitucionalidade na parte rgida de uma Constituio. Por consequncia, no existe possibilidade de controle da
constitucionalidade nas Constituies flexveis ou em qualquer Constituio costumeira.
Flexvel (ou plstica)
aquela Constituio que pode ser modificada livremente pelo legislador segundo o mesmo processo de
elaborao e modificao das leis ordinrias. A flexibilidade constitucional se faz possvel tanto nas Constituies
costumeiras quanto nas Constituies escritas.
Semi-Rgida
a Constituio que contm uma parte rgida e outra flexvel. A Constituio Imperial Brasileira de 1824 foi semi-
rgida.
G Cabe alertar que alguns doutrinadores estabelecem outra espcie, a Constituio imutvel. Mas a grande maioria
dos autores a considera reprovvel porque entende que a estabilidade das Constituies no deve ser absoluta,
imutvel, perene, porque a prpria dinmica social exige constantes adaptaes para atender as suas exigncias. A
Constituio deve representar a vontade de um povo e essa vontade varia com o tempo, por isso a necessidade de
que a Constituio se modifique.
6. Quanto extenso
Concisa (ou sinttica)
aquela Constituio que abrange apenas, de forma sucinta, principios constitucionais gerais ou enuncia regras
bsicas de organizao e funcionamento do sistema jurdico estatal, deixando a parte de pormenorizao
legislao complementar.
Prolixa (ou analtica)
aquela Constituio que trata de mincias de regulamentao, que melhor caberiam em normas ordinrias.
Segundo o mestre Bonavides, estas Constituies apresentam-se cada vez em maior nmero, incluindo-se a atual
Constituio Brasileira.
7. Quanto supremacia
Constituio Material
aquela que se apresenta no necessariamente sob a forma escrita e modificvel por processos e formalidades
ordinrios e por vezes independentemente de qualquer processo legislativo formal (atravs de novos costumes e
entendimentos jurisprudenciais).
Constituio Formal
aquela que se apresenta sob a forma de um documento escrito, solenemente estabelecido quando do exerccio
do poder constituinte e somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria
estabelecidos.Apia-se na rigidez constitucional.
8. Constituio Garantia e Dirigente
Constituio Garantia
a Constituio que se preocupa especialmente em proteger os direitos individuais frente aos demais indivduos e
especialmente ao Estado. Impe limites atuao do Estado na esfera privada e estabelece ao Estado o dever de
no-fazer (obrigao-negativa, status negativus).
Constituio Dirigente (Programtica ou Compromissria)
a Constituio que contm um conjunto de normas-princpios, ou seja, normas constitucionais de princpio
programtico, com esquemas genricos, programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos
legisladores ordinrios.
No entender de Raul Machado Horta, as normas programticas exigem no s a regulamentao legal, mas tambm
decises polticas e providncias administrativas. As normas programticas constitucionais estabelecem
fundamentos, fixam objetivos, declaram princpios e enunciam diretrizes.
Tais normas, que Jos Afonso da Silva situa dentre as de eficcia limitada, no so de reconhecimento pacfico na
doutrina no que se refere a sua existncia. importante lembrar que como qualquer norma constitucional, as
normas de eficcia limitada, entre elas as programticas, tm eficcia, ou seja, produzem efeitos (para relembrar,
voltar classificao quanto eficcia das normas constitucionais).
A atual Constituio Brasileira traz numerosas normas de princpio programtico, como por exemplo: arts. 3, 4,
nico; 144; 196; 205 e 225.
Constituio Balano
a Constituio que, ao caracterizar uma determinada organizao poltica presente, prepara a transio para uma
nova etapa.
9. Classificao desenvolvida por Karl Loewenstein
Denominada ontolgica porque se baseia no uso que os detentores do poder fazem da Constituio:
Constituio Normativa
a Constituio efetiva, ou seja, ela determina o exerccio do poder, obrigando todos a sua submisso.
Constituio Nominal ou Nominativa
aquela ignorada pela prtica do poder.
Constituio Semntica
aquela que serve para justificar a dominao daqueles que exercem o poder poltico.
Questo discursiva:

A Constituio de determinado Estado nacional, ao dispor sobre o catlogo de direitos fundamentais do cidado
comum, estabelece que a proteo constitucional se dar apenas aos direitos e garantias individuais perante a
intromisso indevida do Estado. Trata-se, portanto, de uma Constituio meramente negativa e absentesta, que
privilegia o carter absoluto da propriedade privada, da autonomia da vontade, da igualdade formal e de outros
direitos e garantias fundamentais focados na proteo do homem em face do poder do Estado. Alm disso, a
referida Constituio foi positivada em um documento escrito que sistematiza os princpios e ideias dominantes da
atual teoria poltica e do direito dominante no tempo presente. E mais: apesar de concebida pelo grande lder
carismtico que governa o Pas h oito anos, o texto constitucional foi submetido ratificao popular por
intermdio de um referendo, cujo resultou foi amplamente favorvel s ideias do governante detentor do poder.
Diante deste quadro, indaga-se:
a) correto associar tais caractersticas ao modelo de constituio-compromissria, prprio do constitucionalismo
brasileiro? Justifique sua resposta.
A resposta afirma-se positivamente, uma vez que h uma similitude nas caractersticas referidas ao modelo de
constituio-compromissria, tendo como tais carter de uma constituio negativa, de proteo de direitos
fundamentais e garantias individuais, onde h o privilgio da propriedade privada, da autonomia da vontade entre
outros, com nfase na proteo do homem face ao Estado. Sendo ainda caracterstica dessa constituio a sua
positivao em documento escrita.
Constituio dirigente ou compromissria aquela que traa os objetivos a serem perseguidos pelo Estado.
Recebem, ainda, o nome de constituio programtica ou diretiva.
A constituio programtica (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e
programas de ao a serem concretizados pelos poderes pblicos. As constituies dirigentes tm como trao
comum a tendncia, em maior ou menor medida, a serem uma constituio total. (NOVELINO, Marcelo. Direito
Constitucional . So Paulo: Mtodo, 2009, 3 ed, p. 113).
A Carta Magna de 1988 um exemplo de Constituio dirigente, pois consagra inmeras normas programticas,
como, por exemplo, as que estabelecem os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil previstos no
artigo 3, in verbis :
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

b) correto afirmar que a Constituio em comento democrtica porque, muito embora tenha sido concebida
pelo lder carismtico, foi submetida ratificao do voto popular? Justifique sua resposta.
Podemos afirma que a constituio referente tem sim um carter democrtico pois se concebida por um lder com a
aprovao do povo, demonstra participao nas decises do Estado, retificando assim o significado da palavra
democracia.
Uma das principais funes da democracia a proteo dos direitos humanos fundamentais, como as liberdades de
expresso, de religio, a proteo legal, e as oportunidades de participao na vida poltica, econmica, e cultural
da sociedade. Os cidados tem os direitos expressos, e os deveres de participar no sistema poltico que vai proteger
seus direitos e sua liberdade.

c) Qual seria a classificao da Constituio em tela quanto ao modo de elaborao? Justifique sua resposta.
Em sntese, a atual Constituio brasileira : formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida, analtica (ou dirigente),
e prolixa.

