VERITAS Porto Alegre v. 54 n. 1 jan./mar. 2009 p.

89-100
4
A JURIDIFICAO DA LIBERDADE:
OS DIREITOS HUMANOS NO PROCESSO DA GLOBALIZAO
Hans-Georg Flickinger
*

RESUMO O artigo questiona o papel atribudo
aos direitos humanos na defesa da suposta
legitimidade do processo de globalizao, em
particular, quanto juridificao da liberdade, na
medida em que a tradies jusnaturalistas e
liberais tornam os seres humanos em pessoas de
direito. Trata-se de desmascarar a
universalizao de princpios morais que, em
ltima anlise, esto a servio de uma lgica de
dominao econmica, geopoltica e cultural.

PALAVRAS-CHAVE Direitos humanos. Globali-
zao. Juridificao. Liberalismo. Liberdade.
Universalizao.
ABSTRACT The article calls into question the
role assigned to human rights in the defense of
the supposedly legitimate process of globaliza-
tion, particularly for the juridification of freedom,
insofar as natural law and liberal traditions render
human beings into rights-bearing persons. It
seeks thus to unmask the universalization of
moral principles, which ultimately pays lip service
to a logic of economic, geopolitical, and cultural
domination.

KEY WORDS Freedom. Globalization. Human
rights. Juridification. Liberalism. Universalization.

Como o ttulo deixa transparecer, as consideraes a seguir alimentam-se
de um certo ceticismo quanto ao papel atribudo aos direitos humanos na
defesa da legitimidade do processo de globalizao, hoje vivido em termos
econmicos, sociais e culturais. A dinmica desenfreada, com a qual os ideais
da razo instrumental (Horkheimer, Adorno), nascidos no Ocidente, veem-se
espalhados pelo mundo inteiro, impe-se sem preocupao maior com a
diversidade de tradies, costumes ou ideologias que marcam as diferentes
regies. Mais ainda, parece que inmeras vezes a mensagem dos direitos
humanos faz-se ouvir pela fora, embora insistindo na suposta misso de levar
a liberdade a todos os que dela ainda no desfrutam. Entre vrios indicadores,
vale destacar uns poucos exemplos para tornar plausvel esta minha suspeita.
Lembro a atitude da Unio Europeia ao vincular, no seu discurso poltico, a
futura integrao da Turquia, um pas predominantemente muulmano,
observao, por esta, do respeito dos direitos humanos; ou a legitimao da
invaso do Iraque pelos Aliados que, sobrepondo-se ONU, alegam restituir e
defender os direitos humanos da populao daquela regio; ou o
condicionamento de meios financeiros pelos rgos internacionais para a
reestruturao do Afganisto, implementao de um regime liberal-
democrtico. O prprio Brasil vem sofrendo, ao longo das ltimas dcadas,

*
Professor da Universitt Kassel.
90
presses neste sentido. Em todos estes casos, o argumento em favor da
implementao dos direitos humanos v-se, em parte, instrumentalizado para
fins poltico-econmicos, criando-se assim a impresso de um jogo hipcrita
por parte daqueles que se consideram os defensores ferrenhos dos direitos
humanos, embora violando-os, muitas vezes, na prpria casa.
1
Trata-se a da
tentativa de implementar, em termos globais, uma concepo de democracia e
de direitos humanos que, filha do mundo secularizado e praticada nos Estados
Unidos como religio civil, visa garantir, de modo abrangente, a
identificao dos direitos humanos com a base iluminista dos direitos liberais.
Pois, de fato, a discusso acerca da garantia de direitos humanos tem suas
razes histrico-ideolgicas no princpio da autonomia da razo humana.
Poder-se-ia falar tambm da tarefa de fazer do dever para com a liberdade
humana o princpio ltimo da sociabilidade moderna; princpio este ao qual o
mundo desencantado (Max Weber) deveria submeter-se.
A meu ver, a identificao dos direitos humanos com os direitos liberais
esconde no bojo uma lgica responsvel pelo mal-estar que se sente frente ao
atual cenrio poltico-cultural. Por isso mesmo, escolhi como enfoque de meus
raciocnios, os riscos que me parecem acompanhar a viso liberal dos direitos
humanos. Tendo esta abordagem em vista, no me colocarei a tarefa de
discutir as referidas tendncias poltico-culturais que, na minha opinio, no
podem ser entendidas sem referncia tradio ocidental-crist e seus
impulsos missionrios.
2
Quero tom-las apenas como motivo para perguntar se
a fundamentao filosfica dos direitos humanos e, antes de tudo, sua
legitimao argumentativa nos termos liberais, podem dar-nos uma pista para
a melhor compreenso das experincias atualmente vividas. Perguntar-me-ei,
portanto, se a gnese dos direitos humanos na tradio iluminista oferece-nos
aspectos importantes para explicar o perigo de sua susceptibilidade ao poder
poltico econmico.
Antes de entrar na temtica propriamente dita, devo esclarecer o uso que
aqui fao do conceito juridificao. Com este conceito, quero apontar o fato
de a sociedade liberal moderna orgulhar-se da transformao abrangente das
relaes sociais e institucionais em relaes juridicamente determinadas, a fim
de garantir o reconhecimento da liberdade de todos seus membros. De fato, o
status de membro da sociedade define-se a pela qualificao do indivduo
como pessoa de direito, ou seja, por sua determinao jurdica. O
imperativo do direito portanto: s uma pessoa e respeita. os outros como
pessoas.
3
Com esta indicao, Hegel expressa a base mais geral possvel do
reconhecimento do ser social, dentro da viso liberal. Pois desde o nascimento

