Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013
A PROIBIO DOS CONSUMOS MNIMOS NOS SERVIOS PBLICOS ESSENCIAIS Cristina Rodrigues de Freitas Assessora jurdica da apDC associao portuguesa de Direito do Consumo
162 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 EXCERTOS Podem coexistir dentro do mesmo setor servios de interesse geral e servios de interesse econmico geral e que, quer uns, quer outros, esto sujeitos a obrigaes de servio pblico Devem ser observados, sem restries, os princpios da preveno e da precauo, proibindo-se o fornecimento de produtos e a prestao de servios que, em condies de uso normal ou previsvel, impliquem riscos incompatveis com o seu desempenho Aos consumidores, enquanto destinatrios fnais dos servios oferecidos, deve ser garantida a consulta adequada s instituies e a sua participao nos processos de deciso O consumidor s se encontra obrigado ao pagamento daquilo que efetivamente consome e na exata medida do seu consumo, vale dizer, tambm no domnio dos servios pblicos essenciais
163 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 1. Introduo A ntes de entrarmos no cerne, propriamente dito, do tema que pretendemos desenvolver na presente exposio a proibio dos consumos mnimos nos servios pblicos essenciais , importa fazer uma abordagem do conceito de servios pblicos essenciais e do respectivo enquadramento jurdico. Assim, encontramos o elenco do que, no nosso ordenamento jurdico, considerado como servio pblico essencial na Lei 23/96, de 26 de julho, modificada no tempo pela Lei 12/2008, de 26 de Fevereiro, Lei 24/2008, de 6 de junho, Lei 6/2011, de 10 de maro, Lei 44/2011, de 22 de junho e, finalmente, pela Lei 10/2013, de 28 de janeiro. Na sua verso originria dispunha o artigo 1, n. 2, serem abrangidos pelos mecanismos de tutela e proteo dos utentes os seguintes servios: a) servio de fornecimento de gua; b) servio de fornecimento de energia eltrica; c) servio de fornecimento de gs; d) servio de telefone. Efetivamente, a lei de que se cura entendeu dotar este ncleo de servios, considerados como essenciais ao quotidiano de qualquer cidado, e sem os quais se poder conceber qualquer nvel de qualidade de vida, de um conjunto de mecanismos especiais de tutela dos direitos e interesses dos utentes, informados, a par, por princpios e diretrizes que norteiam as relaes advindas da celebrao de um contrato de prestao de um servio deste jaez. O cenrio viria a alterar-se, por vez primeira, em 2004, com a publicao e entrada em vigor da Lei 5/2004, de 10 de fevereiro, ou a vulgarmente designada Lei das Comunicaes Electrnicas. Com este novo diploma o cenrio alterou-se pois, no seu artigo 127, n. 2, pode ler-se claramente e sem deixar qualquer margem a dvidas que: O servio de telefone excludo do mbito de aplicao da Lei n. 23/96, de 26 de Julho e do Decreto Lei n.195/99, de 8 de Junho A excluso do servio de telefone do mbito de aplicao da lei dos servios pblicos essenciais radica no prprio conceito de servios pblicos essenciais.
