EXMA DRA. JUZA DA 2 VARA FEDERAL - SEO JUDICIRIA DO PAR TRF DA 1 REGIO.
AO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Processo n 0020657-83.2010.4.01.3900 Autor Ministrio Pblico Federal. Rus: Ary Santana Vieira Ferreira e Outros Contestao
Os defendentes, atravs do patrono que subscreve, todos devidamente qualificados mediante juntada antecipada de documentos, nos autos do processo em epgrafe, que lhes move o Ministrio Pblico Federal, por seu rgo na situado na cidade de Belm, Estado
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do Par, vem respeitosamente apresentar nos termos do 9 do art. 17 da Lei n8.429/92, sua:
CONTESTAO
Em face da Ao por Improbidade Administrativa n 0020657-83.2010.4.01.3900, fundada nos artigos 10 e 11, da Lei n 8.429/92, pelos fundamentos de fato e de direito que a seguir expe:
I DO PRAZO
1 Os defendentes, figuram no polo passivo do processo suso, no qual, resta caracterizado o litisconsrcio nos moldes do art. 48 do Caderno dos Ritos, uma vez que, no h, no caso concreto, possibilidade de vir o presidente do feito a decidir de maneira igual para todos os requeridos.
art. 48. - Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes sero considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros.
2 - A determinao concomitante para que os defendentes cumpram o disposto no 9 do art. 17 da Lei n8.429/92, se amolda ao que estatui o Cdigo Buzaid em seu art. 298, ao dizer:
Quando forem citados para a ao vrios rus, o prazo para responder ser-lhes- comum, salvo o disposto no art. 191.
3 Ao prazo singelo fixado pelo art. 297 do CPC, deve ser acrescido igual perodo, diante da j manifesta pluralidade de defendentes e procuradores, por ser como exguo o tempo comum dado a estes. Assim, verifica-se que h a necessidade de procuradores distintos para a dobra do prazo.
4 - O art. 191 do mesmo diploma estabelece:
"quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos".
Ademais, acresce o art. 49 do Caderno Processual:
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"Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos".
5 O decurso do prazo para que o litisconsorte fale nos autos comea a fluir, porque comum da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido (CPC, art. 241, III).
a jurisprudncia do E. TRF1:
CONTESTAO - Prazo: art. 241, III, do CPC. Em havendo vrios rus, o prazo para resposta tem incio da juntada do ltimo mandado. Quando no encontrado um dos rus, o autor pede desistncia da ao quanto quele. Da deciso devem ser intimados os rus devidamente citados, sob pena de cerceamento de defesa. (TRF 1 R - AI 97.01.00.002613-9 - DF - 4 T - Rel Juza Eliana Calmon - DJU 26.05.97).(grifei)
Portanto, os defendentes, tempestivamente, vem apresentar sua pea de resistncia com os argumentos ora manejados dentro do trintdio legal.
II DA LIDE
1 O Parquet promove a ao em comento contra os defendentes e outros nacionais querendo, em sntese, que os atos noticiados na inaugural sofram aferio de moldura com a norma de regncia em seus artigos 10 e 11, dado que a subsuno vem, por necessidade lgica, do que disciplina os artigos 1, 2 e 3 da Lei 8.429/92.
2 No caso de que sejam comprovadas as transgresses, pugna pelo ressarcimento integral do dano sofrido desde a assinaturado contrato com a aplicao dos consectrios legai; perda de funo pblica, suspenso de seus direitos polticos por dez anos, ao pagamento de multa civil no valor de at trs vezes o valor enriquecimento ilcito ou cem vezes a ltima remunerao recebida; proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, prazo de dez anos (art. 12, incisos, I, II e III, da Lei n 8,429/92).
D causa o valor de R$ 3.478.000,00 (Trs Milhes, quatrocentos e setenta e oito mil reais)
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III DA EMENDA DA INICIAL
1 O juzo impulsionando o feito, em sede de cognio sumria, no exauriente, incompleta, superficial, com base em fumus boni juris e no periculum in mora, deferiu parcialmente o requerido pelo rgo Ministerial. (fls. 1144 usque 1147). Alm disso, determinou a emenda da inicial, para que a propositura da demanda se adequasse aos requisitos delineados no art. 7, art.16 e art. 20, pargrafo nico, da lei de regncia.
2 O Parquet, por sua vez, cumpriu o mandamento jurisdicional requerendo desistncia dos requerimentos com relao ao INCRA e aos nacionais ELIELSON PEREIRA DA SILVA e RODSON SILVA, agora, objeto da Ao Civil Pblica n 0000837-44.2011.4.01.3900.
