LOS ADOLESCENTES ENTRE 14 Y 18 AOS PUEDEN CONSENTIR TENER

RELACIONES SEXUALES? ...

Por: Liliana Caldern Jacinto
30 Dic 2012

http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.php?id=29

Los Adolescentes entre 14 y 18 aos pueden consentir tener relaciones sexuales? Se
resolvi la polmica? Breve Anlisis al Acuerdo Plenario N 01-2012-CJ-116

Sumilla:

La materia de anlisis de este artculo es el anlisis es el Acuerdo Plenario N 01-2012-CJ-
116, dicho acuerdo plenario intenta zanjar las posiciones divergentes respecto a la ley penal
aplicable para los casos de acometimiento sexual violento en agravio de personas dentro de
la escala de 14 a 18 aos.

Debido a las estadsticas del ao 2006, en las cuales hay un incremento de las vctimas de
violacin sexual es que se da ese acuerdo plenario materia de anlisis. Debido al incremento
es que el autor menciona que el legislador se equivoca al criminalizar las relaciones sexuales
consentidas de los adolescentes entre 14 y 18 aos, as como el incremento de las penas.

La libertad sexual es entendida por el autor como el poder decidir con quin, cuando y donde
tener relaciones sexuales; adems aade que est ligada intrnsecamente a la libertad
individual. Es en base a esto que el artculo 173 protege es la indemnidad o intangibilidad
sexual entendida esta como la seguridad o desarrollo fsico o psquico normal de las personas
para de ser posible en el futuro ejercer su libertad sexual.

En este artculo el autor considera que el plenario bajo comentario ha zanjado de manera
lgica, proporcional y justa ciertas disyuntivas que analizar en la lectura.

El Acuerdo Plenario N 01-2012-CJ-116 publicado recientemente el 26 de julio de 2012
intenta zanjar las posiciones divergentes respecto a la ley penal aplicable para los casos de
acometimiento sexual violento en agravio de personas dentro de la escala etrea de 14 a 18
aos que ha ocasionado jurisprudencias encontradas y contradictorias. A continuacin har
un breve anlisis de cmo los distintos bienes jurdicos protegidos en cada caso marcan la
diferencia para su tratamiento normativo.[1]
Seala el Acuerdo Plenario que con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991, no exista
duda alguna al diferenciar las conductas de violacin de la libertad sexual (art. 170 CP) de la
violacin presunta (art. 173 CP), reproducindose en esencia los postulados que el Cdigo
Penal de 1924 reconoca.[2]
Sin embargo con la promulgacin de la Ley N 28704 publicada el 5 de abril de 2006, se
modific el artculo 173 inciso 3 del CP e introdujo un cambio radical a la regulacin que
exista respecto a la libertad sexual de los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos
de edad, dado que no slo penaliz dicho acto sexual sea este consentido o no y equipar el
inicio de la responsabilidad penal con el inicio del libre ejercicio de la sexualidad, sino
tambin, desde dicha data surgieron serias controversias en cuanto enfrentan directamente
con dispositivos de la propia Constitucin Poltica del Estado, referidos al libre desarrollo de la
personalidad, libertad y legalidad.[3]
Para tener un panorama ms claro de la modificatoria, a continuacin un cuadro comparativo
de ambos supuestos:

Artculo 173 (antes de la modificatoria) Artculo 173 (luego de la modificatoria)
El que tiene acceso carnal por va vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas, con
un menor de edad, ser reprimido con las
siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
la pena ser cadena perpetua.

2. Si la vctima tiene de siete aos a
menos de diez, la pena ser no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
3. Si la vctima tiene de diez aos a menos
de catorce, la pena ser no menor de
El que tiene acceso carnal por va vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas, con
un menor de edad, ser reprimido con las
siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos
de edad, la pena ser de cadena
perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de
edad, y menos de catorce, la pena ser no
menor de treinta aos, ni mayor de treinta
y cinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos
veinte ni mayor de veinticinco aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin,
cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le
impulse a depositar en l su confianza, la
pena ser no menor de treinta aos para
los supuestos previstos en los incisos 2 y
3
de edad y menos de dieciocho, la pena
ser no menor de veinticinco ni mayor
de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin,
cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le
impulse a depositar en l su confianza, la
pena para los sucesos previstos en los
incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua.

Como podemos observar la Ley N 28704 modifica los lmites etreos y consecuentemente la
gravedad de las penas, retardando hasta los 18 aos de edad la posibilidad de consentir una
relacin sexual.
Al respecto, es importante recordar en qu contexto se suscita esta modificatoria.
Lamentablemente, las estadsticas del ao 2006 reflejan el incremento del nmero de vctimas
de violacin sexual. En los resultados se observa las denuncias efectuadas a nivel nacional
por violacin sexual siendo el mayor nmero de vctimas de sexo femenino y entre las edades
de 14 a 17 aos de edad. En el 2006 el INEI registr 6,564 denuncias por violacin sexual a
nivel nacional y a su vez, la Polica Nacional del Per registra 2874 denuncias por violacin
sexual en las edades mencionadas, lo cual gener incertidumbre y preocupacin en la
poblacin.[4] Esto podra explicar la decisin equivocada del legislador de criminalizar las
relaciones sexuales consentidas de los adolescentes entre 14 y 18 aos as como el
incremento de las penas, bajo la conviccin de que el endurecimiento de las penas es la
solucin a los problemas sociales cuando en realidad, el derecho penal debera ser
subsidiario y de ltima ratio.
Ahora conviene establecer de manera clara los bienes jurdicos tutelados en cada uno de los
tipos penales regulados en los artculos 170 (libertad sexual) y 173 (indemnidad sexual) del
Cdigo Penal, respectivamente.
El tipo penal de Violacin de la libertad sexual tiene como bien jurdico protegido a la libertad
sexual. Al respecto, Bodanelly seala que el delito de Violacin consiste en el acceso carnal
con persona de uno u otro sexo, ejecutado sin consentimiento o contra su voluntad; mediante
violencia real o fsica, como por amenaza grave o intimidacin presunta[5]. En la misma
lnea, Bramont Arias Torres, sostiene que la Libertad Sexual, tal y como indica la doctrina,
tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa, que no han de considerarse opuestas, sino
complementarias. La positiva atiende a la libre disposicin por la persona en sus propias
potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a los dems. En
la negativa el acento recae en el aspecto defensivo, esto es, en el derecho de la persona a no
verse involucrada por otra persona, sin su consentimiento, en un contexto sexual. Esta
libertad sexual se entiende en definitiva, como el derecho de toda persona a ejercer la
actividad sexual en libertas, es decir, la capacidad de actuacin sexual.[6]
Entonces, si hablamos de libertad sexual, hablaremos de poder decidir con quien, cuando y
donde tener relaciones sexuales. En este sentido, la libertad sexual est ligada
intrnsecamente a la libertad individual, y se entiende que es la facultad que tiene la persona
de disponer libremente de su cuerpo y de elegir con quien desea tener acceso carnal o
abstenerse de ello si as lo quisiera.[7] La libertad sexual ser por tanto el derecho de toda
persona a ejercer la actividad sexual en libertad, es decir, a la capacidad sexual, teniendo
como lmite la libertad sexual ajena y el derecho a no verse involucrada sin su consentimiento
en un contexto sexual.[8]
Por su parte, lo que el artculo 173 protege es la indemnidad o intangibilidad sexual entendida
esta como la seguridad o desarrollo fsico o psquico normal de las personas para de ser
posible en el futuro ejercer su libertad sexual.[9]En la misma lnea Carlos Caro seala que lo
protegido no es una inexistente libertad de disposicin o abstencin sexual, sino la llamada
intangibilidad o indemnidad sexual; se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque
exista tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones fsicas y psquicas para el
ejercicio sexual en Libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien est
afectado por una situacin de incapacidad transitoria, o, como sucede con los enajenados y
retardados mentales, nunca obtenerla.[10]
El bien jurdico que se pretende proteger en este delito es la integridad sexual del menor, [...]
entendido como el libre desarrollo y evolucin de la esfera sexual del menor. Se tiene
presente la integridad bio-psico-sexual del menor.[11]
Es el derecho que tiene el menor a un normal desarrollo psico-sexual, ya que con la violacin
que se produce en su agravio se le despierta en forma prematura y antes de tiempo al
sexo.[12]
La posicin del sector mayoritario de la doctrina afirma que no se puede hablar de libertad
sexual en menores de 14 aos No se puede hablar de violacin de la libertad sexual en los
casos de abuso sexual de menores porque estos no pueden hacer ejercicio de su libertad. Sin
embargo, se debe reconocer una sexualidad propia del menor: INTEGRIDAD BIO- PSICO-
SEXUAL. La violacin ser, por lo tanto, un ataque a la integridad total de su personalidad.
[13]
Lo que se pretende es proteger la libertad sexual del menor en el futuro, para que cuando sea
adulto, decida en libertad su comportamiento sexual; pero mientras tanto, esta libertad podr
ser abstractamente puesta en peligro, nunca lesionada porque no se puede lesionar lo que
an no existe. [14]
En el mismo sentido se afirma que:
[...] en el caso de los menores de edad, que carecen de capacidad para decidir sobre el
ejercicio de su sexualidad, se pretende garantizar las condiciones bsicas para que puedan
desarrollar en el futuro su personalidad en la esfera sexual, por lo que se protege es su
libertad sexual potencial, in fieri, indemnidad sexual.
Aqu se afirma nuevamente que los menores de catorce aos carecen de capacidad para
decidir sobre el ejercicio de su libertad sexual. Tambin se habla de libertad sexual potencial,
que no es otra cosa que la indemnidad sexual.
As tambin la Constitucin peruana en su artculo 4to.[15], reconoce al nio y al adolescente
especial proteccin, pero dice adems que esta proteccin no solo debe venir de parte del
Estado sino de la comunidad en general. Esta proteccin ha sido sistemtica a lo largo de los
aos; en 1962 se promulga el Cdigo de menores; en la Constitucin de 1979 se consagra el
compromiso del Estado con el menor; el 3 de agosto de 1990, mediante la Resolucin
legislativa N 25278, el Per ratifica la Convencin sobre los derechos del Nio y el 28 de
junio de 1993 mediante la Ley N 26102 entra en vigencia el nuevo Cdigo de Nios y
adolescentes.
Internacionalmente la preocupacin por la proteccin de la niez y la adolescencia nunca ha
sido un tema ajeno. La Convencin del 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Nio
establece, en su artculo 19, la obligacin de todos los estados de adoptar medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para la proteccin de los nios
frente al maltrato o explotacin (incluido el abuso sexual), que pueda producirse en el marco
familiar, o provenir de su guardador o de cualquier otra persona. [16] A su vez, en su artculo
34 declara y exige de los Estados proteccin efectiva del nio contra toda forma de
explotacin sexual y abuso sexual, y la adopcin de toda clase de medidas apropiadas,
nacionales y bilaterales, para prevenir: la incitacin o coaccin para que un nio tome parte en
una actividad sexual ilcita.[17]
Como se puede apreciar, al marcar claramente esta diferencia es porque al Estado le interesa
proteger la sexualidad de las personas que por s solas no pueden defenderla al no tener la
capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual, circunstancia que posibilita
el actuar del agente delictivo.[18] En este sentido, el legislador se ve en la necesidad de
establecer un lmite en la edad para poder ejercer el consentimiento de mantener relaciones
sexuales. Como hemos sealado lneas arriba, el legislador entenda antes de la modificatoria
que 14 aos era la edad adecuada para poder ejercer este derecho, sobre la base de que se
entiende que a partir de esta edad los adolescentes adquieren la suficiente capacidad fsica y
psquica para valorar adecuadamente una conducta sexual.[19] En tal sentido, poco importar
que los menores de catorce aos puedan ejercer su consentimiento porque se entiende que
ste estara viciado por no entender y comprender a cabalidad la verdadera dimensin de
sostener relaciones sexuales.
Posteriormente, con la modificatoria a travs de la Ley N 28704, se criminaliza la conducta
de sostener relaciones sexuales con aquellos menores entre 14 y 18 aos, lo cual gener una
gran problemtica que podra resumirse en las siguientes disyuntivas:
1. Caben las relaciones sexuales consentidas con un menor entre 14 y 18 aos? De no ser as,
que pena sera aplicable, la del artculo 170 o la del artculo 173?
2. Si slo se criminalizaran las relaciones sexuales con un menor entre 14 y 18 aos donde
medie violencia o amenaza, que pena sera aplicable, la del artculo 170 o la del artculo 173?
3. O, acaso se criminalizaran ambos supuestos?
Considero que el plenario bajo comentario ha zanjado de manera lgica, proporcional y justa
estas disyuntivas[20], determinando que al no haberse previsto en dicho sub tipo (inciso 3 del
art. 173 CP), la presencia de violencia para las relaciones sexuales, no cabe extender los
alcances de la norma por interpretacin contra reo, por lo que el inciso 3 ha quedado vaco de
contenido.[21] Los jueces supremos en mayora simple han establecido que la transportacin
mecnica del supuesto del inciso 4 del segundo prrafo del artculo 173 CP, ha disfuncionado
el afn poltico criminal de proteger de modo ms intenso a los integrantes de este grupo
etreo (entre 14 y 18 aos de edad)[22]
En atencin a ello, consideramos que las disyuntivas quedaran resueltas de la siguiente
manera:

1. Las relaciones sexuales consentidas con un menor entre 14 y 18 aos estaran permitidas,
otorgndole nuevamente a dicho grupo etreo la posibilidad de consentir, por lo tanto, sera
una conducta atpica.
2. Si slo se criminalizaran las relaciones sexuales donde medie violencia o amenaza con un
menor entre 14 y 18 aos de edad, la pena aplicable sera la del artculo 170 CP. Cabe
precisar que si lo que el legislador quera era reprochar con mayor gravedad al agente que
abusaba sexualmente de un adolescente comprendido en este grupo, lo que en realidad
termino haciendo fue acabar con la libertad sexual de estos, negndoles la posibilidad de
tener relaciones sexuales consentidas.

Al respecto, los Jueces Supremos se preguntan y analizan si habra en el presente caso un
conflicto de leyes. Al respecto, sealan que no existe conflicto de leyes, dado que para tal
situacin tendra que haber dos o ms todas vlidas, todas del mismo rango y total o
parcialmente contrapuestas entre s. [23] Lo que existe es una norma que ha quedado vaca
de contenido sustancial (inciso 3 del artculo 173 CP), y una norma base en cuyo tipo y bien
jurdico encaja con comodidad el supuesto de hecho indicado en el artculo 170, disposicin
que el legislador podra, en ejercicio racional de sus potestades constitucionales, perfeccionar,
existiendo adems otras normas que operan armnicamente (esto es los artculos 171 y 172
CP), en tanto que tambin existen otras varias normas penales que siendo vlidas y no
estando derogadas, han sido puestas total o parcialmente en entredicho por el contenido de
la primera indicada (los artculos 175, 176- a.3 y 179-a CP).[24]
Durante todo este tiempo hemos convivido con una normativa incongruente y contradictoria
producto de la mala regulacin de este sub tipo penal (art. 173 inciso 3 CP). Prueba de ello
es que el Cdigo Civil en su artculo 44 inciso 1 reconoce la capacidad relativa de los menores
de 16 aos para casarse. De otro lado, el artculo 179 A del CP referido a las relaciones
sexuales en caso de prostitucin, con personas de 14 a 18 aos, se ha mantenido el castigo
al usuario (agente delictivo) con pena de 4 a 6 aos de privacin de libertad, no obstante que
hipotticamente le correspondera la pena prevista en el inciso 3 del artculo 173 (que
pretende sancionar cualquier relacin sexual por cualquier motivo desde la Ley N 28704);
surge por tanto un sinsentido. Igualmente al sancionar la seduccin y los actos contra el pudor
de menores, en los artculos 175 y 176 del CP, implcitamente sostienen que el objeto de
proteccin de un mayor de 14 aos y menor de 18 aos de edad es su libertad sexual y no su
indemnidad sexual.[25]
Finalmente, quisiera resaltar la solucin judicial a la controversia propuesta por la mayora de
los Jueces Supremos:
() la ley vlida a ser judicialmente aplicada en casos de abuso sexual de mayores de 14 y
menores de 18 aos, es el artculo 170 del Cdigo Penal (entendido como tipo penal y el bien
jurdico que le es propio), y segn los hechos concretos, corresponder en su caso, la
aplicacin de los artculos 172, 173-A, 175 y 179-A del CP o 176-A.3 CP, como fuera atinente
().




[1] Es importante mencionar que la Corte Suprema ha emitido ha emitido previamente sendos
acuerdos plenarios relacionados al delito de violacin sexual, siendo estos: 1-2011.-
Apreciacin de la prueba en delitos contra la libertad sexual, 3-2011.- Delitos contra la libertad
sexual y trata de personas: diferencias tpicas y penalidad, 7-2007.- Violacin sexual art.
173.3 CP, 4-2008.- Violacin menores de edad y la Ejecutoria Vinculante N 1628-2004.-
Engao en Seduccin.
[2] Normas Legales. Diario oficial El Peruano, 26 de julio de 2012, pgina 471453.
[3] Normas Legales. Diario oficial El Peruano, 26 de julio de 2012, pgina 471453.
[4] Documento en trmite de de publicacin. Castillo Y, Medina M. Situacin de Conflicto y
Violencia en el Per, pgina 10. Tomado de
http://devserver.paho.org/virtualcampus/download/boletin/si/2008/11/DOC_SINTESIS_PERU.
PDF
[5] BODANELLY, Pedro. Delitos Sexuales. Edit. Bibliogrfica. Argentina. Buenos Aires. 1958.
Pg. 108.
[6] BRAMONT ARIAS TORRES, Lus y GARCIA CANCINO, Mara Del C. Manual de Derecho
Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial San Marcos. 1998. Pgs. 232, 233.
[7] NOGUERA RAMOS, Ivn. Violacin de la libertad sexual en el nuevo cdigo penal
peruano, Lima: Ediciones Fecat, 1992, p. 21.
[8] MONTOYA OLAECHEA, Edwin. Muchas veces vctima, Editorial Radda Barnem, 1999. p.
146.
[9] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal parte especial. 3ra Ed. Editorial Jurdica Grijley.
2008. Pgina 626.
[10] CARO CORIA, Carlos y SAN MARTIN CASTRO, Csar. Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales. 1ra Ed. Editorial Jurdica Grijley. 2000. Pginas 69-70.
[11] GUZMN MUOZ, Guillermo. Ob. cit., p. 35.
[12] NOGUERA RAMOS, Ivn. Violacin de la libertad sexual en el nuevo cdigo penal
peruano, Lima: Ediciones Fecat, 1992, p. 103.
[13] GUZMN MUOZ, Guillermo. Ob. cit., PP. 21-22.
[14] MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal: Parte Especial. 11va. ed. , Valencia:
Ediciones Tirant lo Blanch, 1996, p. 178. Citado por: MONTOYA OLAECHEA Edwin. Ob. cit.,
p. 56.
[15] Constitucin Poltica del Per, Artculo 4: La comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad
Las formas de matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas por la ley.
[16] DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis. Las nuevas corrientes internacionales en
materia de persecucin de delitos sexuales a la luz de documentos de organismos
internacionales y europeos. En: Delitos contra la libertad sexual, Madrid: Consejo General del
Poder Judicial, 1999, pp. 328-329.
[17] Ibdem, p. 340.
[18] SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit., pgina 626.
[19] Ibdem., pgina 710.
[20] Es importante precisar que muchos de los argumentos recogidos en el Acuerdo Plenario
1-2012 fueron esgrimidos previamente en la Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal de
Arequipa con fecha 28 de mayo de 2007 (Reg. N 2006-2156 donde en un acto de suma
valenta y claridad los magistrados resuelven declarar inaplicable el inciso 3 artculo 173 CP
por colisionar con los artculos 2 inciso 1, 2 inciso 24 apartado a) y 2 inciso 24 apartado de la
Constitucin Poltica del Per.
[21] Normas Legales. Diario oficial El Peruano, 26 de julio de 2012, pgina 471456.
[22] Normas Legales. Diario oficial El Peruano, 26 de julio de 2012, pgina 471456.
[23] Normas Legales. Diario oficial El Peruano, 26 de julio de 2012, pgina 471457.
[24] dem.
[25] Normas Legales. Diario oficial El Peruano, 26 de julio de 2012, pgina 471453.