1
Os relatrios anuais de Amnesty International do inmeras provas deste fato.
2
Ver, entre outros, a caraterizao encontrada em S. P. Huntington, The clash of civilizations and the
remaking of the world order (New York, 1996).
3
G. W. F. Hegel, Filosofia do Direito, 36. Embora mal feita, refiro-me traduo de Orlando
Vitorino, na edio dos Guimares Editores, Lisboa (3. ed. 1986), por se tratar da traduo mais
usada. Doravante, abreviada como FdD.
91
at a morte, o indivduo visto e interpretado a partir da perspectiva de sua
existncia jurdica, mesmo sem ter conscincia disto. Em outras palavras, a
pertena sociedade v-se vinculada pertena ao sistema jurdico.
Pergunta-se, portanto, se esta transformao da pessoa humana em pessoa de
direito, isto , sua juridificao, modificaria sua avaliao social. Colocada em
forma de pergunta: quais as consequncias oriundas da determinao jurdico-
liberal do homem?
Para dar uma resposta a essa pergunta, aproveitar-me-ei de uma
diferenciao sistemtica, feita por Hegel na obra acima citada. A, nos
primeiros pargrafos, ele lembra a diferena entre a Cincia do direito e a
Cincia filosfica do direito. A primeira trataria da sistematizao do
mltiplo dos fenmenos jurdicos -Direito civil, Direito penal, etc- ao passo
que a segunda deveria organizar o mesmo material segundo o desdobramento
da ideia subjacente ao auto-entendimento da moderna sociedade liberal; a
saber, a ideia da liberdade como princpio da organizao da comunidade na
sua ntegra. cincia filosfica do direito caberia, portanto, a exposio
daquela racionalidade interna que se deve concretizao da liberdade de
todos. nessas trilhas que espero poder descobrir, ainda que pelo avesso, os
motivos responsveis pelo significado especfico dos direitos humanos e sua
fundamentao liberal.