3 - ELIELSON PEREIRA DA SILVA (fls. 2088 at 2094) e RODSON SILVA (fls. 2098 a fls. 2104), em suas defesas pugnaram pela rejeio da pretenso quanto a eles diante da ausncia de causa de pedir. Acrescem que o feito deve prosseguir apenas contra os defendentes. Nesse giro, o INCRA veio aos autos pugnar pela inverso dos polos da demanda.
4 Esse douto juzo, ao decidir pela admissibilidade da demanda extinguiu o processo com relao a ELIELSON PEREIRA DA SILVA e RODSON SILVA. Determinou nova composio do polo ativo da relao jurdico-processual e, recebeu petio inicial dar prosseguimento ao feito em face dos defendentes, mandando que citados fossem para, querendo, ofertar contestao.
Diante desse quatro ftico, vem os defendentes, produzir a defesa que ora comeam a manejar em sede preliminar.
IV DAS PRELIMINARES
a - DA CARNCIA DE AO EM RAZO DA INADEQUAO DA VIA ELEITA
1 As aes improbidade administrativa buscam que a reprimenda do ato, praticado no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que se configure, como no caso concreto, em prejuzo ao errio e atentatrio aos princpios da administrao pblica.
2 consabido que qualquer pessoa pode figurar no polo passivo de uma ao da natureza da presente desde que, vinculada a qualquer ttulo com a Administrao Pblica, nos termos do art. 1 da LIA. A norma quer alcanar e impor sanes ao agente pblico
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que praticou atos que resultaram em enriquecimento ilcito (art.9), dano ao errio (art. 10) ou atentaram contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11).
3 - A deciso de fls. n 1144 usque n 1147, diante da alterao dos contornos da pretenso do Parquet Federal formulada em sua pea de ingresso, no poderia t-la declarado apta por colidir com o art. 17, 8, da Lei n 8.429/92.
O art. 17, pargrafo 8, da Lei n 8.429/92 dispe:
Art. 17 - "A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivao da medida cautelar. (...) 8 - Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita". (grifos nossos)
O Ministrio Pblico no emendou a inicial! O fato que ajuizou a Ao Civil Pblica n 0000837-44.2011.4.01.3900, que nem se afigura como incidental ao processo primitivo.
4 - Na ao primitiva, no h conduta desviante coibida pela norma. Isso significa que, inexiste ato de improbidade administrativa e, por necessidade lgica, no h justa causa. Portanto, o recebimento da inaugural deixou de observar que, no haver regular desenvolvimento do processo, pelo fato incontroverso de que a inaugural no descreve ato de improbidade.
Impende colocar em relevo que, mesmo em sede de juzo superficial, no se nos apresenta qualquer probabilidade de encontrar agente pblico entre os ora defendentes.
Leciona Mauro Roberto Gomes de Mattos:
"No basta a singela descrio de um ilcito, em tese, para dar suporte a uma grave ao de improbidade administrativa, com severssimas sanes, eis que ela dever, obrigatoriamente, estar lastreada em elementos slidos, capazes de permitirem a constatao de viabilidade da acusao." (O Limite da Improbidade Administrativa - O Direito dos Administrados dentro da Lei n 8.429/92", 2 edio, p. 626/627)
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Sendo assim o uso da via inadequada importa na extino do feito sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
b - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
1 O art. 3 da Lei n 8.429/92, estatui que sofrer as sanes da norma todo quele que induza, pratique em co-autoria ou se beneficie do cometimento de ato mprobo. Isso significa que terceiro s cometer ato repugnado pelo ordenamento quando estivem mancomunado com um agente pblico.
2 A presende lide deve ser extinta, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, c/c o art. 329, do Cdigo de Processo Civil, diante da constatao que nenhum agente pblico est na ilharga dos defendentes no polo passivo. Alis, nunca figurou, mesmo antes da emenda da petio inicial, j que esta no descreve nenhum ato de cooperao que se possa vislumbrar como mprobo.
3 - curial que s o agente pblico pode ser o autor do ato de improbidade. Os defendentes so alcanados pela reprimenda da norma se tiverem direta ou indiretamente incentivado ou concorrido para a prtica desse ato.
4 - Por certo, o juzo de admissibilidade da petio inicial de ao de improbidade administrativa no se destina formao de convico definitiva e exauriente do magistrado sobre a causa. Todavia, no pode deixar de considerar que o objeto da ao em comento a condenao dos defendentes por ato de improbidade (art. 12, III, da Lei n 8.429/92).
