ALCANCES DEL ANTICIPO Y EL PAGO

ANTICIPADO
ToseAntonio Causa*
Resumen
El Estatuto de Contratacin Estatal regula el tema del anticipo
y el pago anticipado sin establecer su diferencia. Mientras el
anticipo busca facilitar al contratista lafinanciacin de los bienes,
servicios y obras que sele han encargado con ocasin el contrato,
a travs del prstamo de recursos que conservan su cardcter
pblico u oficial, el pago anticipado es una retribucin parcial
que recibe el contratista en virtud de un contrato suscrito,
recursos que ingresan de manera permanente a su patrimonio.
Palabras claves: Contratos estatales, anticipo.
Abstraet
The State Contract Statute regulates the tapie of retainer and
payment in advance, without establishing any difference between
them. Whereas retainer tries to facilitate the con tractor the
financing of goods, services and work contracted, through the
lending of resources that still conserve their public or official
character; payment in advance is a partal retribution that the
con tractor receives in virtue of a subscribed contract. It is a
resource, which comes into his/her patrimony permanently.
Key words: State contraets, retainer .
Abogado. Profesor de Contratacin Estatal y Procedimiento Administrativo de la Divisin
de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Nerte. Asesor jurdico de la Gobernacin del
Atlntico. joacausa@latinmail,com
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Frecuentemente surge lapregunta respecto asi existen diferencias entre
anticipo ypago anticipado, toda vez que laley nobrinda una definicin
que precise louno olootro. Sobreel terna el pargrafo nico del artculo
40del actual Estatuto delaContratacin Estatal, Ley80de1993,expone:
PARGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podr
pactar el pago anticipado yla entrega de anticipas, pero su monto no podr
exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
El anlisis sE'mntico nos lleva alaconclusin que laley, aunque no
defina los trminos anticipo y pago anticipado, reconoce diferencias
entre los dos. Enel artculo trascrito encontramos que laley serefiere a
anticipos ypagos anticipados, expresiones unidas por laconjuncin
y, lo que indica queno sonsinnimos, si as lofuera, estuviesen unidos
por la conjuncin o. De la normativa en comento resulta claridad
meridiana en aquello que anticipo y pago anticipado no es lo mismo.
Ahora, el problema es precisar qu significa lo uno y lo otro. Corno
quiera que laley no los define, acudimos aladoctrina y lajurispruden-
cia;encontramos quenohasurgido discrepancia conceptual al entender
el contenido de cada uno de los trminos.
Antes de entrar en detalle respecto de cada unos delos conceptos es
importante precisar otro aspecto errado enlainterpretacin delanorma-
tivatranscrita; setrata del monto que laley autoriza para dar enanticipo
ypago anticipado. Lanorma citada expone que su monto no ha de exceder
del cincuenta por ciento (50% > , sinembargo enlaprcticanosehaentendido
corno techo ese50%sino corno medida absoluta, as que regularmente
las entidades estatales, sin importar lanaturaleza del contrato ni eva-
luar lanecesidad de acudir al pago de anticipas y/ opagos anticipados,
entiende corno regla general y absoluta que en todo contrasto estatal en
que sepacte anticipo y/ opago anticipado laentidad estatal debe desem-
bolsar afavor del contratista el 50%del valor del contrato; situacin que en
lamayora deloscasosesaprovechada por el contratista para disponer de
dineros pblicos para lasatisfaccin denecesidades diferentes aladela
ejecucin del contrato que sirvi de base para el pago de anticipo y/ o
pago anticipado.
Al establecer laley que el monto delosanticipas ypagos anticipados
nodebeexceder del50%, esteporcentajedebeentenderse cornolasurnatoria
mxima delosdos rubros, demanera que corresponde al ordenador del
gasto, en ejercicio del principio de responsabilidad, realizar una labor
racional que lepermita decidir por un desembolso justo en la relacin
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contractual. Al b:atar este tema frecuentemente surge el interrogante
cmo precisar el porcentaje que sedebe entregar al contratista en calidad
deanticipo y/ opago anticipado. Larespuesta essencilla: pensemos qu
monto entregara al contratista si no contratara para el Estado sino para
s; as las cosas, nos tomamos expertos en materia de racionalizacin de
anticipas y pago anticipados. El principio deresponsabilidad impone
manejar lacosaajenaconmayor diligencia ycuidado que si setratare de
laadministracin delanuestra. Bastaun vistazo al artculo 26delaLey
80de 1993para entender los alcances de la responsabilidad que pesa
sobre el administrador pblico enmateria decontratacin, sinperjuicio
odesconocimiento delos principios generales de laactuacin adminis-
trativa contenidos enel artculo 209delaConstitucin Nacional, el artculo
3
0
del Cdigo Contencioso Administrativo yel artculo 3
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delaLey 489
de 1998. Con todo esto, excepcionalmente trasciende para los entes de
control el manejo irresponsable que se le da a los desembolsos en la
contratacin estatal por concepto de anticipas y pagos anticipados.