Questo objetiva (fonte: VUNESPE - 2009 - TJMT - Concurso para o ingresso na Magistratura - Adaptada)

Aponte a alternativa que corresponde aos respectivos autores ou defensores das seguintes ideias ou teorias do
direito constitucional: conceito jurdico de constituio; poder constituinte; poder moderador; e Constituio como
mera folha de papel.
(E) Hans Kelsen; Emmanuel J. Sieys; Benjamin Constant; e Ferdinand Lassale.

Aula 02
Constitucionalismo
Atualmente, o constitucionalismo associado a, pelo menos uma das 3 idias seguintes:
1) Garantia de Direitos
2) Separao de Poderes
3) Princpios e Governo Limitado
O constitucionalismo, geralmente, se contrape ao absolutismo. uma busca do homem poltico pela limitao do
poder, uma busca contra o arbtrio do poder do Estado.
1) Constitucionalismo ANTIGO
a) A experincia entre os Hebreus No caso dos hebreus, o constitucionalismo est ligado ao Estado teocrtico. O
constitucionalismo est sempre ligado a uma das 3 idias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado
atravs de dogmas consagrados na Bblia.
b) A experincia na Grcia antiga No caso da Grcia, ocorreu a mais avanada forma de governo de que j se teve
notcia at hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas participavam diretamente das decises polticas
do Estado (Cidade-Estado de Antenas).
c) A experincia em Roma Roma deve-se associar a idia deliberdade.
d) A experincia ocorrida na Inglaterra - Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao governo dos
homens. Esta experincia constitucional inglesa contribuiu com duas idias fundamentais: 1) governo limitado e 2)
igualdade dos cidados ingleses perante a lei. Essas so as duas idias principais do rule of law. Essas idias do
constitucionalismo ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no existe uma Constituio escrita.
2) Constitucionalismo CLSSICO ou LIBERAL - Libert
O constitucionalismo clssico surgiu a partir do final do sculo XVIII. Um fator, ocorrido nessa poca, foi muito
importante: as chamadas revolues liberais (revolues Francesa e Americana), feitas pela burguesia em busca de
direitos libertrios.
Com essas revolues ocorreu o surgimento das primeiras constituies escritas.
* Revoluo Norte-americana: Surgiu, nesse cenrio, a primeira constituio escrita de que se tem notcia, a
Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia (Virginia Bill of Rights, de 1776). Logo depois dela, em 1787, a
Constituio Americana surgiu e at hoje est em vigor. As duas principais idias com as quais os americanos
contriburam para o constitucionalismo so:
a) A idia de supremacia da Constituio a Constituio a norma suprema porque estabelece as regras do jogo;
b) A garantia jurisdicional o Judicirio o principal encarregado de garantir a supremacia da Constituio, pois o
mais neutro politicamente. Democracia no s vontade da maioria, seno vira ditadura da maioria, mas inclui
tambm a garantia de direitos. O Judicirio vai proteger o direito das minorias.
* Experincia Francesa Na Frana, surgiu a primeira constituio escrita da Europa, em 1791. A experincia
francesa contribuiu com duas idias principais: a) Garantia de direitos e b) Separao dos Poderes. A Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e serviu de prembulo para a Constituio Francesa de
1791.
3) Constitucionalismo MODERNO Egalit
Enquanto o clssico o liberal, o moderno chamado de constitucionalismo social. O constitucionalismo moderno
surgiu a partir do fim da I Grande Guerra.
Comeou-se a perceber um certo esgotamento da idia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas no os
sociais). Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as demandas sociais que abalavam o sculo XIX.
A primeira gerao dos direitos fundamentais, surgiu no constitucionalismo clssico (dos EUA e Frana), e
consagrou a liberdade.
A segunda gerao dos direitos fundamentais, o social, o econmico, o cultural, consagrou a igualdade material. De
nada valeria a liberdade, sem a igualdade substancial.

Estado Social ou Estado-Providncia
Mas, o modelo de Estado Liberal no foi capaz de dar conta das necessidades dos diversos grupos sociais. De fato, o
Estado Liberal era um modelo que defendia a sua absteno quanto a intervenes na sociedade e na economia.
Suas funes limitavam-se defesa da liberdade, da segurana e da propriedade
6
. Diante disso, diversos atores
sociais iniciaram um processo de luta em busca de efetivao de direitos bsicos necessrios sobrevivncia. Da a
emergncia do Estado Social ou Estado-Providncia, um modelo que preconiza o oferecimento de prestaes
materiais coletividade, utilizando inclusive como um dos seus instrumentos a interveno na economia
7
.
O Estado que emergiu aps o cenrio da Segunda Guerra Mundial uma frmula de compromisso entre foras
polticas que comungam ideologias diferentes. Uma leitura do problema pela teoria liberal parcial, assim como
uma leitura pela teoria marxista tambm parcial. Mas, esse modelo de Estado contm um elemento
anteriormente absorvido pelo Estado do sculo XIX, qual seja, o reconhecimento e a proteo dos direitos dos
indivduos, conforme explica Rosanvallon
8
. Houve um movimento histrico de alargamento dos direitos a fim de
corrigir os efeitos de desintegrao social at ento existentes. Portanto, surgem, ao lado dos direitos civis e
polticos, os direitos econmicos e sociais. Enfim, estende-se, tambm aos grupos sociais, direitos at ento
conferidos aos indivduos. Mas, o preo a ser pago pelo fortalecimento da sociedade civil o declnio da autoridade
estatal e do monoplio do poder poltico. Ao lado da democracia representativa passou a valer com mais vigor
mecanismos de democracia participativa
9
.
Enfim, a noo de Estado Democrtico de Direito uma frmula de sntese que ocorre no processo histrico. um
modelo terico que busca dar efetividade histrica aos valores da liberdade e igualdade, tendo como seu eixo
axiolgico a pessoa humana. certo que ainda at hoje h uma enorme distncia entre o modelo terico e a prxis
social. O projeto democrtico est por ser feito junto humanidade, e em particular em face da sociedade
brasileira. O desafio , portanto, transformar a realidade social em funo do contexto normativo constitucional
que, no final das contas, busca garantir a existncia digna de todos e permitir a livre construo da personalidade.
Estado Democrtico de Direito na Constituio brasileira de 1988
A Constituio brasileira de 1988, fruto do processo de redemocratizao de nosso pas, estabelece o Estado
Democrtico de Direito
10
. o que se depreende da inteleco de seu prembulo ao consagrar os direitos individuais
e sociais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia enquanto valores de
uma sociedade fraterna e plural. O Estado Democrtico de Direito brasileiro decorre ainda de seus prprios
fundamentos, estabelecidos pela Constituio Republicana, como: a soberania popular, a cidadania, a dignidade da
pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico (art. 1). Como igualmente
decorre dos objetivos fixados pela Carta Magna que so os seguintes: a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria; o desenvolvimento nacional; a eliminao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades
sociais e regionais e a promoo do bem estar de todos (art. 3)
11
.
Questo discursiva: (FONTE: ENADE 2009 Adaptada)
Sobre a implantao de polticas afirmativas relacionadas adoo de sistemas de cotas por meio de Projetos
de Lei em tramitao no Congresso Nacional, leia o texto a seguir:

Desde a ltima quinta-feira, quando um grupo de intelectuais entregou ao Congresso Nacional um manifesto
contrrio adoo de cotas raciais no Brasil, a polmica foi reacesa. (...) O diretor executivo da Educao e
Cidadania de Afrodescendentes e Carentes (Educafro), frei David Raimundo dos Santos, acredita que hoje o quadro
do pas injusto com os negros e defende a adoo do sistema de cotas.