Prosseguindo, a emenda da inicial, configurou de forma definitiva, um autntico desmembramento sem qualquer autorizao normativa. O malferimento do direito dos defendentes ao devido processo legal, a ampla defesa e ao regular desenvolvimento do processo, dentre tantos outros princpios de jaez constitucional. Tanto assim se d que a Ao Civil Pblica n 0000837-44.2011.4.01.3900, foi distribuda a esse juzo.
Acresa-se que se tem prestao jurisdicional sobre os fatos elencados na vestibular, em ao desmembrada dos autos e conexa aos mesmos, sem qualquer chance de posicionamento dos defendentes.
O Superior assim j decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PRETENSO DE EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA PENDENTE DE JUZO
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DE ADMISSIBILIDADE NO TRIBUNAL A QUO. AO CIVIL PBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO DO FEITO. AUSNCIA DE FUMUS BONI IURIS E PERICUMUL IN MORA. 1. A atribuio de efeito suspensivo a recurso especial pendente de juzo de admissibilidade no Tribunal a quo demanda a demonstrao inequvoca do periculum in mora, evidenciado pela urgncia na prestao jurisdicional, e do fumus boni juris, consistente na possibilidade de xito do recurso especial. (Precedentes: MC 13.838/ES, Relatora Ministra Denise Arruda Primeira Turma, DJ de 7 de maio de 2008; MC 13.102/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 5 de dezembro de 2007; AgRg na MC 13.047/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 27 de agosto de 2007). 2. No caso em foco, est evidenciado que o indeferimento do pedido para o desmembramento do feito se justificou em razo do litisconsrcio passivo necessrio que se formara, determinando a mantena do plo passivo da ao civil pblica inclume, ex vi do art. 47 do CPC. Portanto, a pretenso do recorrente rf de fumaa do bom direito. 3. A demora na tramitao processual, devida ao elevado nmero de rus, e que supostamente teria o condo de denegrir a honra subjetiva do requerente, no capaz de denotar periculum in mora. 4. Medida cautelar improcedente. (STJ - MC: 13860 BA 2008/0038018-4, Relator: Ministro BENEDITO GONALVES, Data de Julgamento: 18/11/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 26/11/2008 DJe 26/11/2008)(grifamos)
5 Anote-se que o dito desmembramento j foi instrudo e a sentena juntada nestes autos s fls. n 2151 usque fls. n 2181, em momento processual imediatamente anterior a declarao de acolhimento da inaugural onde os defendentes so instados a contestar suposta prtica de atos de improbidade sem que sejam agentes pblicos e dela estes no faam parte.
Ora, evidente que a ao civil pblica de improbidade administrativa n 0020657- 83.2010.4.01.3900, no h como prosseguir em seu trmite de forma regular!
O Superior decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RU PARTICULAR. AUSNCIA DE PARTICIPAO CONJUNTA DE AGENTE PBLICO NO PLO PASSIVO DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os arts. 1 e 3 da Lei 8.429/92 so expressos ao prever a responsabilizao de todos, agentes pblicos ou no, que induzam ou concorram para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta.