Criticamos losexcesos al tomar comoreglageneral yabsoluta el monto
del cincuenta por ciento, con mayor razn criticable laerrada interpre-
tacin queplantea quelaentidad estatal puede desembolsar el valor del
contrato haciendo entrega del cincuenta por ciento por concepto de
anticipo yel otro cincuenta por ciento por concepto depago anticipado.
El doctor J orge Pino Ricci, merecedor del reconocimiento como uno de
losmejores exposilores delatemtica delaContratacin Estatal enColom-
bia, expone:
[... ] al existir diferencias entre el pago anticipado y anticipo, esfactible
que si las prestaciones del contrato lopermiten, se pacte al mismo tiempo la
entrega de los do:; conceptos, desprendindose la entidad del 100% del valor
del contrato. Eslo no debe motivar preocupacin alguna, pues la entidad
contar necesariamente con una garanta que abarca la totalidad del dinero
entregado en forma previa al cumplimiento de la prestacin!,
Entiende el doctor Pino Ricci que la Ley 80 de 1993autoriza a las
entidades estatales desembolsos por concepto deanticipas quenoexcedan
el cincuenta por ciento, los que se pueden sumar a desembolsos del
cincuenta por ciento por concepto de pago anticipado, esto es, frente a
un contrato, antes de iniciarse su ejecucin, la entidad estatal puede
desprenderse sinninguna preocupacin del cien por ciento delasuma
1 PINO RICC!. Jorge, Rgimen de Contratacin Estatal, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1996, p. 194.
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contratada. En bsqueda de la correcta interpretacin cotejemos lo
expuesto por el doctor Pino Ricci conloexpuesto en el pargrafo nico
del artculo 40de la Ley 80de 1993. El primero indica que es correcto
desembolsar el total del valor contratado; la norma establece: [ ... ] se
podr pactar el pago anticipado y la entrega de anticipas, pero su monto no
podr exceder del cincuenta por ciento (50%) del respectivo contrato (negrillas
fuera de texto).
El diccionario de la lengua espaola define el trmino monto as:
Suma de varias partidas, importe total. Igualmente tenemos que monto
viene demontar, esto es, superponer, adicionar osumar. Entonces, en
trminos delaley, cules sonlaspartidas que montamos, adicionamos
o sumamos? Indudablemente, no se trata de interpretar; la ley cita
taxativamente seala laspartidas asumar: anticipo y pago anticipado
y, al tenor de laley, esa suma no ha deexceder del cincuenta por ciento.
El problema no eslaseguridad que tenga el Estado en aquello de que el
contratista no seapropie indebidamente del desembolso, realmente lo
que se preserva es el manejo, la gestin y el resultado de los dineros
pblicos.
Expuesto lo anterior, veamos la diferencia entre los dos trminos
analizados:
ANTICIPO
En el derecho comparado existe unidad de criterio al entender que el
anticipo esun prstamo que las entidades estatales realizan afavor del
contratista para invertir enlaejecucindeuncontrato, quedebeamortizar-
seen cada cuenta.
Deladefinicin de anticipo deducimos los elementos esenciales del
concepto:
1 Esun prstamo que hace laentidad estatal hace al contratista.
2 El prstamo tiene destinacin especfica, concretamente debe desti-
narse al gasto que demanda laejecucin del contrato.
3 Como quiera que el prstamo est destinado a la inversin en la
ejecucin del contrato, sededuce quelafigura del anticipo, encuanto a
su aplicacin, es propia de los contratos de tracto sucesivo.
