PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

PETITORIO

Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones solicitan
que se declare la inconstitucionalidad del artculo 37 de la Ley N. 28094 Ley de Partidos
Polticos, la parte donde se establece que desde los 30 hasta los 2 das previos a la realizacin
de elecciones generales, los partidos polticos tienen acceso gratuito a los medios de
radiodifusin de propiedad privada y pblica en una franja electoral, para cuyo efecto el
Estado compensar a los medios de comunicacin privados a travs de la reduccin
proporcional en el pago del canon por el uso del espectro radioelctrico o electromagntico.
Los recurrentes consideran que la disposicin vulnera:
Articulo 23 de la Constitucin: Al derecho de no prestar trabajo sin retribucin.
Artculo 35 de la Constitucin: en la parte que slo reconoce el acceso gratuito de los
partidos polticos a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado.
Artculos 2 16 y 70 de la Constitucin: Referido al Derecho de Propiedad.
Artculo 59 de la Constitucin: Referido a la libertad de empresa
Artculo 2 numeral 4 de la Constitucin: Sobre las libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento
Ademas alegan que:
La referida Norma contraviene otras normas del ordenamiento jurdico peruano de jerarqua
superior. Dichas normas, segn los recurrentes serian:
El artculo 101 del Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado
por Decreto Supremo N. 013-93-TCC (en adelante, TUOLT),
El artculo 62 de la Ley N. 28278 Ley de Radio y Televisin, y
El artculo 194 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones
SUJETOS LEGITIMADOS.
Cinco Mil ciudadanos con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones
SOBRE EL FONDO O SOBRE LA FORMA.
A) Sobre la supuesta afectacin de disposiciones infraconstitucionales:
a) Determinar si modifica los fines hacia los que se encuentra destinado el canon
recaudado a los medios de comunicacin social por el uso de espectro radioelctrico.
b) Determinar si el artculo 17 del captulo II complementario del Decreto Legislativo N.
702 y el artculo 62 de la Ley N. 28278 Ley de Radio y Televisin, tienen una
jerarqua superior a la disposicin impugnada.

c) Determinar si las leyes orgnicas tienen superior jerarqua que las leyes ordinarias.
d) Determinar si establecer el acceso gratuito de los partidos polticos a los medios de
comunicacin de radiodifusin en una franja electoral, y la reduccin proporcional del
canon en compensacin a los medios de comunicacin por el uso por parte de los
partidos polticos del espectro electromagntico, son materias reservadas a la ley
orgnica.
B) Sobre cuestiones constitucionales de fondo:
a) Determinar si la disposicin impugnada vulnera el artculo 35 de la Constitucin en
cuanto dispone que los partidos polticos tienen acceso gratuito a los medios de
comunicacin de propiedad del Estado, para cuyo efecto ser indispensable
determinar la funcin que los partidos polticos cumplen en un Estado social y
democrtico de derecho, en el marco de un pluralismo democrtico ejercido en
condiciones de igualdad, y la funcin social de los medios de comunicacin.
b) Determinar si la disposicin cuestionada vulnera los derechos fundamentales a las
libertades de expresin e informacin.
c) Determinar si la disposicin cuestionada vulnera el derecho fundamental de
propiedad.
d) Determinar si la disposicin cuestionada afecta el derecho fundamental a la libertad de
empresa.
FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA.

Supuesta incompatibilidad de la norma cuestionada con otras normas infraconstitucionales
Antes del anlisis sobre las cuestiones constitucionales de fondo planteadas en el proce- so bajo
comentario, el Tribunal Constitucional se pronunci sobre la presunta incompatibilidad del artculo 37 de
la Ley de Partidos Polticos con las disposiciones contenidas en normas legales: la Ley de
Telecomunicaciones, la Ley de Radio y Televisin y la Ley Orgnica de Elecciones.
En lo que se refiere a la Ley de Telecomunicaciones y la Ley de Radio y Televisin, los demandantes
consideran que sus disposiciones establecen los fines a los que deben ser destinados los montos recaudados
por el cobro del canon por el uso del espectro radioelctrico, motivo por el cual artculo 37 de la Ley de
Partidos Polticos, cuya entrada en vigencia es posterior, no puede modificarlos, puesto que tiene menor
jerarqua que aquellas.
Al respecto, el Tribunal Constitucional considera necesario determinar si la norma cues- tionada
modifica los fines hacia los que se encuentra destinado el canon recaudado a los medios de
comunicacin social por el uso de espectro radioelctrico, establecido por el artcu- lo 17 del captulo II
complementario del Decreto Legislativo N. 702

y por el artculo 62 de la Ley de Radio y Televisin, as
como determinar si estas disposiciones tienen una jerarqua superior a la disposicin impugnada.
Por otro lado, respecto a la Ley Orgnica de Elecciones, los demandantes consideran que su artculo 194
que establece que la ONPE adquiere los espacios que sern puestos a disposicin de las organizaciones
polticas (para la franja electoral), es una norma de mayor jerarqua que el artculo 37 de la Ley de Partidos
Polticos, por tratarse de una ley orgnica que regula la estructura y funcionamiento de una entidad del
Estado prevista en la Constitucin, segn el artculo 106 de la Carta magna. Consecuentemente, la norma
cuestionada es inconstitucional por la forma, porque contraviene expresamente una norma contenida en
una ley orgnica.