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2. No figurando no plo passivo qualquer agente pblico, no h como o particular figurar sozinho como ru em Ao de Improbidade Administrativa. 3. Nesse quadro legal, no se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indcios de fraude nos negcios jurdicos da empresa com a Administrao Federal, ingressar com Ao Civil Pblica comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuzos causados ao patrimnio pblico, tanto mais porque o STJ tem jurisprudncia pacfica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano. 4. Recurso Especial no provido. (REsp 1155992/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 01/07/2010)(grifamos)
O Egrgio Tribunal Regional da 1 Regio, acompanha esse posicionamento pretoriano:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. PRESENA DE INDCIOS. PRESTAO DE CONTAS EM ATRASO. CONVNIO ENTRE A FUNDAO VO-ITA, PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO, E O MINISTRIO DO ESPORTE (CONVNIO N 343/2005). AO AJUIZADA SOMENTE CONTRA PARTICULAR. PRESIDENTE DA FUNDAO V-ITA. PESSOA JURDICA DE DEREITO PRIVADO. OBRIGATORIEDADE DA PRESENA DE AGENTE PBLICO NO PLO PASSIVO. INDEFERIMENTO DA INICIAL ( 8 DO ART. 17 DA LEI N 8.429/92. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. ART. 267, VI, DO CPC. SENTENA MANTIDA COM ACRCIMOS DE OUTROS FUNDAMENTOS. 1. Na hiptese em exame, para rejeitar a presente ao de improbidade administrativa, o magistrado sentenciante fundamentou sua deciso apoiado em jurisprudncia da Terceira e Quarta Turmas desta Corte Regional que tem entendido que o atraso na prestao de contas no pode configurar ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11, inciso VI, da Lei n. 8.429/92, haja vista que o respectivo dispositivo no admite interpretao extensiva. 2. Ademais, a presente ao de improbidade administrativa foi ajuizada to-s contra o particular. No h nenhum agente pblico no plo passivo da lide. O requerido, poca dos fatos, era presidente da Fundao Vo-Ita, pessoa jurdica de direito privado, responsvel pela prestao de contas do Convnio n 343/2005, celebrado entre o Ministrio do Esporte e a referida Fundao. 3. Os atos de improbidade somente podem ser praticados por agentes pblicos, com ou sem a cooperao de terceiros. Inadmissvel, portanto, ao de improbidade ajuizada somente contra particulares. 4. A jurisprudncia desta Corte Regional vem se consolidando no sentido de que particular, que no ostente a condio de
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agente pblico, no pode responder isoladamente por ato de improbidade administrativa, e, ainda, no ser admissvel ao de improbidade ajuizada somente contra particulares. 5. Apelao do Ministrio Pblico Federal no provida. (TRF-1 - AC: 31191320114014302 - TO 0003119-13.2011.4.01.4302, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 17/12/2013, QUARTA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1 p.725 de 24/01/2014) ( sem grifos no original)
Nesse passo pugna-se pela extino do processo sem soluo de mrito, forte nos argumentos suso delineados e no art. 267, VI do crepuscular Cdgio Buzaid.
Caso esse Juzo excepcionalmente no concorde com o teor das assertivas anteriores, apresentam os defendentes suas razoes de mrito.
V - DO MRITO
1 A presente demanda, ora sob juzo de admissibilidade versa sobre o convnio n 10.028/94 (Processo/INCRA/54.600.003972/04-58) entre INCRA e FETAGRI e que, o MPF por sua Procuradoria sediada nesse municpio de Marab - Estado do Par, entende irregular desde o nascedouro por irregularidades na confeco e em seu desenvolvimento por inconsistnci as na execuo. Deixamos de anotar, uma uma as insurgncias, porque j descritas na pea de i ngresso.
2 - Impende colocar em relevo que, torna-se til e necessrio perquirir sobre a natureza jurdica da avena, para que evite-se equvocos no futuro. O Pretrio Excelso j se pronunciou sobre a matria (Precedente: RE 119256), assentando que contrato e convnio possuem natureza distinta.
3 - Neste, o acordo baseia-se nos objetivos institucionais comuns, afastados o preo e a remunerao, de acordo com a reforma gerencial iniciada em 1995 e consolidada com a Emenda Constitucional 19, que deu nova redao ao art. 37, bem como ao art. 241 do Texto Magno, in verbis:
Art. 241: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
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4 - Ora, o regramento suso nos coloca uma nova percepo do legislador constitucional derivado sobre Federao Brasileira, qual seja, ela tem de ser e fomentar a cooperao. A Carta de Outubro estabelece como um dos instrumentos por meio do qual o mandamento pode ser operado: o convnio.
5 O legislador ordinrio trouxe nova disciplina aos convnios, criando no ordenamento o convnio de cooperao. Os interesses convergentes entre INCRA e a ora r, originaram a avena sob ataque do Parquet. A respeito disso, manifestou-se com propriedade o Instituto com propriedade em arrazoado, afastado de qualquer considerao, por no estar ao abrigo do lapso temporal determinado por lei. No entanto, por ser uma anlise percuciente transcrevemos: (...) Ora, cristalino, evidente, solar que, ao estabelecer a autarquia avena (n 10.028/94 (Processo/INCRA/54.600.003972/04-58) com a entidade sindical de segundo grau, no existiu ato de improbidade administrativa, haja vista a ausncia de m-f ou dolo por parte dos requeridos.