1.
A preocupao com os direitos fundamentais na filosofia contempornea
vem de longa data. Na medida em que a legitimao dos direitos do homem
no mais consegue encontrar nem em Deus nem na natureza uma firme
ncora argumentativa, observa-se uma virada importante nas tentativas de
emprestar base racional ao status destes direitos. s vezes, sua deduo d-se
a partir de um suposto dever das pessoas no sentido de reconhecer seus
contemporneos como parceiros do convvio, possibilitando-se assim sua
sociabilidade. Tanto Hugo Grotius quanto Samuel Pufendorf devem ser
mencionados como representantes desta corrente. Pacta sunt servanda, eis
o dever primordial que subjaz articulao dos direitos subjetivos,
legitimando-os. Acompanhando esta primeira concepo secularizada do
direito moderno, encontra-se a argumentaao inversa que em vez de deduzir
os direitos fundamentais a partir de um dever originrio, atribui a funo de
fundamento ltimo a supostos direitos naturais, visando assim sustentar a
implementao da liberdade humana. Nisso convergem as posies em si
diferenciadas do jusnaturalismo.
Por mais aceitveis que possam parecer ao primeiro olhar, todas estas
teorias sofrem de um defeito grave no que diz respeito lgica de suas
dedues. Recentemente, Walter Jaeschke referiu-se s falhas de todas as
posies que procuram defender os direitos humanos concebidos como algo j
concedido desde sempre ao homem. Segundo ele, a maioria esmagadora
destes filsofos teria de pressupor os direitos fundamentais enquanto condio
92
de possibilidade para a garantia do livre agir do homem, ao invs de
fundamentar a sociabilidade moderna como consequncia das decises
originalmente livres do ser humano.
4
Se o pensamento liberal quiser de fato
tomar-se a srio, no dever permitir o condicionamento da prpria liberdade
a partir da pressuposio de direitos naturais. Ao contrrio, a fim de ser
evitado o crculo argumentativo, a ideia da liberdade ter de preceder a todas
as determinaes jurdicas.
Aps rever, no ensaio acima mencionado, as posies mais marcantes da
fundamentao dos direitos humanos no incio dos tempos modernos, W.
Jaeschke v-se levado a uma concluso surpreendente, ainda que, ao que
tudo indica, correta. Pois, segundo ele, teria sido a argumentao de Th.
Hobbes a nica capaz de deduzir os direitos fundamentais do homem a partir
de um estado de liberdade anterior ao direito, evitando, deste modo, o risco de
cometer uma petio de princpio; petio esta que consistiria na
pressuposio de um direito natural legitimador da fundamentao dos
direitos humanos enquanto direitos intransponveis. Pois seria inadmissvel
fazer depender os direitos humanos, enquanto direitos bsicos, de um direito
que os precedesse. Hobbes, ele mesmo, teria desenvolvido uma argumentao
coerente ao recorrer hiptese de um estado de natureza, no qual o homem
seguiria apenas seus impulsos de autoconservao e felicidade prprias,
tomando os prprios contemporneos como mero meio garantia de sua
sobrevivncia e de seu bem-estar. Ora, um tal estado de natureza, uma vez
aceito como meta universal do agir e levado s suas ltimas consequncias,
bloquearia qualquer convvio social. Um beco sem sada, portanto, que
motivaria Th. Hobbes a optar por uma soluo pragmtica. Ao invs de os
homens tentarem aniquilar seus contemporneos fazendo deles meros
instrumentos na busca de objetivos pessoais, o filsofo argumentaria em favor
de um contrato originrio, atravs do qual cada indivduo reconheceria aos
demais o direito integridade pessoal. O direito nasceria assim de um
consentimento contratual baseado na livre conscincia de cada um, enquanto
nica forma racional de garantir a soluo do impasse. O contrato originrio
serviria, portanto, a Hobbes enquanto condio da sociabilidade.
A hiptese de um contrato originrio, porm, s faz sentido se se
pressupe a facticidade da liberdade do homem, antes de ele assumir o
compromisso de reconhecer os direitos bsicos dos demais. A ideia do
contrato no pode ser pensada sem a pressuposio da liberdade dos
contratantes, no sentido de estes terem a capacidade de escolher a alternativa
melhor. Isto significa que, antes de se falar em direitos humanos, necessrio
pensar-se nos fatores que os condicionam e que, por isso mesmo, no podem
depender de um direito natural originrio. O que leva W. Jaeschke a concluir
que a convico hobbesiana basear-se-ia na hiptese de uma liberdade