Analisando o texto sobre o sistema de cotas raciais no mbito da evoluo social do Estado, responda
JUSTIFICADAMENTE, se a posio defendida pelo diretor executivo da Educafro absolutamente compatvel com as
expresses Estado liberal de Direito e Igualdade Material?
Sim. compatvel, pois uns dos princpios da CF a igualdade.

Questo objetiva: Analise as assertivas abaixo sobre o constitucionalismo ocidental e assinale a resposta CORRETA:
I. Plasmada em concepo negativista e minimalista do Estado, o constitucionalismo welfarista se atrela apenas ao
catlogo de direitos de participao poltica e aos crculos de liberdades do indivduo perante o Estado.
II. O paradigma constitucional do Estado Liberal de Direito ganha nova vida jurdica ao inovar o regime de proteo
dos direitos fundamentais, seja pelo reconhecimento da igualdade material ou real, seja pela interveno estatal
nas relaes privadas para garantir a proteo dos hipossuficientes.

a) as duas assertivas so falsas;

Aula 03
O que significa neoconstitucionalismo? Esta uma pergunta cada vez mais frequente nas salas de aula, seja na
disciplina de Direito Constitucional, seja na de Teoria ou Filosofia do Direito. Uma coluna no seria suficiente para
respond-la satisfatoriamente, razo pela qual me limitarei a apresentar uma importante crtica impreciso
semntica que assombra o tema.
Neoconstitucionalismo uma expresso que surgiu no final da dcada de 1990 e empregada, pioneiramente,
pelos jusfilsofos de Genova: Susanna Pozzolo, Paolo Comanducci e Mauro Barberis. Na verdade, para ser ainda
mais preciso, o termo teria sido utilizado, pela primeira vez, durante a interveno de Pozzolo no XVIII Congreso
Mundial de Filosofia Jurdica y Social, realizado em Buenos Aires e La Plata, entre os dias 10 e 15 de agosto de 1997.
Segundo esclarece a autora genovesa, embora seja certo que a tese sobre a especificidade da interpretao
constitucional possa encontrar partidrios em diversas dessas disciplinas, no mbito da Filosofia do Direito ela vem
defendida, de modo especial, por um grupo de jusfilsofos que compartilham um modo singular de conceber o
Direito. Chamei tal corrente de pensamento deneoconstitucionalismo. Me refiro, particularmente, a autores como
Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky e, em parte, Carlos Santiago Nino.
Desde ento, muito se tem escrito e debatido a respeito do denominado neoconstitucionalismo, que se expandiu
pela Europa, sobretudo na Itlia e na Espanha, e alcanou a Amrica Latina, onde conta com, cada vez mais, novos
adeptos e seguidores, especialmente no Brasil.
Ocorre que, no obstante a crescente produo bibliogrfica, resultante das discusses que vm sendo realizadas
no campo da Teoria e da Filosofia do Direito, ainda se verificam incontveis imprecises terminolgicas e inmeras
divergncias sobre o tema. Um exemplo disso o fato de nenhum dos autores tradicionalmente rotulados
de neoconstitucionalistas assumirem uma mesma posio e tampouco adotarem o uso da
expresso neoconstitucionalismo.
Neste contexto, alis, parece adequada e recomendvel a cautela adotada por Prieto Sanchs, para quem no existe
uma corrente unitria de pensamento, mas apenas uma srie de coincidncias e tendncias comuns que, de um
modo geral, apontam para a formao de uma nova cultura jurdica.
Trata-se, com efeito, de uma expresso que ingressou definitivamente no lxico jurdico e, de um modo geral, vem
sendo empregada para se referir s tentativas de explicar as transformaes ocorridas no campo do Direito a partir
da Segunda Guerra Mundial, mas cuja amplitude semntica alcana trs nveis, conforme adverte Carbonell:
(a) os textos constitucionais promulgados na segunda metade do sculo XX, em que se incorporam normas
substanciais que condicionam a atuao do Estado na realizao dos fins e objetivos estabelecidos;
(b) as prticas jurisprudenciais assumidas pelos tribunais e cortes constitucionais, cuja atuao implica parmetros
interpretativos compatveis com o grau de racionalidade exigido pelas decises judiciais;
(c) a construo de aportes tericos para compreender os novos textos constitucionais e aperfeioar as novas
prticas jurisprudenciais.
Observa-se, neste contexto, que o neoconstitucionalismo em sentido fraco parte do surgimento doEstado
Constitucional, institudo pelas cartas polticas promulgadas aps a Segunda Guerra Mundial; aponta para uma nova
prtica jurdica, voltada concretizao dos direitos fundamentais; e, por fim, exige uma Teoria do Direito com ele
compatvel, uma vez que o velho positivismo no seria capaz de explicar as mudanas provocadas por este novo
paradigma.
E aqui, precisamente, onde reside o problema: o neoconstitucionalismo apresenta-se como uma alternativa ao
positivismo jurdico.
Todavia, segundo Ferrajoli, a expresso neoconstitucionalismo mostra-se ambgua e, alm disso, equivocada,
porque o termo constitucionalismo pertence ao lxico poltico (e no jurdico). Para o renomado jurista
italiano, constitucionalismo designa uma ideologia, ligada tradio liberal, servindo de sinnimo para Estado
Liberal de Direito, em cujas razes se encontram os ideais jusnaturalistas.
Por isto, a expresso constitucionalismo no encontra simetria com as noes de modelo de sistema jurdico e/ou
de Teoria do Direito, de maneira que no pode ser contraposta ao positivismo jurdico, sobretudo quando
identificado com a ideia de primado da lei.
Assim, para superar a equivocada oposio entre neoconstitucionalismoe positivismo jurdico, Ferrajoli prope uma
terminologia diversa e uma tipologia correlata, partindo da ideia de que o termoconstitucionalismo jurdico equivale
ao Estado Constitucional de Direito em contraste com o constitucionalismo poltico, que corresponde ao Estado
Legislativo de Direito - e serve, ao fim e ao cabo, para designar o constitucionalismo rgido que caracteriza as atuais
democracias constitucionais.
neste cenrio, portanto, que Ferrajoli introduz aquelas que, atualmente, so as duas maneiras de se conceber este
novo paradigma constitucionalismo jurdico -, sobre cujas bases se apresentam uma gama de teorias do Direito: de
um lado, o constitucionalismo argumentativo, que visa superao do positivismo; de outro, o constitucionalismo
garantista, que aposta na reformulao do positivismo.
Como se v, a questo assume novos contornos na medida em que exige uma investigao mais aprofundada
acerca do que cada concepo entende por positivismo jurdico. No entanto, esta uma tarefa que demandaria
outras colunas. Trata-se, alis, do ncleo de um importante dilogo travado entre juristas brasileiros e o mestre
florentino, que resultou na publicao do livro Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate
com Luigi Ferrajoli (veja aqui).
De qualquer modo, importante deixar claro, ao menos por ora, que tanto o constitucionalismo
argumentativocomo o constitucionalismo garantista, ao menos em tese, tratam das transformaes provocadas
pela experincia histrica do segundo ps-guerra, marcada pelo advento das constituies rgidas, que instituem
uma srie de limites e de vnculos no apenas formais, mas tambm substanciais a todos os poderes pblicos.
Questo discursiva:

Definindo o conceito de neoconstitucionalismo, Lus Roberto Barroso assim se manifestou:

A dogmtica jurdica brasileira sofreu, nos ltimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias,
identificadas sob o rotulo genrico de ps-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforo de superao do
legalismo estrito, caracterstico do positivismo normativista, sem recorrer s categorias metafsicas do
jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com
valores e regras; a reabilitao da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a idia de dignidade da pessoa humana.
Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a tica.