Preleciona Maria Sylvia Zanella di Pietro:
"O enquadramento na lei de improbidade administrativa exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisrias, regulamentos, portarias torna praticamente impossvel a aplicao do velho princpio de que todos conhecem a lei. Alm disso, algumas normas admitem diferentes interpretaes e so aplicadas por servidores pblicos estranhos rea jurdica. Por isso mesmo, a aplicao da lei de improbidade exige bom- senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem conseqncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. "[...] "No caso da lei de improbidade, a presena do elemento subjetivo tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade
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dentro da Administrao Pblica. Sem um mnimo de m-f, no se pode cogitar da aplicao de penalidade to severas como a suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica" (Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 688-689).(grifamos)
VI DAS CONDUTAS
1 rgos do Ministrio Pblico Federal por todo o Brasil levantaram uma bandeira de luta, que a anulao de todo e qualquer convnio de ATES feito pelo INCRA e instituies da sociedade civil, pois entendem que essas atividades constituem-se em atividade-fim da autarquia.
2 - A outra face dessa bandeira a Carta de Recife (XIII Encontro Nacional dos Procuradores da Repblica, 31/10 a 5/11/2006 - Ministrio Pblico Federal e o combate corrupo, que tem levado alguns rgos em elastrio interpretativo indevido, a no se acharem mais como tutores 1 , mas, a prpria sociedade, dado que esta hipossuficiente 2 e incapaz de defender seus interesses, levando o atropelar instituies e malferir e deturpar a conduta, como no caso concreto, da sociedade civil apesar de defensor desta 3
3 O manejo de prerrogativa outorgada (art. 129, III, CF e 1 art. 8 da Lei n 7.347 de 24 de julho de 1985), segundo esses enfoques, resultou - por conta da mirade de superpoderes conferidos ao inquisidor alm da coleta probatria parcial que no caso concreto teve o objetivo de escorar a ao civil pblica em comento, e na condenao sumria da r.
Lemos na inaugural:
O Ministrio Pblico Federal impugna na integralidade as despesas realizadas e com suposta documentao apresentada. De fato, no houve a almejada assistncia tcnica s 4.170 famlias previstas.
1 cf: art. 6; art. 127; 129 todos da Carta de Outubro de 88. 2 cf: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. (1994), Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, patrimnio cultural e dos consumidores. Lei 7347/85 e legislao complementar. 3 a ed. revista e ampliada. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais; ARANTES, Rogrio Bastos, Ministrio Pblico e Poltica no Brasil, Fapesp/Educ, SP, 2002. p. 127.
3 cf: o art. 12 da Lei Complementar Federal n 75/93
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4- O entendimento Pretoriano tem reconhecido a mais ampla atuao do Parquet na defesa do patrimnio pblico, porm, este no est autorizado a fazer TOMADA DE CONTAS, no caso, transfundida em AO CIVIL PBLICA. Fazer o exame objetivo e contbil que a inaugural, subtrair competncia de fora constitucional 4 . A assertiva acima demonstra a no mais poder, que o inquisidor age sem autorizao legal, e o resultado disso no est ao abrigo do art. 37 da Constituio Cidad de 1988.
5 - Com esteio em seu inqurito, o Parquet imputou condutas 5 qualificadas como de improbidade praticadas pela entidade sindical sem indicar, todavia, quando a r INDUZIU (atuou psicologicamente), isto , persuadiu agente pblico a desobedecer ao normatizado (art. 10, "caput" e incisos I, II, II, VII, VIII, IX, X, XI, XII, da Lei n 8.429/92.) com a finalidade de causar perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens pblicos?
6 - Nesse giro, no h o menor indcio na inquisio realizada, de que a entidade r tenha CONCORRIDO, no sentido de prestar auxlio - no caso material - para que agente pblico tenha praticado ou deixado de praticar conduta que possa estar subsumida s condutas descritas no art. 10, "caput" e incisos I, II, II, VII, VIII, IX, X, XI, XII, da Lei n 8.429/92., e que resultou em perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens pblicos.
7 - Nessa senda, curial, que para a pessoa jurdica para figurar como sujeito ativo da improbidade, deve ter se beneficiado dos atos lesivos praticado contra o errio praticado por um agente pblico em conluio com um diretor ou scio daquela, se e somente se a leso lhe trouxe acrscimo patrimonial. No restou demonstrado, qual o ato lesivo, qual o acrscimo patrimonial e o nexo causal ente eles.