164 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 2. Qualificao dos servios pblicos essenciais Considerar um servio como pblico e essencial consider-lo fundamental e credor de ateno redobrada. Todavia, a expresso servio pblico essencial tem de ser analisada e interpretada de molde a que possamos extrair toda a sua amplitude. E no poderemos compreender esta noo sem analisar expresses a ela subjacentes. Assim, e desde j, temos de lanar mo das noes de servio de interesse geral e de servios de interesse econmico geral. Como nota introdutria pode dizer-se que o conceito de servios de interesse geral na Unio Europeia pluriforme e mais abrangente do que a de servios de interesse econmico geral. No Livro Verde sobre servios de interesse geral, apresentado pela Comisso Europeia em 21 de maio de 2003 e que confrmou claramente a importncia dos servios de interesse geral de qualidade para a sociedade europeia, enquanto pilar de um modelo europeu de sociedade, pode ler-se que muito embora a expresso de servios de interesse geral no conste do Tratado e que derive da prtica do conceito de servios de interesse econmico geral, mais vasta do que esta ltima e abrange servios mercantis e no mercantis, considerados de interesse geral pelas autoridades pblicas e por esse motivo sujeitas a obrigaes especfcas de servio pblico. Exemplos deste tipo de servios seriam a cultura, a educao, a sade, os servios sociais etc. Em relao aos servios de interesse econmico geral refere-se, a expresso, a servios de natureza econmica aos quais os Estados membros ou a comunidade impem obrigaes de servio pblico por fora de um critrio de interesse geral. Abrange assim, sobretudo, certos servios prestados pelas grandes indstrias de rede como os transportes, os servios postais, as energias e as comunicaes. Todavia, tambm se refere a qualquer outra atividade econmica sujeita a obrigaes de servio pblico. Convm no entanto dizer que podem coexistir dentro do mesmo setor servios de interesse geral e servios de interesse econmico geral e que, quer uns, quer outros, esto sujeitos a obrigaes de servio pblico e esta expresso usada no livro verde referindo-se a requisitos especfcos que so impostos pelas autoridades pblicas a quem presta um dado servio, a fm de garantir o cumprimento de certos objetivos de interesse pblico. So estas obrigaes, resumidamente:
165 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 a) servio universal; b) continuidade; c) qualidade do servio; d) acessibilidade dos preos; e) proteo dos utilizadores e dos consumidores. Com base nestas obrigaes, devem os servios de interesse geral ser abrangidos pelos seguintes direitos e princpios do utilizador/consumidor: a) transparncia e plena informao; b) sade e segurana; c) regulamentao independente; d) representao e participao ativa; e) recurso. E bem assim os seguintes direitos: a) acesso; b) acessibilidade dos preos; c) segurana; d) qualidade; e) escolha; f ) plena transparncia e informao; g) segurana e fabilidade; h) lealdade; i) regulao independente; j) vias de recurso. Como se pode constar, estas obrigaes e direitos dos utilizadores/ consumidores esto claramente interligados, no se chegando a perceber quando comeam uns e acabam outros, representando, no fundo, as duas faces de uma mesma moeda. Para garantir estas obrigaes de servio pblico, diz-se no livro terem as entidades reguladoras um papel importantssimo a desempenhar para garantir a prestao de servios de interesse geral, criar condies para prevenir perturbaes no servio e garantir nveis adequados de proteo do consumidor. Tambm no Livro Branco sobre os Servios de Interesse Geral (a comunicao da Comisso ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social Europeu e ao Comit das Regies), de 12 de maio de 2004, muito embora a se equacionem questes de relevo no que toca aos servios de interesse geral, no seguimento das orientaes apresentadas pelo Livro Verde, em termos de defnies terminolgicas, no existe qualquer avano em relao a este, usando, precisamente, as mesmas defnies, podemos diz-lo, indefnidas.
166 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 O parecer de iniciativa do Comit Econmico e Social Europeu, de 10 de fevereiro de 2005, sobre a Poltica dos Consumidores aps o alargamento da U.E refere que: Outro dos domnios em que se verifca uma importante lacuna regulamentar ao nvel comunitrio o que se refere defnio do mbito dos servios essenciais de interesse geral e dos princpios que os devem reger, pelo que toca continuidade e universalidade das prestaes, abordabilidade dos preos, ao direito de acesso liberdade de escolha, etc. Refere, ainda, que o alargamento da UE impe que sejam defnidas linhas de orientao precisas tendo em vista as situaes de privatizao de alguns servios pblicos essenciais e a identifcao, com carter imperativo, do ncleo de servios de interesse geral, de que no podem deixar de fazer parte os transportes areos e ferrovirios, a eletricidade, o gs, os servios postais e as telecomunicaes. Pelo exposto, e aps a resenha que fzemos dos documentos da Unio Europeia, observamos que os servios de interesse geral exorbitam do quadro quer do Livro Branco quer do Livro Verde e, nesta medida, um pouco em jeito de concluso, h um ncleo que h que considerar essencial, a saber: a) as guas; b) as energias (onde se enquadram quer a eletricidade quer o gs); c) as comunicaes eletrnicas; d) as comunicaes postais; e) os transportes pblicos; f ) os servios de sade; g) os servios de proteo social; h) os servios de educao. No fundo, este o conjunto de servios mnimos que se pretende garantidos e dotados de especial proteo, sem os quais no existe sequer a possibilidade de se conceber uma comunidade inserida na Unio Europeia. So, por assim dizer, a base de uma sociedade esclarecida, independentemente de se tratarem de servios de interesse econmico (tal como por exemplo as energias) ou no econmicos (tal como a educao ou a sade). Assim, a nosso ver e para fnalizar este captulo, em sintonia com o parecer da iniciativa do Cese, nos servios essenciais de interesse geral h vrias ordens de grandeza a considerar, uma hierarquia e princpios dominantes, como segue: a) O direito de acesso, na sua tripla vertente, a saber: 1 Acesso fsico, independentemente do estatuto particular, da idade ou das defcincias que possam limitar o utente, ou seja, no pode o acesso ao servio universal ser negado a quem quer que seja, sob pena de violao do princpio
167 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 da igualdade, haja ou no regras particulares no que toca a consumidores economicamente desfavorecidos; 2 Acesso econmico, ou seja, a contrapartida pela prestao do servio em causa deve pautar-se por valores acessveis, moderados e em cuja defnio devem participar todos os atores envolvidos (includos os consumidores); 3 Acesso geogrfco: impe-se que haja condies para que o servio seja prestado independentemente do lugar do domiclio do consumidor. b) O direito de escolha Este direito entende-se na existncia de pluralidade de servios e fornecedores e, por outro lado, estende-se a tecnologias e a infraestruturas, bem como a condies gerais alternativas dos contratos, em particular no que toca a modos de fornecimento, garantia e assistncia. c) O direito segurana Signifcando-se, neste particular, segurana fsica e, em harmonia com a poltica dos consumidores na Unio Europeia, que sejam observados, sem restries, os princpios da preveno e da precauo, proibindo-se o fornecimento de produtos e a prestao de servios que, em condies de uso normal ou previsvel, impliquem riscos incompatveis com o seu desempenho, inaceitveis de acordo com um elevado nvel de proteo da sade e da segurana fsica das pessoas. d) O direito qualidade dos produtos ou servios Para que seja realizado, impem-se obrigaes de base aos agentes econmicos que garantam a qualidade fsica dos produtos fornecidos ou dos servios prestados aos consumidores. Desdobra-se este direito na fabilidade e continuidade dos servios; comunicao com os consumidores, indicadores de qualidade e respectiva publicidade, inquritos de satisfao, pagamento e suas opes, e reclamaes e tratamento. e) O direito continuidade e fabilidade do fornecimento Impe-se, no que diz respeito aos servios de interesse geral, que sejam assegurados de modo contnuo, permanente e fvel, implicando uma garantia contra a ausncia de conexo ou de continuidade. f ) O princpio da transparncia No se pode falar de transparncia sem falar de informao, como se sabe, direito fundamental dos consumidores e alicerce de qualquer relao jurdica, e relativamente aos servios de interesse geral pretende-se uma informao que
168 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 garanta o domnio das caractersticas essenciais de produtos e servios. Entre outras, impe-se: informao clara e compatvel sobre as tarifas; clareza das faturas dos consumidores domsticos; modalidades e condies de fornecimento; os direitos dos consumidores no domnio do contrato de fornecimento; regulamentao. g) O princpio da equidade Este princpio refere-se j no tanto aos consumidores e sim s empresas, isto , se a prestao de servios for assegurada por diferentes empresas impe-se que se estabelea uma concorrncia real e leal, essencial para garantir um sistema uniforme que proporcione idnticas condies entre operadores (designadamente um acesso equitativo s infraestruturas) o que, em ltimo termo, benefciar, de igual modo, os consumidores, manifestando-se assim, em todo o seu esplendor, o princpio da igualdade. h) O direito de representao (e de participao ativa) Aos consumidores, enquanto destinatrios fnais dos servios oferecidos, deve ser garantida a consulta adequada s instituies e a sua participao nos processos de deciso. Assim, impe-se a criao de normas nesta matria, nomeadamente no que diz respeito participao das associaes de consumidores em todos os projetos que se instaurem. i) O direito a entidades independentes de regulao Na linha de orientao da Comisso Europeia, entende-se deverem ser constitudos organismos que no dependam nem dos governos nem das empresas e que disponham de recursos adequados, de poderes sancionatrios e de atribuies claramente defnidas para que possam seguir uma atividade reguladora e fscalizadora, claramente isenta de quaisquer interesses. j) Resoluo de litgios Os Estados-membros devero prever sistemas gratuitos e amigveis de composio de interesses, mecanismos de indenizao em caso de prejuzos causados aos consumidores, resoluo imparcial dos litgios que persistam e, numa palavra, uma justia acessvel e pronta que garanta os consumidores contra todos os bloqueios que se lhes deparem. Podemos, pois, afrmar peremptoriamente que, no obstante as incertezas no que toca terminologia que ainda subsistem no quadro europeu, os servios de que tratamos no presente trabalho, servios de interesse geral, norteiam-se
169 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 pelos princpios atrs expressos disponibilizando aos consumidores/utentes um conjunto de direitos que se espera no passem de letra morta. 3. O ordenamento jurdico portugus Efetuado, na medida do possvel, o esclarecimento devido a nvel conceptolgico, temos, por ora, que nos centrar no nosso ordenamento jurdico. Como j oportunamente referenciado, em 1996, com a publicao da Lei 23/96, de 26 de julho, o ncleo dos servios considerados como pblicos e essenciais consistia no servio de fornecimento de gua, energia eltrica, gs e servio de telefone (veja-se o art. 1, n. 2, na sua redao originria). Benefciava, pois, este ncleo duro de servios de um regime especial e especfco de proteo, consignado na lei, e com um conjunto de prescries (tais como o dever geral de boa-f, o dever de informao, o direito quitao parcial, proibio de cobrana de consumos mnimos, o direito faturao detalhada, a prescrio do direito do prestador do servio de exigir o pagamento seis meses aps a sua prestao etc.). Tambm como j referenciado, em 2005, com a entrada em vigor da Lei 5/2004, de 10 de fevereiro Lei das Comunicaes Electrnicas , o servio de telefone foi excludo do mbito de aplicao da Lei dos Servios Pblicos Essenciais, o que signifcou um claro retrocesso ao nvel da proteo do consumidor, nomeadamente em relao ao prazo de prescrio de dvidas, passando a aplicar-se o prazo geral previsto no Cdigo Civil de cinco anos e no j o prazo de seis meses constante do artigo 10 da Lei 23/96. No entanto, em 2008, com a primeira alterao Lei dos Servios Pblicos Essenciais, operada pela Lei 12/2008, de 26 de fevereiro, a prestao do servio de telefone voltaria a ser elevada categoria de servio pblico essencial, procedendo, ainda, a nova lei a um alargamento dos servios assim considerados. Assim, atualmente, so considerados como servios pblicos essenciais os seguintes servios: a) servio de fornecimento de gua; b) servio de fornecimento de energia eltrica; c) servio de fornecimento de gs natural e gases de petrleo liquefeitos canalizados; d) servio de comunicaes eletrnicas; e) servios postais;
170 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 f ) servio de recolha e tratamento de guas residuais; g) servios de gesto de resduos slidos urbanos. , como tal, este o conjunto de servios considerado como benefciador de especiais mecanismos de tutela e proteo dos respectivos utentes, o que nos leva, de passo, ao objeto do presente estudo. 4. A proibio dos consumos mnimos nos servios pblicos essenciais O artigo 8 da Lei 23/96 estabelecia, na sua redao originria e sem mais, o que segue: So proibidas a imposio e a cobrana de consumos mnimos. Prendia-se esta proibio, naturalmente, com o princpio segundo o qual o consumidor s est obrigado ao pagamento daquilo que consome e na exata medida do seu consumo. Da que, natural e consequentemente, consagre a lei, de igual passo, no que tange faturao, no seu art. 9 o que segue: 1 O utente tem direito a uma factura que especifque devidamente os valores que apresenta. 2 A factura a que se refere o nmero anterior deve ter uma periodicidade mensal, devendo discriminar os servios prestados e as correspondentes tarifas. 3 No caso do servio de comunicaes electrnicas, e a pedido do interessado, a factura deve traduzir com o maior pormenor possvel os servios prestados, sem prejuzo do legalmente estabelecido em matria de salvaguarda dos direitos privacidade e ao sigilo das comunicaes. O princpio atrs exposto encontra, ainda, correspectividade no artigo 9 da Lei 24/96, de 31 de julho (vulgo, Lei do Consumidor), o qual consagra o direito do consumidor proteo dos seus interesses econmicos. Nos seus termos, o consumidor tem direito proteo dos seus interesses econmicos, impondo-se nas relaes jurdicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa-f, nos preliminares, na formao e ainda na vigncia dos contratos. Assim, e sumariamente, pretendia-se que existisse uma real correspectividade, qual sinalagma, entre o preo que cobrado ao utente e o consumo por ele efetuado, verdadeira correspondncia com um consumo real e efetivo. Ora, certo que no domnio dos servios pblicos essenciais foram variegados os atropelos cometidos, impondo-se aos consumidores/utentes o
171 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 pagamento de tarifas sob as mais variadas denominaes que no poderiam ser assacadas aos consumidores, dado no existir uma correspectividade com o servio prestado. A ttulo de exemplo, refra-se, no domnio das comunicaes eletrnicas, cobrana de determinado valor, fxo, pelo impulso da chamada, antes da mesma estar efetivamente estabelecida. De igual modo, relativamente prestao do servio de fornecimento de gua, ou energia eltrica, o preo formar-se atravs de uma componente fxa (invarivel) e uma componente varivel (correspondente esta ltima ao consumo efetivamente efetuado). Em 2008, com a publicao da Lei 12/2008, a redao do artigo sofreu uma alterao, tendo o legislador introduzido mais dois nmeros, sendo que atualmente o preceito normativo o que segue: 1 So proibidas a imposio e a cobrana de consumos mnimos. 2 proibida a cobrana aos utentes de: a) Qualquer importncia a ttulo de preo, aluguer, amortizao ou inspeco peridica de contadores ou outros instrumentos de medio dos servios utilizados; b) Qualquer outra taxa de efeito equivalente utilizao das medidas referidas na alnea anterior, independentemente da designao utilizada; c) Qualquer taxa que no tenha uma correspondncia directa com um encargo em que a entidade prestadora do servio efectivamente incorra, com excepo da contribuio para o audiovisual; d) Qualquer outra taxa no subsumvel s alneas anteriores que seja contrapartida de alterao das condies de prestao do servio ou dos equipamentos utilizados para esse fm, excepto quando expressamente solicitada pelo consumidor. 3 No constituem consumos mnimos, para efeitos do presente artigo, as taxas e tarifas devidas pela construo, conservao e manuteno dos sistemas pblicos de gua, de saneamento e resduos slidos, nos termos do regime legal aplicvel. Se por um lado, o legislador veio clarifcar, de algum modo, o princpio a que aludramos, estabelecendo no n. 2 do preceito normativo a proibio de cobrana ao utente de qualquer quantia que no encontre correspectividade com o consumo efetuado, veio, atravs do n. 3, deixar a porta aberta cobrana de taxas pela construo, conservao e manuteno dos sistemas pblicos, tal como a defnidos e que podem levar a situaes menos claras, no percepcionando o consumidor, se no forem os valores devidamente esclarecidos e justifcados, o porqu da sua cobrana. Ao estabelecer o legislador a proibio de cobrana de qualquer quantia a ttulo de aluguer, amortizao ou inspeo de contadores, ou outros instrumentos
172 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 de medio dos servios utilizados, verifcou-se, rapidamente, o surgimento de taxas sob as mais variadas designaes, tais como taxa de disponibilizao do servio, taxa de conservao das redes, taxas de disponibilidade, taxa de assinatura do telefone (no que tange ao servio de telefone) e a taxa de potncia, relativa distribuio de eletricidade. A verdade que constituem, as referenciadas taxas, as mais das vezes servios mnimos encapotados, ao arrepio da lei, o que levou a que fossem, inclusivamente, intentadas aes populares contra vrias empresas prestadoras do servio, por estarem em causa interesses individuais homogneos, como o caso dos utentes dos servios de gua e gs, merecedores da correspondente tutela. Certo que, tal como pode ler-se no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Repblica, de 11 de julho de 2008: Justifca-se mencionar alguns elementos dos trabalhos preparatrios da Lei n. 12/2008, de 26 de Fevereiro. Na exposio de motivos do Projecto de lei n. 263/X l-se ([40]): Entendeu-se fxar a proibio da cobrana aos utentes de importncias relativas ao uso dos contadores e outros instrumentos de medio aplicados pelos prestadores de servios para controlo dos consumos efectuados. Os custos destes instrumentos, sendo inerentes ao exerccio da actividade do prestador, devem ser por estes suportados e no includos na factura dos servios paga pelo utente. Na apreciao, na generalidade, do projecto de lei, o Deputado Renato Sampaio (PS) referiu, na respectiva apresentao, que, com a iniciativa legislativa, se pretendia tambm corrigir uma injustia que tem prevalecido ao longo dos anos sem que nada o justifque o aluguer de aparelhos de medio dos servios prestados ([41]). Esta prtica prosseguiu consubstancia uma verdadeira taxa fxa e permanente. No justa a prtica corrente de cobrana de um valor pelo aluguer de um contador quando a amortizao deste se pode fazer ao fm de determinado tempo e no indefnidamente pelo tempo de durao do contrato de prestao do servio. A Deputada Alda Macedo (BE) questionou, nestes termos, o Deputado que apresentara o projecto de lei ([42]): Este projecto parece-me insufciente porque deixa fcar de fora duas reas, se que interpreto a redaco das alneas do artigo 8. da Lei n. 23/96, tal como esto propostas adequadamente. Essa insufcincia tem que ver com o facto de, hoje, o cidado comum, na sua conta de electricidade, alm da taxa de contador, pagar tambm uma taxa de explorao. Pergunto-lhe, pois, se a esta taxa de explorao que se refere quando o projecto de lei diz outras taxas conexas com aquilo que so os instrumentos de medio. preciso que isto fque aqui claro, para sabermos exactamente do que que estamos a falar.
173 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 Esta concreta pergunta fcou, no debate, sem resposta, tendo o Deputado Renato Sampaio (PS) reafrmado que a taxa de aluguer dos contadores , do nosso ponto de vista, indevida: uma taxa a coberto de um aluguer de um aparelho de medio que deve ser da responsabilidade da entidade prestadora de servios ([43]). A Deputada Heloisa Apolnia (Os Verdes) reala que o projecto de lei promove o alargamento da abrangncia de servios pblicos essenciais fornecidos aos consumidores, a proibio de fxao de taxas encapotadas, o que nos parece extraordinariamente importante, como os montantes pagos pela existncia de um contador que permite ao prestador de servio contabilizar o consumo efectuado, ou a classifcao da regularizao do pagamento por defeito e em excesso ([44]). Na vigncia da redaco originria da Lei n. 23/96, escrevia Ferreira de Almeida ([45]): No artigo 8., a Lei n. 23/96 probe a imposio e cobrana de consumos mnimos. Trata-se de uma verdadeira regra de proteco do utente, visto que o benefcia para alm da mera aplicao do direito contratual comum. Pode todavia ser facilmente defraudada atravs do dbito de taxas (por exemplo, taxas de ligao, de disponibilidade e de potncia) com valor exorbitante () ou at sem correspondncia numa contraprestao efectiva pelo fornecedor. Seria conveniente que a lei fosse mais explcita a este propsito, consignando critrios de orientao para as entidades reguladoras ee para os prprios fornecedores. J Menezes Cordeiro ([46]), aquando da discusso pblica doanteprojecto de Cdigo do Consumidor, e sobre o alcance e o signifcado da proibio constante do artigo 322. ([47]), que retomava o artigo 8. da Lei n. 23/96, entendia que [u] m consumo mnimo uma tcnica de facturao pela qual o prestador do servio cobra, cabea, um montante equivalente a um certo consumo, independentemente de ele ter ocorrido. Tal montante , economicamente, equivalente a: uma assinatura; um aluguer de contador; uma taxa de acesso ao servio. Aps as alteraes de 2008, Calvo da Silva defende [a] proibio da cobrana aos utentes de qualquer contrapartida independentemente do seu nomeniuris (preo, aluguer, taxa, imposto, encargo, taxa de disponibilidade, amortizao, etc.) pelo uso de contadores e de outros instrumentos de medio dos consumos evidencia o sentido e fm da norma do n. 2 do art. 8.: os custos desses instrumentos utilizados Considerar um servio como pblico e essencial consider-lo fundamental e credor de ateno redobrada
174 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 para controlodos consumos efectuados devem ser imputados aos prestadores dos servios pblicos como dispndios inerentes ao exerccio das actividades profssionais em causa ([48]). 4. Merece ainda referncia o regime jurdico aplicvel s prticas comerciais desleais das empresas nas relaes com os consumidores. O Decreto-Lei n. 57/2008, de 26 de Maro, transps para a ordem jurdica interna a Directiva n. 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio, relativa s prticas comerciais desleais das empresas nas relaes com os consumidores e que visava, nos termos do seu artigo 1., a aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros, relativas s prticas comerciais desleais que lesem os interesses econmicos dos consumidores, contribuindo para o funcionamento correcto do mercado interno e para alcanar um elevado nvel de defesa dos consumidores. As prticas comerciais desleais so proibidas (artigo 4.). Segundo o artigo 5., desleal qualquer prtica comercial desconforme diligncia profssional, que distora ou seja susceptvel de distorcer de maneira substancial o comportamento econmico do consumidor seu destinatrio ou que afecte este relativamente a certo bem ou servio (n. 1). So prticas comerciais desleais em especial, nos termos do artigo 6. do mesmo diploma legal: a) As prticas comerciais susceptveis de distorcer substancialmente o comportamento econmico de um nico grupo, claramente identifcvel, de consumidores particularmente vulnerveis, em razo da sua doena mental ou fsica, idade ou credulidade, prtica comercial ou ao bem ou servio subjacentes, se o profssional pudesse razoavelmente ter previsto que a sua conduta era susceptvel de provocar essa distoro; b) As prticas comerciais enganosas e as prticas comerciais agressivas referidas nos artigos 7., 9. e 11.; c) As prticas comerciais enganosas e as prticas comerciais agressivas referidas, respectivamente, nos artigos 8. e 12., consideradas como tal em qualquer circunstncia. O artigo 8., com a epgrafe aces consideradas enganosas em qualquer circunstncia, considera como tais um conjunto de prticas comerciais, sendo de destacar a enunciada na alnea q): q) Sem prejuzo do disposto nos Decretos-Leis n os 240/2006, de 22 de Dezembro, 172/2007, de 8 de Maio, e 81/2006, de 20 de Abril, fazer o arredondamento em alta do preo, da durao temporal ou de outro factor, directa ou indirectamente, relacionado com o fornecimento do bem ou com a prestao do servio que no tenha
175 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 uma correspondncia exacta e directa no gasto ou utilizao efectivos realizados pelo consumidor e que conduza ao aumento do preo a pagar por ele. Cremos terem fcado delineados os principais argumentos representativos daquilo que constitui a proibio de cobrana de consumos mnimos no domnio especfco dos servios pblicos essenciais, constituindo tal proibio um mecanismo de tutela dos direitos dos consumidores e constituindo a sua violao uma prtica comercial desleal merecedora da correspondente sano jurdica. Muito embora j referenciado no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Repblica, citamos, por expressivo, Calvo da Silva, no seu artigo Servios pblicos essenciais: alteraes Lei n. 23/96 pelas Leis n os 12/2008 e 24/2008, publicado in Revista de Legislao e Jurisprudncia, n. 3948, p. 172. Sob a epgrafe Proibio de contrapartida dos contadores ou instrumentos de medio, pode ler-se: A proibio de cobrana aos utentes de qualquer contrapartida independentemente do seu nomeniuris (preo, aluguer, taxa imposto, encargo, taxa de disponibilidade, amortizao, etc.) pelo uso de contadores e de outros instrumentos de medio dos consumos evidencia o sentido e fm da norma do n. 2 do art. 8.: os custos desses instrumentos utilizados para controlo dos consumos efectuados devem ser imputados aos prestadores dos servios pblicos como dispndios inerentes ao exerccio das actividades profssionais em causa. No que vai ao encontro do esprito da proibio geral de prticas comerciais desleais das empresas nas relaes com os consumidores pelo Decreto Lei n. 57/2008, de 26 de Maro diploma que transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n. 2005/229/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Maro , em especial da al q) do seu art. 8. que considera enganosa a prtica comercial de Fazer o arredondamento em alta do preo, da durao temporal ou de outro factor relacionado, directa ou indirectamente, com o fornecimento do bem ou com a prestao do servio que no tenha uma correspondncia exacta e directa no gasto ou utilizao efectivos realizados pelo consumidor e que conduza ao aumento do preo a pagar por este. E continua, no que em relao aos instrumentos de medio diz respeito: Esse outro factor relacionado com o fornecimento do servio pblico (da gua, da electricidade, do gs, etc...) ser o contador ou instrumento de medio sem No se pode falar de transparncia sem falar de informao, como se sabe, direito fundamental dos consumidores e alicerce de qualquer relao jurdica
176 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 12 | DEZEMBRO 2013 correspondncia exacta e directa no consumo efectivo realizado pelo consumidor e que conduz ao aumento do preo a pagar por este equivalente, no efeito prtico, imposio da cobrana de consumo mnimo, proibido pelo n.1 do art. 8. da Lei n. 23/96, tal como equivalente ser a imposio de preo inicial de ligao da chamada ao servio telefnico. Da o custo desses contadores ou outros instrumentos de medio do consumo deverem ser suportados pelos prestadores dos servios pblicos, e no includos nas facturas dos servios a pagar pelos utentes (art. 8., n.2, da Lei n. 23/96, na redaco da Lei n. 12/2008). Esto assim revogadas as precedentes normas legais sectoriais incompatveis com a nova disposio do n. 2 do art. 8. da Lei n. 23/96, por exemplo o art. 94., n. 2, al. d) da Lei n. 5/2004. Seguindo com a enumerao de exemplos de cobrana de consumos mnimos, em claro detrimento da lei, refere, a este propsito que: O mesmo vale para o chamado custo de estabelecimento da chamada: custo inicial no estabelecimento de qualquer chamada telefnica, tarifada ao segundo s aps esse montante. Na prtica equivale a um arredondamento em alta da durao temporal e do preo da chamada proibida prtica comercial enganosa -, repristinao da j referida taxa de activao, que pela sua fxidez e independncia da real durao da chamada cai na proibio de consumo mnimo (art. 8., n. 1) e cuja ilegalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal de Justia em aco popular, por a mesma no integrar a unidade de medida da comunicao telefnica: mediante a taxa de activao o preo da chamada telefnica, em vez de medido pelo impulso, passa a conter dois elementos: um elemento fxo, que a variao da chamada, e um elemento varivel, que o impulso. Em jeito de concluso, podemos reafrmar, sem qualquer margem a dvidas, que o consumidor s se encontra obrigado ao pagamento daquilo que efetivamente consome e na exata medida do seu consumo, vale dizer, tambm no domnio dos servios pblicos essenciais.