Sobre ese particular, el mximo intrprete de la Constitucin considera necesario determi- nar si las leyes
orgnicas tienen superior jerarqua que las leyes ordinarias; as como determinar si establecer el acceso
gratuito de los partidos polticos a los medios de comunicacin de radiodifusin en una franja electoral, y
la reduccin proporcional del canon en compensacin a los medios de comunicacin por el uso por parte
de los partidos polticos del espectro electromagntico, son materias reservadas a la ley orgnica.
1. El rgimen constitucional de los recursos naturales y el destino del canon por el uso del
espectro radioelctrico
Sobre la supuesta afectacin de los fines a los que debe ser destinado el canon por el uso del espectro
radioelctrico o electromagntico, el Tribunal Constitucional considera que el referido espectro es un
recurso natural de dimensiones limitadas.
Al ser un recurso natural, de conformidad con el artculo 66 de la Constitucin, forma parte del patrimonio
de la Nacin, lo que implica que su explotacin en ningn caso puede ser separada del inters nacional
y el bien comn, por constituir una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos. Entonces,
los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto, quedando proscrita
su explota cin con fines individualistas.
En tal sentido, el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales, por lo que es bajo
su ius imperium y supervisin que debe desarrollarse su aprovechamiento y goce, correspondindole a
este su gestin, planificacin, administracin y control, con arreglo a la Constitucin, la ley y los
principios generales del Derecho. Los recursos naturales, entonces, en ningn caso quedan excluidos del
dominio soberano del Estado, estando constitucionalmente vedado el ejercicio de propiedad privada
sobre ellos, sin perjuicio de lo cual cabe conceder su uso y explotacin a entidades privadas, bajo las
condiciones generales fijadas por la ley.
El Tribunal desarrollando la norma constitucional citada, el artculo 20 de la Ley Orgnica para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley N. 26821, establece que todo
aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribucin econmica
que se determina por criterios econmicos, sociales y ambientales.
En tal sentido, el artculo 60 de la Ley de Telecomunicaciones, ha establecido que la utilizacin del
espectro radioelctrico dar lugar al pago de un canon que debern satisfacer los titulares de estaciones
radioelctricas emisoras y tambin las meramente receptoras que precisen de reserva radioelctrica. Por
su parte, el artculo 62 de la Ley de Radio y Televisin dispone que parte de los ingresos recaudados
por concepto de canon se dirijan a colaborar con las funciones del Consejo Consultivo de Radio y
Televisin.
Como se mencion, a criterio de los demandantes, el destino del referido canon ha sidoalterado por la
norma impugnada, por lo que incurrira en un vicio de inconstitucionalidad
Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que es errneo afirmar que el destino del canon haya
sido modificado por el artculo 37 de la Ley de Partidos Polticos, ya que esta norma no modifica el
destino del cobro del canon, sino que establece que dicho monto sea reducido proporcionalmente en
compensacin a los medios de comunicacin por el uso del espectro electromagntico por parte de los
partidos polticos a travs de la franja electoral. Variar el destino del canon supondra efectuar su cobro y
dirigirlo a propsitos distintos a los previamente establecidos.
2. La afectacin a la jerarqua normativa como condicin para declarar la inconstitucionalidad
El Tribunal Constitucional se pone en el supuesto que el artculo 37 de la Ley de partidos Polticos
hubiese modificado el destino del canon y seala que dicha alteracin no dara lugar a vicio alguno
de inconstitucionalidad, ya que la misma no incurre en una infraccin directa (incompatibilidad directa

con la Constitucin) o indirecta (incompatibilidad con una norma de rango legal a la que la Constitucin
ha conferido una determinada delimitacin) de una norma de superior jerarqua: la Constitucin.
En tal sentido, el Tribunal considera que es totalmente incorrecto lo sealado por los demandantes respecto
que los artculos 101 de la Ley de Telecomunicaciones y 62 de la Ley de Radio y Televisin, tienen una
jerarqua superior al artculo 37 de la Ley de Partidos Polticos.
Tal como seala el Tribunal, todas esas normas tienen el mismo rango, esto es, rango de ley, de
conformidad con el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin. Por ende, al existir incompatibilidad entre sus
contenidos normativos, la misma no debe ser resuelta en virtud del principio de jerarqua, sino apelando
a los distintos modos de solucin entre disposiciones de igual rango: principios de plazo de validez,
posterioridad, especificidad, favorabilidad, envo, subsidiariedad, complementariedad,
suplementariedad, ultractividad expresa y competencia excluyente.
3. La igualdad jerrquica entre las leyes orgnicas y las leyes ordinarias
Segn los demandantes, las leyes orgnicas seran jerrquicamente superiores a las leyes ordinarias, lo
cual se derivara del artculo 106 de la Constitucin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional reitera su posicin de que el artculo 106 de la Constitucin no
establece una relacin de jerarqua entre las leyes orgnicas y las leyes ordinarias, sino, simplemente, de
competencia material. Por tanto, cada vez que una ley ordinaria colisiona con una ley orgnica, no se
genera un problema de inconstitucionalidad. La eventual inconstitucionalidad sera consecuencia de que
la ley ordinaria infrinja directamente el mencionado artculo de la Constitucin, al regular una materia
reservada a ley orgnica, sin haber sido aprobada con el voto de ms de la mitad del nmero legal de
miembros del Congreso, mayora exigida por tal artculo.
Tambin seala que la inexistencia de una relacin jerrquica entre las leyes orgnicas y las leyes
ordinarias, surge del artculo 51 de la Constitucin, que consagra el principio de jerarqua normativa y
supremaca normativa de la Constitucin, y que sita a la ley (sin distincin) en el segundo rango del
sistema normativo nacional, despus de la Constitucin; del artculo 200 inciso 4 de la Constitucin que
establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas; y del artculo 102 inciso 1, en cuanto dispone que es
atribucin del Congreso de la Repblica dictar las leyes. Por tanto, la categora normativa de leyes
comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tienen la misma jerarqua jurdica.
Siendo as, el artculo 37 de la Ley de Partidos Polticos slo podra resultar inconstitucio- nal en el
supuesto que se hubiese ocupado de una materia reservada a una ley orgnica. En tal caso, la eventual
inconstitucionalidad no derivara de su incompatibilidad con alguna ley orgnica (infraccin indirecta
de la Constitucin), sino con el artculo de la Constitucin que hubiese reservado la materia a ley
orgnica (infraccin directa de la Constitucin).
Ahora, el que una norma establezca el acceso gratuito de los partidos polticos a los medios de
radiodifusin, de propiedad privada y del Estado, en una franja electoral, y la reduccin proporcional
del canon en compensacin a los medios de comunicacin por el uso del espectro electromagntico,
como resulta evidente, no se encuentra entre las materias que han sido expresamente reservadas a la ley
orgnica por la Constitucin.
De otro lado, considera el Tribunal, el hecho de que la Ley Orgnica de Elecciones haya recibido el nomen
iuris de Orgnica, no significa que todas y cada una de sus disposiciones adopten ese carcter, puesto que
habiendo sido aprobada con ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso, slo aquellas que
se ocupen de una materia reservada a ley orgnica, adoptarn este carcter; no siendo ese el caso de su
artculo 194, dado que dicho artculo, al igual que la norma cuestionada, se ocupa de regular la franja electoral,
materia propia de la ley ordinaria.