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Analicemos c.~dauno de los elementos esenciales del concepto, lo
quenospermitid deducir losalcancesyconsecuencias del otorgamien-
to y manejo de anticipos:
lOEs un prstamo que la entidad estatal hace al contratista
Comoquieraquesetratadeunprstamo, esclaroqueel dineromantiene
la calidad de pblico, pues le pertenece al Estado, slo adquiere la
calidad de dineros privados en el momento enque seda en amortiza-
cindelaobligacin acargodel Estado. Estoconllevaaqueel contratista
al recibirunanticiposeconvierteenadministrador dedineros pblicos y,
por tanto, responder como tal.
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El prstamo tiene destinacin especfica
El contratista al recibir un anticipo secompromete adestinado exclusi-
vamente para laejecucindel contrato, razn deladenominacin dela
garanta queobligatoriamente debeconstituir el contratista: "Pliza de
buen manejo einversin del anticipo, esdecir, el contratista adquiere
la obligacin de dade un buen manejo a los dineros recibidos como
anticipo. Igualmente seobligaainvertidos enlaejecucindel contrato.
Comoquieraquedadealoscaudalespblicosunaaplicacindiferente
de aquella alaque oficialmente estn destinados equivale aadminis-
trados mal, hacer deellosuso indebido eslomismo quemalversados,
sustraedos oapropirseles, estanto comousurpados, enconsecuencia,
si estaconducta sepredica del contratista, podramos afirmar queest
incurriendo enpeculado. Pareciera aventurado calificar yencuadrar la
conducta enel tipo penal mencionado, pues estedelito exigelaconcu-
rrencia dedos elementos:
10 Que el infractor seaun servidor pblico, y
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Que alos efectos o caudales que administre les d una aplicacin
diferentedeaquellaaqueestndestinados, oencualquier forma haga
usoindebido delosmismos. Como administrar equivaleacuidar, no
hay duda algw~aqueel contratistaqueledal anticipounainversin
distinta alasealada incurre enel delito depeculado.
Enel delito depeculado loindebido noestenqueel objetosetome
para s sino en uilizado para lo que no estaba previsto ni ordenado
(sentencia de 12dejulio de 1955,LXXX,790).
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Delos dos elementos citados sinbeneficio de inventario aceptamos
el segundo, no as el primero, toda vez que el contratista esun particular
vinculado alaadministracin en calidad de colaborador, no en calidad
deservidor pblico, as que enprincipio no cabelaadecuacin tpica de
laconducta en el punible del peculado. No obstante, revisada laLey 80
de1993encontramos que el legislador crea, para efectos delaresponsa-
bilidad penal, o,aficcin jurdica del servidor pblico respecto de los
particulares que intervienen enlacontratacin estatal. El artculo 56del
Estatuto de laContratacin Estatal expone:
ARTIcuLO 56.- De la responsabilidad penal de los particulares que
intervienen en la contratacin estatal. Para efectos penales, el contra-
tista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que
cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin
y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por
lo tanto, estarn sujetos a la responsabilidad que en esa materia seala la ley
para los servidores pblicos,
De la dispOEicin transcrita concluimos que si bien es cierto que el
contratista no tiene la calidad de servidor pblico, para efectos de la
responsabilidad penal laley crea la ficcin de la calidad mencionada;
as, tal como loexpresa ladisposicin, estar sujeto alaresponsabilidad
que en esa materia seala laley para los servidores pblicos. Por otra
parte, al crearse la ficcin jurdica de servidor pblico respecto de los
particulares que intervienen en lacontratacin estatal, y stos al admi-
nistrar dineros pblicos, concordante conlos lineamientos constitucio-
nales, no slo responden por los dineros como, asu vez, el contratista
que recibe un anticipo sehace responsable delagestin y del resultado,
razn por laque el artculo 7del decreto 2170del ao 2002establece que
losdividendos que resulten delaapertura decuentas para el manejo de
anticipos lepertenecen al Tesoro Pblico.
Como cualquier administracin, el contratista estar obligado arendir
cuentas alaentidad estatal en el momento en que selo requiera o, por
lo menos, al momento de finiquitar la administracin de los dineros;
como tal, y de conformidad con los preceptos constitucionales, debe
responder por lagestin y el resultado de dicha administracin. Como
quiera que el contratista no sevincula en calidad de administrador de
dineros pblicos, pues sta es consecuencia accesoria de la relacin
contractual, cuyo objeto es diferente al de laadministracin de dineros
pblicos, el contratista debe responder por un resultado mnimo, que
correspondera aaquel que medianamente obtendra lapersona menos
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preparada en materia definanzas. Al menor experimentado enmanejo
de dineros no se leocurrira durante un tiempo prolongado depositar
el dinero enuna cajetilla de suresidencia, aun teniendo laprevisin de
resguardarlo decualquier riesgo, sino que, por lomenos, lodepositara
en una cuenta que le genere un rendimiento mnimo, pero que en la
medida delacantidad seconstituye enun valor representativo, mxime
si setiene en cuenta que enmuchos contratos estatales los desembolsos
por concepto de anticipo corresponden acuantiosas sumas de dinero,
como tallos rendimientos seran considerables.
Aceptadas lasimplicaciones del manejo deanticipas espreciso anotar
que laresponsabilidad del manejo de los anticipas no slo la asume el
contratista sino que asuvez corresponde al ordenador del gasto. Deuna
parte, el contratista debe tener clara la responsabilidad que asume al
momento de recibir del Estado dineros por concepto de anticipo y las
repercusiones detipo legal que conlleva el mal manejo delos anticipas.
De otra parte, la administracin es responsable del otorgamiento de
anticipas que no resulten deunjuicio racional y del deber que leimpone
laleyencuanto al seguimiento al manejo delos anticipas. No seagota la
responsabilidad delaadministracin conlaexigencia delagaranta de
buen manejo einversin del anticipo, sino que seextiende al seguimien-
to, que finiquitar en el momento en que esos dineros pasen acalidad
de privados como consecuencia de la amortizacin de pago del valor
contratado o, ensudefecto, por cualquier causa reingresen al poder dela
entidad estatal, con el consecuente rendimiento de cuentas.
Conocidas lasimplicacioneslegales enmateria demanejo deanticipas,
resulta curioso quefrenteal mal manejo deanticipas, lasentidades estata-
lesselimitan alas reclamaciones detipocivil,bienacudiendo ala ejecucin
de lagaranta de buen manejo einversin del anticipo o, en su defecto,
alas acciones de reclamacin civil, que en muchas ocasiones no resulta
eficaz el mecanismo, como en el caso de lainsolvencia del contratista.
Igualmente es comn el hecho de acudir a las reclamaciones fuera del
tiempo de vigencia de las garantas, unas veces porque no se acta
oportunamente, otras porque seotorgaron prrrogas alaejecucin del
contrato oseacord suspensin provisional del mismo sin considerar la
prrroga de la vigencia de la garanta de buen manejo einversin del
anticipo. Excepcionalmente, las entidades estatales acuden ala recla-
macin penal, que dehecho esjusta frente al atentado contra el inters
pblico, adems ejemplarizante yeficaz, mxime que dentro del proce-
sopenal laentidad estatal sepuede constituir en parte civil para obtener,
adems delapena por el ilcito, los dineros reclamados y los perjuicios
causados con el acto ilcito.
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3 El anticipo est destinado a la inversin en la ejecucin del contrato, .
por tanto se convierte en figura propia de los contratos de tracto
sucesivo
Hemos expuesto que el anticipo es un prstamo que laadministracin
haceal contratista para laejecucindeuncontrato, as quesiladestinacin
del prstamo es especfica para laejecucin del contrato, mal podemos
entender el anticipo como figura jurdica aplicable alos contratos de
ejecucininstantnea, como esel casodel contrato decompraventa, si se
tiene encuenta quelaejecucin del contrato esinstantnea, salvo que la
compraventa sea por instalamentos, lo que implicara que lavoluntad
de las partes entrabadas en el negocio jurdico han desnaturalizado el
contrato. Enel evento en que setratase deun contrato de compraventa
suscrito entreel Estadoyunparticular intermediario yel primero otorgare
un anticipo para que el intermediario adquiera el bien que ha de sumi-
nistrar al Estado, ello implica simplemente que con ese anticipo, que
tiene lacalidad dedineros pblicos, el contratista adquiere bienes para
s, toda vez que al proveedor original no seacude encalidad demediador
entre esteltimo ylaadministracin, loque conlleva al uso dedineros del
Estado para finespersonales del particular que interviene en laactividad
contractual.
