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ASPECTOS IDEOLGICOS NA CRIAO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO
Antnio Carlos Wolkmer
Professor de "Teoria Geral do Estado",
"Introduo Cincia do Direito"
e "Filosofia do Direito", da UNISINOS - RS

1. Contribuio dos Juzes na criao do Direito.
No s nos sistemas da Common Law, mas ainda nos sistemas jurdicos de
Direito Codificado, o ponto central de gravitao de toda a criao judicial
incide na deciso de casos particulares, e no na formulao de regras
gerais e abstratas, pois a criao judicial expressada por sentenas dos
Juzes nos Tribunais representa a fonte primeira do Direito objetivado 1.
Neste aspecto, merece referncia a clssica e notria interpretao
histrico-doutrinria feita pelo ilustre decano da Faculdade de Tunis, M.
Sadok Belaid, em seu Essai sur le Pouvoir Createur et Normatif du Juge.
De fato, nesta obra, Belaid assume uma posio precisa quando apresenta
a jurisprudncia como a fonte natural por onde se constitui o Direito, no se
atendo a que sua tarefa seja restringida simplesmente a I.application des
lois. A transcrio de algumas de suas idias mais significativas
configurada presentemente, a comear pela textual afirmao de que a
doutrina clssica da separao dos Poderes, consagrada pelo liberalismo
burgus, tende a restringir o Juiz, reduzindo-o a um modesto agente
aplicador das regras do sistema jurdico dominante, limitando a funo
jurisdicional nos estreitos horizontes de uma simple machine syllo-
gismes. Escreve Belaid que os legalistas clssicos no consideram a
funo jurisdicional como um terceiro poder essencial do Estado, como na
realidade se (atribui aos outros dois rgos, vinculados categoria de
rgos ativamente po-lticos. Os rgos que exercem o poder poltico
(Poderes Legislativo e Executivo) caracterizam-se pela funo criadora e
reguladora, relegando-se, por sua vez, ao rgo no poltico (Judicirio) a
mera funo de execuo e aplicao dos ditames dos poderes polticos.
Eis, portanto, que para a concepo do legalismo clssico, "a criao do
Direito o apangio e o monoplio do Poder Legislativo", cabendo ao Juiz
a total sujeio a estes parmetros; assim sendo, I.indpendence du
Pouvoir Juridictionnel ne serait qu.une fiction puisqu. tout moment le
Pouvoir Legislatif peut intervenir dans son fonctionnement et le tenir sa
merci. O no reconhecimento da qualidade de poder poltico ao magistrado
ressaltado ainda pela posio tradicional de autores como Arthur, citado
por Belaid, de que la machine jugeante est une machine inerte, passive, et
il est de son essence d.tre passive, le principe de son mouvement n.est
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pas en elle 2.


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Na realidade, as premissas at aqui constatadas so inteiramente falsas,
pois o Juiz possui papel bem maior do que Ihe atribudo, exercendo uma
extraordinria e dinmica atividade criadora. O monoplio legislativo, em
matria de elaborao e fixao do Direito, pura falcia; uma nova
concepo que melhor valorize a fora das decises judiciais deve dar lugar
ao dogmatismo do positivismo exegtico. O Juiz plenamente soberano na
esfera de ao em que atua, podendo, por si mesmo, determinar as normas
e as regras de aplicao necessrias. A atitude do Juiz, em relao lei,
prossegue Belaid, no se caracteriza jamais pela passividade, nem
tampouco ser a lei considerada elemento exclusivo na busca de solues
justas aos conflitos; a lei se constitui em um outro elemento, entre tantos que
intervm no exerccio da funo jurisprudencial 3.
Similarmente procede Amlcar de Castro, que faz notar, por sua vez, que
somente atravs do Juiz que a ordem jurdica se efetiva, pois o legislador
no tem, nem pode ter, funo criadora do Direito; este depende
inteiramente de um fato reconhecido pela eficcia dos Juzes nos
Tribunais:"O legislador faz leis, mas lei no Direito; lei norma geral,
impessoal, enquanto o Direito necessariamente pessoal, particular..." 4.


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Como noticia com clareza o prprio Belaid, a lei no a medida exata que
assegura a estabilidade e a continuidade do Direito. Existe, portanto, uma
antinomia entre a lei e os princpios fundamentais da ordem jurdica. O
resguardo e a afirmao destes princpios so feitos exclusivamente pelo
Juiz e no pelo Poder Legislativo. Ora, a lei, em sua conceptualizao
moderna, distingue-se em um aspecto por demais significativo: autntico
veculo instrumental de compromisso poltico. O exame dos fatos mostra
para Belaid que, loin d.tre I.expression de la raizon pure, la loi moderne
est devenue l.expression des luttes politiques et des compromis d.intrts.
Ora, sendo a expresso de lutas polticas ou de interesses bem
determinados, a lei no pode ser seno a expresso de uma vontade
contingente sobre problemas da mesma natureza: ce caractre variable et
phmre se traduit par la tendance de I.immense majorit des textes
existants limiter leurs preoccupations des problmes trs troits et
des faits trs isols. Condenada a ser e permanecer como instrumento do
poder, a lei no existe como realidade, seno como forma pura de ideologia
5. Neste sentido, a lei, enquanto veculo de um sistema jurdico determinado,
tende a materializar uma ideologia dominante, pois, como as severa
Poulantzas, ela aparece como identificao "necessria de um Estado que
deve ter uma autonomia relativa em relao a essa ou quela frao do
bloco no poder, para que possa organizar sua unicidade sob a hegemonia
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de uma classe ou de uma frao". Em outras palavras, podemos ver na lei
no a forma de regulamentao, de organizao social ou de limite da
violncia, mas, pura e simplesmente, a extenso pblica e racional da
prpria violncia manipulada pelo Estado 6.
No mbito deste contexto, ao Juiz compete a funo bsica de transformar
os parmetros tradicionais da fisionomia geral e formal do Direito,
contribuio esta deveras incisiva e determinante na salvaguarda dos
direitos essenciais do homem, na apreciao real dos valores ideais da
vida social e na realizao dos fins ltimos do Direito, este, enquanto
fenmeno universal,"dever-ser" desideologicizado e no instrumentalizao
de controle e represso de um bloco de poder dominante. Portanto, no se
pode mais afirmar nenhuma espcie de Direito que no seja regulado,
controlado e limitado pelo Juiz; eis por que, no dizer de Belaid, I.tude de la
jurisprudence moderne montre que le droit cr introduit par de juge dans
l.ordonnancement juridique est indniable et revt une importance
considrable 7.


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Aspectos i deol gi cos na cri ao j uri sprudenci al do di rei to

A funo jurisdicional transcende a modesta funo de servir aos caprichos
e vontade do legislador, pois, como poder criador que , o Juiz no se
constitui em um simples tcnico que mecanicamente aplica o Direito em
face dos litgios reais, mas, buscando solucionar os conflitos de interesse
entre sujeitos de Direito, o magistrado aparece como uma verdadeira fora
de expresso social, que se define pelo exerccio de uma funo autnoma
e irredutvel em relao s outras funes do Estado.
Distintamente das demarcaes sustentadas pelo legalismo clssico, de
que a independncia do Judicirio no passaria de uma fico, de se
precisar que dada proposio est longe de ser correta, pois, o Juiz, em
sua dinmica e exclusiva atividade criadora, possui plena soberania na
esfera da prpria atuao.
O Juiz, portanto, no se limita atividade de natureza meramente
interpretativa ou dedutiva daquilo que Ihe dado, mas sua tarefa consiste na
revelao de uma forma jurdica mais perfeita, mais elaborada, mais
sistematizada. Conseqentemente, a sentena judicial emanada do Juiz
adquire no s validade formal como tipificao de preceito imperativo e
obrigatrio. Fazse necessrio, sem dvida, assinalar que tais disposies
judiciais so inegavelmente parte do Direito positivo, na medida em que
tanto so respeitadas pelos litigantes e acatadas pelos Tribunais, quanto
reiteradamente incorporadas pelo legislador do Direito positivo. O papel do
Juiz tambm profundamente relevante e inconfundvel enquanto adaptador
das regras jurdicas s novas e constantes condies de vida social.
contribuindo para o crescimento e evoluo contnua da ordem jurdica
positiva que o Juiz, em seu mister criador, insere a semente vivificadora e a
fonte inspiradora do Direito ideal 8.
Como se pode verificar, o Juiz no se atm somente interpretao de leis
positivas ou a formulaes provenientes de codificaes, pois, como
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smbolo de um rgo que resume em si o esprito do Direito vigente,
compete-lhe muito mais a adequao dos fatos sociais s apreciaes e
princpios de valorao jurdica. Deveras real a aclamao de Puig Brutau
de que o Direito dos juristas a fonte primeira do Direito objetivo, e, assim
sendo, o centro de gravitao da criao jurdica, mesmo nos pases de
Direito Codificado, incide no na formulao de normas gerais, mas na
deciso de casos individuais 9.


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Diante destas proposies, uma questo perpassa de imediato, ou seja,
quais os critrios-limite, de natureza tico-jurdica, que demarcam a ao
jurisdicional e os poderes do Juiz? So eles ilimitados, ou pode-se falar num
limite-padro, sem que incorramos no governo dos magistrados ou na
ditadura do Judicirio? A este propsito, quem melhor se ateve matria foi
Benjamin Cardozo, emrito representante do conservadorismo na esfera da
tradio jurdico-burguesa norte-americana: "As excentricidades dos Juzes
se equilibram. Um Juiz considera os problemas do ponto de vista da
histria, outro da filosofia, outro ainda da utilidade social; um formalista,
outro demasiado liberal; um tem medo de mudanas, outro est descontente
com o presente; apesar do atrito dos diversos espritos, atinge-se a um grau
de constncia e de uniformidade...
"O Juiz, mesmo quando livre, no o totalmente. Ele no pode inovar a seu
bel-prazer. No um cavalheiro-errante, vagando vontade em busca de
seu prprio ideal de beleza ou de bondade. Deve extrair sua inspirao de
princpios consagrados. No deve ceder ao sentimento espasmdico,
benevolncia indefinida e desgovernada. Deve exercer uma discrio
informada pela tradio, metodizada pela analogia, disciplinada pelo
sistema e subordinada " necessidade primordial de ordem na vida
social"...
"... Os Juzes tm, naturalmente, o poder, embora no o direito, de ignorar a
ordem da lei e julgar apesar dela. Eles tm o poder, embora no o direito,
de ir alm dos muros dos interstcios, os limites estabelecidos para a
inovao judicial pelo precedente e pelo costume. Por este abuso de poder,
porm, violam o Direito. Se o violam voluntariamente, isto , com esprito
culpado e maldoso, cometem um dano e podem ser removidos ou punidos,
ainda que o julgamento proferido seja vlido. Em suma, h princpios de
Direito limitativos da liberdade do Juiz..." 10.
2. A formao do Direito atravs da jurisprudncia.
Consideramos, antes de mais nada, a afirmao de Puig Brutau, de que
inegavelmente a jurisprudncia, enquanto fonte do Direito, revela um alcance
bem maior do que se costuma admitir, pois aqueles que limitadamente tm
a tarefa de interpretar e aplicar a lei so, na realidade, os que
verdadeiramente exercem uma funo criadora, superando assim aquele
conhecimento tipificado na lei pelo legislador. Conseqentemente, a fora
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normativa da lei est estreitamente vinculada ao grau de eficcia e validade
da interpretao judicial.


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Ora, at o presente, deixamos bem clara a idia de como a doutrina do
legalismo clssico no s delimita, em uma funcionalidade subordinada, o
Poder Judicirio, como descaracteriza, quase que totalmente, a
jurisprudncia, qualificando-a como mera "deciso declaratria", valorada
exclusivamente pelo seu teor "ilustrativo". Tais interpretaes, no resta
dvida, nos parecem hoje desprovidas de uma explicitao mais concisa,
solapadas que esto por deformaes e incongruncias de uma realidade
aparente. Concordamos, a propsito, com Belaid no sentido de que o
legalismo dogmtico est condenado rester dans l.impossibilit de cerner
et d.expliquer d.une manire cohrente et suffisamment convaincante le
fait jurisprudentiel et la place du juge dans l.ordre juridique 11.
Temos que descartar todo extremado rigorismo que envolve a lei, pois esta
no deve ser vista como a nica e exclusiva fonte do Direito, mesmo no
mbito da Civil Law. Expressa incisivamente Pacchioni que isto , em
contraste com a realidade, um dogmatismo estril, ya que nunca las
fuentes jurdicas estatales lograran monopolizar la funcin creadora del
Derecho. Fuentes de Derecho fueron siempre la jurisprudencia.lato
sensu.y la costumbre, y lo siguen siendo... aun bajo el rgimen actual de
las codificaciones. 12.
Ao reconhecer, como fazemos, que a lei no contm e no reflete todo o
Direito, demasiado foroso nos parece reduzir o ordenamento jurdico a
uma estrutura piramidal, composta por normas genricas e abstratas,
estabelecidas pela impulso e pelo interesse ideolgico de um legislador,
desacreditando comodamente assim a premissa de que o verdadeiro
direito aquele que se efetiva mediante a experincia jurdica.
Com posio similar, pronuncia-se Alberto G. Spota, para quem: Creer en
la omnipotencia del legislador, es olvidar que existen otros factores, tanto
o ms poderosos que la misma ley. Importa una lupocresa protestar un
respeto a una ley que ya no responde a una verdadera y necesaria vida
jurdica: la jurisprudencia, orientada por la doctrina que extrae de los casos
vivos los grandes principios directores tal como lo explica Hauriou es una
fuente tan significativa del Derecho que ya algn autor la eleva a la
categora de.verdadera fuente.... Ia jurisprudencia resulta ser el medio para
remozar nuestros C-digos y leyes, para que no padezcan el proceso
nefasto de la cristalizacin legislativa, o sea, para que el derecho no se
trasforme en el crculo rgido que oprime la sociedad y le impide
desenvolverse en procura del bien comn 13.


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Portanto, a jurisprudncia inconfundvel na relao com as demais fontes
de Direito, pois significativa a natureza de sua peculiaridade e
competncia enquanto instrumento inesgotvel que expressa e materializa
historicamente o fenmeno jurdico dominante. Esta ainda transcende os
parmetros delimitados da circunstncia regulada pela lei e pelo costume,
pois, no dizer de Dualde, citado pelo ilustre mestre espanhol Tobeas, lo
que falta a ley, contacto ms ntimo con los hechos, lo tiene la
jurisprudencia. Lo que le falta a la costumbre, posesin consciente de los
principios, lo tiene la jurisprudencia 14.
Ao longo deste breve trabalho, permeado pela prtica quase constante de
doutrinadores, onde a hodierna linguagem apenas disfara velhas e sbias
idias, estivemos tentando demonstrar que a verdadeira fonte do Direito
cristalizada pelos magistrados nos Tribunais, subsistindo
concomitantemente com os precedentes judiciais, a doutrina, a analogia, os
costumes e os princpios gerais dominantes. Assim sendo, nos limites desta
dimensionalidade, a lei no necessariamente Direito nem, tampouco,
fonte exclusiva e absoluta de Direito. Portanto, duas assertivas bsicas
advm no estudo histrico-evolutivo da jurisprudncia.
A primeira proposio consiste em qualificar a lei como forma jurdica
reguladora, genrica, abstrata, reflexo "ostensivo" dos interesses de uma
dada organizao poltico-social. Considerando a histrica afirmativa de
Jethro Brown, em que o verdadeiro Direito no se encontra em nenhum
lugar, a no ser na apreciao jurisdicional feita em um Tribunal,
corroboremos integralmente sob este aspecto, com Amlcar de Castro, de
que "o legislador no tem nem pode ter funo criadora do Direito", pois o
legislador, canalizando as idias em jogo e os interesses de classes,
configura regras de controle e normas impessoais de conduta 15. O
Legislativo elabora as leis; estas no refletem necessariamente o Direito,
mas, sim, a ideologia da classe politicamente dominante. Por sua vez,
compete ao Poder Judicirio e aos magistrados, na relevncia de suas
funes, confeccionar e declarar o verdadeiro Direito.


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Notrio tambm configurar, como j fez notar Puig Brutau, que o
pensamento jurdico contemporneo equivoca-se ao atribuir ao aparelho
estatal a competncia exclusiva de criar e qualificar a regra jurdica,
esquecendo, com isto, que o sistema jurdico moderno, em seu aspecto
consubstancial, resulta da multiplicidade de situaes histricas valoradas
individualmente pelos Juzes na esfera de sua competncia 16. A tradicional
posio dos positivistas, de consagrarem uma rgida e mecnica distino
entre o rgo legiferante e o outro meramente aplicador e regulamentador
das leis, deve ser desacreditada. Esta nossa proposio fundamental, de
no mais considerar o "mito"da separao dos Poderes adequado
moderna realidade jurdico-poltica, tambm referenciada por autores
como Decugis, mencionado com justa razo por Tobeas, quando conclama
corretamente que en su conjunto el principio de la separacin de los
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Poderes est hoy en regresin acentuada, como una consecuencia
necesaria del abandono del rgimen individualista, que est en
decadencia en la poca actual en los pases civilizados del mundo entero
17.
A segunda proposio bsica a de que a criao judicial do Direito ou a
interpretao e aplicao da lei definem, em cada caso, a orientao
ideolgica de uma ordem jurdica comprometida com o sistema scio-
poltico dominante. De maneira geral, podemos dizer, parafraseando Belaid,
que qualquer ordenamento jurdico sempre formado por uma "infra-
estrutura", ou seja, uma determinada forma de organizao, e, por outra
parte, de uma "superestrutura" qualificada pela sua forma essencialmente
ideolgica. A infraestrutura jurdica vem a ser representada pelo conjunto de
princpios morais e filosficos, bem como pelos valores hegemnicos em
uma dada organizao scio-poltica, utilizados em um momento histrico
determinado. Claro est que no quadro da filosofia individualista e de uma
civilizao liberal-formalista que devemos configurar a orientao de nossa
anlise, como tambm a demarcao do papel da jurisprudncia da obra
criadora do Juiz 18.


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Tomando em considerao tais premissas, devemos considerar que a
chamada independncia do Judicirio nos sistemas polticos ocidentais
de uma relatividade considervel. Isto, contudo, no nos restringe na
proposio de que subsiste uma certa autonomia e at mesmo o
reconhecimento de prerrogativas funcionais (vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos) como forma de preveno e garantia das
ameaas e caprichos dos demais Poderes (Legislativo e, principalmente,
Executivo). Tanto na interpretao e aplicao das leis, quanto na criao
do Direito nos Tribunais, os Juzes no puderam jamais deixar de ser
profundamente afetados por sua concepo de mundo (a notria influncia
da formao familiar, a forma tpica de educao: autoritria ou liberal, os
valores de sua classe social, bem como as aspiraes e tendncias
ideolgicas de sua profisso). Oportuno ser relembrar a feliz aluso de
Ralph Miliband, em seu "The State in Capitalist Society", de que podero os
magistrados imaginar que, na misso que Ihes compete, so inteiramente
orientados por valores e princpios que pairam acima das demandas
abusivas, das desregraes mltiplas e dos interesses de classes, mas,
quando da execuo legal ou da revelao jurdica nos Tribunais, oferecero
quase sempre uma atitude preconceituosa, identificao ideolgica
modelada por um comportamento marcadamente conservador. Ora, os
Juzes dos pases de capitalismo avanado, como acredita firmemente
Miliband, professor na London School of Economics, da Universidade de
Londres, so homens de mentalidade conservadora em relao a todos os
grandes problemas econmicos, sociais e polticos de sua sociedade. As
autoridades governamentais responsveis pela nomeao e promoo dos
Juzes buscam quase sempre favorecer aqueles que juntamente possuam
tais concepes reacionrias. Para Miliband, Juzes excessivamente
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liberais j adornaram brilhantemente o sistema judicirio de seus pases,
"mas sempre constituram uma minoria diminuta". Por outro lado, a
mecnica e automtica interpretao da lei, bem como o reconhecimento e
beneplcito do Poder Judicirio em face do monoplio violncia-represso
do bloco hegemnico e do exerccio do poder-coero pelos aparelhos
ideolgicos do Estado no qualificam a funo judiciria como "neutra" mas
sim a revestem de "um ato poltico de enorme significao e oferecem a tais
governos e legislativos um elemento precioso de legitimao suplementar...
os Tribunais, em sua preocupao de proteger a "sociedade" (isto , as
sociedades de classes desiguais), tm manifestado de maneira
conseqente em favor do privilgio, da propriedade e do capital...os
Tribunais sempre consideraram ser um de seus deveres fundamentais para
com a "sociedade" proteger os direitos da propriedade contra as tentativas
que o Estado tem sido obrigado a tomar a fim de reduzir o seu mbito.


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"Em suma, o Judicirio no tem estado "acima" dos conflitos da sociedade
capitalista mais do que qualquer outra parte do sistema estatal. Os Juzes
tm-se envolvido profundamente em tais conflitos e, de todas as classes,
certamente a classe dominante aquela que tem menos a reclamar da
natureza e da direo de tal envolvimento" 19.
Claro est que, diante da ponderao referenciada, podemos inferir a nvel
operacional globalizante que no s o Judicirio, mas a prpria estrutura
jurdica como um todo intermedia desconjunturaes sociais atravs da
tica valorativa de um intrprete ou legislador, que por sua vez representa os
intentos do grupo legiferante hegemnico. Conseqentemente, no h como
delinearmos a neutralidade do ordenamento jurdico, pois o Direito, tanto na
esfera da judicatura, quanto no mbito legiferante, traduz a ideologia da
frao do bloco de poder dominante. Fica evidente que a perenitude e
harmonia da concepo dos trs Poderes se constituem hoje numa
autntica falcia, onde, no contexto de suas articulaes funcionais, o
Judicirio, embevecido pelo invlucro de suas mistificaes formalsticas e
desprovido de autonomia, no cristaliza mais a clssica neutralizao
descompromissada, mas transmuta-se em orgnico aparelho normativo
gerenciado por um Executivo que se embasa na legitimidade "nacional-
legal" e na manipulao "ideolgico-simblica", reflexo singular do sistema
de produo monopolstico internacional.


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Contudo, no radicalizemos: o Direito, enquanto categoria ideolgica, no
traduz meramente a instrumentalizao "represso-violncia", pois, na
totalidade do "bloco histrico", onde se efetiva o confronto de relaes de
foras a nvel da infra-estrutura scio-econmica com a superestrutura
poltico-ideolgica, o segmento de controle jurdico se dimensionaliza de
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forma tambm revolucionria e dialtica. Estando o Direito na confluncia
da sociedade civil e da sociedade poltica, pode-se afirmar, parafraseando
Carlos Simes, que, predominando as condies reacionrias, a "atividade
judiciria perde a "hegemonia" e o Direito aparece ento como pura
coero legal". Se, no entanto, o Judicirio espelhar "as diretivas da
sociedade civil em expanso" 20, onde os parmetros da desacreditada e
combalida ordenao jurdicoburguesa so transcendidos na edificao do
verdadeiro Direito, historicamente definido, depararemos ento com um
Judicirio orgnico, dialeticamente compromissado na implantao de um
novo sistema scio-poltico hegemnico, tipificado pela reabsoro da
sociedade poltica pela sociedade civil, numa superestrutura sem classes.
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