4
Ver Walter Jaeschke, Zur Begrndung der Menschenrechte in der frhen Neuzeit. In: Strukturen
der Macht. Hrsg. Konrad Wegmann u.a. Mnster, 2001.
93
existencial do ser humano, cuja implementao poderia vir a ser concretizada
atravs do sistema do direito. Em outras palavras, segundo Hobbes, os direitos
humanos seriam produto de uma liberdade existencial incondicionada, sendo
que sua proposta aproxima-se da afirmao posteriormente feita por Kant, ao
falar do fato da razo autnoma. Fato este que, no sendo pressuposto,
impedir-nos-ia de pensar a sociabilidade moderna dentro da perspectiva da
concepo iluminista. Com tais raciocnios, continua W. Jaeschke, Hobbes se
estaria opondo falange das teorias comprometidas com as ideias
jusnaturalistas, as quais como o caso de Grotius, Pufendorf ou J. Locke
defendem um direito natural enquanto base legitimadora dos direitos
humanos.
Visto sob este ngulo, ao marcar a diferena entre a liberdade existencial
do homem e uma liberdade articulada nos termos do direito liberal, Hobbes
estaria apontando o fulcro principal no debate atual sobre a fundamentao
dos direitos humanos. Pois no h como se pressupor direitos humanos como
fato existencial; s pode haver o fato da liberdade existencial a condicionar
tais direitos. Uma vez aceito isso, pode tampouco haver obrigao legal
alguma para com a liberdade; h apenas, isto sim, o dever para com a defesa
de direitos da liberdade. Por isto, aqueles que vm instrumentalizando, hoje,
os direitos humanos com o objetivo de implantar a liberdade em nvel global,
no somente correm o risco de defender apenas uma liberdade de antemo
restrita lgica do direito liberal, mas de tornar-se tambm seus missionrios
fanticos, cegos frente originria liberdade existencial do homem. Liberdade
esta que inclui, necessariamente, a deciso em favor de uma ou outra forma
de sociabilidade.
Na sua funo de princpio, a liberdade indivisvel e impede sua
diferenciao segundo determinada lgica de sociabilidade. Infelizmente, o
cenrio poltico hodierno oferece-nos vrios exemplos desta imposio
unilateral de uma ideia determinada de liberdade, desde logo engatada nos
trilhos da viso liberal. Tais exemplos fazem-nos cada vez mais pensar numa
nova forma de imperialismo que, em nome dos direitos humanos, quer obrigar
o mundo a comprometer-se com uma liberdade meramente juridificada, ou
seja, demarcada pela lgica do direito liberal. E torna-se, com isto, impossvel
fazer jus liberdade existencial originria, defendida, com razo, por Th.
Hobbes.

2.
Os direitos fundamentais, legitimveis nica e exclusivamente pelo
pressuposto da liberdade factual do homem, eis o ponto de partida que subjaz
s consideraes que se seguem. Consequentemente, tanto o exerccio da
vontade particular que se expressa no agir pessoal, quanto tambm as
instituies sociais e polticas, deveriam ter compromisso incondicional com
este fio condutor. No me parece possvel duvidar da conclusividade terica
deste raciocnio. O fato de a tradio dominante do jusnaturalismo ter
94
invertido essa lgica de fundamentao contra todas as evidncias fez com
que decorrncias marcantes da proviessem.
Lembro, como primeiro exemplo, as experincias com o desdobramento
objetivo da programtica liberal-burguesa. Inicialmente, as reivindicaes
revolucionrias de 1789, a saber, liberdade, igualdade e fraternidade, eram
consideradas entre si equivalentes. No havendo entre elas nenhuma
hierarquia, pensava-se que se condicionariam reciprocamente. Contudo, a
histria ps-revolucionria mostra-nos a gradativa perda de peso do princpio
da fraternidade. Ao longo da consolidao da sociedade liberal, os princpios
de liberdade e igualdade vieram assumir importncia exclusiva esvaziando,
passo a passo, a demanda pela fraternidade ou, para usar um termo moderno,
pela solidariedade. Na medida em que a questo da liberdade e da igualdade
via-se resolvida atravs da implementao do sistema do direito liberal, a
solidariedade no encontrava mais espao de articulao.
5
Mesmo em casos
nos quais a linguagem liberal ainda faz uso do termo solidariedade, ela
disfara o verdadeiro jogo de interesses. A instituio do Seguro Social, por
exemplo, disso d prova. Pois seu modelo repousa na ideia de uma
comunidade solidria dos segurados; uma comunidade cujos recursos se
alimentam das contribuies de seus membros. Estas contribuies ao seguro-
desemprego, seguro-sade, seguro contra acidente de trabalho, no servem,
de fato, comunidade dos segurados, seno, antes, cobertura de riscos
individuais. Pois se o risco vier a efetivar-se, os segurados tero o direito
individual a benefcios. De fato, os segurados no tm qualquer interesse no
bem-estar da comunidade solidria; ao contrrio, esta lhes serve apenas
enquanto lenitivo situao individual, no caso de sofrimento. Na verdade, a
assim denominada comunidade solidria revela-se enquanto comunidade
de risco. Deveramos falar melhor de uma solidariedade forada, diferente
portanto daquele esprito de solidariedade, com o qual os defensores da
Revoluo de 1789 sonharam. Como se v, parece que a ideia de
solidariedade, comprometida com a demanda pela justia material e social,
no encontra respaldo fcil num sistema cuja garantia de liberdade e
igualdade edifica-se segundo a lgica estruturadora do direito liberal. H
grande evidncia de que o modo de argumentao do jusnaturalismo teria
influenciado muito na eliminao do princpio de solidariedade, ao reduzir a
funo dos direitos humanos fundamentao meramente legal da liberdade e
da igualdade, sem levar em considerao os efeitos materiais e sociais da pro-
vindos.
Meu segundo exemplo deve confirmar a suspeita acima referida. Trata se
do debate que gira em torno da relao mtua entre Estado de Direito e

5
Compare H.-G. Flickinger, Sete Teses acerca do Comunitarismo, in Justia e Poltica, org.
Nythamar F. de Oliveira e Draiton G. de Souza (Porto Alegre: Edipucrs, 2003), p. 157.
95
Estado de Bem-estar social.
6
Sem ater-me aos detalhes, vale lembrar que o
crescimento espantoso das crises sociais, vividas sobretudo em decorrncia
das duas Guerras Mundiais do sculo XX, no conseguia respostas suficientes
atravs dos instrumentos ento disponveis e vinculados ao modelo de Seguro
Social implantado por Bismarck, nas ltimas dcadas do sculo XIX. Pois a
internalizao do manejo das crises na sociedade civil, prevista por este
modelo, atingia apenas os indivduos segurados quanto aos riscos oriundos do
processo de trabalho, deixando inteiramente desprotegidos aqueles que
sofriam dos efeitos da Guerra. Ora, contra os riscos da guerra no havia
cobertura pelo Seguro Social. A, o prprio Estado liberal via-se forado a
assumir parte da responsabilidade social criando, em seguida, uma srie de
medidas com o objetivo de dar condies bsicas de sobrevivncia aos menos
favorecidos e de garantir, assim, a paz social. D prova disto a Ajuda Social,
qual cada membro da sociedade tem direito, tendo-se em vista sua
incapacidade objetiva de conseguir recursos de outras fontes. Porm, este
engajamento do Estado, independentemente de contribuies anteriores por
parte dos beneficiados, foi visto, pelos liberais mais ferrenhos, como
intromisso inaceitvel nos assuntos da sociedade civil; intromisso essa
considerada uma ameaa dos pilares do Estado liberal de Direito. Os crticos
insistiam no respeito incondicionado da supremacia do direito de liberdade e
igualdade, sem preocupar-se com suas consequncias injustas na esfera da
sociabilidade material-econmica e cultural; ao passo que os que combatiam
em favor da ideia de uma justia social passavam a defender a validade
suprema do princpio de uma sociedade solidria, com nfase na justia
distributiva da riqueza produzida em comum. Cada uma das duas correntes
considerava-se, em ltima instncia, representante dos direitos humanos. E
trazem ambas, por certo, argumentos legtimos a uma discussao que no
chega, at hoje, a um resultado unvoco. Ao que tudo indica, as experincias
recentes na maioria dos Estados liberais do Ocidente evidenciam a
complementariedade constitutiva entre a concepo do Estado de Direito e
aquela do Estado de Bem-estar social. Pois, na medida em que o Estado liberal
de Direito v a lealdade da populao para com seu prprio sistema e, com
isso, a paz social ameaada, ele se v obrigado a intervir na rea social, no
intuito de amenizar o descontentamento com sua lgica de ao. Enquanto,
porm, o Estado de Direito no considerar essa lealdade colocada em risco, ele
no hesitar em reduzir suas atividades sociais. Caso este, no qual parece nos
encontrarmos atualmente.
7


6
Este debate tem sua origem nos anos 20, do sculo XX. Retomado depois da II Guerra Mundial na
Alemanha destacam-se E. Forsthoff e W. Abendroth, enquanto representantes das duas correntes
principais; o conflito culminaria, nos anos 70, na rivalidade entre as concepes defendidas por
John Rawls e Robert Nozick.
7
Observa-se, tanto na Europa quanto nos Estados Unidos e at no Brasil, a reduo contnua dos
recursos investidos na rea social, desde os anos 80. Ver, por exemplo, Friedrich Ortmann,
96
Frente a este cenrio, confirma-se que a solidariedade como possvel fio
para tecer a sociedade v-se sacrificada no altar da liberdade e da igualdade,
tal como se veem articuladas pelo esprito do Direito liberal. Repito, portanto,
minha dvida: ser que a eliminao do princpio de solidariedade e, de
justia social deve-se ao fato de aos direitos humanos ter sido atribuda a
tarefa de condicionar a implementao da liberdade? Como se explica esta
lgica que denomino a juridificao da liberdade?

3.
Meu ceticismo referente aos direitos humanos como instrumento na luta
pelo desdobramento da viso liberal em nvel mundial, alimenta-se de
consideraes encontradas na reconstruo do sistema do direito moderno,
apresentada por G.W.F. Hegel.
8
Uma leitura sua pelo avesso dar-nos-
argumentos fortes para esclarecer a pretenso de fazer da liberdade o princpio
universal da sociabilidade, e suas consequncias para a ideia de uma
sociedade solidria.
Na sua Filosofia do Direito (FdD), Hegel revela as condies sob as
quais a liberdade chega a impor-se sociedade, tornando-se o fio condutor
exclusivo de sua textura. E o filsofo atribui ao sistema do direito a funo de
implantar o reino da liberdade objetivada. ( 4 FdD) No centro de sua
ateno est portanto o asseguramento do reconhecimento abrangente da
livre vontade humana em todos os contextos sociais, a saber, tanto naqueles
em que se determinam as relaes interpessoais, quanto naqueles
institucionais da sociedade civil e do espao poltico. No entanto, enquanto
impulso exclusivo da estruturao da comunidade, o reconhecimento
abrangente da vontade livre deixa-se delimitar no seu alcance pela validade do
prprio direito j que, garantida pelos termos jurdicos, a liberdade alcana
facilmente seus objetivos sem preocupao com outros aspectos. Aspectos
estes que, por sua vez, no traduzidos em termos jurdicos, escapam da
considerao. Esta minha afirmao legitima-se atravs da prpria exposio
hegeliana da objetivao da ideia de liberdade pelo direito. Explico.
Na dita exposio de Hegel, o Direito civil, a primeira parte da Filosofia do
Direito, organiza as relaes recprocas entre as pessoas base de consensos
entre os parceiros. Trata-se do que os juristas denominam o direito de
relaes voluntrias (Recht der Willensverhltnisse, no Cdigo Civil alemo).
Objeto do Direito civil, tal direito , antes de tudo, a proteo do livre exerccio
das vontades particulares na negociao interpessoal, sendo que seu
instrumento preferido o contrato civil. Essa tarefa de garantir o exerccio
livre da vontade no inclui, porm, a preocupao com o possvel desequilbrio

Problemas de Institucionalizao das Polticas Sociais na Alemanha atual, in Entre Caridade,
Solidariedade e Cidadania, org. H.-G.Flickinger (Edipucrs, Porto Alegre 2000), p. 98.
8
Refiro-me, em parte, a consideraes por mim publicadas em Em Nome da Liberdade: Elementos
da crtica ao liberalismo contemporneo (Porto Alegre: Edipucrs, 2003), p. 11.
97
material ou social que da possa resultar. S aquele que quiser impedir ou
limitar a liberdade do outro ter de contar com sanes legais, j que somente
a articulao livre das intenes e dos interesses egosticos v-se a
considerada. Vantagens individuais que motivem os negociantes no so
levadas em conta por parte das regras jurdicas. Estas ltimas fixam-se nica e
exclusivamente no objetivo de dar garantia livre expresso da vontade.
Algo semelhante vale tambm em relao s exigncias morais que o
Direito liberal impe, ao que, na segunda parte de sua obra, Hegel designa
enquanto o direito da vontade subjetiva. Tambm a, o sistema do Direito
liberal contenta-se meramente com o cumprimento dos deveres legais,
fazendo deste o nico critrio da aceitabilidade moral do agir das pessoas. E o
faz independentemente das consequncias materiais, inmeras vezes
injustas da perspectiva da ideia da justia social. Em outra oportunidade,
caraterizei esta experincia da delimitao jurdica dos deveres e das
responsabilidades enquanto uma lgica da desresponsabilizao ou
legalidade da moral.
9
A falta de respaldo ideia da justia social ou seja,
velha opo pela fraternidade e a solidariedade evidencia-se, mais uma vez,
dentro do sistema liberal-burgus no campo da organizao jurdica da
Sociedade civil, vendo-se qualificado por Hegel como Estado da necessidade
e do entendimento. ( 183 FdD) Segundo o prprio Hegel, a Sociedade civil,
na sua essncia dedicada reproduo econmica e sociocultural da
comunidade, oferece em suas oposies e complicaes... o espectculo da
devassido bem como o da corrupo e misria. 185 FdD) E no 195 FdD,
sublinhando a incapacidade da Sociedade civil de dar voz ao princpio da
solidariedade, afirma: Da provm o luxo que , ao mesmo tempo, um
aumento infinito da dependncia e da misria. O espectculo descrito por
Hegel, alm de apontar tais aspectos enquanto intrnsecos Sociedade civil,
denuncia a sua origem na prpria construo jurdica que a sustenta. Pois
nela, os indivduos s buscam seu lugar de enredamento social no intito de
garantir sua subsistncia material, sendo que sua fortuna depende muito mais
das condies econmicas do mercado de trabalho, do que de sua habilidade
e engajamento individuais. Nem mesmo o mximo desempenho pessoal pode
garantir o sucesso de alguem nesse mercado. Do que nos d prova o
crescimento tambm da fora de trabalho qualificada sem emprego, em
tempos de recesso ou de racionalizao tecnolgica da produo.
Como se trata de um sistema em si coerente, no pode surpreender que
os efeitos problemticos da juridificao da liberdade encontrem-se tambm
no campo do agir do Estado. Segundo a exposio hegeliana, a eticidade, alvo
principal do Estado liberal de Direito, baseia-se na mesma relao j
caraterizada entre a liberdade como princpio da sociabilidade, e a ideia da
justia social. Pois justamente o fato de as instituies jurdicas da

9
Idem, p. 39.
98
Sociedade civil e do Estado de Direito renunciarem a intervir na estrutura
material do relacionamento social, que garante a manifestao livre do
homem. O Estado, diz Hegel, tem a sua fora na unidade do seu ltimo fim
universal e dos interesses particulares do indivduo; esta unidade exprimese
em terem aqueles domnios deveres para com o Estado na medida em que
tambm tm direitos. ( 261 FdD) Fazendo esta referncia explcita ao 155
FdD, Hegel aponta ao verdadeiro mistrio da tica do Estado liberal. Pois esta
delimitao recproca de direitos e deveres exige a compatibilizao entre o
egosmo particular e o bem comum. da que nasce a lgica caraterstica do
Estado liberal de Direito. A saber, a condio suficiente da legitimidade das
decises poltico-institucionais nada mais do que aceitao das regras
legalmente instauradas. Com isso, o Estado ele mesmo v-se em concordncia
com o princpio da liberdade geral a ser por ele assegurado. O que significa
que o sentido enftico da eticidade, concretizado na ideia do bem comum e de
valores reconhecidos, no encontra mais espao no discurso poltico. Ou, o
que o mesmo, perde-se o espao autntico do poltico oportunizando a
negociata de interesses particulares disfarados de interesses comuns.
Como vemos, estes poucos indcios, extrados a partir de implicaes
crticas da Filosofia do Direito de Hegel, do-nos a entender que a juridificao
da liberdade, desencadeada pela lgica do Direito liberal, leva subtrao da
pergunta pela solidariedade e justia social. A fora organizadora do direito
passa a restringir-se obviamente garantia da livre expresso da vontade, sem
operar nas condies materiais e valorativas de suas manifestaes. Foi alis
Karl Marx, quem no ensaio de 1843 sobre A Questo Judaica da concluiu:
O direito humano da liberdade no se fundamenta no entrelaamento do
homem com o homem seno, antes, da segregao do homem do homem.
Trata-se do direito dessa segregao, do Direito do indivduo limitado,
reduzido a si mesmo.
10
E acrescentou: A aplicao prtica do direito humano
da liberdade o direito humano da propriedade privada.(ibidem) Marx
retomava, assim, o fio condutor que, ao avesso da argumentao de Hegel,
encontrava-se inscrito na ordem jurdico-liberal. Percebia que a construo
jurdica da liberdade, tal como o fazia o sistema do direito moderno, haveria de
lev-lo, simultaneamente, prpria desresponsabilizao quanto s condies
concreto-materiais da sociabilidade vigente. Hoje sabemos que a garantia
universal da liberdade, tal como objetivada pela lgica jurdica, leva ao mesmo
tempo ao desdobramento de uma racionalidade coisificadora, tal como a que
se inscreve no sistema da economia capitalista. Assim sendo, temos que a
juridificao da liberdade e a incluso do homem no mercado coisificador
representam os dois lados da mesma moeda. Esta a chave de compreenso
para aquele conluio aparentemente estranho entre a ordem liberal,
condicionada pelo direito, e a dinmica da economia capitalista. Conluio este

10
MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos. Lisboa: Edies 70, 1993. p. 56.
99
j detectado por Max Weber, em seu esboo de 1920, sob o ttulo A tica do
Protestantismo e o Esprito do Capitalismo.
11