Por tanto, el Tribunal afirma que no tiene sustento alegar que la disposicin cuestionada ha incurrido en un
vicio de inconstitucionalidad al ocuparse de una materia reservada a ley orgnica por la Constitucin; y
menos an puede sostenerse que su supuesto vicio de invalidez constitucional reside en ser incompatible
con el mandato del artculo 194 de la Ley Orgnica de Elecciones, que versa sobre materia ordinaria.
Cuestiones constitucionales de fondo
Respecto a las cuestiones constitucionales de fondo, el Tribunal Constitucional considera necesario
determinar si la disposicin impugnada vulnera el artculo 35 de la Constitucin en cuanto dispone que
los partidos polticos tienen acceso gratuito a los medios de comunicacin de propiedad del Estado, para
cuyo efecto considera indispensable determinar la funcin que los partidos polticos cumplen en un
Estado social y democrtico de derecho, en el marco de un pluralismo democrtico ejercido en
condiciones de igualdad, as como la funcin social de los medios de comunicacin.
Asimismo, el Tribunal considera necesario determinar si la disposicin cuestionada vul- nera los
derechos fundamentales a las libertades de expresin e informacin, a la propiedad y a la libertad de
empresa.
El financiamiento pblico indirecto de los partidos a travs de la franja electoral
Partiendo de la calificacin realizada a la Repblica peruana como democrtica por el
artculo 43 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que el principio
democr- tico, adems de fundamentar el Estado social y democrtico de derecho, articula
las relaciones entre los ciudadanos, las organizaciones partidarias, las entidades privadas en
las que subyace el inters pblico y las entidades pblicas.
En tal sentido, el principio democrtico se materializa mediante la participacin directa de
la persona como titular de un conjunto de derechos: derecho de voto, referndum, iniciativa
legislativa, remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas,
expre- sin, reunin, etc.; as como en su participacin asociada, a travs de las
organizaciones polti- cas reconocidas por el artculo 35 de la Constitucin, las cuales estn
orientadas a canalizar el pluralismo poltico y concurren a la formacin y manifestacin de
la voluntad popular, siendo instituciones fundamentales para la participacin poltica y base
del sistema democrtico.
Al respecto, el Tribunal Constitucional destaca al valor del pluralismo como inherente
y consubstancial al Estado social y democrtico de derecho; entendiendo que el Estado
Cons- titucional surge y se explica como el resultado de una opcin libre y plural de varias
posibili- dades. Asimismo, considera que los partidos polticos representan el trnsito de
una concep- cin individualista a una idea comunitaria y social de la representacin y, por
ello, son pilar fundamental como expresin del pluralismo poltico y democrtico
organizado, teniendo por funcin, entre otras, evitar que la legtima pero atomizada
existencia de intereses al interior de la sociedad se proyecte en igual grado de
fragmentacin al interior de las entidades estatales representativas, pues, si ello ocurre,
resultara minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y
consensuadamente decisiones para afrontar los problemas del pas.
Siendo esto as, el Tribunal considera como un deber constitucional del Estado, en
tiem- pos de elecciones, la adopcin de medidas razonables para que los medios de
radiodifusin coadyuven a difundir las propuestas de los partidos, atendiendo a que lo
esencial de la prctica poltica es la persuasin de los votantes en torno a unas ideas o
personas especfi- cas, y la utilizacin de los medios de comunicacin social se
constituyen en el instrumento ms importante para realizar los objetivos buscados por la
prctica poltica. Entonces, ya que las organizaciones polticas dependen tanto de la
publicidad, impedir esta posibilidad es tanto como truncar la participacin.