A partir da leitura do texto, INDAGA-SE:

a) O neoconstitucionalismo busca valorizar a aplicao axiolgica do direito?
Sim, permeado pelo marco filosfico do ps-positivismo onde se busca uma aproximao entre direito, moral e
tica e por isso valoriza o discurso axiolgico que se desenvolve a partir da fora normativa da Constituio e busca
da vontade da Constituio.

b) Em caso de coliso de princpios constitucionais, correto afirmar que a teoria neoconstitucional recorre aos
critrios hermenuticos da hierarquia, cronolgico ou da especificidade?
No, essa teoria Neoconstitucional para a soluo de conflitos de interesses constitucionais se pauta pela
ponderao dos princpios.
Questo objetiva:

Com o ocaso do modelo positivista surge o novo Direito Constitucional voltado para a Moral e a Justia. Este novo
modelo foi nominado de neoconstitucionalismo e incorpora grandes transformaes paradigmticas na
hermenutica. Marque a nica opo que no se coaduna com este modelo contemporneo da interpretao
constitucional:
d) reconhecimento do direito como um sistema fechado de regras jurdicas

Aula 04
Introduo
A questo da efetividade dos direitos sociais tem como uma das principais barreiras a carncia de recursos
financeiros, constantemente, lembrada pelo poder pblico.
Na esteira da dificuldade dos referidos recursos, e com isso, na implementao dos ditos direitos, percebemos
tentativas de mudana da legislao que defende o mnimo existencial para a sobrevivncia daqueles que
alimentam a mquina estatal por meio do pagamento de impostos.
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental hodiernamente se torna um importante instrumento de
defesa contra artifcios estatais de desvirtuamento dos princpios constitucionais.
Se a questo financeira ou a alocao desta, mais do que justo que a prpria populao que o objetivo maior do
estado e destinatrio da legislao, possa participar da discusso das prioridades de aplicao das verbas oriundas
dos impostos recolhidos.
O Oramento Participativo surge como mais um mecanismo de participao popular eficiente para a discusso,
deliberao e aplicao do dinheiro pblico.
a populao no seu papel primordial, qual seja, decidindo os rumos polticos para o seu prprio bem estar.
Este artigo apresentar um caso concreto, que trouxe ao Supremo Tribunal Federal, a discusso sobre a Clusula da
Reserva do Possvel como instrumento na tentativa de sanar o problema da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental.
Abordar ainda sobre a evoluo e a efetividade dos direitos sociais e a conflitante Clusula da Reserva do
Possvel.
Finalmente apontaremos uma alternativa para a soluo desse tipo de problema, qual seja, a deciso de prioridades
na aplicao do oramento pblico. O oramento participativo um instrumento que transfere a discusso para
os seus legitimados, o povo.
2. O caso concreto
No ano de 2003, o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) impetrou uma Ao de Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, com pedido de concesso de medida cautelar inaudita altera parts,
contra veto do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica Federativa do Brasil, descrita, em parte, abaixo:
Em 14 de abril de 2003, o Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto, Sr. Guigo Mantega,
encaminhou ao Presidente da Repblica, atravs da Exposio de Motivos EM n. 107/2003-MP o Projeto de Lei
referente s diretrizes para elaborao de lei oramentria de 2004. Esse Projeto de Lei, por sua vez, foi
encaminhado Comisso Mista de Planos, Oramentos Pblicos e Fiscalizao em 15 de abril de 2003, conforme
determina o art. 35, 2, inciso II do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Semelhante Projeto de Lei, versava sobre as Diretrizes Oramentrias relativas ao exerccio financeiro do ano de
2004 (PLDO/2004) prevendo, em seu artigo 55, o seguinte:
Art. 55. A proposta oramentria incluir os recursos necessrios ao atendimento:
I - [...]
II da aplicao mnima em aes e servios pblicos de sade, em cumprimento ao disposto na Emenda
Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000.
1 [...]
2 Para efeito do inciso II do caput, consideram-se como aes e servios pblicos de sade a totalidade das
dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela
das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza.
O referido artigo do PLDO atende o que dispe o artigo 77 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, com
redao dada pela Emenda Constitucional de n. 29, de 13 de setembro de 2000, verbis:
Art. 77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos mnimos aplicados nas aes e servios pblicos de sade
sero equivalentes:
I no caso da Unio:
a) no ano de 2000, o montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no exerccio financeiro de 1999
acrescido de, no mnimo, cinco por cento;
b) no ano de 2001 ao ano de 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do Produto
Interno Bruto PIB;
[...].
Em outras palavras, o Poder Constituinte estabeleceu um piso mnimo de recursos a serem aplicados ao que
chamou de aes e servios pblicos de sade.
Desde ento, considerando as Leis de Diretrizes Oramentrias (LDOs) editadas desde o advento da Emenda
Constitucional n. 29, a definio do que vem a ser aes e servios pblicos de sade sempre foi a totalidade
das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a
parcela das despesas do Ministrio, financiada com recursos do Fundo de Combate e Erradicao Pobreza.
Com isso, em outras palavras, as LDOs classificavam os gastos sob a responsabilidade do Ministrio da Sade em
quatro categorias: 1) gastos em aes e servios pblicos de sade; 2) encargos previdencirios; 3) servios da
dvida; e 4) despesas do Ministrio financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza.
De modo a ilustrar e melhor explicar a questo, apresenta-se a seguinte tabela:

importante observar que a definio de aes e servios pblicos de sade foi adotada nos mesmos termos na
LDO referente ao exerccio financeiro de 2003 (LDO 2003), na Lei 10.524, de 25/07/2002, em seu artigo 57; e na
LDO referente ao exerccio financeiro de 2002, na Lei 10.266, de 24/07/2001, em seu artigo 46.
O PLDO de 2004 (Projeto de Lei de Diretrizes Oramentrias referentes ao exerccio financeiro de 2004) tramitou
regularmente nas casas do Congresso Nacional sendo aprovado e enviado ao Presidente da Repblica para sano,
restando intacto o contedo referido no 2 do artigo 55 de semelhante projeto.
Em 31 de julho de 2003, foi publicada no Dirio Oficial da Unio, em edio extra, a Lei n. 10.707, de 30 de julho de
2003, em que, no exerccio de seu direito de veto, o Presidente da Repblica houve por bem rejeitar o texto do 2
do artigo 55 do PLDO/2004 (renumerado na Lei como artigo 59).
Art. 59. A proposta e a lei oramentria incluiro os recursos necessrios ao atendimento:
I do reajuste dos benefcios da seguridade social de forma a possibilitar o atendimento do disposto no art. 7,
inciso IV da Constituio; e
II da aplicao mnima em aes e servios pblicos de sade, em cumprimento ao disposto na Emenda
Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000.
1 Os recursos necessrios ao atendimento ao aumento real do salrio mnimo, caso as dotaes da lei
oramentria sejam insuficientes, sero objeto de crdito suplementar a ser aberto no exerccio de 2004, observado
o disposto nos arts. 17 e 24 da Lei Complementar n. 11, de 2000.
2. (VETADO).
Nessa mesma edio extra do Dirio Oficial, na seo referente Presidncia da Repblica, em Despachos do
Presidente da Repblica, por meio da MENSAGEM n. 357, de 30 de junho de 2003, comunicou-se as razes do
veto, verbis:
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do 1 do art. 66 da Constituio Federal, decidi vetar parcialmente o
Projeto de Lei n. 2, de 2003 CN, que dispe sobre as diretrizes para elaborao de lei oramentria de 2004 e d
outras providncias.
Ouvido o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto manifestou-se com a ratificao do Ministrio da
Fazenda, pelo veto aos seguintes dispositivos:
[...]
2 do artigo 59
Art. 59 [...]
2 Para efeito do Inciso II do caput, consideram-se como aes e servios pblicos de sade a totalidade das
dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela
do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza.
Razes do veto
A excluso das dotaes oramentrias do Ministrio da Sade financiadas com recursos do Fundo de Combate e
Erradicao da Pobreza do montante de recursos a serem aplicados em aes e servios pblicos de sade cria
dificuldades para o alcance do equilbrio oramentrio, em face da escassez de recursos disponveis, o que
contraria o interesse pblico, motivo pelo qual se prope oposio de veto a esse dispositivo.
Em termos prticos, o veto presidencial diminuiu os recursos destinados a aes e servios pblicos de sade ao
estipular que a parcela que deva atender ao mnimo determinado pela Emenda Constitucional n. 29/2000 a
totalidade das dotaes do Ministrio da Sade.
Com o veto, o esquema retro descrito passa a ser interpretado da seguinte maneira:

Verifica-se, pois, que com a redao anterior, o mnimo de recursos deveria incidir diretamente e apenas sobre o
item aes e servios pblicos de sade. Com o veto presidencial, o mnimo de recursos exigido pela EC n.
29/2000 agora incide sobre aes e servios pblicos de sade, encargos previdencirios da Unio, servios da
dvida e despesas financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza. Em outras palavras, o
veto presidencial diminuiu a quantidade de recursos que sero efetivamente aplicados em aes e servios pblicos
de sade.
Ao vetar a norma contida no art. 59, 2, da Lei de Diretrizes Oramentrias Lei 10.707, de 30/07/2003 , o
Presidente da Repblica diminuiu a quantidade de recursos que deveriam ser aplicados estritamente em aes e
servios pblicos de sade. Em razo disso, descumpriu o preceito contido no artigo 77 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT), com redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000, bem como as
demais normas constitucionais relativas sade pblica, em especial aquelas contidas nos artigos 6 e 196.
Vejamos quais so:
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s razes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao.
O sentido do artigo 77, dos ADCT, garantir que haja um determinado mnimo de recursos aplicados diretamente
na sade pblica. No se pode admitir que gastos com encargos Previdencirios da Unio, servios da dvida e
despesas financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza sejam considerados gastos com
aes e servios pblicos de sade. Atendendo ao dispositivo dos ADCT, o legislador vinha excluindo
expressamente essas trs modalidades de gastos para os fins da Emenda Constitucional n. 29.
O Presidente da Repblica, alegando vagamente que existem dificuldades para o alcance do equilbrio
oramentrio, e o consequente cumprimento do que dispe a Emenda Constitucional n. 29/2000, preferiu
manipular a incidncia do referido comando constitucional, diminuindo o montante dos recursos destinados
especificamente s aes e servios de sade.
Alegou, para tanto, com a mesma vagueza, a existncia de interesse pblico.
Ora, no h interesse pblico existente que se sobreponha ao direito sade. No h qualquer justificativa para
que, por razes no expressas, utilizando-se de termos obscuramente contextualizados como dificuldades e
interesse pblico, diminua-se os j escassos recursos para a sade.
O veto presidencial, alm de desprovido de qualquer fundamentao, conforme j visto, malferiu a Constituio
Federal, e, efetivamente, diminuindo a quantidade de recursos destinados propriamente a aes e servios pblicos
de sade, tambm violou as diretrizes constitucionais insculpidas nos artigos 6 e 196, da Constituio Federal.
Esses artigos, ou melhor, essas diretrizes constitucionais, por no serem normas propriamente ditas, pois
desprovidas de sano, abrem a possibilidade de que se questione, pela via do controle de concentrao de
constitucionalidade, os atos emanados pelo Poder Pblico que no atenderem a elas.
A sade um direito constitucional social ptreo do cidado brasileiro, sendo certo que qualquer restrio a esse
direito viola frontalmente a Constituio Federal.
O veto do presidente restringiu a obrigatoriedade de aplicao mnima de recursos que seriam destinados a aes e
servios pblicos de sade e, por esse motivo, descumpriu os preceitos fundamentais contidos no artigo 77 dos
Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, com redao dada pela Emenda Constitucional n 29/2000, e os
artigos 6 e 196 da Constituio Federal.
Diante do exposto, constatamos que se trata da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n
45, que foi distribuda ao Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), na qual se discutiu a
inconstitucionalidade de veto presidencial aposto a projeto de Lei de Diretrizes Oramentrias de 2004, que
impugnava previso legal que distinguia dotao oramentria federal para os servios pblicos de sade.
Conforme narrou a deciso judicial, durante o regular processo legislativo, a matria ento vetada e motivadora da
ADPF, voltou a integrar a lei, o que tornou prejudicado o pedido deduzido. Ainda assim, fundamental ao presente
estudo a ementa e os fundamentos da deciso:
Arguio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da
interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de
abusividade governamental. Dimenso Poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal.
Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da
liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel". Necessidade
de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do
mnimo existencial". Viabilidade instrumental da arguio de descumprimento no processo de concretizao das
liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).[1]
3. Arguio de descumprimento de preceito fundamental
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF o nome dado a um instrumento de defesa dos
direitos previstos na Carta Magna brasileira. Segundo Gilmar Ferreira Mendes um tpico instrumento do modelo
concentrado de controle de constitucionalidade. Est prevista no artigo 102, 1 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.
Cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) a competncia originria para apreciao da referida Arguio. A norma
de eficcia limitada, necessitando, pois, de uma lei ordinria para a sua regulamentao.
A Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, dispe sobre o processo e julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental.
De acordo com o entendimento de Kildare Gonalves Carvalho (2008, p. 505),
a indicao dos preceitos que se entende por fundamentais, cujo descumprimento autoriza a Arguio, no consta
do texto normativo, mas sero extrados da prpria Constituio por interpretao do Supremo Tribunal.
Nesse sentido, citando Jos Afonso da Silva, Carvalho (2008, p. 505) afirma que apesar de a Constituio
estabelecer, em seus artigos 1 a 4, os princpios fundamentais, eles no se confundem com os preceitos
fundamentais, que so mais amplos.
No que tange propositura da Arguio, os legitimados para faz-la so: o Presidente da Repblica, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Cmara
Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da
Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos polticos com representao no
Congresso Nacional, a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, ou seja, os mesmos
legitimados previstos no artigo 103 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil para a propositura da Ao
Direita de Inconstitucionalidade e Ao Declaratria de Constitucionalidade.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes:
A verso aprovada pelo Congresso Nacional admitia expressamente a legitimidade processual de qualquer
cidado. A falta de disciplina ou limitao ao exerccio do direito de propositura levou o Chefe do Poder Executivo a
vetar o aludido dispositivo (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1313).
Pode-se constatar, portanto, que por se tratar de um excelente instrumento contra iniciativas arbitrrias do Poder
Pblico, logicamente a ADPF seria ainda mais eficiente se o inciso II do artigo 2 da Lei n. 9.882/99 no tivesse sido
vetado, inciso que autorizava a qualquer cidado a interposio da Arguio. De qualquer forma, algo que chama a
ateno o objeto da ADPF. No artigo 1 da referida Lei citado como objeto da Arguio evitar ou reparar leso a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico e ainda no inciso I do pargrafo nico, abre-se a
possibilidade de Arguio quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.
Percebe-se claramente, apesar do veto que retirou a possibilidade da participao popular direta dos prejudicados
pelos atos, um instrumento amplo de questionamento por parte de entes pr-estabelecidos perante a lei ou os atos
de mbito federal, estadual ou municipal.
Tramita, entretanto, no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6.543/2006, da Comisso Especial Mista
Regulamentao da Emenda n.45, que visa alterao da Lei n. 9.882/99, com vistas a possibilitar a propositura
de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental s pessoas lesadas ou ameaadas de leso por ato do
Poder Pblico (MENDES; COELHO: BRANCO, 2010, p. 1314).
4. A evoluo e a efetividade dos direitos sociais
No restam dvidas que os direitos fundamentais so a base e a essencialidade para qualquer Constituio, uma
vez que eles se encontram vinculados aos mais diversos textos constitucionais, normatizados e efetivados,
buscando sempre garantir a dignidade humana.
O postulado para se formar um Estado Social, consubstanciado no princpio democrtico, , sem dvida, sua
interligao com os direitos fundamentais. Os Direitos Humanos possuem caractersticas prprias, que facilitam sua
compreenso, e foram resumidos pelo iderio poltico dos revolucionrios franceses de 1789: liberdade, igualdade e
fraternidade.
Quando se pensa em direitos sociais, fundamentais ou direitos do homem, imediatamente nos vm a mente a
Revoluo Francesa como ponto de partida para o surgimento da sociedade civil e, consequentemente, dos direitos
sociais, talvez at pelo fato de que antes no havia diviso de classes sociais.
As Declaraes Americana e Inglesa tambm so usadas como referncia, porm, para autores como Bonavides
(2000, p. 516), a Declarao Francesa sobre os direitos dos homens foi muito mais abrangente que as Declaraes
Americana e Inglesa, pois seria uma referncia nos direitos do homem como um todo.
Foi no final do sculo XIX e incio do sculo XX, que surgiram as bases para a gnese dos direitos de segunda
gerao, operando, reflexamente, uma transformao poltica por reclamar do Estado uma interveno at ento
vedada, a fim de se viabilizar a incluso de maior nmero de pessoas.
A evoluo do homem resultou em posturas diferenciadas em relao ao poder, assim, os submissos de ontem,
acabaram por exigir que os governantes interferissem nas relaes sociais, garantindo assim a aplicao dos direitos