Afirma a mais abalizada doutrina:
Induo o ato de instigar, sugerir, estimular, incentivar agente pblico a pratica ou omitir ato de ofcio caracterizador de improbidade administrativa. O concurso atividade de auxlio, de participao material na execuo por agente pblico de ato de improbidade administrativa. Auferir benefcio tirar proveito patrimonial, direto ou indireto, de ato mprobo cometido por agente pblico, seja ajustado previamente com este, seja sem associao ilcita, agindo , nesse caso, o terceiro, de m-f, ciente da improbidade cometida, dela se locupletando. (PAZZAGLINI
4 cf: ADI 1.964-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 07/05/99 5 art. 3 da Lei 8429/92 As disposies desta Lei so aplicveis, no que couber, quele que , mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
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FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. Legislao e Jurisprudncia Atualizadas. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2006. 324 p.) (grifamos)
8 - rgo Ministerial incluiu, ainda, a entidade ora r, como passvel de responsabilizao (art. 3 da Lei n. 8.429/92), por ter transgredido o descrito no art. 11 e incisos I, II e VI do mesmo diploma, Todavia, no h na fastigiosa inaugural conduta descrita que se assemelhe a conluio, co-autoria, participao efetiva (direta ou indireta) ou compadrio havido entre a entidade sindical e agente pblico, que decorra por necessidade lgica (relao de causalidade), da ao ou omisso praticada por este ultimo, que malferiu princpio da administrao, o benefcio ou vantagem indevida auferida (repercusso em sua esfera de direitos) pela r (nexo etiolgico). Urge deixar consignado que no se detecta, nas condutas porventura realizadas pela entidade r animus, de atentar contra bem pblico no sentido de causar-lhe leso 6 .
9 - Ademais mesmo em juzo de admissibilidade que se nos apresenta nesta fase, o elemento subjetivo deve restar configurado (Precedente: REsp n. 626.034, rel. Min. Joo Otvio Noronha, DJ 5-6-06). No obrou nesse sentido o Parquet Federal, o que indica que a entidade r no cometeu qualquer ato de improbidade pelo qual que possa ser responsabilizada. O STJ, j deixou assentado, em relatoria do eminente Min. Luiz Fux, in verbis:
"...ressoa inequvoco que nem toda ilegalidade encerra improbidade,em qualquer esfera dos Poderes Pblicos, sob pena de restar inafastvel a concluso inaceitvel de que os errores in iuduicando e in procedendo dos magistrados implicam sempre e sempre em improbidade, o que sobressai irrazovel. Destarte, a improbidade arrasta a noo de ato imoral com forte contedo de corrupo econmica[...]. unssona a doutrina no sentido de que, quanto aos aspectos penais da lei de improbidade, impe-se exegese idntica a que se empreende com relao figuras tpicas penais, quanto necessidade de a improbidade colorir-se de atuar imoral com feio de corrupo de natureza econmica. [...]. Deveras, a aferio da improbidade nas hipteses em que a conduta inferida e no descrita, notadamente naquelas infraes contra os princpios da Administrao Pblica, impe-se a anlise do fato ao ngulo da razoabilidade, por isso que, no obstante a indeterminao do conceito,
6 (cf.: STJ, REsp 269.863, Rel. Min. Paulo Medina, DJU 03.11.2004 e REsp 480.387, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 24.05. 2004; TJSP, Ac. 146.341-50/2000, Rel. Des. Luiz Elias Tmbara, J. 05.02.2002; RT 836/278 e 800/252 e Ac. 2001.40.00.005555-1/PI, TRF 1a Reg., Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, DJ 07.07.2006).
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assentou-se em notvel sede clssica que, se no se sabe o que razovel, certo o que no razovel, o bizarro, o desproporcional"
...A improbidade administrativa por atentado contra os princpios fundamentais (art. 11) No art. 11, h uma definio ampla, que exige interpretao restritiva, sob pena de transformao de qualquer infrao em ato de improbidade. Ali se determina que a improbidade pode consumar-se por ao ou omisso violadora dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. XIII.21.2.3.1) O ponto fundamental reside em que o art. 11 disciplina hipteses de improbidade, no de desonestidade, parcialidade, ilegalidade ou deslealdade. Ou seja, indispensvel a configurao de improbidade mais desonestidade, parcialidade, ilegalidade ou deslealdade. Assim, se o sujeito simplesmente adota uma interpretao que ofende a lei, no possvel submet-lo ao sancionamento por improbidade. Pode haver ilegalidade, mas a tipificao da conduta em vista do art. 11 pressupe, ademais disso, a consumao de um prejuzo econmico para os cofres pblicos, apto a ser qualificado como improbidade. Dito de outro modo, a ofensa honestidade, imparcialidade, legalidade ou lealdade somente adquirem relevncia para efeito do art. 11 quando se evidenciarem como um meio de realizao de objetivos mprobos. E a improbidade tem relacionamento, sempre, com valores e questes materiais. O raciocnio se aplica no apenas ao elenco de casos contidos nos incisos do art. 11 como tambm a outros, ali no explicitamente indicados e que possam vir a ser subsumidos disposio..... (AIA n. 000019).