Tendiendo en cuenta lo manifestado, la franja electoral en los medios de comunicacin
de seal abierta deviene en un instrumento imprescindible para que el pluralismo poltico,
ex- puesto en va de un pluralismo informativo, llegue a las masas ciudadanas y permita el
ejerci- cio de un derecho de voto informado, razonado y, por ende, responsable.
Asimismo, sirve para aminorar las desigualdades con las que los partidos polticos
pue- den ingresar a la campaa electoral, pues es un mecanismo que permite a todos
ingresar en contacto con el electorado, concretizando el principio-derecho de igualdad
reconocido en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin.
En tal medida, el Tribunal Constitucional interpreta que cuando el artculo 35 de la
Constitu- cin dispone que los partidos polticos tienen acceso gratuito a los medios de
comunicacin del Estado, no significa que tales partidos tengan obligacin de pagar los costos
de la franja electoral en los medios de radiodifusin privada, sino tan slo que mientras en el
caso de los medios de radiodifusin estatal, el Estado no tiene el deber de pagar dichos
costos (ya que el Estado no tiene obligacin de pagarse a s mismo), en el caso de los
privados, algn pago o compensacin debe verificarse. Para los partidos polticos, sin
embargo, en todos los casos (se trate de medios de radiodifusin pblicos o privados), el
acceso a la franja electoral debe ser gratuito.
De ah que los demandantes han incurrido en un error de interpretacin del artculo 37 de la
Ley de Partidos Polticos, ya que una cosa es que dicho precepto disponga el acceso gratuito
de los partidos polticos a los medios de comunicacin privada y otra, muy distinta, que estos
medios no vayan a recibir una compensacin en razn del uso que los partidos hagan de la
franja electoral.
De esta manera, el Estado, en cumplimiento del deber de promover y garantizar el
funcio- namiento democrtico de los partidos polticos, debe compensar econmicamente
a los me- dios de comunicacin con la reduccin del canon por el uso de la franja electoral
que realicen dichos partidos, sin que a estos les irrogue gasto alguno. Ahora, siendo
insuficiente dicha compensacin, el Estado ha dictado la Ley N. 28679, mediante la cual
se ha facultado a la ONPE a destinar S/. 20000,000.00 (veinte millones de soles) con
cargo a su presupuesto institucional para contratar la franja electoral con los medios de
comunicacin.
De lo hasta ac manifestado, podemos concluir que el derecho de los partidos polticos
a acceder gratuitamente a los medios de radiodifusin y televisin de propiedad privada,
en una franja electoral, en modo alguno afecta los intereses de los medios de
comunicacin privados, ya que estos son adecuadamente retribuidos por el Estado por el
uso gratuito que los partidos hacen de dicha franja.
En suma, el derecho a la franja electoral les corresponde a los partidos polticos y la
obliga- cin de satisfacer ese derecho le corresponde al Estado, el cual, retribuyendo
adecuadamente a los medios de comunicacin, posibilita el efectivo ejercicio del derecho de
los partidos.
Por ello, como bien seala el Tribunal Constitucional, la franja electoral constituye una forma
de financiamiento pblico indirecto de los partidos polticos por parte del Estado, el cual se
suma al financiamiento pblico directo reconocido por el artculo 29 de la misma Ley de Partidos
Polticos
8
.
Sobre el financiamiento pblico directo, sin embargo, debemos manifestar que este an
no se ha hecho efectivo, toda vez que la tercera disposicin transitoria de la Ley de Partidos
Polticos dispone que: La distribucin de fondos pblicos prevista por el artculo 29 se
aplica a partir de enero del ao 2007, de acuerdo a los resultados de las ltimas elecciones

generales para elegir al Congreso de la Repblica y de manera progresiva, con arreglo a las
previsiones presupuestarias para tales efectos, y a las posibilidades de la economa
nacional.
Siendo que la citada disposicin establece que el financiamiento pblico directo, a favor
de los partidos polticos, se otorgar de acuerdo a las posibilidades de la economa
nacional, en la prctica el otorgamiento o no de del mismo queda en la potestad del Poder
Ejecutivo, el cual puede determinar, segn sus propias valoraciones, si la situacin
econmica del pas permitira que el Estado cumpla con otorgar el referido financiamiento.
Y eso es lo que efectivamente ha ocurrido, ya que el actual gobierno ha manifestado
pblicamente su voluntad de no otorgar el financiamiento pblico directo, ya que, a su
juicio, existen asuntos ms impor- tantes que atender.
2. Las libertades de expresin e informacin
El Tribunal considera que en la posicin de los demandantes subyace un
desconocimien- to o error de interpretacin del rol de las libertades de informacin y de
expresin, y de la funcin social de los medios de comunicacin en el Estado social y
democrtico de Derecho.
Mientras que con la libertad de expresin se garantiza la difusin del pensamiento, la
opinin o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de informacin
garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la
informacin veraz.
Las libertades de la comunicacin del discurso tienen una doble dimensin, ambas
condi- cionadas recprocamente: una individual y otra social. La primera consiste en que
nadie pueda ser arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento, libertad que no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o
a escribir, sino que comprende, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir la informacin y hacerla llegar al mayor nmero de destinatarios.
Por su parte, la dimensin social, de contenido institucional, se encuentra orientada a
garantizar el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, implicando tambin
el derecho de todas a conocer opinio- nes, relatos o noticias. Para el ciudadano tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros
como el derecho a difundir la propia.
Dichas libertades son, pues, garanta de la difusin del pensamiento y la informacin,
por ende, base inseparable del pluralismo democrtico. Se tratan, por tanto, no slo de
derechos fundamentales, sino de garantas institucionales para la formacin de una
opinin pblica libre en una sociedad democrtica.
Teniendo en cuenta lo manifestado, para el Tribunal Constitucional resulta evidente
que la pretensin de los demandantes ha sido hecha desde una perspectiva nica y
exclusivamen- te rentista o de lucro comercial; sin considerar que la franja electoral no
puede ser concebida como si tuviera por objeto difundir ante la poblacin un producto o
servicio ms de los muchos que se distribuyen en el mercado bajo las reglas de la oferta y
demanda, sino que se trata de un medio para canalizar el pluralismo poltico, garantizar la
igualdad y situar a los partidos polticos en contacto con la mayor cantidad posible de
ciudadanos, en momentos en los que la necesidad de viabilizar la informacin poltica
partidaria alcanza su mxima expre- sin, esto es en los das prximos al acto de sufragio.
En consecuencia, el Tribunal no comparte el criterio de los demandantes segn el cual
la franja electoral genera consecuencias negativas en la efectiva vigencia de las libertades
de expresin e informacin. Por el contrario, considera que la franja electoral optimiza el