Ilustra latemtica engeneral lasntesis delasentencia del 22dejunio
del ao 2001proferida por el Consejo deEstado - SaladeloContencioso
Administrativo, SeccinTercera, consejeroponente doctor Ricardo Hoyos
Duque - expediente 13436- tomo copiador 457- folios 335-346, que
expone:
En la prctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual
es que la entidad pblica contratante le entregue al contratista un porcentaje
del valor del contrato, a ttulo de anticipo, el cual habr de destinarse al
cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para
la iniciacin de la ejecucin del objeto contratado. De ah que se sostenga que
es laforma defacilitarle al contratista lafinanciacin de los bienes, servicios
u obras que se le han encargado con ocasin de la celebracin del contrato.
Se convierte as este pago en un factor econmico determinante para impulsar
la ejecucin del contrato [... ] En estas condiciones, si el anticipo se entrega al
contratista antes osimultneamente con la iniciacin del contrato, esto es,
cuando an el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o
entregado los bienes y precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la
fecha de ese pago marca la pauta para el cmputo del trmino del contrato,
el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese ttulo se hace en
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calidad de prstamo. Esto significa que las sumas entregadas como anticipo
son de la entidad pblica, ysa es la razn por la cual se solicita al contratista
que garantice su inversin ymanejo yse amortice con los pagos posteriores
que se facturen durante la ejecucin del contrato.
Enigual sentido sepronunci el Consejo deEstado, Seccin Tercera,
en sentencia de 13de septiembre de 1999, expediente 10607.
PAGO ANTICIPADO
Contrario al anticipo, el pago anticipado regularmente sepresenta en
los contratos deejecucin instantnea y, como sunombre lodice, dicho
pago implica abonar parte del valor total del contrato, queentodo casono
podr exceder del cincuenta por cientodel valor contratado. Como quiera
que constituye pago parcial del valor contratado, ello implica que su
monto pasa aser exclusivo del contratista; como tal, losdineros pblicos
pasarn aser privados, locual permite, enconsecuencia, queel contratista
disponga libremente de esos dineros sin importar ladestinacin, pues
sta es propia de la facultad de dominio institucionalizada por los
romanos con el trmino de abusus oderecho de disposicin. Ahora,
silos dineros pasana ser deexclusivo dominio del contratista; no tiene por
qu constituir garanta debuen manejo einversin delosdineros. Como
seadvierte, el manejo einversin de los dineros corresponde ala rbita
exclusiva del contratista; en tal caso, la entidad en aquello que corres-
ponde al deber de control de los bienes y dineros del Estado acudir a
lagaranta nica de cumplimiento. En este caso, lagaranta precave el
siniestro consistente en ladistraccin delos recursos como consecuen-
ciadel incumplimiento del contratista.
Sintrascender enaquello dequeel anticipo espropio deloscontratos
de tracto sucesivo y el pago anticipado de los contratos de ejecucin
instantnea, esimportante revisar lanaturaleza del contrato para estable-
cer si esprocedente una uotrafigura. A manera deejemplo cabeexaminar
en un contrato de prestacin de servicios profesionales para asesora
jurdica en condiciones en que lainversin del contratista no superara
un cinco por ciento del valor contratado y seleotorgara un anticipo del
cincuenta por ciento. Al momento derendicin de cuentas de manejo e
inversin delasuma recibida encalidad deprstamo para laejecucindel
contrato, el contratista no tendra argumento alguno para demostrar ese
manejo de dineros y lainversin exclusivamente para laejecucin del
contrato. Contrario sensu, fcilmente la administracin podra demos-
trar que alos dineros no selesdio laexclusiva destinacin acordada, es
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REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEl NORTE, 21: 96.15, 2004
decir, laejecucin del contrato, lo que conlleva adeterminar responsa-
bilidades del contratista, incluso de tipo penal.
En conclusin:
1 El anticipo ypago anticipado son dos figuras jurdicas contractuales
diferentes en su naturaleza y, por supuesto, en sus alcances.
2 Laley establece que el pago de estos dos conceptos no debe exceder
del cincuenta por ciento; deninguna manera, laregla absoluta esque
debe ser del cincuenta por ciento.
3 En cuanto a los alcances jurdicos, el anticipo mal manejado o la
apropiacin del mismo constituye peculado, sinimportar queel contra-
tista carezca delacalidad de servidor pblico, dado que laley, para
efectos de la responsabilidad penal, acude a la ficcin jurdica de
otorgar lacalidad deservidor pblico alosparticulares queintervienen
enlaactividad contractual.
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