4.
Minhas consideraes partiram da hiptese de que seria possvel
identificarmos, no debate sobre a fundamentao dos direitos humanos,
alguns argumentos capazes de fazer entender sua susceptibilidade ao poder e
, por conseguinte, ao risco de sua instrumentalizao. Um olhar rpido,
lanado s falhas do jusnaturalismo e seus efeitos, por mim denominados a
juridificao da liberdade, revelaria a surpreendente falta de conscincia
quanto fundamentao correta dos direitos humanos. Como se viu, estes s
podem ser legitimados a partir do reconhecimento da liberdade enquanto
condio existencial do ser humano. Impossvel, portanto, fazer dos direitos
humanos o meio implementao da liberdade. Quem quiser recalcar esta sua
verdadeira provenincia na ordem da razao ligar, de antemo, a ideia da
liberdade quele marco infeliz, delimitado pela lgica jurdica. E perder de
vista a relevncia do condicionamento material, decisivo para a construo de
uma sociedade justa. Foi a Filosofia do Direito de Hegel que nos levou a esta
concluso devido a ter atribudo ao sistema do direito, enquanto finalidade
ltima, a tarefa de garantir a livre expresso da vontade humana. Tarefa esta
que se cumpre na esfera social, ou seja, na construo voluntria das relaes,
esquecendo-se de todo o campo dominado pela lgica econmica, isto , pela
lgica do clculo quantificador tal como ocorre no espao econmico dirigido
pelas necessidades do capital. Esta uma das consequncias desastrosas da
concepo liberal do direito que, ao invs de fazer da liberdade existencial do
homem o seu pressuposto prprio, condiciona-a ao seu legislar. Vistos nas
trilhas do jusnaturalismo e assim destitudos de seu fundamento verdadeiro, os
direitos humanos tornam-se facilmente manipulveis na reivindicao de uma
ordem liberal, que abre caminho imposio juridicamente incontrolvel de
interesses e poderes legitimados na (ir)razo econmica vigente.
O discurso sobre os direitos humanos, que hoje subjaz poltica
internacional e argumentao legitimadora dos pases mais avanados frente
ao resto do mundo, aproveita-se destas implicaes da juridificao da
liberdade. Ao reproduzir neles os equvocos de sua concepo jusnaturalista,
este discurso permite, ao menos de modo implcito, o desdobramento global
da lgica econmica do capital. E o projeto da implementao dos direitos
humanos, em nvel mundial, provoca uma instrumentalizao em nome do
reconhecimento de uma liberdade que, meramente juridificada, recebe, ainda
assim, o nome de liberdade. Difcil, por isso, desacreditar o discurso que o
utiliza com tanta nfase. Desejo, por isso mesmo, insistir em que os riscos que
acompanham a juridificao da liberdade, no sentido acima exposto, deveriam

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Entretanto, M.Weber no conseguiu, ainda, revelar a complementariedade entre as lgicas do
direito liberal e a economia capitalista.
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levar-nos a repensar aquela funo de fundamento e instncia legitimadora
que os direitos humanos adquirem no processo da globalizao poltica,
econmica e cultural. Pois, emersa na tradio iluminista ocidental, a ideia de
liberdade remete, originalmente, instncia existencial do homem e de sua
razo. Instncia esta, na qual a liberdade humana de optar tambm pelo
sistema social e constitucional que deseje implantar como modelo de sua
sociabilidade est desde sempre includa. Isto vale ainda mais para o campo
cultural e religioso, que deveria incentivar um mximo de tolerncia mtua,
em vez de praticar atividades missionrias. Em consequncia disso, o
processo de globalizao no legitima fazer da liberdade juridificada, tal como
esta se vem desdobrando nas trilhas do liberalismo, o modelo supremo a ser
universalmente imposto. Ao contrrio, seria necessrio transform-lo num
processo de conscientizao quanto a esta instncia existencial da liberdade
humana, aquilo a que W. Jaeschke chama a facticidade da liberdade
humana.
O alvo preferencial dos esforos culturais e polticos deveria ser
justamente essa formao de uma conscincia livre, bem antes de se
perguntar pelo sistema econmicosocial mais adequado a ser escolhido pelas
comunidades. Vale lembrar, neste contexto, a concepo da Poltica defendida
por Plato. Sua Politeia vive do saber da phrnesis, isto , de um saber
conquistado pela experincia prtica que subjaz e antecede qualquer
institucionalizao de direitos e deveres. A meu ver, cabe lembrar os
princpios desta tradio poltica de globalizao a fim de evitar os erros
dominantes no discurso missionrio dos direitos humanos juridificados.