contenido constitucionalmente protegido de dichas libertades, permitiendo que el
electorado conozca, valore y divulgue las propuestas e ideas de los distintos partidos
polticos y sus ms represen- tativos candidatos, en aras de fortalecer la cultura democrtica de
la sociedad, la institucionalidad de los partidos y la responsabilidad debida en el ejercicio del
derecho de voto.
Por nuestra parte, compartimos plenamente el criterio del Tribunal Constitucional, ya
que es un despropsito asumir que el derecho de los partidos polticos a tener acceso
gratuito a los medios de comunicacin, privados y del Estado, con el objeto de realizar
parte de su campaa poltica, pueda generar consecuencias negativas para el ejercicio de
las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento, consagradas
por el artculo 2, inciso 4, de la Constitucin, tal como sostienen los demandantes.
3. La funcin social de los medios de comunicacin
Sobre la funcin social de los medios de comunicacin, el Tribunal Constitucional
consi- dera que estos cumplen un rol de vital importancia en el Estado social y
democrtico de Derecho, toda vez que no solo permiten formar y canalizar la opinin
pblica indispensable para garantizar el pluralismo inherente a una sociedad democrtica,
sino que, por su cada vez mayor alcance difusivo, se convierten en potencial instrumento
de integracin social.
En tal sentido, los medios de comunicacin deben orientarse a asegurar la plena
vigencia de las libertades de expresin e informacin, y del pluralismo democrtico. De
ah que el Constituyente haya previsto no slo que los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicacin (ltimo prrafo del artculo 2 inciso 4
de la Constitucin), sino tambin que la prensa, la radio, la televisin, los dems medios de
expresin y comunica- cin social y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio ni acapara- miento, directa ni indirectamente, por parte del
Estado o de los particulares.
Respecto a los monopolios comunicativos, el Tribunal seala que la captacin
monoplica y autoritaria de las redes de difusin de la informacin y de la expresin, coarta la
libre formacin del pensamiento, al impedir la canalizacin de las ideas, las propuestas y el
discurso, sea con- sensual o disidente. La confrontacin fluida de ideas dismiles es
imprescindible en el Estado democrtico, pues coadyuva al necesario equilibrio preliminar en
la maduracin del pensamien- to y la toma de decisiones, adems de viabilizar la alternancia en
el poder, y asegurar un gobierno de mayoras con absoluto respeto por los derechos
fundamentales de las minoras.
Ahora, as como existen monopolios comunicativos impuestos por gobiernos autorita-
rios, los medios de comunicacin podran ceder ante una suerte de monopolio natural,
producto del eventual e inadecuado ejercicio del poder que les viene asignado en las
socieda- des de nuestro tiempo.
El Tribunal Constitucional considera que estos peligros pueden ser evitados si los
medios de comunicacin privados cumplen con el deber que les asigna la Constitucin:
colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de la sociedad
(artculo 14 de la Constitucin), adems de las otras obligaciones propias de la funcin
social que deben cumplir en el Estado social y democrtico de Derecho y que se
encuentran sealados en el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley de Radio y
Televisin: la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad; garantizar la
libertad de expresin, de pensamiento y de opinin; respeto al pluralismo informativo,

poltico, religioso, social y cultural; la defensa del orden jurdico democrtico y de los
derechos fundamentales; garantizar la libertad de informa- cin veraz e imparcial; la
proteccin y formacin integral de los nios y adolescentes; la promocin de los valores y
la identidad nacional; el respeto al honor, la buena reputacin y la intimidad personal y
familiar; y el respeto al derecho de rectificacin.
En atencin a lo expuesto, as como la franja electoral no puede considerarse como
pro- ducto o servicio mercantil, tampoco los medios de comunicacin pueden ser
concebidos como comunes entidades empresariales, ya que estas tienen una
responsabilidad social en el Estado social y democrtico de Derecho.
Es as que los medios de comunicacin tienen un deber social inherente, que le obliga a
relativizar sensiblemente su nimo de lucro (sin extinguirlo) cuando de coadyuvar con la
consolidacin de los valores constitucionales y democrticos se trata entre los que se
encuentra, sin duda, el pluralismo poltico en condiciones de igualdad. En efecto, siendo
la franja electoral un medio de efectivizar la informacin y participacin polticas, tanto
partidaria (a nivel activo), como ciudadana (a nivel pasivo), promueve la educacin poltica
y contri- buye a crear una moral pblica en compromiso con los valores democrticos. Por
ello, de una adecuada interpretacin del artculo 14 de la Constitucin, deriva el deber de
los medios de comunicacin social privados y pblicos de difundir la franja electoral.
En suma, teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que el
artculo 37 de la Ley de Partidos Polticos no atenta contra las funciones que los medios
de radiodifusin privados cumplen en un Estado social y democrtico de Derecho. Por el
contra- rio, resulta plenamente compatible con ellas, optimizndolas.
Por nuestra parte, compartimos la posicin del mximo intrprete de la Constitucin
respecto a la funcin social de los medios de comunicacin; sin embargo, teniendo en cuenta
lo sealado por el propio Tribunal en el sentido que el espectro radioelctrico o
electromagntico es un recurso natural de dimensiones limitadas, y que por ser tal en
ningn caso queda excluido del dominio soberano del Estado; consideramos que en realidad
el rgimen legal peruano sobre la franja electoral es an bastante conservador, ya que el
derecho que le otorga a los partidos polticos (acceder gratuitamente a los medios de
radiodifusin y televisivos de propiedad priva- da y del Estado), nicamente obliga al
Estado, el cual en la prctica cubre ntegramente los costos de la franja electoral, ya que los
medios de comunicacin son retribuidos ntegramente, y a precio de mercado, por permitir el
acceso de los partidos polticos en la franja electoral.
Es decir, en realidad los medios de comunicacin privados no realizan ninguna
contribu- cin por el hecho de otorgar la franja electoral a los partidos polticos. En buena
cuenta, el mecanismo consiste en que el Estado contrata publicidad electoral a favor de
los partidos polticos, es decir, les otorga un financiamiento pblico indirecto, sin que ello
irrogue costo alguno para los medios de comunicacin, ya que estos cobran lo mismo que
le cobraran directamente a los partidos polticos si es que estos contratasen por s mismos
los espacios de radio o televisin para sus objetivos publicitarios.
De hecho, para los medios de comunicacin, el que el Estado contrate con ellos la
franja electoral, lejos de constituir un perjuicio, resulta siendo beneficioso. Tan es as que
los me- dios de comunicacin compiten entre s para que el Estado, a travs de la ONPE,
los tome en cuenta para celebrar los contratos respectivos. Por tanto, para los medios de
comunicacin, en el caso de la franja electoral, el Estado es un cliente ms.
Siendo as, cuando los medios de comunicacin son contratados por el Estado para
otor- gar la franja electoral a los partidos polticos, no estn necesariamente cumpliendo la