econmicos e sociais.
Em um contexto histrico de intensa produo de bens, que se concebeu a massificao da economia e, por
conseguinte, dos conflitos sociais, o que descambou na vagarosa decadncia do liberalismo enquanto filosofia
dominante, pois, por seu perfil marcado pelo profundo sentimento individualista, no mais era capaz de responder
s necessidades comuns a um nmero cada vez mais vasto de pessoas. O Estado no s tem a funo, mas tambm
o dever de atuar positivamente na prestao desses direitos fundamentais.
o que se pode constatar, alis, na seguinte passagem de Norberto Bobbio (1992, p. 70) na qual o autor ressalta
que: *...+ a proteo destes ltimos *direitos sociais+ requer uma interveno ativa do Estado, que no requerida
pela proteo dos direitos de liberdade.
Assim, os direitos sociais so as liberdades positivas dos indivduos, que devem ser garantidas pelo Estado Social de
Direito. So basicamente os direitos educao, sade, ao trabalho, alimentao, ao lazer, segurana,
previdncia social, proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados. Tm por finalidade a
melhoria das condies de vida dos menos favorecidos, de forma que possa se concretizar a igualdade social que
um dos fundamentos do Estado Democrtico brasileiro.
Nesse sentido, o artigo 196 da Constituio Federal dispe que:
A sade direito de todos e dever do estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao.
O reconhecimento da sade, como direito fundamental, encontra legitimidade material por ser parte integrante do
mnimo existencial e por ser elemento essencial da dignidade da pessoa humana.
Nos termos do art. 197, so de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor,
nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente
ou por meio de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Para Magalhes (2008, p. 208):
Quando se fala em direito sade, refere-se sade fsica e mental, que comea com a medicina preventiva, com
o esclarecimento e a educao da populao, higiene, saneamento bsico, condies dignas de moradia e de
trabalho, lazer, alimentao saudvel na quantidade necessria, campanhas de vacinao, dentre outras coisas.
Assim sendo, para que o povo desfrute de um Estado Social de Direito, esculpido por princpios democrticos, de
relevncia que a Constituio dos pases, alm de promover a organizao estatal, seja contornada de direitos
fundamentais, atingindo efetivamente os fins sociais, para assumir o papel de diretriz da sociedade (MALISKA, 2001,
p. 58).
Nesses termos, os direitos sociais, enquanto normas constitucionais, possuem determinado grau de eficcia e
aplicabilidade, conforme prev o 1 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, no qual est previsto que: As
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
5. A reserva do possvel
A Reserva do Possvel surge no Brasil como mais uma barreira efetivao dos direitos sociais j garantidos na
Constituio Federal. Como se no bastasse, dentre outros, a ausncia de planejamento por parte dos poderes
pblicos e a falta de vontade poltica na implementao desses direitos, surge ainda um novo obstculo com
relao a tais direitos. Estamos nos referindo aos direitos sociais, que por sua vez so tambm chamados direitos
fundamentais, considerados pelo Supremo Tribunal Federal como direitos que garantem o mnimo existencial, e por
uma questo de dignidade da pessoa humana, mnimo pode ser simplesmente a ausncia de dor ou fome.
Os cidados que direta ou indiretamente recolhem seus impostos e contribuem, dessa forma, para o
funcionamento de toda a mquina administrativa, e que, no momento da deciso de alocao dos recursos
pblicos, passa-lhes distante a chance de pelo menos opinar a respeito de sua preferncia com relao aos gastos,
so os que mais sofrem com a m distribuio de renda, em todos os seus aspectos.
No que se refere ao surgimento da Reserva do Possvel, Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 387) destaca o seguinte:
A doutrina e a jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht entendem que o reconhecimento dos direitos sociais
depende da disponibilidade dos respectivos recursos pblicos necessrios para satisfazerem as prestaes materiais
que constituem seu objeto (sade, educao, assistncia, etc.). Para alm disso, asseguram que a deciso sobre a
disponibilidade desses recursos insere-se no espao discricionrio das opes do governo e do parlamento, atravs
da composio dos oramentos pblicos.
Canotilho chama esse limite de reserva do possvel (Vorberhalt des Moglichen, para o Tribunal Constitucional
Federal Alemo) para significar que a efetivao dos direitos sociais depende da disponibilidade dos recursos
econmicos. A doutrina nacional, lamentavelmente e no sem equvoco, vem acolhendo comodamente essa criao
do direito estrangeiro, aceitando-a indiscriminadamente como obstculo efetividade dos direitos sociais.
A Reserva do Possvel surge como um obstculo, ou melhor dizendo, nomeando um obstculo j muito conhecido
do cidado brasileiro, qual seja, a escassez econmica para a realizao ou a concretizao dos direitos j garantidos
pelo legislador constituinte.
No entendimento de Cunha Jnior (2008, p. 368):
*...+ Da se sustentar, em doutrina, que os direitos sociais sujeitam-se a um reserva do possvel, aqui entendida
como a possibilidade de disposio econmica e jurdica por parte do destinatrio da norma. Mas no s. Em
regra, esses direitos sociais, como se costuma apontar, tambm dependem de concretizao legislativa executora
das prestaes que constituem seu objeto, dado o fato de que, por no disporem, em nvel da Constituio, de
contedo normativo determinado e constante (problemas diretamente relacionados com a forma de positivao
desses direitos, ou seja, sua estrutura normativa), s o legislador ordinrio pode conform-los (liberdade de
conformao), dando-lhes suficiente densidade normativa. A reside, por certo, o cerne da problemtica da
aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais, no faltando quem negue, em face desses aspectos, a aplicao
imediata desses direitos. Autores h, inclusive, que qualificam os direitos sociais de direitos relativos, por se
tornarem exigveis apenas depois de concretizados pelo legislador, em contraposio aos direitos de defesa,
ilustrados como direitos absolutos, por serem exigveis desde logo, sem necessidade de mediao legislativa.
Ainda h, outrossim, ante essa circunstncia, quem denomine esses direitos sociais de direitos na medida da lei.
Segundo, ainda, o mesmo autor:
Por ltimo, no podemos concordar com aqueles que sustentam, com base na doutrina estrangeira, encontrar-se a
eficcia dos direitos fundamentais dependente do limite ftico da reserva do possvel, porque sempre haver um
meio de remanejar os recursos disponveis, retirando-os de outras reas (transporte, fomento econmico, servio
da dvida, etc.), onde sua aplicao no est to intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem, como a
vida, a integridade fsica, a sade e a educao, por exemplo. Fica, por ora, apenas registrada a opinio deste
trabalho no sentido de que os problemas de caixa no podem ser guindados a obstculos efetivao dos direitos
fundamentais sociais, pois imaginar que a realizao desses direitos depende de caixas cheios do Estado significa
reduzir a sua eficcia a zero, o que representaria uma violenta frustrao da vontade constituinte.
Cunha Jnior ressalta da mesma forma que:
H autores, entretanto, que buscam solues as mais diversas para tentar contornar esses bices geralmente
opostos ao reconhecimento de direitos originrios a prestaes. Nesse sentido, Christian Stark, apesar de contrrio
doutrina dos direitos subjetivos a prestaes, admite que, em certos casos, possvel deduzir diretamente das
normas constitucionais direitos fundamentais sociais, desde que: a) seja urgente e necessrio para assegurar
materialmente uma liberdade fundamental; b) seja determinado ou, ao menos, determinvel o contedo da
prestao que lhes constitui objeto, para evitar a obrigatoriedade da intermediao legislativa e c) exista a garantia
dos recursos necessrios sem que implique qualquer interveno nos oramentos pblicos, o que contornaria,
simultaneamente, os obstculos representados pelos limites fticos da reserva do possvel e da falta de
competncia do judicirio em matria oramentria (CUNHA JNIOR, 2008, p. 372).
A posio do autor fica ainda mais clara no seguinte enunciado:
Apesar dessas posies conciliatrias, observamos que os autores citados condicionam o reconhecimento da
efetividade e imediata aplicao dos direitos fundamentais sociais ao afastamento dos obstculos normalmente
invocados para a negao dos direitos subjetivos a prestaes. O que significa, contrrio sensu,que, no
contornados os bices referidos, o direito no pode ser imediatamente exercido. A nossa proposta, contudo, no
sentido do pleno reconhecimento dos direitos sociais como direitos originrios a prestaes, ante sua condio
indispensvel efetiva garantia do mnimo existencial, razo porque sustentamos a afetividade e imediata aplicao
dos direitos fundamentais sociais (CUNHA JNIOR, 2008, p. 372).
No que tange matria, Gilmar Ferreira Mendes (2000), ministro do STF, se posiciona da seguinte forma:
Observe-se que, embora tais decises estejam vinculadas juridicamente, certo que a sua efetivao est
submetida, dentre outras condicionantes, reserva do financeiramente possvel ("Vorbehalt des finanziell
Mglichen"). Nesse sentido, reconheceu a Corte Constitucional alem, na famosa deciso sobre "numerus clausus"
de vagas nas Universidades ("numerus-clausus Entscheidung"), que pretenses destinadas a criar os pressupostos
fticos necessrios para o exerccio de determinado direito esto submetidas "reserva do possvel" ("Vorbehalt
des Mglichen").
6. Oramento participativo
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, trouxe inovaes com relao
participao dos cidados na construo das polticas pblicas. Direta ou indiretamente, a descentralizao poltico-