10 - O dever de ressarcir o errio pela aplicao irregular dos recursos tem carter personalssimo. Significa dizer que ser omisso nesse dever, ou ter suas contas impugnadas por no conseguir demonstrar a correta aplicao dos recursos, acarreta a responsabilidade do terceiro, sempre em conluio com o agente pblico. Impondo-se a ambos, as as sanes previstas na Lei n. 8.429/92 que apesar do forte contedo penal so alcanveis atravs da ao civil, ora em comento. No entanto, a leso ao errio e o atentado contra os princpios da Administrao Pblica, s restam configurados, se e somente se, demonstrado os ncleos dos tipos assacados conta a entidade sindical ora r.
O TRF da 1 Regio, na relatoria do Des. Federal Tourinho Neto firmou o seguinte entendimento:
1. Trata-se de apelaes interpostas pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL e pela UNIO FEDERAL contra sentena proferida em Ao Civil Pblica por improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL, objetivando a condenao por acumulao ilcita de cargos pblicos federais
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com emprego pblico, que teria causado leso ao errio e atentado contra os princpios da Administrao Pblica. 2. A Lei 8.429/92 da Ao de Improbidade Administrativa, que regulamentou o disposto no art. 37, 4, da Constituio Federal de 1988, tem como finalidade impor sanes aos agentes pblicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilcito (art.9); b) causem prejuzo ao errio (art. 10); e c) atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11), aqui tambm compreendida a leso moralidade administrativa. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, mister o alcance de um dos bens jurdicos referidos e tutelados pela norma especial. A Ao de Improbidade, portanto, tem por finalidade, alm da aplicao das penas previstas na lei, por violao dos princpios que regem a administrao pblica, a decretao da perda dos bens havidos ilicitamente, bem como a reparao do dano causado. A m-f premissa do ato ilegal e mprobo. Em conseqncia, a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica pela m-f do servidor. O art. 11 da Lei 8.429/92, que diz respeito a atos que atentem contra os princpios da administrao pblica, e no qual o Ministrio Pblico insiste em enquadrar a conduta do apelado, norma que exige temperamento do intrprete, em razo do seu carter excessivamente aberto, devendo, por essa razo, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade que no constitua prejuzo para o errio, seja considerada ato mprobo e sofra as conseqncias severas da lei. No so todos os atos administrativos ou omisses que colidem com a imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies que do ensejo ao enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. A m-f, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princpios ticos ou critrios morais, com abalo s instituies, que deve ser penalizada, abstraindo- se meras irregularidades, suscetveis de correo administrativa. Nesse sentido, a lio de Waldo Fazzio Jnior, in: Improbidade administrativa e crimes de prefeitos, apud Mauro Roberto Gomes de Mattos, in: O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei n 8.429/92. RJ: Amrica Jurdica, 2004, p.322: necessrio que se adote muita cautela na compreenso das regras do art. 11, da LIA. Sua evidente amplitude constitui srio risco para o intrprete porque enseja radicalismos exegticos capazes de acoimar de mprobas condutas meramente irregulares, susceptveis de correo administrativa, cometidas sem a m-f, que arranha os princpios ticos ou critrios
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morais. Prticas sem maiores repercusses no universo administrativo, ditadas, eventualmente, pelo despacho intelectual e pela ausncia da habilidade do Prefeito, se examinada luz de legalismo preciosista, podem assumir a configurao de atos de improbidade, quando, de fato, no contm tanta gravidade. Portanto, os equvocos que no comprometem a moralidade ou que no atinjam o errio, no se enquadram no raio de abrangncia do art. 11. No caso em exame merece o temperamento na aplicao da Lei 8.429/92 que o Juiz Sentenciante adotou (fls. 272/275): Com efeito, a situao descrita nos autos revela que Joo Moyss de Oliveira Filho acumulou, induvidosamente, dois cargos pblicos federais de mdico (Administrao Pblica Direta da Unio) com um emprego estadual de mdico (Administrao Pblica Indireta do Estado da Bahia). (...) Para o enfrentamento da questo, entretanto, importa saber se o s fato da acumulao ilcita, desacompanhada do propsito de macular, de tirar proveito, de prejudicar, ou de sentimento de desfatez, sordidez e malcia ou outro que contraria os padres normais de uma conduta reta, implica em ato de improbidade. Entendo que no. Da anlise dos autos, percebo que o ru, em que pese uma pessoa de bom nvel de instruo, cumulou os citados cargos pblicos (federais) com o aludido emprego pblico (estadual), de boa-f, no auferindo, com isso, qualquer proveito econmico, nem concorrendo deliberadamente para qualquer ato atentatrio s exigncias axiolgicas que norteiam, condicionam e vinculam as atividades pblicas. verdade que o acmulo de cargos e empregos pblicos pode desencadear prejuzo ao errio ou enriquecendo sem causa. Tal situao, porm, ocorre com agentes que, nada obstante titulares de vrios cargos e empregos, no laboram de forma a cumprir as cargas horrias a estes estabelecidas. Burlam a Administrao Pblica, sendo servidores fantasmas, tornando-se ausentes das funes a eles cometidas, percebendo suas remuneraes sem prestar qualquer tipo de labor. Esse no foi o caso do ru. (grifo nosso) Ainda que existentes o acmulo indevido de cargos e empregos pblicos, no se pode afirmar que houve enriquecimento ilcito por parte do demandado, haja vista que ele cumpria suas obrigaes laborais, exercendo, efetivamente, suas atribuies. (...) Nessas condies, firmo o meu convencimento no sentido de que no restou configurado o ato de improbidade atribudo ao ru.
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Quanto condenao devoluo dos valores percebidos a ttulo de remunerao, pelo ora apelado, seria o mesmo que admitir enriquecimento sem causa da Unio; afinal, o trabalho foi prestado, ainda que as nomeaes tenham sido irregulares; e no existe trabalho sem remunerao (Lei 8.112/90, art. 4). Nesse sentido, precedente deste TRF 1 Regio: (...) 3. Tendo o apelante efetivamente prestado servio como Juiz Classista no perodo que antecedeu o seu afastamento do cargo, no h que se falar em devoluo da remunerao percebida a esse ttulo, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Unio. 4. Salvo se comprovada m-f, o autor est isento do pagamento de custas e honorrios advocatcios na ao popular julgada improcedente. Inteligncia do art. 5, LXXIII, da Constituio Federal de 1988.(AC 1997.01.00.049379-0/MG, rel. Juiz Federal conv. Manoel Jos Ferreira Nunes, DJ de 22/5/03, p. 95.) Tambm nessa linha de interpretao, o precedente do Supremo Tribunal Federal:FUNCIONALISMO. VENCIMENTOS (RESTITUIO). EXECUO. 1- INDEVIDA A DEVOLUO DE VENCIMENTOS, NO S QUANDO PERCEBIDOS POR FORA DE DECISO EM MANDADO DE SEGURANA, COMO EM DECORRNCIA DE EXECUO EM AO ORDINARIA. 2 - VENCIMENTOS E SALRIO TM PRIVILGIO DE VERBA DESTINADA A ALIMENTOS (CPC., ART. 649, IV), NO DEVENDO IMPOR-SE A SUA RESTITUIO. 3 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: RE 80.913/RS - PLENO, 13.02.78, 4. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.(RE 88.110, rel. Min. Joo Rodrigues Alckmin, DJ 20/10/78.) 4. Desse modo, acompanho o entendimento do Juzo de Primeiro Grau, visto que conforme sobejamente comprovado nos autos os servios foram efetivamente prestados, deles beneficiando-se a Administrao Pblica. 5. Em vista do exposto, nego provimento s apelaes. 6. o voto. (grifei)
Por fim, manuseando o que dos autos consta e diante do sustentado, temos que as pretenses do Parquet, so insustentveis luz do ordenamento, da jurisprudncia e da doutrina, que tratam da matria.
Em outro giro, restou demonstrada nesta pea a lisura da FETAGRI na confeco da avena e, que sustenta e no prova o douto representante do Ministrio Pblico Federal que a entidade sindical foi beneficiria formal e material dos atos de improbidade, porventura existentes na execuo do convnio de ATES guerreado.
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Ento, no h como se cogitar sanso sem agresso a princpio da administrao e devoluo de verbas pblicas, multas, pagamento de danos morais sem enriquecimento ilcito e prejuzo ao Errio
Tudo isto posto, requer, a entidade sindical de segundo grau, ora r, que se digne Vossa Excelncia declarar em juzo de admissibilidade, que so insustentveis os argumentos manejados na presente ao civil pblica, com todos os desdobramentos a ela inerentes.