funcin social que les es atribuida por la Constitucin, sino, simplemente, estn haciendo
un negocio ms dentro de su rubro de actividad empresarial.
Si es cierto que en virtud a su responsabilidad social en el Estado social y democrtico de
derecho, los medios de comunicacin privados no deben considerar a la franja electoral como
un producto o servicio mercantil ms, teniendo por tanto el deber de relativizar sensiblemente
su nimo de lucro (sin extinguirlo, reiteramos), cuando de coadyuvar con la consolidacin de
los valores constitucionales y democrticos se trata tal como ha sealado el Tribunal
Constitucio- nal; entonces, bien podra el Estado disponer que los medios de comunicacin
privados otor- guen gratuitamente la franja electoral a favor de los partidos, sin recibir una
retribucin a cambio.
Para no ir muy lejos, en Chile, la Ley orgnica constitucional sobre votaciones
populares y escrutinios (Ley N. 18.700), establece que los partidos que compiten en una
eleccin tienen el derecho de acceder a la televisin a travs de una franja electoral
gratuita; gratuita no slo para los partidos, sino tambin para el Estado.
En efecto, la referida ley, dispone que los canales de televisin de libre recepcin (lo que
nosotros denominaramos de seal abierta), deben destinar gratuitamente 30 (treinta) minutos
diarios de sus transmisiones a propaganda electoral en las siguientes elecciones: de Presidente
de la Repblica; de diputados y senadores; nicamente de diputados; y en los plebiscitos
naciona- les. Asimismo, la misma norma dispone que los mismos canales de televisin,
deben destinar gratuitamente 40 (cuarenta) minutos diarios de sus transmisiones a propaganda
electoral, cuando se realicen elecciones conjuntas de Presidente de la Repblica y de
diputados y senadores.
Si el Estado chileno ha expedido una disposicin como la reseada, es precisamente
porque en Chile se considera que los medios de comunicacin tienen una funcin social que
cumplir.
4. La franja electoral no afecta la propiedad privada ni la libertad de empresa de
los medios de comunicacin
Sobre la supuesta afectacin de la propiedad privada mencionada por los demandantes, el
Tribunal Constitucional considera que los medios de comunicacin privados no ejercen
propie- dad alguna sobre el espectro electromagntico, sino que su derecho de propiedad se
reduce al dominio ejercido sobre la infraestructura que les permite dispensar el servicio pblico
de telecomu- nicacin (estacin de televisin o equipos tcnicos, por ejemplo), la que, por lo
dems, no es utilizada para difundir la franja electoral, puesto que, tal como dispone el propio
artculo 37 de la Ley de Partidos Polticos, el Estado pone a disposicin de los partidos su
infraestructura de radio y televisin para la produccin de los espacios que son difundidos a
travs de la franja electoral.
Ahora, conforme ya ha sido explicado al hacer referencia al rgimen constitucional de
los recursos naturales, al ser el espectro radioelctrico un recurso natural y bien de
dominio pblico, su uso se atribuye y se ejerce en armona con el inters pblico y el
bienestar de la sociedad; por lo que el Estado puede autorizar a los medios de
radiodifusin su uso, pero en ningn caso transmitir el dominio que sobre l ejerce,
manteniendo para s la supervisin y un control general del espectro en aras de garantizar
que sus fines en ningn caso disientan del inters pblico y social que le es inherente.
En tal sentido, la regulacin de la franja electoral al permitir el acceso de los partidos
polticos a la seal que utilizan los medios de comunicacin privados, comulga con tales
objetivos, por lo que el Tribunal no la considera inconstitucional, sino, ms bien, asume
que tiene el deber de promoverla y garantizarla.

Por otro lado, respecto a la supuesta afectacin de la libertad de empresa referida por
los demandantes, el Tribunal considera que la libertad de empresa, consagrada por el
artculo 59 de la Constitucin, debe ser ejercida con sujecin a la Constitucin y la ley,
siendo sus limitaciones bsicas las que derivan del inters pblico, el bien comn, la
seguridad, la higie- ne, la moralidad o la preservacin del medio ambiente. Asimismo, su
ejercicio debe respetar los diversos derechos de carcter socio-econmico que la
Constitucin reconoce.
Conforme refiere el Tribunal Constitucional, los demandantes consideran que la
norma cuestionada vulnera una de las dimensiones de la libertad de empresa: la libertad de
creacin de empresa y de acceso al mercado; pues consideran que las consecuencias
directas de su aplicacin, restringirn lo que denominan la nica fuente de ingresos de
las empresas de radiodifusin (la publicidad), impedirn la permanencia de sus
actividades y, consecuente- mente, su concurrencia en el mercado.
Sobre el particular, para el Tribunal, el deber social de los medios de comunicacin
priva- dos en el Estado social y democrtico de Derecho, no podra suponer exigir a tales
empresas que restrinjan su margen de utilidades hasta el extremo de poner en riesgo su
permanencia en el mercado del servicio pblico de radiodifusin. Sucede, sin embargo, que
a la luz del anlisis
de los ingresos que la publicidad comercial genera para los medios de comunicacin
priva- dos, puesto en conocimiento por los propios demandantes, el Tribunal concluye que
el argu- mento de los recurrentes no es acertado.
En tal sentido, atendiendo a los elevados ingresos que obtienen los medios de
comunicacin privados, considerar que una franja electoral que slo toma entre 10 y 30 minutos
durante 28 das del ao, y que no se difunde todos los aos, pueda situar en riesgo financiero a las
empresas radiodifusoras, es un argumento que carece de sustento y que slo podra encontrar
asidero desde una perspectiva netamente utilitarista, ajena a la funcin social que los medios de
comunicacin deben cumplir en un Estado social y democrtico de Derecho como el peruano.
En tal sentido, el Tribunal tampoco considera que la disposicin cuestionada afecte la libertad
de empresa.
Respecto a las referidas consideraciones del Tribunal, debemos aadir en el mismo
sentido sealado al referirnos a la funcin social de los medios de comunicacin que el
otorgamiento de la franja electoral gratuita a favor de los partidos polticos, no afecta el
derecho de propiedad ni el de libertad de empresa de los medios de comunicacin
privados, bajo ningn supuesto.
No los afecta bajo el rgimen actual, que en la prctica carga todos los costos de la
franja electoral al Estado, ya que los medios de comunicacin privados son retribuidos a
precio de mercado por otorgar la franja electoral a los partidos polticos.
Asimismo, tampoco lo afectara en el supuesto que se establezca la obligacin legal de
que los medios de comunicacin deban otorgar la referida franja gratuitamente, tal como
ocurre en Chile; ya que, en ese supuesto, la obligacin de los medios de comunicacin se
enmarcara dentro de la funcin social de los medios de comunicacin y del dominio
soberano que el Estado mantiene sobre los recursos naturales, incluido el espectro
radioelctrico.

V.
Conclusiones

1. Los medios de comunicacin de radiodifusin y televisin, de propiedad privada o
del Estado, para poder realizar sus actividades propias requieren del espectro
radioelctrico o electromagntico, el cual es un recurso natural de dimensiones limitadas.
2. Los recursos naturales, entre ellos el espectro radioelctrico, en ningn caso
quedan excluidos del dominio soberano del Estado, estando constitucionalmente vedado el
ejercicio de propiedad privada sobre ellos, sin perjuicio de lo cual cabe conceder su uso y
explotacin a entidades privadas, bajo las condiciones generales fijadas por la ley. En tal
sentido, la Ley de Telecomunicaciones ha establecido que la utilizacin del espectro
radioelctrico dar lugar al pago de un canon que debern satisfacer los titulares de
estaciones radioelctricas emisoras y tambin las meramente receptoras que precisen de
reserva radioelctrica.
3. La Ley de Telecomunicaciones y la Ley de Radio y Televisin establecen el destino que el
Estado debe dar al monto recaudado por concepto de canon por el uso del espectro
radioelctrico. A criterio de los demandantes, el artculo 37 de la Ley de Partidos Polticos
modifica el destino del referido canon (por lo que incurrira en vicio de inconstitucionalidad);
mientras que para el Tribunal Constitucional no lo modifica, ya que variar el destino del canon
supondra efectuar su cobro y dirigirlo a propsitos distintos a los previamente establecidos, lo que
no ha ocurrido. Por nuestra parte, consideramos que la norma cuestionada, de ser efectiva- mente
implementada, s modificara el destino del cobro del canon, ya que el Estado dejara de cobrar o
cobrara un monto menor, modificando el destino del cobro del canon, ya que una parte importante
del referido monto, en lugar de destinarse a las finalidades sealadas por las leyes de
Telecomunicaciones y de Radio y Televisin, se destinara a compensar a los todo o una parte
importante del referido monto, en lugar de destinarse a las finalidades sealadas por las leyes de
Telecomun medios de comunicacin por la emisin de la franja electoral. Es decir, variar el destino del
canon no slo supone efectuar su cobro y dirigirlo a propsitos distintos a los previamente estableci-
dos, sino tambin implica dejar de cobrarlo para compensar otra obligacin.
4. Sin perjuicio de lo manifestado, no existe problema constitucional alguno por el hecho que
la Ley de Partidos Polticos haya modificado lo dispuesto por las leyes Telecomunicacio- nes y de
Radio y Televisin, sobre el destino del cobro del referido canon, atendiendo a que dicha
alteracin no dara lugar a vicio alguno de inconstitucionalidad, ya que la misma no incurre en
una infraccin directa (incompatibilidad directa con la Constitucin) o indirecta
(incompatibilidad con una norma de rango legal a la que la Constitucin ha conferido una
determinada delimitacin) de una norma de superior jerarqua: la Constitucin.
5. Todas las leyes, ordinarias y orgnicas, tienen el mismo rango, por lo que, de existir
incompatibilidad entre sus contenidos normativos, la misma debe resolverse apelando a los
distintos modos de solucin de antinomias entre disposiciones de igual rango: principios de plazo
de validez, posterioridad, especificidad, favorabilidad, envo, subsidiariedad,
complementariedad, suplementariedad, ultractividad expresa y competencia excluyente.
6. Cada vez que una ley ordinaria colisiona con una ley orgnica, no se genera un proble- ma
de inconstitucionalidad. La eventual inconstitucionalidad sera consecuencia de que la ley
ordinaria infrinja directamente el artculo 106 de la Constitucin, al regular una materia
reservada a ley orgnica, sin haber sido aprobada con el voto de ms de la mitad del nmero legal
de miembros del Congreso. Ese no es el caso del artculo 37 de la Ley de Partidos Polticos
respecto al artculo 194 de la Ley Orgnica de Elecciones, ya que la regulacin de la franja
electoral no es un tema que haya sido reservado a ley orgnica por la Constitucin. El hecho de
una ley orgnica reciba el nomen iuris de orgnica, no significa que todas y cada una de sus
disposiciones adopten ese carcter. Slo aquellas normas que se ocupen de una materia reservada
a ley orgnica, adoptarn tal carcter.

7. La franja electoral constituye un mecanismo de financiamiento pblico indirecto de los
partidos polticos que, a su vez, constituye un instrumento imprescindible para lograr el
pluralismo poltico necesario en una democracia y, asimismo, sirve para aminorar las desigual- dades
con las que los partidos polticos pueden ingresar a la campaa electoral.
8. Segn el Tribunal Constitucional, cuando el artculo 35 de la Constitucin dispone que los
partidos polticos tienen acceso gratuito a los medios de comunicacin del Estado, no significa que
tales partidos tengan obligacin de pagar los costos de la franja electoral en los medios de
radiodifusin privada, sino tan slo que mientras en el caso de los medios de radiodifusin
estatal, el Estado no tiene el deber de pagar dichos costos (ya que el Estado no tiene obligacin de
pagarse a s mismo), en el caso de los privados, algn pago o compensa- cin debe verificarse.
Para los partidos polticos, sin embargo, en todos los casos (se trate de medios de radiodifusin
pblicos o privados), el acceso a la franja electoral debe ser gratuito.
9. La franja electoral no slo no genera consecuencias negativas en la efectiva vigencia de las
libertades de expresin e informacin, sino que, por el contrario, optimiza el contenido
constitucionalmente protegido de dichas libertades, permitiendo que el electorado conozca, valore
y divulgue las propuestas e ideas de los distintos partidos polticos y sus ms represen- tativos
candidatos, en aras de fortalecer la cultura democrtica de la sociedad, la institucionalidad de los
partidos y la responsabilidad debida en el ejercicio del derecho de voto.
10. Los medios de comunicacin tienen una responsabilidad social en el Estado social y
democrtico de Derecho, ya que permiten formar y canalizar la opinin pblica
indispensable para garantizar el pluralismo inherente a una sociedad democrtica, y, por su
cada vez mayor alcance difusivo, se convierten en potencial instrumento de integracin
social. En tal sentido, los medios de comunicacin privados cumplen con el deber
constitucional de colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural
de la sociedad, adems de las otras obligaciones propias de la funcin social que deben
cumplir en el Estado social y democrtico de Derecho y que se encuentran sealados en la
Ley de Radio y Televisin: la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad;
garantizar la libertad de expresin, de pensa- miento y de opinin; respeto al pluralismo
informativo, poltico, religioso, social y cultural; la defensa del orden jurdico democrtico
y de los derechos fundamentales; garantizar la liber- tad de informacin veraz e imparcial;
la proteccin y formacin integral de los nios y adoles- centes; la promocin de los valores
y la identidad nacional; el respeto al honor, la buena reputacin y la intimidad personal y
familiar; y el respeto al derecho de rectificacin.
11. Por lo sealado, los medios de comunicacin deben relativizar sensiblemente (sin
extinguirlo) su nimo de lucro cuando de coadyuvar con la consolidacin de los valores
constitucionales y democrticos se trata, entre los que se encuentra, sin duda, el
pluralismo poltico en condiciones de igualdad.
12. Teniendo en cuenta lo sealado por el propio Tribunal en el sentido que el espectro
radioelctrico es un recurso natural, y que por ser tal en ningn caso queda excluido del
dominio soberano del Estado, as como la funcin social de los medios de comunicacin,
consideramos que el rgimen legal peruano sobre la franja electoral es an bastante
conserva- dor, ya que el derecho que le otorga a los partidos polticos (acceder
gratuitamente a los medios de radiodifusin y televisivos de propiedad privada y del
Estado), nicamente obliga al Estado, el cual en la prctica cubre ntegramente los costos
de la franja electoral, ya que los medios de comunicacin son retribuidos ntegramente, a
precio de mercado, por permitir el acceso de los partidos polticos en la franja electoral.
Entonces, cuando los medios de comu- nicacin son contratados por el Estado para otorgar
la franja electoral a los partidos polticos, no estn necesariamente cumpliendo la funcin

social que les es atribuida por la Constitu- cin, sino, simplemente, estn haciendo un
negocio ms.
13. Si es cierto que en virtud a su responsabilidad social en el Estado social y
democrtico de Derecho, los medios de comunicacin privados no deben considerar a la
franja electoral como un producto o servicio mercantil ms, teniendo por tanto el deber de
relativizar sensible- mente (sin extinguirlo) su nimo de lucro, cuando de coadyuvar con la
consolidacin de los valores constitucionales y democrticos se trata tal como seala el
Tribunal Constitucio- nal; entonces, bien podra el Estado disponer que los medios de
comunicacin privados otorguen gratuitamente la franja electoral a favor de los partidos,
sin recibir una retribucin a cambio, tal como ocurre en Chile.
14. El otorgamiento de la franja electoral gratuita a favor de los partidos polticos, no afecta
el derecho de propiedad ni el de libertad de empresa de los medios de comunicacin privados,
bajo ningn supuesto. No los afecta bajo el rgimen actual, que en la prctica carga todos los
costos de la franja electoral al Estado, ya que los medios de comunicacin privados son retribuidos
a precio de mercado por otorgar la franja electoral a los partidos polticos. Y tampoco lo afectara
en el supuesto que se establezca la obligacin legal de que los medios de comunicacin deban
otorgar la referida franja gratuitamente, ya que, en ese supuesto, la obligacin de los medios de
comunicacin se enmarcara dentro de la funcin social de los medios de comunicacin y del
dominio soberano que el Estado mantiene sobre los recursos naturales, incluido el espectro
radioelctrico
icaciones y de Radio y Televisin, se destinara a compensar a los