administrativa trazida pela Constituio possibilitou o surgimento de mecanismos que possibilitam um misto de
democracia direta diante da desgastada democracia representativa.
O Oramento Participativo (OP) uma dessas inovaes. Segundo Avritzer (2003, p. 14),
*...+ o OP uma forma de rebalancear a articulao entre a democracia representativa e a democracia participativa
baseada em quatro elementos: a primeira caracterstica do OP a cesso da soberania por aqueles que detm
como resultado de um processo representativo local. A soberania cedida a um conjunto de assembleias regionais
e temticas que operam a partir de critrios de universalidade participativa. Todos os cidados so tornados,
automaticamente, membros das assembleias regionais e temticas com igual poder de deliberao; em segundo
lugar, o OP implica a reintroduo de elementos de participao local, tais como as assembleias regionais, e de
elementos de delegao, tais como os conselhos, a nvel municipal, representando, portanto, na combinao dos
mtodos da tradio de democracia participativa; terceiro lugar, o OP baseia-se no princpio da auto-regulao
soberana, ou seja, a participao envolve um conjunto de regras que so definidas pelos prprios participantes; em
quarto lugar, o OP se caracteriza por uma tentativa de reverso das prioridades de distribuio de recursos pblicos
a nvel local atravs de uma frmula tcnica (que varia de cidade para cidade) de determinao de prioridades
oramentrias que privilegia os setores mais carentes da populao.!
Sustenta ainda Avritzer (2003, p. 51) que,
*...+ os limites da democracia representativa devem significar a necessidade de se propor um modelo alternativo ou
a possibilidade de retomar a discusso sobre a articulao entre os dois principais modelos disponveis de
democracia, o da democracia representativa e o da democracia participativa. Em segundo lugar, o modelo da
democracia participativa deve ser pensado unicamente como formas universais de participao direta ou deve ser
pensado a partir de um conjunto de inovaes na rea da argumentao e da deliberao propostas por diferentes
autores.
Sobre a matria, Wampler (2003, p. 61) assevera que:
O Oramento Participativo (OP), uma das construes institucionais mais inovadoras do Brasil, oferece aos
cidados a oportunidade de se envolverem diretamente nas questes do processo de tomada de deciso nos
municpios e nos estados brasileiros. Embora a maioria das anlises sobre OP seja positiva, existem poucos estudos
comparativos que avaliam as amplas variaes nos seus resultados.
Na opinio de Wampler, a forma mais frutfera de avaliar o OP aquela que considera a anlise de trs reas
amplas: democracia, racionalizao da administrao local e justia redistributiva (2003, p.63).
O OP, segundo o autor, tambm uma instituio democrtica inovadora que amplia os limites da democracia
representativa. Em seus casos mais bem-sucedidos, o OP ocupa o centro da disputa poltica na medida em que
diferentes atores polticos, com interesses diversos, so forados a negociar no seu interior.
Wampler (2003, p. 75) destaca ainda que,
*...+ o OP deve ser analisado como um processo pblico de tomada de deciso. Esta a maior inovao na
elaborao das polticas pblicas e oramentrias brasileiras e no deve ser subestimada. Por que a nfase no
carter pblico do processo? O Estado brasileiro tem sido caracterizado como um Estado privado no qual as
decises so tomadas no interior dos gabinetes do Executivo (presidente, governador e prefeito) ou por tecnocratas
isolados do debate pblico. Uma das inovaes mais importantes a nfase na deliberao e na elaborao das
polticas pblicas.
Conclui Wampler (2003, p. 75),
*...+ quando as regras permitem e demandam uma quantidade maior de participao, a presso dos lderes
comunitrios e dos representantes do governo sobre a realizao do que foi demandado aumenta. Os governos
ficam expostos diretamente s demandas de uma populao mobilizada que, por sua vez, limita a capacidade dos
governos de esconder informaes. Isto aumenta a importncia do OP como um vetor da transformao social,
como um espao pblico deliberativo e como uma instituio participativa.
Logicamente, o Oramento Participativo muda a relao sociedade-governo, contribuindo para uma
descentralizao na discusso e implantao de polticas pblicas por meio de discusses e decises que
comportam a participao dos interessados.
Sobre o Oramento Participativo, Adalmir Marquetti (2003, p. 156) afirma que:
O carter redistributivo do OP foi, desde o incio do processo, um dos seus objetivos centrais. Este resultado dos
critrios de distribuio dos recursos e das escolhas realizadas pelos participantes nas assembleias. A
democratizao do funcionamento do estado, institucionalizando no poder segmentos pobres e organizados da
populao, tende a propiciar a incluso destes setores sociais no processo de desenvolvimento.
Marquetti (2003, p. 154) conclui que a atratividade do OP est no fato de que a prpria populao pode propor e
decidir, no somente sobre os programas de combate pobreza, como tambm sobre o futuro de suas cidades.
Ana Cludia Teixeira Chaves (2003, p. 190), citando Genro e Souza, destaca que:
A primeira experincia de Oramento Participativo, com esta denominao, foi realizada em Porto Alegre, estado
do Rio Grande do Sul, a partir de 1989. O OP surgiu nesta cidade a partir do objetivo genrico de transferir o poder
para a classe trabalhadora organizada, que participaria democraticamente da gesto da cidade e no apenas de
quatro em quatro anos por ocasio da eleio dos seus representantes.
Segundo o prof. Octaciano Nogueira (2006, p. 155),
*...+ a teoria do processo decisrio coletivo est calcada no pressuposto de que, quanto maior o nmero de pessoas
envolvidas nas decises que afetam um determinado grupo, maior tende a ser o consenso. Teoricamente, uma
deciso que afeta a um grupo determinado tende a ter risco zero, se tomada por todos os membros do grupo.
Quanto menor o nmero de pessoas envolvidas, maior tende a ser o conflito. A concluso quase aritmtica.
Supe-se que uma frmula adotada por todos que sero afetados dever ser consensual ou hegemonicamente
majoritria, se todos os interesses envolvidos forem considerados. Ter, portanto, o grau mximo de legitimidade.
J o professor Rubens Beak (2008), sobre a matria, ressalta a importncia do Oramento Participativo da seguinte
forma,
No nos olvidemos tambm de algumas experincias efetivamente colocadas em prtica, como o oramento
participativo, algo que de forma pioneira surgiu no Rio Grande do Sul e de l se espalhou, sendo hoje, conforme
preleo de Boaventura de Souza Santos utilizado em mais de 1.200 cidades da Amrica Latina.
7. Consideraes finais
Com fundamento nos temas abordados pela Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, podemos
concluir que ela trata de preceitos de valores principiolgicos que esto acima das normas regras.
A ideia que apresentamos aqui no se coaduna com a descrena pela democracia representativa, mas busca
aprimorar os instrumentos de participao direta dos cidados na discusso e deliberao do oramento pblico. Se
o oramento no suficiente para satisfazer todas as exigncias e direitos sociais, que seja ento, concedida ao
prprio cidado a chance de ele decidir o que prioridade. O cidado hipossuficiente que faz parte da maioria
demogrfica deste pas, que representa com isso a massa humana que constri o dia a dia de todos os outros
cidados, tem o direito de optar pelas suas prioridades, ao contrrio dessa forma de cunho ainda liberal e natureza
aristocrtica.
Nada mais justo que esse cidado, que conhece profundamente as suas dificuldades de viver ou de sobreviver em
um pas que em algumas regies considerado de 5 mundo, discuta e delibere sobre as verdadeiras prioridades
que assolam os seus pares.
Pesquisas mostram tanto o potencial de aumento da eficincia quanto o potencial de aumento da equidade na
distribuio de recursos por meio do Oramento Participativo. A relevncia do OP como poltica participativa parece
ser a sua capacidade de se tornar um instrumento de participao da populao de baixa renda e de transferncia
de recursos materiais pblicos para essa faixa da populao.
Questo discursiva: Deciso judicial pode assegurar direitos fundamentais que acarretem gastos oramentrios Em
deciso unnime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) reconheceu a possibilidade de
determinao judicial assegurar a efetivao de direitos fundamentais, mesmo que impliquem custos ao oramento
do Executivo. A questo teve origem em ao civil pblica do Ministrio Pblico de Santa Catarina, para que o
municpio de Cricima garantisse o direito constitucional de crianas de zero a seis anos de idade serem atendidas
em creches e pr-escolas. O recurso ao STJ foi impetrado pelo municpio catarinense contra deciso do Tribunal de
Justia de Santa Catarina (TJSC). A partir da leitura do texto acima, analise os principais bices que enfraquecem a
efetividade dos direitos sociais no direito contemporneo.
R: O principial bices a defesa da reserva do possivel por entender direitos sociais no esto gravados pelo crivo
da jus fundamentalidade afirmando que a implentao dos direitos sociais esta subordinada a ideia de justia social
e que justia social se faz com recurso do Estado e assim seria necessario que o Estado em cumprimento de normas
constitucionais de eficacia limitada esperasse verba por meio de lei oramentaria e existencia efetiva de recursos
para implementar eses direitos sociais, porm referida tese resta definitivamente afastada em razo de que os
direitos sociais so direitos publicos, subjetivos que possuem carater prestacional o que indica imprenssidivel a
atuao do estado para cumprimento de normas constitucionais suprema.
Questo objetiva (fonte: Exame OAB ? CESPE - 2009): Associado questo da aplicao dos direitos fundamentais
de segunda dimenso lcito afirmar que so direitos que tm sua efetividade afirmada segundo:

(X) D) O mnimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana